SIGCMA-SGC | Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Bucaramanga, Veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) RADICADO 680012333000-2013-00735-00 MEDIO DE CONTROL CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTES CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE BARRANCABERMEJA DEMANDADO ESE HOSPITAL REGIONAL DEL MAGDALENA MEDIO TEMA Incumplimiento de contrato no imputable a contratista.
Mayor permanencia en obra NOTIFICACIONES ELECTRONICAS notificaciones@santander.gov.co, yvillareal@procuraduria.gov.co, grethacc@hotmail.com, notificaciones.juridicas@dps.gov.co, andisas@hotmail.com, Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del medio de control de la referencia ejercido por CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE BARRANCABERMEJA en contra de la ESE HOSPITAL REGIONAL DEL MAGDALENA MEDIO.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1. Entre el Consorcio Nuevo Hospital de Barranca y la Empresa Social del Estado Hospital Regional del Magdalena Medio se suscribió el contrato de obra No. 0181-07 2 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 del 24 de septiembre de 2007, cuyo objeto fue la ejecución del reforzamiento estructural y estudios y diseños necesarios para la adecuación y remodelación del Hospital Regional del Magdalena Medio. 1.2.
El acta de inicio de obra se firmó el martes 13 de noviembre de 2007 a pesar de que el consorcio presentó observaciones primarias sobre el estudio del reforzamiento estructural a ejecutar, era improcedente dar inicio a las actividades de obra debido a que las observaciones no fueron atendidas oportunamente, conforme se evidencia en la comunicación CNHB-2007-008 del 20 de noviembre del 2007. 1.3.
Aduce que, en lo referente a la ejecución de la obra de remodelación y adecuación, el consorcio contratista la ejecutó en un 100% conforme a las especificaciones técnicas e instrucciones del contratante, así mismo señaló que desde el inicio de la ejecución del contrato se recomendó el reemplazo de la cubierta principal en concordancia con la opinión de la interventoría, no obstante, la entidad no accedió a su construcción. 1.4.
Respecto de los ítems correspondientes al reforzamiento estructural, al vencimiento del plazo contractual se ejecutó el 96% debido a los problemas económicos y financieros presentados con el consorcio con ocasión a las demoras ocasionadas por parte de la entidad contratante que generaron un desequilibrio económico lo cual quedó plasmado en los informes de interventoría, ejecución de mayores cantidades de obra con permanencias superiores en el sitio, debido a los requerimientos extracontractuales del contratante. 1.5.
Manifestó que la imposibilidad de ejecución en un 100% obedeció a diversos factores, entre ellos relató que una vez iniciada la obra por parte del consorcio surgieron dificultades debido a que las obras dispuestas para las salas de cirugía y de maternidad del Hospital no pudieron iniciarse porque el Hospital no atendió la contingencia de disponer de otro sitio para su funcionamiento y por este motivo disminuyeron ostensiblemente los plazos establecidos contractualmente. 1.6.
Consideró que a pesar de que las obras ejecutadas supuestamente debían pertenecer al alcance definido en los estudios presentados por el contratista y avalados por la autoridad competente, la entidad a través de sus directivas no siguió la priorización de la inversión recomendada por el consorcio contratista e hizo caso omiso ocasionando la no ejecución de los recursos existentes para invertir en el proyecto. 3 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 1.3.
Con fundamento en lo anterior y como se desprende de los informes de la interventoría, se ejecutaron mayores cantidades de obra con mayor permanencia en las mismas, lo que ocasionó un desequilibrio económico de la ecuación financiera del contrato, con base en los siguientes argumentos: 1.3.1 Mayor permanencia en obra Para el 26 de marzo de 2008, aún no era clara la ejecución de los recursos por parte del Hospital debido a que no se habían definido las obras a ejecutar a pesar de las sugerencias de contratista e interventoría y las necesidades reales para garantizar la funcionalidad del proyecto, lo cual se puede evidenciar en la comunicación CNHB- 2008-033 del 26 de marzo de 2008.
Así mismo, en comunicación CNHB-2008-0047 del 30 de mayo de 2008, se evidencia la falta de definición del hospital para el pago de la obra ejecutada de acuerdo con los compromisos pactados y se advierte sobre los detrimentos económicos en que estaba incurriendo el consorcio ante la falta de definición del contratante. Manifiesta que mediante comunicación CNHB-2008-0058 de octubre 8/ de 2008 el consorcio solicita nuevamente al hospital la liquidación del contrato ya que no puede terminar el reforzamiento y el hospital sigue sin definir las obras a ejecutar, finalmente a través de comunicación CNHB-2008-0063 del 4 de noviembre de 2008 el consorcio presenta un resumen de todos los aspectos pendientes de definición y requiere al hospital la suspensión del contrato. 1.3.2.
No pago oportuno de las actas de obra Aduce el accionante que hasta el 10 de junio de 2008 el hospital procedió a pagar las actas de obra debidamente ejecutadas y aprobadas por la interventoría, evidenciándose así el incumplimiento del contrato, por tal razón a través de comunicación CNHB-2008-0048 de julio de 2008 el consorcio informa a la entidad la voluntad de liquidar el contrato ante la imposibilidad de continuar con la obra por motivos económicos.
No obstante, el 17 de julio se firma una nueva acta de suspensión del contrato por causas no imputables al contratista y se continúa sin poder intervenir estructuralmente las salas de cirugía, posteriormente, el 2 de octubre de 2008, el consorcio solicita al hospital la reubicación inmediata de las salas de cirugía con el 4 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 fin de terminar la totalidad del reforzamiento estructural lo cual quedó consignado en la comunicación CNHB-2008-0056 del 2 de octubre de 2008. 1.3.3.
Modificación en diseños presentados ante cambio de gerente Al respecto manifestó que desde el 29 de septiembre de 2008 a través de comunicación CNHB-2008-0054 el consorcio solicitó el reinicio de las obras y la definición de los criterios de diseño para su aprobación o en su defecto la pronta liquidación del contrato. Posteriormente, mediante oficio CNHB-2008-0065 del 7 de noviembre de 2008 el contratista informa sobre la aprobación de los diseños por parte de la Gobernación del departamento, no obstante para el 17 de diciembre de 2008 el contrato sigue suspendido y por ello solicitó el reajuste de precios para salvaguardar el equilibrio económico del contrato y en abril de 2009 se presenta un plan de contingencia para atender las obras faltantes.
Destaca que el Hospital pese a haber elaborado diferentes diseños para atender los diferentes criterios y variaciones de la entidad, contrató a otra firma para que realizara el ajuste de los diseños entregados por el consorcio, cancelando para tal revisión una suma superior a la que se le pagó al demandante, así mismo, la entidad negó al consorcio la solicitud del ajuste del valor pactado ante el hecho de haber cambiado en diferentes oportunidades el diseño para atender los criterios de sus gerentes.
En consecuencia, de lo anterior, el 15 de julio de 2009, la empresa Social del Estado, Hospital Regional del Magdalena Medio expidió la Resolución No. G 099 mediante la cual se declaró el incumplimiento del contrato de Obra No. 0181-07 por parte del Nuevo Hospital de Barranca, ante lo cual se interpuso el recurso de reposición por lo que a través de la resolución No. G 150 por medio de la cual se revocó en todas sus partes la resolución G. 099 del 15 de julio de 2009.
Posteriormente, a través de Resolución G-080 del 17 de junio de 2011 la Empresa Social del Estado profiere por segunda vez con las mismas motivaciones y fundamentos el incumplimiento del contrato de obra y la liquidación unilateral del mismo, interpuesto el recurso de reposición se resuelve a través de la Resolución G- 099 de fecha 27 de julio de 2011, la cual fue notificada a uno de los consorciados – Infercal S.A – y solo mediante la intervención y exigencia de la Procuraduría ya que la entidad contratante se negaba a efectuar la notificación en los términos legales. 5 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 2.
Pretensiones Se sintetizan de la siguiente manera: 2.1. Se declare que son nulos los actos administrativos Resolución No. 080 del 17 de junio de 2011 y la Resolución No. G-099 del 27 de julio de 2011 expedidos por la E.S.E Hospital Regional del Magdalena Medio por medio de las cuales se liquidó por parte de la entidad contratante el contrato de obra No. 010-07 del 24 de septiembre de 2007 y se resolvió el recurso de reposición. 2.2.
Se declare que entre la Ese Hospital Regional del Magdalena Medio y el consorcio Nuevo Hospital de Barranca se generó un desequilibrio económico o rompimiento de la ecuación financiera del contrato de obra No. 0180-07 del 24 de septiembre de 2007 debido a las demoras ajenas al contratista e inherentes a la entidad contratante E.S.E Hospital Regional del Magdalena Medio y las obras adicionales ordenadas por esta, que hicieron que la ejecución del contrato a la postre siendo mucho más oneroso de lo inicialmente previsto. 2.3.
Que se declare la existencia de un nexo causal entre las actuaciones y omisiones de la autoridad administrativa – E.S.E Hospital Regional del Magdalena Medio - y el daño antijurídico experimentado por el consorcio contratista. 2.4. Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la E.S.E Hospital Regional del Magdalena Medio al pago a favor del demandante de los perjuicios materiales o reparación del daño causado – daño emergente y lucro cesante cuantificados e la suma aproximada para el año 2008 de OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES, TRESCIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS MCTE ($879.321. 555.oo) de conformidad con lo que resulte probado en el proceso por los conceptos que se relacional: 2.4.1.
Perjuicios Materiales 2.4.1.1. Lucro Cesante: - Por errores en el cálculo de las actas de obra: $16.160.245.00 - Por ajustes para el equilibrio económico del contrato: $252.560.000.00 TOTAL, LUCRO CESANTE: $268.720.245.00 6 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 2.4.1.2. Daño Emergente - Por costos administrativos por mayor permanencia en la obra $52.000.000 - Por el cambio en los alcances del diseño: $310.000.000 - Valor de materiales en obra: $27.782.550 - Daños y perjuicios $300.000.000 TOTAL, DAÑO EMERGENTE: $683.782.550 TOTAL, PERJUICIOS MATERIALES: $952.502.795. - Valor pendiente por amortizar: $73.181.240 TOTAL: $879.321.555 2.5.
Que los valores ordenados a pagar en la sentencia se actualicen de conformidad con lo establecido en el Art. 187 del CPACA y mientras se genera su pago, los mismos causarán intereses moratorios según lo dispuesto en el Num. 4 del Art. 195 ibidem 2.6 Se condene en costas y honorarios profesionales a la E.S.E Hospital Regional del Magdalena Medio. 3.
Fundamentos de derecho. - Se alegan como vulneradas las siguientes: Artículos 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política de Colombia -Decreto 1045 de 1978, Decreto 1042 de 1978, Decreto 1950 de 1973, Ley 100 de 1993, Ley 80 de 1993 Núm. 8 y 9 del Art. 4, Núm. 1 del Art. 5, Núm. 14 del Art. 25 y Art. 27. Señala como fundamento jurídico de sus pretensiones el constante abuso de la posición dominante por parte de la Entidad contratante y la que adicionalmente omite un deber legal, cual es el de proceder en tiempo a la liquidación del contrato y de manera arbitraria profiere una serie de resoluciones lesivas al contratista con el fin de evitar pagar lo debido y hacer una doble contratación como se denunció por el contratista. 7 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 Así mismo, conforme el plazo de ejecución del contrato los actos administrativos son abiertamente ilegales y arbitrarios ya que las obras se terminaron hace más de 2 años por lo que la administración perdió competencia para proferir tanto la terminación unilateral como la imposición de multas y la liquidación del contrato, por tanto, fueron expedidos con desviación de poder, falsa motivación y desviados del ordenamiento jurídico colombiano. 4.
Contestación La E.S.E Hospital Regional del Magdalena Medio concurre al proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda señalando que los alcances del contrato son 4 señalados en el pliego de condiciones de la licitación pública No. 01 de 2007 los cuales fueron: “1.2 ALCANCE DEL PROYECTO - Realizar el reforzamiento de la estructural del Hospital, para así dar cumplimiento a las normas de diseño y construcción sismo resistentes NSR – 98. - Realizar el diseño médico – arquitectónico para la remodelación avalado por la Secretaría de Salud Departamental y el Ministerio de Protección Social. - Realizar la evaluación y diseño de las instalaciones hidráulicas, sanitarias, eléctricas, de gas, televisión, cableado estructuradas, aire acondicionado y demás instalaciones necesarias para la prestación adecuada. - Realizar la remodelación de las áreas prioritarias de acuerdo con los resultados del estudio y los recursos para la ejecución proyecto.
Manifestó que en efecto, se firmó el acta de inicio del contrato el 13 de noviembre de 2007, sin embargo no se dejó constancia de las objeciones planteadas por el contratista toda vez que fueron realizadas el 20 de noviembre de 2007, es decir después de haber suscrito el acta de inicio, igualmente resaltó que se realizó visita al lugar de las intervenciones y no se plantearon observaciones por los oferentes.
Alegó que los planos del reforzamiento estructural estaba definidos y los estudios, diseños para adecuación y remodelación estaban a cargo de la firma contratista, adicional a ello, señaló que el día 20 de octubre de 2008 la Gobernación de Santander emitió comunicado en donde se da la viabilidad al proyecto médico – arquitectónico de remodelación presentado. 8 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 Así mismo, manifestó que la empresa Proeza Consultores Limitada entidad que tenía a su cargo la interventoría del contrato señaló que el accionante ejecutó el 90% del contrato de obra, en igual sentido adujo lo siguiente en relación con los hechos relacionados por el accionante: - La demora en la realización de la obra es imputable al contratista, tal como lo señala la firma interventora Proeza Limitada por el inadecuado manejo del anticipo de la ejecución del contrato. - La Contraloría General de Santander en control de advertencia No SDCF-409- 09 del 19 de mayo de 2009, sobre las inconsistencias y mal manejo del contratista de los anticipos, incumplimiento con el personal vinculado a la obra. - Respecto a las suspensiones del contrato, manifestó que fueron llevadas a cabo de mutuo acuerdo, pese a tratarse de circunstancias del contratista y no se dejó constancia de la necesidad de reajustes de precios o valores. - Para el año 2007 a 2008 no obraba cambio de precio, pues planeado el contrato con cambio de vigencia esta circunstancia debió ser advertida por el contratista en su oferta, teniendo en cuenta que el término inicial era de 7 meses con cambio de año. - Respecto a la ejecución de 2008 a 2009 es necesario señalar que la firma interventora expresó que se estaba a menos de un (1) mes para culminar las obras y sin embargo el contratista no las terminó en 2008, sino que decidió esperar unilateralmente hasta 2009 lo cual considera asumir su propia torpeza - Las solicitudes efectuadas por el contratista en 2008 y 2009 respecto al reajuste de los precios y de la obra fueron debidamente negadas por la entidad.
Frente a la suspensión del contrato adujo que se dió por causas imputables al contratista, y las actas de interventoría no dan cuenta del aval sobre tal circunstancia, así mismo, ésta señaló en sus informes que parte de los incumplimientos y retrasos de la obra se debieron al manejo de personal, esto es pago de nómina que conllevaba a que los operarios o subcontratistas pararan sus labores, pese a que en 2007 y 2008 el contratista contaba con recursos del anticipo.
Señaló que a través de comunicación del 24 de marzo de 2009 se exponen todas las circunstancias y se reitera el incumplimiento del accionante, se reseña la negativa de la interventoría y la Ese respecto a los presuntos ajustes, valores de obra, reajustes contractuales en 2008 y 2009 y que da origen a suscribir otro SI al contrato prorrogando el contrato de obra pero no se acuerdan ajustes económicos amén de otras comunicaciones surtidas en 2008 y 2009 sobre el mismo tema. 9 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 Igualmente aclaró que no puede hablarse de intentos de arreglo, toda vez que la ESE Hospital Regional del Magdalena Medio se pronunció así como la empresa interventora respecto al incumplimiento del actor, por lo cual no hubo lugar a reconocimientos dado que técnicamente no prosperaban como le fue informado al contratista en su momento por lo que revisada la ejecución del contrato se realizó la declaratoria de incumplimiento del contrato mediante Resolución G-099.
Aceptó que a través de Resolución No. G-150 del 29 de septiembre de 2009 se revocó la resolución que declaró el incumplimiento del contrato pero tal situación ocurrió por garantía procesal, posteriormente y resuelta la reposición se efectuaron llamamientos al contratista y ante la falta de concurrencia, aclaración y presentación de los documentos solicitados se procede a la liquidación unilateral del contrato mediante la Resolución No. G-080 del 11 de junio de 2011.
Así mismo, alegó que las notificaciones se produjeron a través de cartas del 2 y 3 de julio, así como se convocó a audiencia el día 10 de junio de 2011, igualmente sobre la imposición de multas resaltó que no se impusieron multas al accionado y en lo que atañe a la terminación unilateral destacó que la ley faculta a las entidades estatales a proceder de conformidad.
Propuso las excepciones de caducidad, incumplimiento contractual por parte del contratista, inexistencia de fundamentos fácticos que den lugar a las pretensiones de la acción – Hecho exclusivo del contratista, excepción genérica. 5. Alegatos de conclusión y concepto de fondo- La parte actora presentó alegatos de conclusión mediante escrito visto a folios 1081 a 1088 a los cuales se remitirá la Sala.
La representante del Ministerio público y el accionado guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1. Problema jurídico. PJ1 Las resoluciones No. G-080 del 17 de junio de 2011 y G No. 009 del 27 de julio de 2011 por medio de las cuales se declaró el incumplimiento del contrato de obra 10 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 No. 0181-07 y se dispuso su liquidación fueron expedidos de manera irregular, con falsa motivación y desviación de poder? PJ2 Debe ordenarse a título de perjuicio material la cancelación de las actas de obra No. 8 y 9 y reconocer la mayor permanencia en obra por parte del contratista como consecuencia del desequilibrio financiero del contrato de obra No. 0181-07 o por razón del incumplimiento del mismo en cabeza de la entidad contratante? 2.
Tesis de la Sala al PJ1 y PJ2 Si, las resoluciones expedidas durante la ejecución contractual adolecen de falsa motivación, por lo que se impone declarar su nulidad. No obstante, los perjuicios ocasionados devienen del incumplimiento contractual de la entidad contratante y no por desequilibrio en la ecuación financiera del contrato. 3.
Argumentos de la Decisión. 1.2.1. Del contrato estatal y su ecuación financiera1 Por medio del contrato estatal se persigue la prestación de los servicios públicos y por ende la satisfacción de intereses de carácter general, propósitos estos que finalmente conducen a que la ejecución del objeto contractual sea una de las cuestiones fundamentales en la contratación del estado.
“La conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse”. 1 Consejo De Estado Sección Tercera SUBSECCION C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 15001-23-33-000-2013- 00526-01(55855) Actor: INGENIEROS G.F. S.A.S Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ 11 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 (…) Este deber de restablecimiento del equilibrio económico se encuentra normativamente previsto en los numerales 3º y 8º del artículo 4º, en el numeral 1º del artículo 5º y en el artículo 27, todos de la Ley 80 de 1993.
(…) Ahora bien, el restablecimiento del equilibrio económico más que proteger el interés individual del contratista, lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato. 1.2.2. Restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato estatal - Oportunidad de las reclamaciones en materia contractual: Excepción y salvedades.
Si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.
Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como se sabe, la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”.
En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.
En conclusión, para que proceda el restablecimiento judicial de la ecuación financiera del contrato es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1.- Que la ruptura de la ecuación financiera del contrato (menoscabo) sea de carácter GRAVE. 12 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 2. Que a través del medio probatorio idóneo se encuentre acreditada la relación entre la situación fáctica alegada como desequilibrante y la ruptura grave del equilibrio económico. 3.
Que la situación fáctica alegada como desequilibrante no corresponda a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales. 4.- Que se realicen las solicitudes, reclamaciones o salvedades de los hechos generadores de la ruptura del equilibrio financiero, dentro de los criterios de oportunidad que atiendan al principio de buena fe objetiva o contractual, esto es que, una vez ocurrido tal hecho, se efectúen las solicitudes, reclamaciones o salvedades al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc. 5.
Que las solicitudes, reclamaciones o salvedades se realicen de manera específica y concreta en cuanto a su concepto, tiempo y valor. Es decir, no tienen validez las salvedades formuladas en forma general o abstracta. 1.2.3 Incumplimiento contractual y desequilibrio económico del contrato. – Diferencias. 2 La jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha enfatizado que la conservación del sinalagma prestacional propende por asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta y que le sirvieron de cimiento a la misma.
En ese sentido, ha sostenido que dicha equivalencia puede verse afectada ya fuere por factores externos a las partes cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe” o “Ius variandi”, pero que no se derivan de la conducta antijurídica del extremo público contratante.
Las mencionadas circunstancias podrían dar lugar a que la parte 2 Consejo De Estado SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 15000-23-31-004-2010-01544- 00(55851) Actor: CONSORCIO FANITRO Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS 13 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 afectada solicite a su cocontratante la adopción de los mecanismos de ajuste y revisión de precios, así como la implementación de los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos, si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución del contrato.
El incumplimiento como supuesto de la responsabilidad contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato A su turno, el incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos co-contratantes que de manera injustificada se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulados.
Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida, por regla general, podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligación, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de los perjuicios causados. 4. Caso Concreto: 4.1 Material probatorio En el plenario obran como pruebas las siguientes: - Contrato de obra No. 0181-07 celebrado entre la Empresa Social del Estado Hospital Regional del Magdalena Medio de Barrancabermeja y Consorcio Nuevo Hospital de Barrancabermeja de fecha 24 de septiembre de 2007 cuyo objeto se circunscribe a reforzamiento estructural y estudios y diseños necesarios para la adecuación y remodelación del Hospital Regional del Magdalena Medio que el contratante requiere en las condiciones y circunstancias que se detallan en el presente contrato de acuerdo con las especificaciones suministradas por la Empresa, el informe de conveniencia y oportunidad, la propuesta presentada por el contratista.
Folio 12-16. - Acta de ampliación de Plazo de fecha 22 de marzo de 2009 a través de la cual se concede ampliación del plazo de contrato en 90 días calendario, contados a partir de la fecha de terminación inicial – 22 de marzo de 2009 – igualmente se fija el día 21 de junio de 2009 como fecha de entrega final de los trabajos, de la cual se extrae como consideraciones entre otras las siguientes: 14 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 “1.
Que mediante solicitud escrita presentada por el Consorcio Contratista el once (11) de marzo de dos mil nueve (2009) pidió autorización al interventor para ampliar el plazo del contrato. 2. Que el plazo adicional solicitado obedece a las siguientes causas: a. Que el contrato se encontraba suspendido desde el 15 de agosto de 2008, por razones de inconveniencia para las partes. b. Que se dio reinicio al contrato el día 2 de marzo de 2009, fijándose como fecha de terminación final el día 22 de marzo de 2009. c. Que el contrato a la fecha se halla en un avance físico del 55%. d. Que el plazo adicional solicitado, ha sido calculado con base en los rendimientos de obra presentados por el Consorcio contratista y tiempo de ejecución de uno de los ítems, sobre los cuales se ha realizado una reprogramación de obra en el sistema Project, resumidos en barra de Gantt y anexas a la solicitud en estudio. 4.
Que el interés público y de la Ese Hospital Regional del Magdalena Medio es que las obras objeto de este contrato sean técnicamente terminadas. Folio 24-26. - Otrosí al Contrato Número 0181-1-07 de fecha 22 de marzo de 2009 a través del cual se amplía la vigencia del contrato en tres (3) meses más, a partir del veintidós (22) de marzo de 2009 hasta el veintiuno (21) de junio de 2009, así mismo, se pactó que las demás cláusulas no sufrían modificación alguna.
Folio 407 Cuaderno de pruebas No. 2. - Resolución No. G-099 del 15 de julio de 2009 por la cual se declara un incumplimiento y se liquida unilateralmente un contrato en la cual se consignó: “…que, verificado el vencimiento del plazo para la ejecución contractual, de conformidad con el literal a) de la Cláusula Trigésima Octava del Contrato de Obra No. 0181-07 del 24 de septiembre de 2007, se hace procedente la liquidación del mencionado contrato.
(…) 5. Que el contratista CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE BARRANCA por conducto de su representante legal, el Ingeniero Camacho Torres, fue notificado y convocado por los medios acostumbrados durante la ejecución del contrato, para la diligencia de liquidación bilateral o de común de acuerdo del Contrato de Obra No. 0181-07 del 24 de septiembre de 2007, la cual se realizó el día 10 de julio de 2009, según consta en la respectiva Acta de Obra No. 09, Información financiera de la ejecución del contrato de obra No. 0181-07, entre otros, documentos aportados exclusivamente y bajo responsabilidad de PROEZA CONSULTORES LIMITADA, firma interventora del Contrato de obra NO. 0181-07 del 24 de septiembre de 2007. 15 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 (…) 7.
Que como se observa en el contenido del Acta descrita en el considerando número 5 de la presente Resolución, el contratista no se presentó y adicionalmente, no se llegó a un acuerdo sobre el contenido de la liquidación del contrato en cuestión, con el representante suyo que intervino en la reunión. 8. Que según comunicaciones recibidas el 02 y 03 de julio de 2009, provenientes de PROEZA CONSULTORES LIMITADA, Firma Interventora del Contrato de Obra No. 0181-07 del 24 de septiembre de 2007, las cuales harán parte integral del presente acto administrativo, se observa la descripción del incumplimiento del contratista respecto de sus obligaciones contractuales, situación que se vuelve a establecer en la reunión para la liquidación del contrato en comento, dictaminándose adicionalmente por parte de la interventoría un porcentaje de ejecución del 90% respecto del reforzamiento estructural contratado, quedando por ejecutar un 10% del mismo. 9.
Que el contratista CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE BARRANCA ha guardado silencio ante la parte contratante, respecto del incumplimiento de sus obligaciones contractuales pese a que la firma Interventora le remitió copia de las comunicaciones mencionadas en el numeral anterior, colocándole al tanto de la situación y finalmente se otorgó una nueva oportunidad de ejercer su defensa el día 10 de julio de 2009, como lo estableció la comunicación que previamente convocó a dicha diligencia, según la cual se le solicitó lo siguiente, diligencia a la cual no compareció ni tampoco aportó los documentos solicitados.
“…les agradezco remitir a esta Gerencia, para el próximo jueves 09 de julio de 2009 en la Jornada de la mañana, es decir, en el horario de 7 a.m a 12 m, el respectivo informe de finalización de actividades, lo más complejo y detallado posible, acerca de la ejecución del contrato objeto de la liquidación, en el cual se detallen entre otros, aspectos: 1.
Manejo del Anticipo: Adjuntar respectivo Plan de Inversión del Anticipo, certificación de la cuenta bancaria conjunta para el manejo, extractos desde su apertura y saldo de la misma a la fecha. 2. Cronograma de actividades: Cronología histórica de la ejecución del contrato, con fechas de inicio, reinicio, suspensión, adición, etc. 16 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 3.
Pólizas. Agradezco se actualicen las pólizas otorgadas a efectos de cubrir el proceso de liquidación del contrato. En cuanto a la estabilidad de la obra, reportar el recibo final a la Aseguradora. 4. Pagos recibidos: Adjuntar un informe detallado acerca de la inversión de los recursos girados por cuenta del contrato y un balance económico del contrato. 5.
Acta de recibo de Final de Obra. 6. Demás aspectos relacionados con la ejecución contractual y que deban tenerse en cuenta para la liquidación del contrato. En caso no observar el término otorgado, se concluirá la inexistencia de lo solicitado y se procederá en consecuencia. … 10. Que en las (sic) oportunidad citada anteriormente, no se allegaron los soportes que acrediten el cumplimiento de las obligaciones del contratista con los aportes parafiscales y al sistema de seguridad social integral; al igual que no existe evidencia de encontrarse al día con las obligaciones a proveedores y trabajadores. 11.
Que, de acuerdo con lo anterior, se evidencia un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato de obra No. 0181-07 del 24 de septiembre de 2007 a cargo del contratista CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE BARRANCA.
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: Declarar el incumplimiento del Contrato de Obra No. 0181-07 del 24 de septiembre de 2007, por parte del contratista CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE BARRANCA, de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente acto administrativo.
ARTICULO SEGUNDO: En consecuencia, hacer efectiva en contra del contratista CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE BARRANCA, la cláusula penal pecuniaria incluida en la cláusula trigésima quinta del Contrato de obra NO. 0181-07 del 24 de septiembre de 20017, equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del contrato. … ARTICULO TERCERO: Liquidar unilateralmente el Contrato de Obra No. 0181-07 el 24 de septiembre de 2007, suscrito entre la Empresa Social del Estado Hospital Regional del Magdalena Medio y el CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE BARRANCA, el cual tenía por objeto la “Reforzamiento estructural y estudios y diseños necesarios para la adecuación y remodelación 17 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 del Hospital Regional del Magdalena Medio”, conforme a lo ordenado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y los considerandos de la presente resolución. Folio 176-179. - Resolución NO. G-099 del 27 de julio de 2011 “Por la cual se deciden unos recursos” la cual confirma la Resolución No. G-080 de julio 17 de 2011 de la cual se extrae: “… De otro lado, es importante dejar en claro que válidamente, la entidad contratante citó para la liquidación bilateral del contrato, evento que se complementó con el agotamiento de diferentes instancias de solución de conflictos según lo previsto en la cláusula cuadragésima novena del contrato de obra pública número 0181-07 “Las partes contratantes someterán a la decisión de árbitros aquellas diferencias y discrepancias que surjan dentro de la celebración del contrato, su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación y que no hayan podido ser solucionadas mediante acuerdo, conciliación o transacción” Así las cosas, nunca se verificó por parte del CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE BARRANCA, un ánimo asertivo para conciliar o llegar a algún tipo de acuerdo o de transar el asunto otorgándole la entidad contratante todo el tiempo y las condiciones que legalmente le fueron permitidas para que el contratista realizará las actividades necesarias para la terminación del contrato o para garantizar de algún modo su terminación, situación que nunca realizó ni siquiera se le observó ánimo en tal sentido, es más guardó silencio siendo conocedor (igual que la aseguradora) del incumplimiento que hoy se estudia.
Por lo anterior, no es de recibo la afirmación del recurrente en el sentido de no haberse conciliado y verificado las cantidades de obra realmente ejecutadas por el contratista y de no tener la información técnica que se requería para el efecto, pues, transcurrido todo ese tiempo, no podía la entidad contratante quedarse esperando que tal situación ocurriera.
Se ratifica lo relacionado con el porcentaje de ejecución del contrato, pues, según comunicaciones recibidas el 02 y 03 de Julio de 2009, provenientes de PROEZA CONSULTORES LIMITADAS, firma interventora del Contrato de Obra No. 0181-07 del 24 de septiembre de 2007, se observa la descripción del incumplimiento del contratista respecto de sus obligaciones contractuales, 18 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 situación que se vuelve a establecer en la reunión para la liquidación del contrato en comento, dictaminándose adicionalmente, por parte de la interventoría un porcentaje de ejecución del 90% respecto del reforzamiento estructural contratado, quedando por ejecutar un 10% del mismo, técnicamente no se cumplió con el 100% del objeto contractual (o más bien se incumplió).
Adicionalmente, es claro que en cuanto a la otra parte incumplida del objeto del Contrato de Obra No. 0181-07 del 24 de septiembre de 2007, es decir, frente a los estudios y diseños para la adecuación y remodelación del Hospital, éstos se debieron realizar a toda la planta física del contratante y no a un sector, conclusión a la que se llega de la simple lectura del texto del contrato.
En cuanto a lo planteado por el recurrente, relacionado con un presunto desequilibrio económico del contrato, es importante recordarle que dicha situación fue ampliamente debatida y contestada al contratista oportunamente por parte de la entidad contratante, argumentos que ahora incorporamos como respuesta, de lo cual vale la pena resaltar que NO existieron sobre costos o valores adicionales o algún tipo de desequilibrio financiero que deba ser reconocido por parte de la entidad contratante a favor del contratista, debido a que como existieron cambios de actividad, para evitar el desequilibrio financiero se hicieron actas de modificación de actividades, conservando el valor inicial del contrato.
Analizado el contrato Número: 0181-1-07 (otrosí) de fecha 22 de marzo de 2009, se observó que no solamente existe un acuerdo entre las partes para realizar un ajuste de precios, solamente existe un acuerdo entre las partes para realizar una ampliación de tres (3) meses para la culminación del contrato de obra 0181-07. Terminado el periodo de suspensión la empresa Contratista no solicito ninguna ampliación de suspensión, por lo cual el tiempo que no se laboró por fuera de estas suspensiones (las registradas en las respectivas actas de suspensión) es imputable al contratista.
Se reitera entonces que no es posible acceder al pago de la suma de $52.000. 000.oo por concepto de mayor permanencia en obra por causas imputables al contratista, por cuanto que a esta situación la Interventoría de Obra dio respuesta oportuna mediante Oficio N PY-109-025 de octubre de 2009, dirigido al CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE BARRANCA.
En cuanto al reajuste de precios pactados 2007 a 2009 por valor de $152.560. 000.oo, endilgando un presunto “rompimiento de la Ecuación financiera del 19 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 contrato”, es preciso recordarle que ya la Interventoría de Obra dio respuesta oportuna mediante oficio No. PY-109-033 de febrero 2 de 2009 dirigido al CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE BARRANCA, así las cosas, es evidente que el contratista de manera premeditada dilató el reinicio de las obras, estructurando la posibilidad de solicitar este reajuste.
Respecto al “cambio de los alcances de diseño, inicialmente pactados” también, es importante recordar que la Interventoría de Obra, mediante oficio No. PY-109-023 de 1 de octubre de 2009, solicitó las evidencias que demostraran que hubo cambios en los diseños, evidencias que nunca fueron presentadas por el Consorcio Contratista. Además en los pliegos de Condiciones, en las Especificaciones técnicas y en el mismo Contrato No. 0181-07, se determina siempre que los diseños corresponden a la remodelación del Hospital Regional del Magdalena Medio, nunca se dice que se trate de un tramo o de una parte o solo de la zona impactada por el reforzamiento, ni nada parecido, ni nada parecido, así que por el contrario, se observa un no cumplimiento al respecto, pues, en conclusión y desde la óptica de los intereses institucionales, no hubo diseños.
En cuanto a los materiales supuestamente dejados por el contratista en obra, no se encontró evidencia cierta sobre existencia y mucho menos sobre su valoración real, por tal razón no es posible acceder a un reconocimiento económico en tal sentido por la ausencia de elementos probatorios adecuados. Adicionalmente, no tiene en cuenta el contratista incumplido, algunos temas como los perjuicios irrogados al Hospital, por la no ejecución total del contrato, la inexistencia de unos diseños totales para la ejecución de una remodelación de infraestructura, el cumplimiento a proveedores y trabajadores de la obra, al igual lo relacionado con aportes parafiscales y a seguridad social integral, el pago de la contribución Ley 1106 de 2006 (5% del valor total del contrato a favor del Departamento de Santander), entre otros diversos aspectos que ya han sido de conocimiento del ahora recurrente, lo cual estructura fehacientemente su incumplimiento y por tanto la más que merecida sanción penal pecuniaria prevista en el contrato.
Folio 235-240. - Comunicaciones intercambiadas entre Las Partes 20 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 - Oficio de fecha 20 de noviembre de 2007 con numeración GNHB – 2007-008 remitido por el Director de obra del Consorcio Nuevo Hospital de Barranca a Proeza Consultores Ltda. – Interventoría a través del cual se informa: “… Con relación al contrato de la referencia y con ocasión de las actividades propias para desarrollar el reforzamiento estructural de la edificación existente me permito presentar a su consideración las siguientes observaciones: - El acta de inicio del contrato fue firmada el pasado martes 13 de noviembre de 2007.
Para esta fecha el consorcio ya había presentado observaciones primarias sobre el estudio del reforzamiento estructural que debería ser incorporado para el proyecto en cuestión. (…) - En diferentes oportunidades y después de haber remitido por escrito nuestras observaciones, nos hemos comunicado con el ingeniero Alfonso Vega quien fue la persona encargada de los diseños del reforzamiento, solicitando su colaboración para tener una pronta respuesta a nuestro documento.
A la fecha, la respuesta oficial del diseñador no se ha dado. - Hemos informado sobre nuestras actuaciones a la Dra. Balkis Gordillo Moreno Gerente del Hospital para que mediante su gentil colaboración se tomen las medidas y acciones necesarias para obtener la respuesta requerida por nuestros especialistas y se puedan definir las obras a ejecutar. - Como su personal claramente lo puede evidenciar, a pesar que a la fecha contamos con los recursos humanos y técnicos para iniciar las obras contratadas y que somos consientes (sic) de la necesidad de las directivas de la institución para dar inicio a las actividades de obra de acuerdo al objeto del contrato, consideramos IMPROCEDENTE iniciar las labores de reforzamiento hasta tanto sean atendidas nuestras solicitudes. - Por lo anterior, y de acuerdo con el procedimiento establecido contractualmente, solicito su inmediata intervención para que nos definan las obras a ejecutar y se aclaren nuestras observaciones ya que consideramos que es imposible ejecutar las actividades propuestas hasta tanto no se definan los parámetros establecidos en el informe de nuestros especialistas.
Folio 32-33 Mediante oficio con numeración CNHB-2008-0025 del 6 de febrero de 2008 el Director de obra del Consorcio Nuevo Hospital de Barranca informa a la interventoría del cual se extrae en lo pertinente: 21 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 “…con relación al contrato de la referencia y en atención a los compromisos adquiridos el pasado comité de obra, celebrado el 31 de enero de 2008 y de acuerdo con la priorización de las obras a ejecutar, en cuanto que fue clara para las partes la necesidad de efectuar el reforzamiento estructural y la reconstrucción total de la cubierta del hospital, me permito a continuación presentar un cuadro anexo que presenta el balance de la obra con los escenarios que permitirán evidenciar en forma clara las obras que se podrán ejecutar de acuerdo con el marco presupuestal disponible y facilitarán la toma de decisiones por parte de la entidad contratante y las entidades que apoyan el convenio interadministrativo.
En el escenario No. 1 se pueden observar las condiciones reales y actuales del proyecto, evidenciando que, para la ejecución total de la cubierta, en el caso de no adicionar recursos al proyecto de presentaría un déficit de $288.264.309. En el escenario No. 2 se puede observar claramente que en el caso de no incorporar recursos adicionales al contrato, los recursos existentes tan solo alcanzarían para ejecutar el 62.77% de la totalidad de la cubierta es decir un área de 2.480 m2.
En el escenario No. 3 se puede apreciar claramente que en el caso de terminar completamente el reforzamiento estructural y construir completamente la cubierta, es necesario adicionar el contrato por un valor de $288.264.309 el cual es equivalente al 24.86% del valor básico del contrato. De esta forma se garantizaría la ejecución total de tres etapas del proyecto como lo son: - Reforzamiento estructural. - Diseños arquitectónicos. - Construcción de la nueva cubierta.
En el escenario No. 4 se presentan las condiciones ideales de la obra en cuanto a la posibilidad de adicionar el contrato hasta en un 50% del valor inicial del mismo. Así las cosas, se podrían ejecutar totalmente tres etapas del proyecto y el valor restante es decir la suma de $291.424.367 se puede invertir en las obras de adecuación de algunos sitios que requieren de atención inmediata. 22 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 Como bien se puede apreciar en todos los escenarios no se consideró modificar el reforzamiento estructural, ya que esta actividad se considera como prioritaria e irremplazable dentro de la ejecución del proyecto.
Folio 35-36. El 24 de marzo de 2008 el Gerente del Hospital requirió al Consorcio para presentar la solicitud de prórroga debidamente soportada para dar continuidad al contrato. Folio 379 cuaderno pruebas No. 2. A través de comunicaciones del 28 de marzo de 2008 el Ing. Interventor se informó sobre las actividades ejecutadas por el contratista desde el día 17 al 27 de marzo y comunica al Gerente del Hospital Regional Magdalena Medio que el avance de obra no corresponde al tiempo de ejecución por falta de incremento en la mano de obra para crear más frentes de trabajo.
Folios 369 y 370 Cuaderno de pruebas No. 2. Posteriormente el 30 de marzo de 2008 se comunica sobre los siguientes aspectos: - Pagos al personal mano de obra, ya que a la fecha por este incumplimiento no se cuenta con el suficiente personal para ejecutar los diferentes frentes de trabajo. - Flujo de caja, no se cuenta con los medios para suplir las necesidades diarias de suministro de materiales y falta de pago a proveedores, razón por la cual no se cuenta con la respectiva programación. - Afiliación del personal, no se está realizando en la debida forma y a tiempo para que el trabajador inicie su labor.
Comunicación CNHB-2008-0047 del 30 de mayo de 2008 remitida por el contratista al director de Interventoría en la cual se informa: “…A la fecha no se ha cumplido por parte del Hospital y de Ecopetrol el compromiso pactado en el pasado comité de obra en cuanto a definir en los próximos 15 días si el contrato se iba a liquidar unilateralmente por parte del contratante o se continúa con la ejecución de los trabajos” Con base en la orden expresa del doctor Luis Carlos Rodríguez, director del Hospital; para suspender temporalmente la ejecución de los trabajos y de haber redactado y firmado por parte de la interventoría y del consorcio constructor el acta de suspensión de las obras, a la fecha no se ha recibido este documento firmado por las demás partes y por el contrario recibimos con extrañeza el borrador de un acta que desvirtúa la realidad de los motivos por los cuales se ordenó la suspensión de los trabajos, argumentando falacias que contravienen 23 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 con el cumplimiento y la disposición que el consorcio constructor ha venido demostrando en el desarrollo de las obras.
Agravando lo anteriormente expuesto es preciso recordarle que otro incumplimiento del contratante se ve claramente reflejado en los pagos se han hecho en forma parcial después de más de 5 meses de no haber recibido pago alguno por todas las obras ejecutadas y recibidas a satisfacción por parte de la interventoría. (…) Adicionalmente hemos recibido con gran preocupación la información verbal del ingeniero Jackson Hernández, en el sentido de no cancelar el resto de las actas de obra ejecutada con el argumento de que al contratista se le entregó un anticipo que no ha terminado de amortizar y que por ende retiene las actas y suspende los pagos hasta tanto no se defina el futuro el contrato, ignorando por completo los compromisos contractuales y evidenciando claramente el desconocimiento del control financiero de una obra en cuanto al manejo y correcta inversión del anticipo a pesar de tener claro que existen y están vigentes las respectivas garantías por parte del contratista, y que el anticipo ya que fue invertido en la misma obra tal como lo evidencian los soportes entregados a la interventoría. (…) Todos estos aspectos junto con la mayor permanencia en obra por causas ajenas al contratista, la variación en las condiciones y alcances del contrato, y todos los demás aspectos que consideramos que afectan la ecuación económica del contrato serán tenidos en cuenta en su debido momento para establecer las imputabilidades directas tanto institucionales como personales, que generarían consecuencias de orden administrativo y disciplinario.
(…) Por último, le informo que las obras están suspendidas atendiendo las instrucciones del contratante, y que no vamos a ejecutar más obras de las que fueron ejecutadas hasta el día 13, aprovechando la oportunidad para solicitarle que elaboremos la respectiva acta de obra faltante que incluya la totalidad de las actividades ejecutadas por el contratista y recibidas por la interventoría. Folio 90-92 Mediante comunicación CNHB-2008-0048 del 9 de julio de 2008 el Director de Obra comunica al Gerente del Hospital Regional del Magdalena Medio lo siguiente: 24 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 “…El contrato establece claramente la forma de pago, la cual establece pagos mensuales y la entrega de un anticipo.
El no pago oportuno de las actas de obra, ocasionó graves inconvenientes y un claro incumplimiento del contrato por parte del contratante. Le aclaro que no tiene relación directa la cantidad de obra ejecutada con el valor del anticipo entregado. El anticipo tiene una destinación específica y hay un plan de manejo del mismo, el cual ya fue ejecutado en su totalidad y presentado oportunamente a la interventoría. El anticipo terminará de amortizarse al final del contrato cuando el valor acumulado de las cantidades ejecutadas sume la totalidad de la disponibilidad presupuestal.
Esto quiere decir en teoría que el saldo del anticipo será de cero cuando la obra ejecutada sea igual al valor del contrato. El consorcio recibió un anticipo que será amortizado en la cuota parte (40%) en cada acta parcial de obra presentada y aprobada, y no un pago anticipado en el cual se legaliza el pago en cada acta parcial, descontando de cada acta el valor ejecutado hasta que éste sea cero.
De esta forma evitamos desinformar a las partes en cuanto a la situación real de la obra. … Nuestro compromiso consistió en arreglar las filtraciones existentes y acometer un mantenimiento preventivo a las instalaciones eléctricas del hospital, siempre y cuando se cancelaran las actas pendientes de pago el lunes siguiente al de la celebración del comité. Por obvias razones tomamos la decisión de no ejecutar ninguna obra adicional ya que el Hospital no cumplió con el pago acordado sino hasta el 10 de junio de 2008, es decir un mes y medio después de haber acordado el pago. … Tal como lo manifestamos en nuestra comunicación CNHB-034 del 17 de abril de 2008, el cambio absoluto en los diseños inicialmente presentados, requirió de la presentación de un nuevo esquema y rediseño total del tipo de intervención a efectuar. … Continuamos a la espera de la decisión del Hospital en continuar con la obra o liquidar definitivamente el contrato.
Le informamos que no efectuaremos obras adicionales hasta tanto no se defina el futuro del contrato, ya que a la fecha el mismo se encuentra suspendido y es ilegal e improcedente adelantar cualquier obra y más aún si no están dentro de los alcances físicos del contrato” Folio 97-99 Posteriormente el contratista remite oficio CNHB-2008-0053 del 21 de septiembre de 2008 a través del cual se presenta para revisión y recomendación la priorización de las actividades necesarias para adelantar el nuevo alcance definido por el Gobierno Departamental, se informa el estado actual del contrato y se comunican el valor de los recursos faltantes por la suma de $351.447.489.00 por lo cual se solicitó la adición de tal suma para finalizar la fase inicial de la adecuación del Nuevo Hospital de Barranca conforme a los diseños que presentara el consorcio.
Folio 100-101 25 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 Nuevamente, se remite oficio por parte del Director de obra a la Interventoría del Contrato el 29 de septiembre de 2008 comunicándole la necesidad de reiniciar la construcción de la cubierta que forma parte del diseño o que se den las instrucciones del contratante para modificar el mismo y proceder de esta forma con la intervención que el contratante bien considere, destacó que se diseñó la cubierta con teja termo acústica y la interventoría también recomendó su implementación, de manera consecuente con la recomendación de la secretaría de salud y de infraestructura del departamento en el sentido de la construcción de un nuevo hospital.
Igualmente se manifestó que con los recursos existentes se puede instalar la totalidad de la cubierta y terminar el reforzamiento estructural del hospital y dar así inicio a las obras de la primera etapa de lo que será el Nuevo Hospital mientras que a su vez la Gobernación asigna los recursos requeridos para los diseños definitivos que consolidarán la base de las demás etapas del ambicioso proyecto.
Alegó que, si al final de la semana se mantenía la incertidumbre y la no definición por parte de las directivas del hospital, a pesar de que el escenario de actuación está claro, solicitamos que se proceda con la inmediata liquidación del contrato y se establezcan las responsabilidades e imputabilidades de los inconvenientes que se generaran por el incumplimiento de los compromisos establecidos contractualmente.
Folio 102-103. El día 26 de septiembre de 2008 la Secretaría de Transporte e Infraestructura del Departamento de Santander comunica al Consorcio Nuevo Hospital lo siguiente: “…Se determina fecha para el primer revisado y correcciones el proyecto por parte de la Secretaría de Transporte e Infraestructura para el día el martes 19 de agosto en la oficina No. 226 de PROYECTOS ESPECIALES con los arquitectos LUIS GONZALO ARIZA QUINTERO y GILBERTO CAMACHO con la presencia del Arq.
CIRO ARMANDO ARDILA director de diseños del proyecto por parte del CONSORCIO. En esta reunión se acordó incluir dentro del programa de diseños las áreas que no fueron contempladas en los diseños presentados: 1. En el primer piso: Urgencias completa, imagenología completa y fisioterapia, Laboratorio, depósito de cadáveres, etc. 2.
En el segundo piso: Modificar cirugía retirando esterilización hacia el cuarto piso, rediseñar área de hospitalización retirar esterilización y rediseñar vestires (sic) e incluir el área de enfermería unos servicios. 26 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 3. En el torcer (sic) piso incluir dentro del diseño modificaciones en el área de partos, rediseñar vestires (sic) médicos y rediseñar hospitalización. 4.
El cuarto piso incluir: una central de esterilización para todo el hospital. De la misma manera se solicitó incluir por piso de hospitalización habitaciones especiales para aislados, una o dos por piso. El viernes 22 se realizó una nueva revisión detallada de cada una de las dependencias que conforman el hospital y se acordaron correcciones que fueron presentadas el martes 26 de agosto.
Este trabajo se hace necesario para entregar un producto acorde con las expectativas del Departamento de Santander y del nuevo hospital tal como es el deseo de la Administración Departamental. De igual manera y teniendo en cuenta que, salvo la estructura, todo el hospital será totalmente nuevo, es necesario hacer todos los diseños complementarios tales como: Redes hidráulicas, sanitarias, eléctricas, voz y datos, gases medicinales, aire acondicionado, gas natural, sistema de vapor, sistema contra incendio, evacuación y localización georreferenciada.
Folio 104-104 El día 2 de octubre de 2008 a través de comunicación dirigida al Representante Legal del Hospital Regional del Magdalena Medio frente al tema referente a la reubicación de las salas de cirugía se informó que no se consideraba procedente ni viable la terminación de la construcción de las pantallas que afectan el área de salas de cirugía en la forma sugerida por el hospital por los siguientes aspectos: “- Las condiciones de trabajo potencializan el riesgo de accidentes por el hecho de que laborará personal en andamios, manipulando hierros, concreto y herramientas como vibradores de concreto, pudiendo ocasionar accidentes laborales al personal tanto de obra como del hospital. - El rendimiento de las actividades y el andamiaje que se requerirá para intervenir en la obra en la forma planteada, ocasionará demoras en la ejecución de los trabajos e incrementará los costos en que incurrirá en (sic) contratista para efectuar los trabajos. - Por tratarse de un área de acceso restringido y de condiciones de higiene y aseo especiales por los procesos que allí se manejan, sería prácticamente imposible garantizar estas condiciones, si se tiene en la misma área que manipular los materiales y herramientas propias de una obra civil, lo cual traería consecuencias negativas tanto para el hospital como para el contratista quien sería responsable civilmente ante cualquier efecto negativo causado por el desarrollo de la obra.
De acuerdo con lo anterior, solicito sean trasladadas o reubicadas la totalidad de las salas de cirugía con el fin de continuar el reforzamiento estructural de esta zona en condiciones que garanticen procesos limpios, seguros y responsables. Folio 106-107 El 6 de octubre de 2008 el subgerente científico remite al Director de obra correo electrónico en los siguientes términos: 27 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 “…se efectuó reunión en la mañana de hoy con Ecopetrol, Gobernación de Santander (Arquitecto Luis G. Ariza) y nosotros en donde se intentó darle trámite al estancamiento de la obra de reforzamiento en Salas de Cirugía y el valor de los diseños, planteándose una opción viable para las partes que es menester comentarle y socializarse con usted presente; por lo tanto, se le solicita comunicación con el Ing Jackson o nosotros para establecer fecha de dicha reunión con carácter urgente.
La idea es terminar la adecuación del área del segundo piso para trasladar allí las salas de cirugía como se había pensado inicialmente y poder trabajar en el área de la pantalla que hacen falta; de inmediato si la propuesta que se le planteara conjuntamente con Ecopetrol, se debe ejecutar lo establecido en el diseño nuevo para que se entregue habilitada esa área al 100% invirtiendo inicialmente en esta zona los saldos que queden pendientes si alcanzan.
En esencia es nuestra propuesta de reanudación de obra que esperamos se puede adelantar al menor plazo posible. Folio 111 El día 9 de octubre de 2008 nuevamente se envía oficio al accionado señalándole: “…A pesar de que se acordó que a más tardar el día martes 7 de octubre del año en curso, el Hospital se pronunciaría oficialmente sobre las decisiones en cuanto al reinicio del contrato, la finalización de las obras pendientes del reforzamiento que no pudieron ser terminadas debido a que en este sector están ubicadas las salas de cirugía, el reconocimiento de los diseños de la remodelación entregados a la Secretaría de Salud Departamental y la definición de las obras a ejecutar con el saldo del contrato; a la fecha no hemos recibido pronunciamiento alguno de su parte. - El día Lunes recibí un correo del subgerente científico del Hospital (anexo) mediante el cual solicita una nueva reunión para informar y socializar una eventual solución a las diferencias surgidas con ocasión de la ejecución de los diseños de la remodelación y manifiestan además que se tomó la decisión de trasladar las salas de cirugía al segundo piso, con el fin de terminar el reforzamiento estructural. … Con base en lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que no hemos recibido pronunciamiento oficial ni por la interventoría de la obra, ni del contratante para la definición de todos los aspectos pendientes de definición, le informamos que el próximo viernes entregaremos al hospital los materiales existentes en sitio y procederemos a retirar el ingeniero residente de la obra.
Esperamos que en el transcurso de estos días usted se manifieste sobre la voluntad del hospital para continuar con las obras pendientes de ejecución como lo son la terminación del reforzamiento, la construcción de la nueva cubierta, la adecuación eléctrica y la definición de temas de los diseños o en su defecto se inicie el proceso de liquidación del contrato, ya que la demora en la toma de decisiones tan solo incrementa el grave detrimento económico que viene ocasionándosele al consorcio contratista.
Folio 109-110. 28 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 El 20 de octubre de 2008 la División de Acreditación, vigilancia y control de la Gobernación de Santander remite al Arq. Ciro Armando Ardila – Remodelación Ese Hospital del Magdalena Medio oficio dando viabilidad al proyecto médico – Arquitectónico de remodelación presentado.
Folio 246 cuaderno de pruebas No. 2. El 23 de octubre de 2008 el director de interventoría le solicita al Representante legal del consorcio Nuevo Hospital de Barranca la última versión de los estudios y diseños entregada a la Secretaria de Salud de la Gobernación de Santander, la cual incluye elaboración de presupuestos, discriminación por actividades y copia de los planos definitivos en medio físico y magnético.
Folio 115. El 4 de noviembre de 2008 el representante legal del consorcio demandante remite respuesta al Represente legal del Hospital de la cual se extrae en lo pertinente: “…De acuerdo a lo planteado en la reunión, la terminación del reforzamiento estructural, está dependiendo de la reubicación temporal de las salas de cirugía. El diseño de esta obra provisional, lo adelantará el hospital y después de haber sido aprobado por parte de la Secretaría de Salud del Departamento, será entregado al consorcio para su respectiva ejecución en el menor tiempo posible.
Sigue siendo un hecho claro, que a la fecha usted no ha definido ni entregado al consorcio contratista los diseños debidamente aprobados, de la reubicación de las salas de cirugía que han evitado la culminación del reforzamiento estructural que atraviesa el sector de las actuales salas de cirugía. De antemano lo responsabilizamos por las consecuencias de carácter técnico y financiero que se están generando por la prolongada suspensión de las obras ya que esta ha sido ocasionada por la falta de definición del contratante.
Contrario a lo que usted le informo a la Interventoría, Durante el proceso de la revisión de los diseños de la remodelación entregados por el consorcio contratista la gobernación de Santander si informó que salvo la estructura todo el hospital será totalmente nuevo y que por ende se requerirán los diseños complementarios para tal efecto, tal y como se evidencia en la comunicación 05.0400 del 28 de agosto de 20008 (sic) de la cual anexo copia. … Le informamos que continuamos a la espera de la definición de todos los aspectos propios del contrato, que requieren ser resueltos para reiniciar nuevamente las actividades de obra especialmente en lo concerniente a los siguientes aspectos: - Reubicación de las salas de cirugía para la terminación del reforzamiento. - Definición del tipo de cubierta a instalar.
Como usted bien lo dice el contratista deberá acatar las instrucciones del contratante, por lo cual solicitamos que nos de los instrucciones del caso para darle continuidad a la obra, ya que a la fecha usted como representante del contratante tan solo ha retrasado la ejecución de las obras, la ampliación de la suspensión y no ha definido ningún aspecto propio de sus obligaciones a pesar 29 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 de que cómo usted mismo lo manifiesta cuenta con la asesoría tanto del interventor, la gobernación, Ecopetrol y hasta el mismo consorcio constructor. … Con base en lo anterior, y con el ánimo de aclararle el panorama le recordamos una vez más que la priorización de las obras, está determinada por los siguientes aspectos. 1.
Terminación del reforzamiento estructural. 2. Construcción de una nueva cubierta. 3. Inicio de las obras propias de la remodelación. Por consiguiente, las decisiones que usted debe tomar no dependen de la aprobación de los diseños de la remodelación, para priorizar y definir lo que debe ejecutar el contratista, evadir las responsabilidades propias del contratante e incrementar los perjuicios que le están siendo generados al contratista y que reclamará en su debida oportunidad utilizando los mediaos (sic) a que tiene derecho.
“ Folio 116-119. El 17 de diciembre de 2008 se remitieron comunicaciones CNHB-2008-0068 Y CNHB-2008-0069 solicitando entre otros: “…una vez se tenga el programa general de trabajo que incluya la ejecución total del presupuesto disponible, conforme a los acuerdos logrados, dispondremos del personal profesional y técnico para adelantar en el menor tiempo posible.
En conclusión, nos permitimos informarle que aún no es posible dar inicio a las obras que garanticen la terminación del contrato, ya que no se han surtido la totalidad de las condiciones acordadas para garantizar el cumplimiento del objeto contractual. Tan pronto como se tenga la definición de las obras a ejecutar, procederemos a acordar la fecha de reinicio de las labores y a ampliar las respectivas pólizas conforme a los requerimientos legales del contrato” “Con relación al contrato de la referencia y con ocasión del eventual reinicio de las obras para la terminación del contrato en cuestión, me permito presentar a su consideración los siguientes aspectos: - Las obras ejecutadas a la fecha fueron ejecutadas cumpliendo con las especificaciones técnicas de construcción exigidas en los términos del contrato. - Claramente, a suspensión del contrato no es imputable al contratista. - El contrato en cuestión contiene precios del año 2007 y fue pactado para ejecutar en un plazo de siete (7) meses sin reajuste de precios. - Por motivos ajenos a las partes el contrato tan solo se pudo ejecutar dentro de los plazos previstos en un 53% del presupuesto disponible. 30 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 - Por obvias razones, los materiales, equipo y personal requeridos para la ejecución de los ítems pendientes de ejecutar han sufrido un incremento del precio que afecta el equilibrio económico del contrato.
Por lo anterior y con el fin de salvaguardar el equilibrio económico del contrato solicito que se reajusten los precios del contrato para los ítems pendientes por ejecutar con base en la priorización de las obras faltantes que conforman el 47% del presupuesto inicialmente destinado. Con el fin de que la ecuación económica del contrato permanezca estable y teniendo en cuenta que las obras serán terminadas en el año 2009, proponemos que los precios de los ítems pendientes de ejecutar, se actualicen con el IPC hasta el año 2009 y con el presupuesto existente se ajusten las cantidades de obra mediante acta de modificación que garantice las obras que se van a definir por parte del contratista.
Folio 120-123. El 14 de abril de 2009 a través de oficio CNHB-2009-0078 se remitió oficio a la Interventoría del Contrato Proeza Consultores solicitando la corrección de actas de obra del cual se extracta en lo pertinente. “…Con base en una auditoria de costos efectuada al consorcio Nuevo Hospital de Barranca y después de una exhaustiva revisión a las actas de obra que se han presentado, se detectaron errores el cálculo de los valores cobrados por concepto de ejecución de obras y que consideramos errores involuntarios en la elaboración de la matriz de cálculo elaborada por parte de la interventoría. (…) Lo anterior con el fin de solicitar su colaboración para que se proceda con la revisión de las actas de obra y el recálcalo (sic) de los valores arrojados, ya que hemos detectado que no existe diferencia alguna entre las cantidades que se han ejecutado y que los errores presentados son en un gran mayoría de cálculo al multiplicar la cantidad de obra ejecutada por el correspondiente precio unitario del cada ítem, y diferencia en decimales de las cantidades ejecutadas.
(…) Como se puede concluir por errores que consideramos involuntarios se ha dejado de facturar la suma de $16.160.245; este valor es claramente evidenciable, mediante el cálculo de las cantidades de obra totales acumuladas multiplicadas por el respectivo precio unitario de cada ítem. Folio 45- 51. 31 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 En respuesta a comunicación del 15 de abril de 2009 enviada por la interventoría del proyecto el Director de obra informa: “…El personal se ha reducido de 22 a 12 obreros tal y como usted lo manifiesta y la próxima semana serán tan solo 8 obreros los que realicen las actividades faltantes de la obra.
(…) Como usted bien lo puede comprobar las actividades del reforzamiento estructural, se encuentran ejecutadas en un 95%, esto a pesar de los ajustes de diseño que se incorporaron durante la ejecución de las actividades. (..) De acuerdo con los criterios de las necesidades y alcances establecidos para la intervención del hospital por parte de la Administración Departamental y en cumplimiento de programa de actividades vigente; desde mediados del mes de noviembre fue presentado ante la Secretaría de Salud del Departamento, el esquema básico arquitectónico para su respectiva aprobación y proceder de esta manera con el diseño detallado de la adecuación del hospital.
Este esquema tuvo la aceptación por parte de los profesionales encargados del área respectiva y se procedió en el mes de enero de 2008, con la entrega definitiva de los respectivos diseños en forma detallada. Con base en el cambio de administración, las instrucciones del nuevo gobierno cambiaron con ocasión de otra dimensión que se le dio a la intervención que requería el hospital ya que a nuestro concepto se le dio el apoyo y la valoración que realmente necesita ser incorporada en la adecuación de una institución de esta envergadura.
Esto generó un cambio absoluto en los diseños inicialmente presentados generando la presentación de un nuevo esquema y rediseño total del tipo de intervención a efectuar. A pesar del detrimento generado por la pérdida de tiempo y recursos utilizados, seguimos las nuevas instrucciones dadas por la nueva administración y procedimos a rediseñar nuevamente el proyecto.
En tiempo récord hemos logrado la definición del nuevo diseño y esta fue presentando finalmente a finales del mes de marzo ante la Secretaría de Salud Departamental para su respectiva aprobación. (…) 32 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 El reemplazo de la cubierta fue la actividad que se definió como primordial en la primera etapa de la adecuación del centro hospitalario.
Esta actividad comprometerá el saldo de los recursos existentes. Esto quiere decir que a la fecha no tenemos ninguna actividad definida para continuar con el contrato. …queremos dejar en claro que es el hospital quien está incumpliendo los compromisos con el no pago de ninguna de las actas parciales, debidamente aprobadas, ocasionando graves perjuicios que serán demostrados en su momento y en los escenarios que corresponda.
(…) Continuamos a la espera de la definición del tipo de cubierta a incorporar para inicial (sic) con las actividades a que haya lugar y le agradecería que sus recomendaciones sean enviadas a la mayor brevedad del caso para que se tomen decisiones, o de lo contrario el proyecto se verá abocado a una parálisis definitiva y un claro detrimento del contratista que deberá ser resarcido por el contratante en cumplimiento de la ecuación de equilibrio que establece la ley. …Folio 81 - 85 El 27 de abril de 2009 la interventoría requirió el incremento de personal necesario, siendo indispensable que la obra cuente con 11 oficiales y 28 ayudantes para dar cumplimiento en un término no mayor a un mes y medio.
Folio 371 cuaderno de pruebas No. 2. El 11 de mayo de 2009 se remite comunicación al Hospital Regional del Magdalena Medio a través de la cual se solicita con ocasión de los compromisos adquiridos por las partes para lograr la ejecución de las actividades necesarias para terminar las obras de adecuación del hospital dentro de la prórroga otorgada, el pago del acta no 7 la cual fue radicada desde hace más de 15 días.
Igualmente se manifestó “…teniendo en cuenta que hemos incrementado el personal y los frentes de trabajo, hemos adquirido el 90% de los materiales requeridos para culminar las obras y hemos dispuesto de todos los medios a nuestro alcance para cumplir con nuestros compromisos, le rogamos su gentil colaboración para que se proceda con el pago del acta No. 7 y la revisión del acta No. 8, ya que esta es la única forma de garantizar el pago de mano de obra y el flujo que requiere la obra para su oportuna culminación. Folio 168-169. 33 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 El 19 de mayo de 2009, la Contraloría General de Santander realiza control de advertencia al Gerente del Hospital Regional del Magdalena Medio informándole: “… la Ingeniera PAOLA ANDREA RODRIGUEZ RINCON, funcionaria adscrita a esta contraloría, manifestó” Diariamente se está trabajando con cinco obreros dando un avance de obra de 4.58% mensual; si se continua con este ritmo, la ejecución final de la obra sería aproximadamente entre 5 y 8 meses…” no se está cumpliendo por parte del contratista con el personal especializado exigido en el pliego de condiciones numeral 2.10 y 3.2.
En cumplimiento al contrato y lo estipulado en el pliego de condiciones se entregó un anticipo del 50% al contratista, el cual equivale a Quinientos setenta y nueve millones seiscientos ochenta y ocho mil seiscientos setenta y seis pesos m/cte. ($579.688.676) del valor total de la obra, el numeral 4.16 del pliego de condiciones expresa lo siguiente: “…Los fondos del anticipo, solo podrán ser utilizados para los gastos propios del respectivo contrato.
El contratista junto con el interventor abrirá una cuenta bancaria a nombre del contrato para manejar los fondos del anticipo” … Según el informe de la ingeniera PAOLA RODRIGUEZ se han realizado 6 actas de obra más el anticipo por valor de ochocientos setenta y cuatro millones sesenta y cuatro mil trescientos ochenta y tres pesos ($577.311.571), es decir que debería existir un saldo de Doscientos noventa y seis millones setecientos cincuenta y dos mil ochocientos doce pesos ($296.752.812) en la cuenta y según certificación bancaria solo aparecen seiscientos cincuenta y nueva pesos ($659). … De esta manera cumplimos con el deber legal de advertir a los sujetos de control sobre actos que puedan significar grave riesgo de comprometer injustificadamente el patrimonio público, sin perjuicio de ejercer el control posterior sobre los hechos aquí identificados.
Folio 62 a 66 Cuaderno de pruebas No. 2. El 3 de julio de 2009 la interventoría remitió comunicación al Hospital contratante informando sobre el contrato: “A pesar de haberle solicitado la interventoría en repetidas veces al contratista sobre la solución de constantes inconformidades presentadas en el desarrollo 34 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 de la obra, no ha cumplido a cabalidad con el objeto del contrato en lo que se requiere a su clausula novena, numeral 3, de igual forma en lo que se describe en el numeral 5 en todo su contexto.
Así mismo dicha cláusula puntualiza en su numeral 17, el pago oportuno y completo del salario pactado, siendo la razón fundamental para que frecuentemente después de cada catorcena se paralizara la obra en un lapso de tiempo entre ocho y quince días, perjudicando notablemente los avances de obra e incumpliendo con los términos contractuales de terminación de obra. … 3.
A la fecha nuevamente se encuentra paralizada la obra por el contratista, causando toda clase de perjuicios al subcontratista y sus trabajadores tanto de reforzamiento como de adecuación/pintura, prolongando más el tiempo de terminación fuera de los términos contractuales, demostrando una vez más su falta de preocupación y desatención tanto del contrato como del personal que con magnifica voluntad trabaja en su beneficio. 4.
El día de hoy el contratista no ha anexado a la interventoría las planillas de pagos de nuevas afiliaciones del personal que se le requería para terminar la obra. 5. Al día de hoy no se cuenta con el material suficiente, cemento, gravilla, para continuar con las actividades propias del reforzamiento, ya que las labores de pintura fueron suspendidas hace quince días por la misma razón de falta de suministro de material.
La interventoría está atenta a seguir colaborando y supervisando las labores del contratista acorde con la decisión que se dé para continuar con los trabajos propios a terminar el contrato. Folio 50- 51. El 4 de febrero de 2010 el consorcio remitió documento preliminar de contrato de transacción y acuerdo conciliatorio al Hospital Regional del Magdalena Medio a efectos de obtener sugerencias y comentarios por parte de la entidad, el cual obtuvo respuesta el 19 de febrero de 2010 en los siguientes términos: “…Es posible la existencia de errores de cálculo y que probablemente deba reconocerse la suma de $16.160. 245.oo situación que deber ser determinada por la interventoría del contrato al igual que debidamente justificada y soportada, informando (la interventoría) las razones por las cuales se incurrió en el presunto error, determinado el (los) responsables. 35 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 … En conclusión, nuestra posición sigue siendo la misma planteada en los actos administrativos conocidos por el Consorcio, pues desafortunadamente, nada de lo que Uds. solicitan en el documento de Acuerdo y Transacción, tiene respaldo técnico ni probatorio adecuado, proporcionado por parte de la Interventoría Técnica del contrato ejercida por PROEZA CONSULTORES LTDA, único canal de comunicación válido para estos efectos, al contrario, las actuaciones y comunicaciones de la Interventora, dejan un manto de duda acerca de lo acontecido en la ejecución de la obra, no generando los elementos de juicio necesarios para la adopción de las decisiones que legalmente correspondan, por ello no puede accederse al reconocimiento de dineros a su favor, teniendo en cuenta la deficiencia técnica comentada” Así mismo, obran las siguientes actas de suspensión del contrato: - Acta de suspensión de fecha 13 de mayo de 2008 CAUSAS: A la fecha es incierto el futuro del proyecto ante la aparición de un nuevo escenario que involucra el eventual traslado de las instalaciones del hospital a una nueva sede, es necesario suspender la ejecución de las obras proyectadas dentro del objeto contractual hasta tanto se tomen las decisiones del caso y se determine si es necesario proceder con la liquidación definitiva del contrato o continuar con la ejecución de las obras de adecuación con base en las necesidades reales de las instalaciones y los diseños presentados a consideración de la secretaria de salud Departamental.
OBSERVACIONES: Es preciso aclarar que el contratista y el interventor deberán presentar las actas de obra y de interventoría correspondientes al periodo comprendido entre el 13 de abril y el 13 de mayo de 2007 para su respectiva aprobación y pago. Folio 55 cuaderno de pruebas No. 1 - Acta de ampliación de suspensión por el término de 45 días calendario de fecha 29 de julio de 2008.
CAUSAS: A la fecha es incierto el futuro del proyecto ante la aparición de un nuevo escenario que involucra el eventual traslado de las instalaciones del hospital a una nueva sede, es necesario suspender la ejecución de las obras proyectadas dentro del objeto contractual hasta tanto se tomen las decisiones del caso y se determine si es necesario proceder con la liquidación definitiva del contrato o continuar con la ejecución de las obras de adecuación con base en las 36 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 necesidades reales de las instalaciones y los diseños presentados a consideración de la secretaria de salud Departamental.
OBSERVACIONES: Es preciso aclarar que el interventor presento el acta de interventoría correspondiente al periodo comprendido entre el 13 de noviembre de 2007 a el 13 de mayo de 2008 para la respectiva aprobación y pago desde el 17 de junio de 2008. Folio 56-57 Cuaderno pruebas No. 1. - Acta de suspensión del 15 de agosto de 2008.
Plazo de suspensión: 46 días, Fecha prevista de reiniciación: 30 de septiembre de 2008 CAUSAS: De acuerdo con la solicitud formal realizada por el contratista en le oficio CNHB.-2008-0051, en el cual manifiesta que en determinaciones originadas y señaladas en reunión el día 15 de agosto de 2008, en presencia del secretario de salud de Santander, el Secretario de Transporte e infraestructura del departamento de Santander, representantes del Hospital Regional del Magdalena Medio, de Ecopetrol y del Consorcio Nuevo Hospital de Barranca, referentes a la revisión de los estudios y diseños, los cuales son parte fundamental para la ejecución de las actividades; se requiere suspender por 46 días las obras.
Folio 71 y 71 Cuaderno de pruebas No. 1. Dentro del trámite procesal se rindió concepto técnico por parte del Ministerio de Protección Social sobre el proyecto “Remodelación del Hospital Magdalena Medio en el Municipio de Barrancabermeja Departamento de Santander” visto a folios 527 del cuaderno de pruebas No. 1 del cual se concluye: “…Consideraciones generales: Acerca de la propuesta arquitectónica se observa que se adelantaron correctamente los ajustes solicitados en el concepto emitido por el Grupo de Infraestructura Física y Tecnología en diciembre 4 de 2009 de tal manera que el proyecto cumple con los ambientes y diseño requeridos para el adecuado funcionamiento de la IPS, se aclara el aspecto estructural, la cual es coherente con la distribución físico funcional del hospital.
En cuanto al proyecto de inversión es coherente y presenta un adecuado diligenciamiento de los diferentes formatos de la Metodología General ajustada MGA. 37 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 En cuanto al presupuesto se observa que los precios y cantidades de obra aplicados en la adecuación arquitectónica, fueron ajustados teniendo en cuenta las consideraciones anotadas en el concepto técnico en mención y la nueva disponibilidad de recursos de parte de las entidades comprometidas, adicionalmente el proyecto ya no será presentado para la financiación de parte del Fondo Nacional de Regalías.
Conclusiones y recomendaciones: De acuerdo con lo anterior, el proyecto de manera integral puede considerarse como técnicamente viable. Negrillas textuales. Se recuerda que el concepto otorgado por este Ministerio hace referencia a los aspectos funcionales, de costos y de prestación de servicios de salud, por lo que esa ESE debe gestionar los respectivos permisos y licencias ante las entidades correspondientes, así como el cumplimiento del acuerdo 024 de 2004 del Fondo Nacional de Regalías DNP.
Folio 522 a 524 CP No. 1. Igualmente se practicó dictamen pericial por parte de Ing. Civil3 el cual arrojó las siguientes conclusiones: “…El prolijo acervo documental anteriormente expuesto demuestra que el contratante nunca definió las obras de remodelación a ejecutar a pesar que fueron claramente expuestas y presupuestadas. El Consorcio Nuevo Hospital de Barranca (CNHB) plantea varias observaciones técnicas y recomienda el reemplazo de la cubierta principal, y la interventoría avaló esta actividad, aun así, el contratante NO accedió a su construcción. Respecto de los ítems correspondientes al Reforzamiento estructural, al vencimiento del plazo contractual se ejecutó el 96% del total debido a los problemas económicos y financieros presentados al Consorcio con ocasión a las demoras en cuanto a definición del contratante de las variaciones en el reforzamiento y variaciones en las cantidades de obra a ejecutar.
El reforzamiento no pudo ser terminado en su totalidad debido a que se debían intervenir el área de salas de cirugía y al parecer el Hospital nunca permitió dicha intervención dada la complejidad de la contingencia. A pesar que el CNHB presentó alternativas, el Contratante no atendió la contingencia de disponer de otro sitio para su funcionamiento y nunca se pudo intervenir dicha área. … En la correspondencia anteriormente relacionada y anexa, enviada por el CNHB se muestra que nunca hubo consenso sobre las obras definitivas que 3 Folio 755- 775 38 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 debía ejecutar el contratista y nunca se logró atender la intervención de las salas de cirugía. Todo esto generó suspensiones y demoras innecesarias.
Para el contratista fue imposible terminar el reforzamiento correspondiente a las pantallas de salas de cirugía porque no se reubicaron las mismas y el hospital nunca atendió las contingencias que se requerían para trabajar en esta área. El CNHB no pudo ejecutar el resto de actividades ya que el contratante nunca tomo una decisión relacionada con las obras que debían ejecutarse dentro del capítulo de adecuación, a pesar que también fueron recomendadas por el CNHB y la interventoría. En la correspondencia y documentos del proceso, no se encontró información que permita evidenciar que el contratista incumplió el contrato.
Es más, en el mes de diciembre de 2008, aún no se tenía claridad sobre las obras que debía ejecutar el contratista con los recursos disponibles y las recomendaciones hechas por este en cuanto al cambio de cubierta y otras obras complementarias no se tuvieron en cuenta a pesar de las recomendaciones de la interventoría. La mayoría de las comunicaciones en las que el CNHB responsabiliza al contratante por la no definición de las obras a ejecutar, la no terminación del reforzamiento, la modificación de los alcances del diseño y todas las salvedades dejadas por el mismo, no tienen respuesta alguna por parte del contratante configurando un silencio administrativo a favor del contratista y evidenciando que el incumplimiento fue del contratante.
No hay respuestas a las advertencias de CNHB sobre el incumplimiento del contrato por parte del contratante, el desequilibrio económico en contra del contratista y la definición de las obras a ejecutar. Las actas de suspensión tampoco evidencian estos y las justificaciones de dichas suspensiones no son claras. Es de anotar que no se encontraron comunicaciones ni requerimientos por parte del contratante por posibles o eventuales incumplimientos del contrato por parte del CNHB.
Tampoco se han encontrado requerimientos del contratante a la compañía aseguradora dentro de la etapa de ejecución de los trabajos, advirtiendo sobre posibles incumplimientos del contratista. El incumplimiento se declaró en forma unilateral dos años de haber terminado el plazo contractual y la aseguradora procedió a hacer efectivas las garantías pagándole al hospital y cobrándole al CNHB. … Finalmente se realizó Balance Final del Contrato VALOR CONTRATO INICIAL: $1.159.377.351 VALOR TOTAL EJECUTADO: $ 897.127.489 SALDO DEL CONTRATO: $ 262.249.862 VALOR PENDIENTE POR AMORTIZAR: $ 65.096.116 POR ERRORES EN EL CALCULO DE ACTAS: $ 16.160.245 SANCION Y COBRO DE PÓLIZA: $231.875.510 EQUILIBRIO ECONÓMICO ACTA No. 8 $115.901.221 39 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 EQUILIBRIO ECONÓMICO ACTA No. 9 $132.057.626 POR EL CAMBIO EN LOS ALCANCES DEL DISEÑO: $482.254.754 VALOR MATERIALES OBRA $ 26.782.550 SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA $807.878.164 Así mismo se aportaron actas No. 01 de reinicio de fecha 4 de agosto de 2008 y No. 002 del 2 de marzo de 2009 suscrita sin observaciones.
Folios 58 al 61. Cuaderno de pruebas No. 1. Llevada a cabo la contradicción del dictamen durante audiencia se realizó aclaración del mismo por parte de la auxiliar de la justicia, la cual manifestó que el contrato tenía como fin el reforzamiento estructural del Hospital, es decir su adecuación conforme a las normas de sismo resistencia de la época, para tal fin se realizaron unos diseños, no obstante, dado que las salas de cirugía no fueron trasladadas el contratista no pudo ejecutar la totalidad del contrato, finalmente no se presentaron objeciones contra la prueba pericial practicada- 4.2 Análisis de caso de cara a los elementos probatorios De la anterior reseña advierte la Sala que entre las partes se suscribió el contrato de obra No. 0181-07 el cual tenía por objeto la remodelación del Hospital Regional del Magdalena Medio y cuyo plazo de ejecución fue de 7 meses, es decir, el contrato debía ser ejecutado en su totalidad el día 13 de junio de 2008.
No obstante, el contrato sufrió dos suspensiones suscritas los días 13 de mayo y 29 de julio de 2008 las cuales tuvieron origen en el eventual traslado de las instalaciones del hospital a una nueva sede, lo que obligó a la paralización de la obra hasta que se tomaran las decisiones al respecto, así mismo se detuvo la ejecución con el fin de adelantar la revisión de los diseños.
Posteriormente el 20 de octubre de 2008 el Departamento de Santander aprueba los diseños para dar continuidad a la obra, no obstante, de las comunicaciones de fecha 2 de octubre y 4 de noviembre de 2008, se advierte que el contratista solicitó el traslado de las salas de cirugía y manifestó los peligros de la realización de una obra civil de tal envergadura con personal médico y pacientes dentro de la misma, lo que impedía continuar con el desarrollo del objeto contractual, no obstante, en el mes de diciembre de 2008 no existía claridad sobre las obras a ejecutar, ni se habían 40 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 impartido directrices por parte del Hospital para continuar con la obra sin poner en riesgo al personal que se encontraba dentro de las instalaciones.
Sobre este aspecto, la Sala precisa que la razón tenida en cuenta por el Contratista para la suspensión de la obra no fue injustificada ni caprichosa, adicional a que fue puesta en conocimiento de la entidad a través de múltiples comunicaciones, así mismo, no era posible conminar al contratista a ejecutar una obra civil de reforzamiento estructural dentro de una institución de salud pública con salas de cirugía operando en el mismo lugar, por lo que el incumplimiento del contrato de obra no puede endilgarse al Consorcio Nuevo Hospital.
Ahora, no pasa por alto la Sala que, si bien existieron requerimientos al consorcio contratista, y observaciones por parte de la Contraloría General de Santander, los mismo tuvieron lugar durante el año 2009 es decir con posterioridad a la paralización de la obra por la falta de remoción de las Salas de cirugía. Por lo anterior, es evidente que existió un incumplimiento del contrato por parte de la entidad accionada toda vez que no brindó las condiciones para la ejecución de la obra ya que no aseguró el traslado de las salas de cirugía, lo que a la postre significó la falta de ejecución total del contrato y su posterior liquidación, igualmente se advierte que las actas de obra No. 8 y 9 – actas finales - no fueron canceladas por la entidad demandada, ya que no obra prueba alguna al respecto.
Así las cosas, a juicio de la Sala el incumplimiento del contrato en el porcentaje del 4% no es imputable al Consorcio demandante, por lo que las Resoluciones No. 080 del 17 de junio de 2011 y la Resolución No. G-099 del 27 de julio de 2011 a través de las cuales se declara el incumplimiento del Contrato de obra No. 0181-07 del 24 de septiembre de 2007, se hace efectiva la cláusula penal y se impone un saldo en contra del contratista fueron expedidas con falsa motivación, razón suficiente para declarar su nulidad.
Así mismo, se concluye que la Ese Hospital Regional del Magdalena Medio incumplió el contrato toda vez que no permitió la ejecución total del mismo, así mismo no canceló las actas de obra No. 8 y 9, lo cual tuvo lugar por la falta de definición sobre el traslado de las salas de cirugía para la finalización de la misma- se reitera – En consecuencia, procede declarar el incumplimiento del Contrato de obra No. 0181- 07 del 24 de septiembre de 2007 por causa imputable a la ESE Hospital Regional del 41 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 Magdalena Medio y condenar al demandado al pago de los siguientes conceptos los cuales fueron acreditados dentro del plenario y conforme fue dictaminado a través de peritazgo llevado a cabo por Ingeniera civil, frente al cual no se manifestó objeción u oposición por las partes.: - $16.160.245 por concepto de errores en las actas, los cuales fueron reconocidos por la entidad a través de comunicación de fecha 19 de febrero de 2010 - $247.958.847 por concepto de pago de las actas No 8 y 9. - $ 26.782.550 Valor Materiales Obra los cuales fueron dejados en el sitio de las obras y certificados e inventariados por la interventoría a través de comunicación PY-152-006-2009 de 16 de julio de 2009.
Saldo a favor del contratista: $ 290.901.642 Frente a los valores reclamados por razón del cambio en los alcances de diseño, a juicio de la Sala no existe material probatorio adicional a las comunicaciones intercambiadas entre las partes, o de tipo contable que permita acreditar la realización de tales cambios y su monto, ni se advierte que tal circunstancia fuera aceptada por la entidad accionada o por la interventoría del contrato, razón por la cual no se accederá a reconocer perjuicios sobre tal aspecto.
Debe tenerse en cuenta que el dictamen pericial no es un elemento probatorio aislado y si bien debe valorarse en forma individual, este ejercicio debe comprender los demás medios de prueba a fin de otorgarle peso. Y el análisis del peritazgo como tal no lleva a obtener certeza sobre este último concepto reclamado, por cuanto no existe calidad en los fundamentos dados en la experticia para señalarlo.
Se observa que el perito no emite una opinión sobre el mismo con fundamento en su conocimiento técnico, sino que se limita a tomar lo manifestado por el consorcio a la entidad en relación con este tópico, y para ello no es necesario un dictamen pericial, pues bastaría con la valoración que el juez hiciera a tales comunicaciones. De manera que, apreciado y valorado el experticio de forma racional y en conjunto con las demás pruebas, con base en la sana critica, el perito no aclara este aspecto al juez ni le da certeza sobre su ocurrencia, razón por la cual se llega a la conclusión 42 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 ya señalada: No hay prueba de este concepto razón por la cual no procede reconocimiento alguno. El valor de la condena – $290.901.642- debe actualizarse de conformidad con el índice de precios al consumidor conforme a la siguiente formula: R= RH Índice Final Índice Inicial En la que el valor R se determina multiplicando el valor histórico (RH) – valor de la condena -, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, dividido por el índice inicial de precios vigente a la fecha en que se hizo exigible la obligación. Así mismo, la suma. generará intereses moratorios conforme los lineamientos del inciso final del Núm. 8 del Art. 4 de la Ley 80 de 1993 5.
Condena en Costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del C.G.P –numeral 1-, se condenará en costas a la parte accionada – ESE HOSPITAL REGIONAL DEL MAGDALENA MEDIO por ser la parte vencida en el proceso y a favor del consorcio demandante. Las agencias en derecho se fijarán en auto separado. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones No. 080 del 17 de junio de 2011 y la Resolución No. G-099 del 27 de julio de 2011, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: DECLÁRASE el incumplimiento parcial del contrato de obra No. 0181- 07 del 24 de septiembre de 2007 celebrado entre el Consorcio Nuevo Hospital de Barranca y la Empresa Social del Estado Hospital Regional del Magdalena Medio, 43 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 680012333000-2013-00735-00 por el porcentaje equivalente al 4% de la totalidad del contrato, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: CONDÉNASE a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL REGIONAL DEL MAGDALENA MEDIO al pago de DOSCIENTOS NOVENTA MILLONES NOVECIENTOS UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS MCTE ($290.901.642) a favor de CONSORCIO NUEVO HOSPITAL como saldo a favor del contratista, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. La suma deberá ser actualizada conforme a la fórmula señalada en la parte motiva de esta decisión y generará intereses moratorios conforme los lineamientos del inciso final del Núm. 8 del Art. 4 de la Ley 80 de 1993.
QUINTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. SEXTO La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el Art. 192 del CPACA.
SEPTIMO: CONDÉNASE en costas a la parte accionada – ESE HOSPITAL REGIONAL DEL MAGDALENA MEDIO - por ser la parte vencida en el proceso y a favor del consorcio accionante. Las agencias en derecho se fijarán en auto separado.
OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, archívense las diligencias, previas las anotaciones en el sistema de gestión judicial Justicia Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala virtual como consta en Acta No._46_ /2021 APROBADO POR HERRAMIENTA TEAMS FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ponente APROBADO POR HERRAMIENTA APROBADO POR HERRAMIENTA TEAMS TEAMS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR MILCIADES RODRIGUEZ QUINTERO Magistrado Magistrado