TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, cuatro de noviembre de dos mil veintiuno Providencia: Sentencia de segunda instancia Radicado: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Medio de control: Reparación Directa Demandantes: Johana Andrea Monsalve Osorio Demandados: Municipio de Dosquebradas y otro Llamada en garantía La Previsora S.A. Compañía de Seguros Temas: ➢ Responsabilidad administrativa – falla en el servicio ➢ Deber de mantenimiento y señalización de red vial. ➢ Responsabilidad patrimonial del Estado por accidente de tránsito. ➢ Carga probatoria - imputación jurídica de la entidad a cargo del mantenimiento de la vía. ➢ Tasación de perjuicios – fallo extrapetita.
Decisión de primera instancia Concede súplicas de la demanda. Decisión de segunda instancia Confirma. Procede la Sala a decidir sobre los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, Departamento de Risaralda y la llamada en garantía, contra la sentencia proferida por el juzgado de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.
HECHOS Se encuentran contenidos a folios 19 y s.s. Cdno 1 y fueron resumidos por la a quo de la siguiente manera: 1.1. Que la señora Johana Andrea Monsalve dese el 2 de abril de 2013 se desempeña como Jefe de Talento Humano y Salud Ocupacional de la Empresa CYFO COMUNICACIONES Y FIBRA OPTICA CIA S.A. ubicada en el Municipio de Dosquebradas. 1.2.
Indica que el 15 de mayo de 2014 siendo aproximadamente las 08:00 de la mañana, cuando la señora Johana Andrea Monsalve se dirigía hacia su lugar de trabajo desplazándose a bordo de la motocicleta de placas SSF64 que conducía, en la calle 9 No. 5-162 vía Turín - La Popa del municipio de Dosquebradas, su vehículo “cae” en un hueco existente sobre la vía vehicular que transitaba generando esto su caída del vehículo en movimiento que conducía. Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 2 1.3.
Señala que fue auxiliada en ese momento por sus compañeros de trabajo Jonathan Stiven Prieto y William de Jesús Alvares, quienes a su vez fueron testigos directos de los hechos; y seguidamente fue trasladada a la Clínica los Rosales de la ciudad de Pereira donde le diagnosticaron “fractura de peroné y una ruptura de ligamentos a nivel del tobillo y pie”. 1.4.
Expresa que al lugar del accidente se desplazaron los agentes de tránsito del municipio de Dosquebradas quienes dejaron constancia de lo sucedido en el respectivo informe de tránsito. 1.5. Recalca que debido a la lesión fue necesario la inmovilización de su pierna y la realización de una cirugía el día 20 de mayo de 2014 en la cual se implanto una placa de tercio caña de 3.5 mm sobre el peroné anterior y se sostuvo dicha inestabilidad con dispositivo TIG ROPE de SINDESMOSIS. siendo necesario programar terapias intensivas con fisioterapeuta para mitigar las consecuencias negativas y las secuelas del accidente. 1.6.
Refiere que de acuerdo a lo indicado por el médico tratante la señora Monsalve debía esperar una recuperación inicial de 5 meses con posibles secuelas funcionales del peroné, por lo que, debido a la lesión y recuperación de la demandante, tuvo un perjuicio de carácter material. 1.7. Finalmente, manifiesta que desde la fecha del accidente a la actualidad la señora Monsalve sigue sufriendo perturbaciones físicas en su pierna, tobillo y rodilla por la lesión sufrida. 2.
PRETENSIONES A folios 40 y s.s. del expediente, fue solicitado y así lo condensó la a quo: 2.1. Que se declare administrativa y patrimonialmente responsables al Municipio de Dosquebradas y Departamento de Risaralda, por las lesiones sufridas por la demandante el 15 de mayo de 2014, cuando se desplazaba en una motocicleta en la calle 9 número 5-162 vía Turín – La Popa del Municipio de Dosquebradas, al caer en hueco como consecuencia de la falta de mantenimiento de la malla vial. 2.2.
Como consecuencia de la anterior de aclaración se reconozca e indemnicen los siguientes perjuicios: 2.2.1. Perjuicios morales. Reconocer y pagar a favor de JOHANA MONSALVE OSORIO, el equivalente veinte 20 SMLMV. El salario mínimo aplicable será el fijado para la anualidad en la que quede en firme la sentencia que ponga fin al proceso.
Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 3 Solicita que se tenga en cuenta la sentencia de unificación número 31170 de 28-8- 2014. CONSEJO DE ESTADO, en donde se estableció la forma en que se deben tasar los perjuicios morales acorde a la intensidad de los mismos. 2.2.2. Perjuicio a la salud, alteración grave y a las condiciones de existencia o de relación. En favor de la señora JOHANA MONSALVE OSORIO, el equivalente diez 10 SMLMV, se solicita este perjuicio en virtud a las lesiones que sufrió como consecuencia del accidente que fue diagnosticado como fractura de peroné y una ruptura de ligamentos a nivel tobillo y pie, siendo necesaria cirugía, donde se implanto una placa tercio caña de 3.5 mm sobre el peroné y se le colocaron 7 tornillos cortical de 3.5. mm en la tibia peroné anterior y se sostuvo dicha inestabilidad con dispositivo TIG ROPE de SINDESMOSIS, tiempo durante el cual tuvo que soportar las inclemencias propias de la intervención y posterior recuperación, aunado a esto se ha visto privada de realizar actividades físicas que previamente realizaba tales como correr o aquellas que impongan generar esfuerzo de peso en su extremidad inferior. 2.2.3.
Perjuicios materiales. Lucro Cesante: $696.545 2.3. Que se reconozca y paguen a favor de la demandante, o de quien represente sus derechos para la época de la sentencia, los intereses moratorios que se causen desde la fecha de su ejecutoria hasta cuando se efectué el pago ordenado a cada uno de ellos. 2.4. Que se reconozcan y paguen a favor de la demandante las respectivas costas del proceso, tal como lo exige el art. 188 de la Ley 1437 de 2011. 2.5. cumplimiento al pago de la sentencia tal como lo estipula el art. 192 de la Ley 1437 de 2011.
3. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Y LA LLAMADA EN GARANTÍA 3.1. El Departamento de Risaralda, presentó contestación de la demandada con escrito visible a folios 56 y s.s. del cuaderno 1, dentro del cual expone que en el inventario vial a cargo del Departamento de Risaralda no se encuentra incluida la vía que de la Popa conduce a la Badea en el municipio de Dosquebradas, por lo tanto la administración y mantenimiento de dicha vía corresponde al municipio de Dosquebradas, tal y como lo indica la secretaria de infraestructura del Departamento de Risaralda, recalcando que la demandante transitó por el lugar sin respetar la normatividad de transito vigente en lo referente a la conducción de motocicletas.
Ello, por cuanto los conductores de motocicletas deben transitar por la derecha de las vías a distancia no mayor de un metro de la acera u orilla y nunca utilizar las vías exclusivas para servicios público colectivo, lo cual no cumplió la demandante, tal Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 4 como aprecia en el bosquejo topográfico – FPJ – 16, aportado por el apoderado de la demandante, en el cual se puede observar que la actora transitaba por la mitad de la vía. Establece que la capacidad, habilidad, experticia e impericia de la demandante en la conducción de motocicleta, toda vez y tal como resulta probado en el plenario, la motocicleta no le pertenece, es de su hermano, lo que significa que al parecer la demandante no tiene la suficiente habilidad y destreza para conducir este tipo de vehículos, que representan peligro, además porque no necesariamente al poseer una licencia de conducción se tiene destreza y habilidad para conducir motocicletas.
Así las cosas, señala que se está en presencia de una causal de exoneración de responsabilidad, como lo es la culpa exclusiva de la víctima. Sostiene que, con el exiguo material probatorio aportado por el apoderado de la demandante, no es posible inferir que las presuntas lesiones sufridas por la demandante obedecieron a una falla del servicio imputable a la entidad demandada, pues como ha quedado demostrado en la contestación de la demanda, no se ha establecido que el presunto hueco haya sido causa para que la motocicleta colisionara y se generara el resultado que hoy nos ocupa.
Propone como excepciones las de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “ausencia de falla en el servicio por rompimiento de nexo causal” y “hecho o culpa de un tercero”. Finalmente, llama en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros. 3.2. El Municipio de Dosquebradas, según constancia secretarial visible a folio 155 del cuaderno 1, la entidad territorial demandada presentó escrito de contestación de la demanda, de forma extemporánea. 3.3.
La llamada en garantía La Previsora Compañía de Seguros, presentó memorial visible a folios 162 y s.s. del cuaderno 1, oponiéndose a las pretensiones de la demanda y aceptando las pretensiones del llamamiento de conformidad al contrato de seguros suscrito siempre que en la sentencia se reconozcan las condiciones estipuladas en el contrato de seguros, señalando que reitera lo manifestado por su llamante Departamento de Risaralda en cuanto a que la ocurrencia del hecho dañino le es lejano por no recaer obligación de mantenimiento y/o construcción sobre las vías de carácter municipal agregando que la víctima imprudentemente se expuso al riesgo.
Formula como medios exceptivos lo de “inexistencia de falla del servicio a cargo del Departamento de Risaralda”, “inexistencia de nexo causal”, “eventual concurrencia de culpas”, e “innominada”. En lo referente al llamamiento en garantía, solicita que cualquier relación entre el llamante y llamado se resuelva conforme dicha relación contractual, a la que le son aplicables las condiciones general RCP-016-4, que se anexan al escrito de contestación. En este orden, propone como excepciones las de “Sujeción a las Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 5 condiciones particulares y generales del contrato de seguro suscrito”, “límite de valor asegurado y deducible” y “reducción del valor asegurado”.
4. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, concedió parcialmente las súplicas de la demanda, consignando en la parte resolutiva, lo que pasa a indicarse: “PRIMERO: Declárese patrimonialmente responsable al DEPARTAMENTO DE RISARALDA, por los perjuicios causados a la señora Johana Andrea Monsalve Osorio el 15 de mayo de 2014, cuando se desplazaba en una motocicleta por la calle 9 No. 5-162 vía Turín – La Popa del Municipio de Dosquebradas, al caer en un hueco como consecuencia de la falta de mantenimiento de la malla vial, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE AL DEPARTAMENTO DE RISARALDA, a pagar en favor de la demandante las siguientes sumas de dinero: Por concepto de perjuicios inmateriales: En la modalidad de daño moral derivado de las lesiones sufridas por la señora Johana Andrea Monsalve Osorio el equivalente a quince (15) SMLMV.
En la modalidad de daño en la Salud derivado de las lesiones sufridas por la señora Johana Andrea Monsalve Osorio el equivalente a diez (10) SMLMV. Por concepto de perjuicios materiales: En la modalidad de Lucro Cesante: en favor de la señora Johana Andrea Monsalve Osorio, en calidad de víctima directa, la suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO DE PESOS ($696.545), este valor se ajustará tomando como base el IPC de conformidad a lo indicado en la parte motiva.
TERCERO: Declárese de oficio probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Dosquebradas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: Condenar a la llamada en garantía, La Previsora S.A. Compañía de Seguros, al reembolso de las sumas impuestas a cargo del Departamento de Risaralda, en los términos del contrato de seguro número 3000056, en cuanto al límite asegurado y el deducible, de acuerdo a lo precisado en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: Negar las demás súplicas de la demanda, conforme a lo dispuesto en las consideraciones de este proveído.
SEXTO: Condenar en costas a la parte demandada Departamento de Risaralda en favor de la parte demandante, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia, las cuales se liquidarán conforme al Código General del Proceso, por parte de la Secretaría de este Despacho. Las agencias en derecho se fijan en la suma de ochocientos mil pesos ($ 800.000).” Como parte de las consideraciones que llevaron a la juez a adoptar la anterior determinación, se tiene: “Del análisis del acervo probatorio y con base en el informe de transito expedido en Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 6 su momento por la autoridad competente1 y la declaración del mismo, se concluye que quedó plenamente establecido en el caso de marras, que el daño fue causado como consecuencia de la caída inducida por el sobrepaso de un hueco sobre la vía vehicular, el cual hace perder el equilibrio a la señora Monsalve Osorio quien en ese momento conducía la motocicleta de placas SSF 64 ocasionándole múltiples contusiones en todo su cuerpo y lesiones en su extremidad inferior derecha la cual se diagnosticó como fractura de peroné y una ruptura de ligamentos a nivel de tobillo y pie, por lo cual de demostrarse la antijuridicidad del mismo y la inexistencia de una causal exonerativa de responsabilidad seria el Departamento de Risaralda responsable de su reparación al tratarse de la omisión de una entidad del Estado, responsable del mantenimiento y señalización de la vía Turín – La Popa.
A su vez para el despacho no cabe la menor duda en que la motocicleta y su conductora se desplazaban por el lugar de los hechos en uso de su legítimo derecho constitucional de libre circulación, pues su paso se da sobre una vía que no se encontraba afectada por restricción de movilidad alguna y la misma se constituye como una vía vehicular pública.
(…) Este Despacho Judicial halla determinantes las afirmaciones de la agente de tránsito Gloria Lucia Morales Henao en su declaración como autoridad de transito que atendió el incidente vial en cuanto a que la misma da detalles concretos de lo observado por ella, declaración que guarda coherencia con lo manifestado por la demandante al momento de realizarse la valoración forense y lo declarado por el compañero de trabajo que asistió al lugar de los hechos para prestarle auxilio y trasladarla al centro asistencial.
Una vez valoradas las anteriores declaraciones, del informe pericial practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y sometido a contradicción en diligencia dispuesta para tal efecto considera esta oficina judicial que el análisis técnico-científico no arroja duda en cuanto a la lesión padecida por la señora Monsalve Osorio, ahora bien, en cuanto a las secuelas permanentes el acervo probatorio permite concluir que esta se da en lo estético y no en lo funcional de la extremidad inferior derecha, con esto se tiene que la cicatriz producto de la cirugía realizada para tratar la lesión es mayor a 6 centímetros y resalta a la vista por su coloración, agregando que para la práctica de la pericia la parte demandante no aportó los exámenes y valoraciones por ortopedia que indicaran una considerable perdida funcional de la extremidad afectada.
De lo transcrito es dable entonces aseverar que para la época en que ocurrieron los hechos en los que la señora Monsalve Osorio resultó lesionada, su actuar previo a la caída, como conductora del vehículo tipo motocicleta en el marco de la actividad que desplegaba fue acorde a las disposiciones de transito vigentes pues se desplazaba sobre una vía destinada para circulación de vehículos ocupando un carril de la misma, donde si bien el vehículo transitaba a una distancia mayor a un (1) metro de la acera o anden, esto no puede ser óbice para eximir de responsabilidad a la entidad territorial encargada del mantenimiento de la vía en razón a que no existía señalización preventiva que advirtiera la existencia de un bache en el carril de la vía vehicular que transitaba la demandante, al respecto se tiene que las condiciones técnicas de la vía no eran las adecuadas en el lugar donde ocurre el accidente y el ente territorial encargado de su mantenimiento no hizo uso de las señales que tienen por objeto advertir al usuario de la vía sobre la existencia de una condición peligrosa y la naturaleza de esta bajo los parámetros dispuestos por el Manual se Señalización Vial2 vigente para la esa época como lo es la señal SP-26 la cual se emplea “para advertir al conductor la proximidad a un hundimiento 1 Folios 5 a 8, cuaderno 1. 2 Adoptado mediante Decreto 1050 de 2004, expedido por el Ministerio de Transporte.
Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 7 brusco en la superficie de la vía, que puede causar daños o desplazamientos peligrosos o incontrolables del vehículo. Debe removerse cuando cesen las condiciones que obligaron a instalarla. Deberá complementarse con la señal reglamentaria SR-30 - Velocidad máxima, para disminuir gradualmente la velocidad de circulación, una vez se va acercando a la depresión.” Ahora bien es claro para esta célula judicial que al momento de la conductora de la motocicleta desestabilizarse al pasar sobre el hueco existente en la vía, la caída le genera las lesiones diagnosticadas en la historia clínica3, por lo tanto en razón a que quien lo padeció no se encontraba en la obligación, conforme al ordenamiento jurídico, de soportar esa lesión a su esfera de derechos e intereses jurídicos tutelados este daño admitiría ser calificado como antijurídico.
Por otra parte, en relación a la impericia o imprudencia esta juzgadora no encuentra pruebas concretas por medio de las cuales se puede señalar con claridad meridiana que la caída fue el resultado de una situación gestada por la señora Monsalve Osorio al conducir una motocicleta con una conducta contraria a las normas de tránsito dispuestas para este tipo de vehículos y vigentes para la fecha de los hechos, siendo imposible configurar de esta manera la causal eximente de responsabilidad denominada el “hecho de la víctima” o “culpa de la víctima” en el medio de control que nos ocupa…” En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva - material del Departamento de Risaralda y el Municipio de Dosquebradas, consideró: “Para identificar la entidad territorial encargada de realizar el mantenimiento y señalización de la vía denominada Variante Turín - La Popa, se tiene que de conformidad a señalado en el “Acta de Entrega de Carreteras que no quedaron en la red vial nacional al departamento de Risaralda de 21 de julio de 1995”4, la vía antes referida fue entregada al Departamento de Risaralda en cumplimiento de lo dispuesto en el convenio interadministrativo No 243 de 24 de marzo de 19955 suscrito entre el Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Vías, Financiera de Desarrollo Territorial y el Departamento de Risaralda, para tal efecto la vía se identificó con nomenclatura 29RSA, carretera Turín – La Popa, compuesta por una longitud de cinco (5) kilómetros pavimentados, por lo anterior entiende esta juzgadora que dicha vía comienza en el puente de pedregales y se extiende por la badea, pasando por la entrada a el barrio la Graciela hasta llegar a La Popa, la cual se encuentra ubicada en el municipio de Dosquebradas justo al lado derecho de la vía que de Pereira conduce al municipio biquebradense a través del viaducto Cesar Gaviria Trujillo.
Descartando desde ya cualquier tipo de asignación o entrega total o parcial de la vía a dicho ente territorial municipal, pues no se evidencia en el proceso, acto administrativo que realice tal manifestación, esto se confirma con lo indicado por el Instituto Nacional de Vias – INVIAS cuando al dar respuesta al requerimiento hecho por el Despacho6 señala que “de acuerdo a nuestra base de datos la vía Turín – La Popa se encuentra a cargo de la Gobernación de Risaralda”.
Así mismo deberá señalar este despacho que carece de soporte probatorio lo indicado por la secretaria de infraestructura departamental al afirmar que dentro del inventario del Departamento de Risaralda la entidad se encuentra a cargo de 2.87 kilómetros de la variante Turín – La popa, vía inventariada como No. 151, pues se itera que la longitud entregada al Departamento fue de 5 kilómetros, sin que se evidencie una entrega parcial por parte del INVIAS, como se constata a folios 91 y vuelto del plenario. 3 Folio 217, cuaderno 1-1. 4 Folio 78 a 88, cuaderno 1. 5 Folio 89 a 91. ibídem. 6 Folio 263, cuaderno 1-1.
Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 8 Atendiendo lo expuesto, esta Juzgadora, deberá despachar desfavorablemente la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el Departamento de Risaralda coadyuvada por la Previsora S.A., como llamada en garantía. En cuanto al Municipio de Dosquebradas si bien no se encuentra configurada una falta de legitimación en la causa de hecho, no acontece lo mismo en cuanto a la legitimación material en la causa, pues al no ser la responsable de la vía carece de tal legitimación frente a la responsabilidad alegada, por lo que será declarada de oficio la FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA.
De contera la declaración anterior conlleva a declarar impróspera la excepción de culpa o hecho de un tercero propuesta por el Departamento de Risaralda, teniendo en cuenta que dicha causal de exoneración se cimento en la supuesta responsabilidad de Municipio de Dosquebradas en el mantenimiento de la vía, aspecto al que ya se hizo referencia por este despacho en líneas precedentes.”
5. RECURSOS DE APELACION 5.1. El apoderado de la parte demandante, mediante escrito visible a folios 403 y s.s. del cuaderno 1-2, interpuso de manera oportuna recurso de apelación en contra de la sentencia emitida por el juzgado de instancia, específicamente en la forma en cómo se liquidaron y otorgaron los perjuicios reclamados: En primer lugar, sostiene que hubo silencio absoluto respecto de los alegatos de conclusión, pues al momento de presentarse la demanda no se contaba con la prueba pericial del instituto de medicina legal, de forma concreta con las manifestaciones de la perito en audiencia, con la cuales pudo establecer de forma precisa y concreta los verdaderos perjuicios que sufrió la demandante como consecuencia del accidente en la vía que no tenía mantenimiento y fue por ello que en los alegatos de conclusión se dedicó un aparte especial para requerir a la Juez de primera instancia de la forma en que debían liquidarse los perjuicios, la cual varía a la pretendida en la demanda, pues reitera con el escrito inicial solo se tienen unas expectativas y proyecciones que sólo pueden ser verificables con las pruebas recaudadas y practicadas.
Estima el recurrente que debía generarse una indemnización mayor, pero la Juez de instancia la limitó a lo pretendido, desconociendo la evolución que ha tenido la jurisdicción contenciosa administrativa respecto de ser una justicia rogada, para pasar a ser una jurisdicción que otorga de acuerdo a lo que logre probarse dentro del proceso.
En segundo lugar, plantea una indebida liquidación de perjuicios, reiterando los argumentos vertidos en el escrito de alegatos de conclusión de primera instancia. En lo referente al perjuicio material (lucro cesante), expone que teniendo en cuenta como insumo el salario mensual certificado por la EMPRESA CYFO, la expectativa de vida de la demandante y un porcentaje de pérdida de capacidad funcional en un rango de 30 a 49% en los términos expuestos por la perito forense, cuando expuso que la limitación no es ostensible (+50%) pero si con un grado de compromiso (-50%), pues al otorgar el monto solicitado en la demanda, este es totalmente diferente cuando se ha practicado las pruebas, al desconocerse de la prueba de medicina legal que indicaba que existía una limitación funcional y que existía dificultad en la marcha, así mismo se desconocía el porcentaje como el dado por la perito cuando indica que la Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 9 paciente está por debajo de un 50% de pérdida, es decir, se ubica entre 0-49%, lo que sirve para tasar un perjuicio material más alto.
En lo tocante a los perjuicios morales (80 SMLMV), precisa que estos superan los 15 SMLMV otorgados en primer instancia, en tanto a la demandante no solo se la causó preocupación e incertidumbre como acota la juez de primer grado, ya que no se trata de un simple lesión, sino que se trata de una lesión que la dejó marcada con una cicatriz significativa, que le imposibilita ejercer su actividad laboral, la despidieron como consecuencia de ello y jamás podrá utilizar zapatos altos, olvidándose que es un mujer que le gusta verse atractiva, aunado a la presencia de una cicatriz significativa en su pierna de 9 cm, por lo cual solicita se revise la audiencia de práctica de pruebas donde rinde declaración el perito de medicina legal, pues allí se puede evidenciar que la demandante pese haber transcurrido tiempo significativo desde el accidente, aún presenta dificultad en la marcha (Antiálgica por dolor).
Respecto a los perjuicios por daño a la salud, alteración grave a las condiciones de existencia o de relación (150 SMLMV), señala que no es solo la movilización de la pierna la que debe ser tenida en cuenta por el Juez para tasar este perjuicio, sino que debe tener en cuenta que pasado un tiempo considerable después del accidente la paciente aún presenta edema e inflamación, problema en la marcha y su parte funcional se encuentra comprometida.
En lo atinente al daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencionales y constitucionalmente amparados – medidas de justicia restaurativa solicita sea reconocido 80 SMLMV, pues este perjuicio quedó demostrado de forma precisa afectó el artículo 11 de la CN, pues la demandante tuvo que ser sometida a varias intervenciones quirúrgicas, donde le abrieron su pierna, le incrustaron clavos y material de osteosíntesis (placa tercio caña de 3.5 mm sobre el peroné y se le colocaron 7 tornillos cortical de 3.5 mm en la tibia peroné anterior y se sostuvo dicha inestabilidad con dispositivo TIG ROPE de Sindesmosis), permaneció en una cama por un tiempo considerable, inició un proceso de terapias y recuperación que hoy no han tenido el resultado esperado.
La señora Johana Andrea Monsalve Osorio hoy sigue con limitación en su salud pues tiene marcha antiálgica, dolor en sus piernas, es decir, su salud se encuentra deteriorada y no es la misma previo al accidente. 5.2. La llamada en garantía La Previsora S.A. Compañía de Seguros, recurrió el fallo de segunda instancia, conforme a folios 415 y s.s. del cuaderno 1-2, indicando que se desconoció la prueba documental aportada por el Departamento de Risaralda, y su análisis fue apenas superficial y su desconocimiento argumentado débilmente, en su sentir la Juez de primera grado incurrió en conclusiones de carácter subjetivo que no contaba con ningún soporte o respaldo, y así se desprende el fallo recurrido, cuando realiza una simple elucubración de lo que consideraba que estaba comprendido en esos 5 kilómetros a los que hizo alusión el INVIAS, no existiendo absolutamente ningún plano topográfico específicamente establecido en donde señalen de manera clara los puntos de inicio y final de ese tramo.
Resalta que, si bien existen documentos y mapeos dentro del expediente, los mismos son más que confusos, pues señalan segmentos de vía con líneas de un punto A y a Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 10 un punto B, sin que pueda entenderse de forma específica el lugar de inicio y de terminación; y aunque el departamento aportó entre otros, un acta de entrega y un listado anexo de la vías que se transferían del INVIAS al ente territorial, el mismo es básico y superfluo, es decir, que se traslada la nomenclatura 29RSA que corresponde a la vía Turín – La Popa, nuevamente sin indicar de forma exacta de qué punto a qué punto.
Asegura que, al tratarse de un proceso de reparación directa edificado sobre la falla en el servicio, era de cargo de la parte actora demostrar todos los elementos de la responsabilidad estatal, incluyendo la titularidad de la vía no habiéndose cumplido por su parte esa carga, pues el INVÍAS nunca respaldó documentalmente que la vía estaba a cargo del Departamento de Risaralda, quedando un amplio manto de duda en el proceso acerca de la veracidad de la misma y la actualización de las bases a las que se refirieron.
Indica que si se revisa la respuesta se emitió en noviembre de 2017, no se acompaña ningún anexo que sirviera de soporte a lo dicho, existiendo evidente contradicción entre lo allí afirmado y lo certificado y soportado por el Departamento de Risaralda, siendo de suma importancia que se tenga en cuenta que entre 1995 (año de celebración de los convenios de transferencia vial) y 2017 pudieron suceder un sinnúmero de acontecimientos modificatorios de dicha situación jurídica.
Por lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de primer grado, en tanto que no se logró acreditar en debida forma y sin dubitaciones alguna, que la responsabilidad en la conservación y mantenimiento del lugar específico en que se presentó el hecho fuera del Departamento de Risaralda. En relación con el monto de la indemnización concedida, y de forma subsidiaria a la petición de revocatoria total del fallo impugnado, solicita que se reduzca el monto reparatorio, toda vez que no se encuentra justificación alguna para que la a quo hubiera encuadrado los perjuicios morales padecidos por la señora Monsalve dentro del segundo rango indemnizatorio (superior al 10% e inferior al 20%), pues tratándose de una situación temporal, transitoria o como lo indició el perito de medicina legal, totalmente remediable, se debió acudir al primer rango, esto es, el que inicia en el 1% pero es inferior del 10%, igual a como lo hizo al tasar la indemnización correspondiente al denominado “daño a la salud”, perjuicios para el que, también su indemnización resulta excesiva, considerando que según lo que se logró acreditar en el plenario, no debió superar los 5 SMMLV, que sería un monto también razonable para los daños de carácter moral, no superándose entonces los 10 SMMLV, que sería un monto también razonable para los daños de carácter moral, no superándose entonces los 10 SMMLV en total para el daño irrogado a la señora Monsalve. 5.3.
El Departamento de Risaralda, allegó recurso de apelación obrante a folios 423 y s.s. del cuaderno 1-2, en el cual aduce el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS no dio respuesta de fondo y con soportes documentales que conduzcan de manera certera a establecer que la totalidad de la vía objeto de controversia corresponde al Departamento de Risaralda para de esta manera endilgar responsabilidad administrativa y por ende condenar al ente demandado a pagar indemnización a la demandante por los presuntos perjuicios, contrario a ello, el ente demandado si Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 11 presentó soportes documentales, en donde consta que el tramo de la vía de su competencia es entre la iglesia de ingreso al barrio La Graciela y el puente sobre el Río Otún, sector Predegales en jurisdicción del Municipio de Pereira, porque los tramos restantes son de competencia municipal de acuerdo a las voces de la ley 105 de 1993, que define las carreteras de carácter municipal departamental y de la Nación. Por lo anterior, asegura que no existe una prueba que conduzca a determinar que el departamento es el responsable del mantenimiento de la vía mencionada del Municipio de Dosquebradas lo que de contera traduce en una exoneración de responsabilidad del ente demandado, se trata pues de una vía urbana del Municipio de Dosquebradas, tal como ha quedado demostrado en el proceso.
En igual sentido, afirma que la causa eficiente de las lesiones en accidente de tránsito de la señora Johana Andrea Monsalve Osorio, no fue por la falta de mantenimiento de la vía, ya que el proceso adolece de dicha prueba, sino además por la falta de experiencia y pericia de la afectada ya que la moto no es de su propiedad, sino de su hermano como quedó probado en el proceso lo que pudo haber ocasionado además dicho accidente al no poder esquivar el presunto hueco sobre la vía, lo cual reitera no es competencia del ente demandado.
Colige que el proceso adolece de pruebas que lleven con certeza a concluir que existe responsabilidad administrativa del Departamento de Risaralda por orfandad probatoria y la falta de nexo causal entre el hecho y el daño, pues se requería acreditar, cuál fue la conducta omisiva en que incurrió la entidad demandada y si esta es la causante del accidente, como ello no se encuentra probado en el proceso, no podrán prosperar las pretensiones del demandante.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA A la convocatoria efectuada mediante el auto del 13 de agosto de 2020 (fl. 450 Cdno.1-2), concurrieron los siguientes sujetos procesales: 6.1. El Departamento de Risaralda, acudió a dicho llamado con escrito visible a folios 453 y s.s. ibidem, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación, específicamente, que la vía donde ocurrió el accidente de tránsito no es de carácter departamental, sino municipal, que corresponde al área urbana del Municipio de Dosquebradas, tal y como se encuentra probado en el expediente.
Y tampoco está probado en el proceso el nexo causal entre el hecho y el daño como inferior la responsabilidad del ente departamental. 6.2. La llamada en garantía La Previsora S.A. Compañía de Seguros, acude con escrito incorporado a folios 463 y s.s. del expediente, en el cual itera los razonamientos esbozados en el recurso de apelación, en cuanto se exonere de responsabilidad al Departamento de Risaralda, por cuanto la providencia impugnada se basó en un solo documento que no tenía soporte alguno y no valoró en debida forma la prueba documental aportada por el departamento, en el cual se acredita que Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 12 no tiene la titularidad de la vía donde ocurrió el accidente; igualmente, señala que en caso de que no prospere la revocatoria de la supuesta responsabilidad del Departamento de Risaralda, solicita se reduzca las indemnizaciones de los perjuicios morales y daño a la salud reconocidos por la Juez de primera instancia. Por último, se tiene que durante dicho traslado la parte demandante y el Agente del Ministerio de Público guardaron silencio. 7.
CONSIDERACIONES 7.1. Competencia: Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en segunda instancia, de conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
7.2. OBJETO DEL LITIGIO. 7.2.1. Problemas jurídicos: 7.2.1.1. Principales: ¿Cómo dirimir un conflicto entre dos entidades de índole territorial, respecto a la titularidad del mantenimiento, conservación y señalización de una vía urbana escenario de un accidente? ¿Se configura falla en el servicio, cuando la administración omite el mantenimiento y la señalización de riesgos en una vía pública? ¿Qué disposiciones legales debe omitir la administración, para que se entienda incumplida la obligación de seguridad y señalización vial a su cargo? ¿Existe responsabilidad por parte de la administración, ante el deterioro de las vías urbanas? ¿A quién le corresponde la carga probatoria de acreditar la configuración de falla del servicio cuando se aduce una la falta de mantenimiento, conservación y señalización de una vía en la cual ocurrió un hecho de tránsito? 7.2.1.2.
Asociado: ¿Acceder indemnizaciones de perjuicios no solicitadas en la demanda, puede considerarse como vulneración del principio de congruencia, y por ende se podría configurar un fallo extra petita? 7.2.3. Asunto a resolver: El análisis del asunto litigioso en esta instancia se circunscribe a los aspectos que son objeto de los recursos de alzada interpuestos, correspondiéndole a la Sala establecer si el Departamento de Risaralda es patrimonialmente y administrativamente responsable del accidente ocurrido el día 15 de mayo 2015, en la vía denominada variante Turín – La Popa, en sentido oeste-este a la altura de la calle 9 número 5.162 del Municipio de Dosquebradas, al afirmar la demandante, que su ocurrencia se dio por la falta de mantenimiento y la señalización del riesgo consistente en un “hueco” situado en dicha vía, lo que determinó que la señora Johana Andrea Monsalve Osorio se precipitará en una zona deteriorada y perdiera el control de su motocicleta en la cual se transportaba, lesionándose; o si le asiste razón al Departamento de Risaralda y su llamada en garantía, cuando indican que la vía en la que ocurrió dicho accidente no hace parte del inventario vial del departamento, ya que solo se encuentra bajo su Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 13 responsabilidad en total de 2.8 kilómetros, los cuales inician en la capilla del sector la Graciela en la Badea Dosquebradas hasta el puente sobre el río Otún sector Pedregales, además existe una ausencia de pruebas del nexo causal entre el daño cuya reparación se pretende y la falla en el servicio que se imputa, y que la causa determinante de dicho suceso fue la falta de experiencia y pericia de la lesionada al no poder esquivar el presunto hueco sobre la vía.
7.3. TESIS DE LAS PARTES 7.3.1. Tesis de la parte demandante: Señala que existe responsabilidad del Departamento de Risaralda, en la medida que son sus deberes atender el cuidado, conservación y señalización de las vías que se encuentran a su cargo, los cuales fueron desatendidos en el tramo donde se presentó el accidente de tránsito, ya que debido a las malas condiciones de la vía y la falta de señalización preventiva de dichos riesgos, la motocicleta conducida por la actora perdió el control cayendo al carretera de manera intempestiva, provocándole lesiones físicas de gravedad, daño que debe ser indemnizado de acuerdo con el dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 7.3.2.
Tesis de la entidad demandada – Departamento de Risaralda: Sostiene que la vía referida en la demanda no está a su cargo, pues su competencia radica en el mantenimiento del sector de la vía comprendido entre la iglesia del barrio La Graciela y el puente sobre el Río Otún en el Municipio de Pereira, a la altura del barrio Santa Elena, y los tramos restantes son de competencia municipal de acuerdo a las voces de la ley 105 de 1993, que define las carreteras de carácter municipal, departamental y de la Nación, aunado que la causa eficiente de las lesiones no fue por falta de mantenimiento de la vía, sino por la falta de experiencia y pericia de la lesionada en la conducción de la motocicleta. 7.3.3.
Tesis de la llamada en garantía: Se adhiere a lo planteado por la entidad llamante, en cuanto sean negadas las súplicas de la demanda, al no tener el Departamento de Risaralda la administración y mantenimiento de la vía “La popa que conduce al sector de la iglesia del barrio La Graciela”, pues se probó con soportes reales, como lo es la certificación emitida por la Secretaría de Infraestructura del Departamento número SAIA 0013-6409 del 12 de mayo de 2016, el inventario vial a su cargo, no encontrándose la vía donde ocurrió el accidente en que resultó lesionada la demandante. 7.4.
Régimen de Responsabilidad La responsabilidad administrativa o extracontractual del Estado, se encuentra fundada en el artículo 90 de la Constitución Política que establece como una obligación a cargo del Estado, responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes; el Estado igualmente finca su responsabilidad en el artículo 6 de la Constitución al establecerse en ese precepto normativo, el principio de responsabilidad y destacar que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución, la Ley y de igual manera por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Lo anterior en Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 14 concordancia con el principio fundamental de la solidaridad, principio en el cual se funda el Estado social de derecho. Tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, «sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad».
Igualmente, la Corte Constitucional ha dicho que «la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable». Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo.
Es así que con la Carta Política de 1991 se produjo la «constitucionalizarían» de la responsabilidad del Estado y se erigió esta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.
La determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de Iura Novit Curia, aplicable en los medio de control de reparación directa como una excepción a la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al funcionario judicial el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, realizando la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encausar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones.
Observa la Sala que los perjuicios reclamados en el caso bajo estudio, se atribuyen en la demanda, a la falta de mantenimiento, señalización de riesgo y en general a las condiciones de la vía que del sector variante Turín – La Popa en sentido oeste-este del Municipio de Dosquebradas, lo que quiere decir que el título de imputación es el de la falla del servicio, el cual se deriva del incumplimiento de las obligaciones estatales, el mal funcionamiento de la Administración o la inactividad de la misma.
En lo que respecta al tema de la responsabilidad del Estado por dicho aspecto, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo7, consideró: “…En lo relativo a la responsabilidad del Estado por los daños causados a 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección, Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, sentencia del nueve (9) de julio de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso con radicación No. 76001-23-31-000-2007-00010-01(40250) Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 15 particulares en accidentes de tránsito como consecuencia de la omisión o desatención de las obligaciones a cargo de autoridades públicas, la Corporación señaló que el título de imputación aplicable es el subjetivo por falla en el servicio8.
Ahora bien, para abordar la imputación a la administración deben estudiarse los deberes a cargo de la entidad pública cuestionada y el grado de cumplimiento u observancia de aquellos por parte de la autoridad en el caso concreto, veamos: Esta responsabilidad, incluso bajo la óptica del artículo 90 de la C.P., sólo puede surgir cuando se evidencia la existencia de una falla del servicio, teniendo en cuenta que tal concepción es relativa.
Su régimen fue precisado por la Sala en sentencia del 5 de agosto de 1.994 (exp. 8487, actor VICTOR JULIO PARDO, ponente, Carlos Betancur Jaramillo), en la cual se señaló: "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada.
Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. [..] 2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.
La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como "anormalmente deficiente9”.
En el caso de un accidente de tránsito es preciso determinar si la desatención o atención deficiente de los deberes legales en que incurrió la administración tuvo relevancia jurídica en el curso causal del daño, pues todos los eventos que producen un resultado lesivo no puede considerarse su causa, únicamente se configura como tal aquella que de acuerdo con la experiencia sea adecuada para producirlo10.
En este orden de ideas, la Sala puntualiza que la responsabilidad administrativa por omisión se declara cuando confluyen dos presupuestos: a) la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, rad. 16.052 y sentencia del 29 de agosto de 2007, rad. 27.434. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de septiembre de 1997, rad. 11.764. 10Ibídem.
Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 16 o que ejerza función administrativa que esta no atendió o no cumplió oportuna o satisfactoriamente y b) la virtualidad jurídica que tendría el cumplimiento de dicha obligación, es decir, si poseía la entidad suficiente para interrumpir el curso causal en la producción del daño. (Negrillas fuera del texto original).
En otro pronunciamiento, dicha Corporación sostuvo que el Estado está obligado a efectuar las labores necesarias para cumplir con el mantenimiento de la red vial, de manera que debe responder los siguientes eventos: 1) cuando conozca las condiciones naturales del terreno, de las cuales sea previsible el desprendimiento de materiales de las montañas aledañas a las carreteras y, sin embargo, no adopte las medidas necesarias para evitar la ocurrencia de tragedias naturales o accidentes de tránsito y 2) cuando incurra en omisión de sus tareas de conservación y mantenimiento rutinario y periódico de la infraestructura vial, responsabilidad que acarreará mayor exigencia si se demuestra que los daños u obstáculos permanecieron sobre la vía durante un tiempo razonable para actuar, sin que la entidad demandada hubiere efectuado las obras de limpieza, remoción, reparación o señalización necesarias para restablecer la circulación normal en la vía, evento en el cual se deben evaluar las condiciones y circunstancias del caso particular, con el fin de determinar la razonabilidad del tiempo, valoración que debe ser más estricta si se llega a demostrar que el hecho anormal que presentaba la vía fue puesto en conocimiento de la accionada y que ésta omitió el cumplimiento de sus funciones; no obstante, en este punto cabe advertir que la falta de aviso a la entidad encargada no la exonera de responsabilidad11.
De esta manera, en casos como el que, ahora ocupada a la Sala, en los cuales se debate la responsabilidad del Estado como consecuencia del incumplimiento del deber legal de la Administración, de mantener en óptimo estado de conservación, mantenimiento, señalización y seguridad de las vías públicas, el título de imputación aplicable es el de falla del servicio, la cual se configura si se acredita que la entidad encargada del mantenimiento y conservación de la vía escenario del accidente omitió el cumplimiento de tales deberes.
Este régimen de responsabilidad se configura con la existencia de tres elementos imprescindibles: 1) el daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, 3) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.
Así las cosas, es claro que para derivar la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por las deficiencias u omisiones en la señalización y mantenimiento de vías públicas es indispensable demostrar además del daño, la falla en el servicio consistente en el desconocimiento de los deberes de la administración de vigilar la realización de las obras públicas, controlar el tránsito en calles y carreteras y prevenir los riesgos que con por dichas actividades se generan. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del tres (03) de octubre de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso con radicación No. 08001-23-31-000-1998-12332-01(47569) Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 17 Es por ello que la demostración del mal estado de la vía o la ausencia de señalización no son suficientes, por sí solas, para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en caso de producirse un daño, pues esa prueba debe acompañarse de la acreditación del nexo causal entre éste y la acción u omisión en que pudo haber incurrido la administración en su deber de mantenimiento de la malla vial.
Hechas las anteriores precisiones, procederá esta Colegiatura a exponer las pruebas que obran en el expediente, sobre los hechos que rodearon el accidente de la señora Johana Andrea Monsalve Osorio, resultando lesionada, en lo que se centra la cuestión planteada en esta instancia. 7.5. ANÁLISIS PROBATORIO. Teniendo en cuenta el material probatorio oportunamente allegado al expediente, se encuentran acreditados los siguientes hechos: El informe policial de accidente de tránsito obrante a folios 5 y s.s. del expediente, suscrito por los agentes de tránsito Lucía Morales Henao y Francisco Montoya, da cuenta que en la vía Turín La Popa dentro del Municipio de Dosquebradas, el día 15 de mayo de 2014, se presentó un accidente por caída de un conductor en motocicleta de placas SSF64 marca Yamaha.
El informe del accidente es el siguiente: Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 18 De lo anterior, se tiene como lugar del accidente, la calle 9 número 5-102 en la vía denominada Turín La Popa del Municipio de Dosquebradas, lugar cuyas características se registraron así: clase de accidente, caída conductor, sector comercial, diseño tramo de la vía, condición climática normal.
Como características de la vía constan las siguientes: calzada una, superficie de rodadura asfalto, estado con huecos, con iluminación artificial, controles de tránsito ninguno, visibilidad Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 19 normal. Se describe como lesiones de la conductora Johana Andrea Monsalve Osorio, fractura de tibia, fractura rodilla lado derecho, y múltiples contusiones en todo el cuerpo.
Y daños materiales del vehículo toda la parte lateral derecha de la moto presenta múltiples rayones y se rompe tacómetro. Por último, en cuanto a la hipótesis del accidente de tránsito, se establece de la vía código 306, el cual refiere como huecos, cuando la calzada tenga huecos que alteren la velocidad o dirección de los vehículos. Seguidamente, en el croquis sin descripción alguna, se dejó plasmado lo siguiente: Igualmente, se tiene el testimonio de la agente de tránsito Gloria Lucía Morales Henao Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 20 que asistió el accidente de tránsito objeto de demanda, en la diligencia llevada a cabo el día 15 de agosto de 2018, depuso lo siguiente, según lo redactado por la Juez de primera instancia (CD obrante a folio 342 C. 1-1): “Desde minuto 37:42 frente a solicitud del Despacho de primer grado de indicar que lo que conocía del accidente, manifiesta: “recuerdo que recibimos un comunicado vía radio, de un accidente de tránsito en el sector de vía la Badea, al llegar al lugar encontramos la motocicleta en el piso prácticamente dentro del hueco, la lesionada ya había sido trasladada del lugar, ya había sido trasladada por la ambulancia, habían unos familiares o como unos amigos de ella en el lugar lo que recuerdo” a la pregunta: “De acuerdo a lo que usted pudo observar pudo determinar la causa del accidente?” Responde: “Si incluso le colocamos como causa probable a la vía por el hueco porque es muy grande, aunque el hueco se encontraba cubierto de agua” a la pregunta: “existía algún tipo de señalización advirtiendo la presencia de ese hueco en la vía?” Responde: “no había señalización” (…) Seguidamente ante al apoderado de la parte demandante, a la pregunta: “En el expediente usted puede ver dos fotografías, ¿usted puede corroborar al despacho que esas fotografías corresponden a ese día y a ese accidente?” responde: “sí, señor” (…)” (Negrillas fuera del texto original) Por su parte, el señor Jhonatan Stiven Prieto, como conductor de la empresa donde laboraba la demandante y quien se trasladó al lugar de los hechos, según lo extractado por la sentencia de primer grado, declaró: Desde minuto 6:08 frente a solicitud del Despacho de indicar que lo que conocía del accidente, manifiesta: “… en realidad yo llegué al sitio cuando la señorita se accidentó, yo llegué al sitio por ahí 8 minutos después, porque en dicho momento yo era conductor en la compañía”. a la pregunta: “Usted dice que llegó después de haber ocurrido el hecho, que observó, porque se cayó, que pudo usted observar cuando llegó al sitio donde estaba la señora lesionada?” responde: “…cuando yo llegué al sitio o cuando nosotros llegamos al sitio, pues estaba, ella estaba sobre un costado y el vehículo o sea la moto estaba en el otro costado, pero con la llanta delantera metida en el hueco, y nosotros le preguntamos el porqué, si iba a alta velocidad o algo y me dijo no yo no vi el hueco, como que un vehículo tipo carro delante de ella paso y ella no alcanzó a ver el hueco y no alcanzó a reaccionar” (…) Seguidamente ante el apoderado de la parte demandante, a la pregunta: “indíquele por favor al despacho si lo conoce aproximadamente que tiempo después del accidente estuvo incapacitada Johana y no pudo desarrollar sus funciones dentro de CYFO? responde: “cuando se presentó el accidente, eh, más o menos, no ella estuvo incapacitada por ahí más de dos meses yo creo, dos un poquito más de dos meses estuvo incapacitada de CYFO.” (Negrillas fuera del texto original).
Se encuentra a folio 238 y 239 del cuaderno 1-1, informe pericial número GRCOPPF- DROCC-02316-2017 de 17 de abril de 2017, expedido por Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, del cual se extrae: “RELATO DE LOS HECHOS: La examinada refiere que “el día 15 de mayo de 2014 más o menos a las 7 am iba manejando mi moto por la Popa Dosquebradas desde mi sitio de trabajo hasta la Escuela Manuel Elkin Patarroyo iba a hacer el curso de jurado de votación, cuando una persona de un carro no me vio y por adelantar me cerró y yo me corrí a un hueco.
Refiere haber sentido mucho susto, pero sin pérdida de consciencia, con Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 21 dolor intenso en ambos miembros inferior con el pie derecho volteado. Refiere haber llamado a unos compañeros de trabajo, uno me llevó en la camioneta a la Clínica Los Rosales y otro se quedó haciendo las vueltas del hueco, de tomas fotos, la moto.
“ATENCIÓN EN SALUD: Fue atendido en Clínica Los Rosales, aporta copia de historia clínica número 42141014 que refiere en sus partes pertinentes lo siguiente: medio magnético y física con fecha 15-05-2014 donde refieren que presentó factura desplazada de peroné derecho, la cual requirió manejo de osteosíntesis con placa y tornillo, fisura de tibia izquierda.
Refiere que tuvo incapacidad hasta septiembre. No aporta ninguna valoración posterior de la especialidad. (…) REVISIÓN POR SISTEMAS Dolor en las piernas, de predominio la derecha, limitación para marcha larga, refiere que es profesional en salud ocupacional todo le ha limitado su trabajo, con limitaciones para la contratación, refiere calambres frecuentes, marcha antálgica, ha tenido “manejo por psicólogo porque lloraba cuando veía tacones que ya no me podía poner”.
EXAMEN MÉDICO LEGAL (…) Aspecto general: Aparente buen estado general consciente, orientada ambulatoria, con marcha antálgica levemente asimétrica. (…) - Miembros inferiores: Dolor y limitación para la dorsiflexión completa del pie derecho (en últimos grados de movimientos. Rotación interna y externa limitada en últimos grados tanto para movimientos activos como pasivos. - Osteomuscular: Fuerza muscular de miembro inferior derecho 4/5 Rot++ - Piel y Faneras: Cicatriz vertical hipercrómica (oscura), normotrófica, vertical de 9 cms en región lateral de pierna derecha.
Ostensible. ANÁLISIS, INTERPRETACIÒN Y CONCLUSIONES Mecanismo traumático de lesión: Contundente. Incapacidad médico Legal DEFINITIVA SETENTA (70) DÍAS. SECUELAS MÉDICO LEGALES. Deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente. Para definir si la examinada presentó secuelas funcionales de carácter transitorio, es necesario que la autoridad remita historia clínica completa de las evoluciones por ORTOPEDIA entre los años 2014 y 2017 pues no se conoce con la información aportada, cuál fue la funcionalidad de los miembros inferiores en ese período de tiempo y al examen médico legal de hoy no se detectan alteraciones funciones ostensibles que permitan fijar secuelas permanentes de la locomoción y de miembros.” Por último, en audiencia de práctica de pruebas del 15 de agosto de 2018, se llevó a cabo contradicción del dictamen pericial, del cual se resalta: La perito Ofelia del Socorro Hincapié Rincón, entorno a la aclaración solicitada por el apoderado del Departamento de Risaralda, específicamente, respecto al análisis, interpretación y conclusiones, la primera parte cuando precisa “Deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente”, es debido a la cicatriz que tiene en la pierna derecha, siendo de carácter permanente, al no ser susceptible de cambios, pues el accidente fue en el año 2014 y la revisión de la paciente se hace en el año 2017.
Ahora bien, en cuanto a la contradicción, manifiesta que en el momento en que es examinada por la perito, la demandante no tenía secuelas funcionales, pero pudo Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 22 haberlas tenido transitorias, pero no tenía conocimiento al respecto. Expone, que la lesionada si se veía perturbada en su parte estética, al ser una mujer joven, pues la cicatriz fue derivada del procedimiento quirúrgico para reparar la lesión, no dejó secuela funcional, ya que el aparato locomotor consta de los dos miembros, los cuales estaban completos si había esas limitaciones, pero si estaba conservada su cotidianidad.
Esgrime que los hallazgos encontrados en el miembro inferior derecho no son ostensibles, para generar una secuela funcional superior al 50%, y en el caso de la lesionada hace parte de los últimos grados, por ende, no daba lugar para definirla. Seguidamente, expone que no puede categorizar el grado de afectación funcional de la lesión de la demandante, ya que desconoce la evolución del año 2014 al 2017 cuando es examinada, y si acaecieron las mismas fueron transitorias, puesto que cuando fue auscultada no se encontraba hallazgos de una pérdida superior al 50%.
Explica que definitiva en el presente caso la parte estética se encuentra definida por la cicatriz, y que la parte funcional pudo haberse comprometido mucho en un momento, pero cuando la examinó no alcanzaba a llegar a lo que define, es decir, la lesión de la paciente es de índole estético más que funcional. Aduce que el dolor es de carácter subjetivo siendo imposible su medición de una manera objetiva, ello solo se logra revisando la marcha, por ejemplo, independiente, con ciertos movimientos como bajarse y subirse a una camilla, pero en el caso concreto, debido a que no fueron aportados documentos que condensaran lo sucedido por la paciente desde la primera intervención hasta el examen, se hace imposible para la perito catalogar algo diferente a lo dispuesto en el informe pericial.
En cuanto a la hinchazón o retención de líquidos, alude que, si no quedó registrado en el informe, significa que no lo encontró al momento de examinar a la paciente. Igualmente, sostiene que lo que encontró en la paciente fue la cicatriz ostensible, propia de la intervención quirúrgica, por causa de la factura del peroné y fisura de la tibia.
7.6. ANÁLISIS JURÍDICO Y CASO CONCRETO. En primera medida y de acuerdo con el material probatorio arrimado al plenario - relacionado en el acápite anterior-, para efectos de decidir el caso puesto a su consideración, precisa la Sala que, valorado en conjunto, está demostrado el menoscabo cuyo resarcimiento es pretendido, pues no hay duda de que la señora Johana Andrea Monsalve Osorio, fue intervenida quirúrgicamente el 20 de mayo de 2014, por una factura peroné y fisura en la tibia.
Este procedimiento tuvo génesis en los traumatismos generados por el accidente de tránsito ocurrido el 15 de mayo de 2014. Ahora bien, en cuanto a la causa del accidente de tránsito, conforme a los elementos de prueba allegados al proceso encuentra el Tribunal demostrada la existencia de la anomalía que causó la pérdida de control de la motocicleta y que, posteriormente, generó su caída.
En igual sentido, del dibujo del croquis se aprecia que el automotor se encontraba por su carril cuando se encontró la mencionada Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 23 irregularidad, lo cual produjo su volcamiento. Por lo anterior, no se comparte la tesis planteada por el Departamento de Risaralda y la llamada en garantía, en cuanto a la inexistencia de material probatorio que evidencie que había un hueco sobre la vía. Por el contrario, existen suficientes medios de prueba que demuestran que el automotor perdió control cuando tocó la irregularidad, tal como se puede constatar del informe policial de accidente de tránsito número 122-016 del 15 de mayo de 2014, ya referenciado, constatado por el testimonio de la agente de tránsito Gloria Lucía Morales Henao, quien lo rindió. Con todo, si bien se estableció que la vía era recta y plana, lo cierto es que en el informe de tránsito se consignó que presentaba un hueco cubierto de agua, sin señalización alguna.
En consecuencia, si bien no se desconocen las otras características de la vía, como lo era buena, visibilidad normal y la hora del incidente, lo cierto es que para la Sala en concordancia con lo decido por la Juez de primera instancia, es pasible concluir que la causa adecuada del incidente fue el mal estado de la misma y, principalmente, la presencia de un hueco profundo sobre la calzada, de acuerdo además con lo declarado por el señor Jhonatan Stiven Prieto, cuando afirma que cuando llegó al sitio del incidente encontró la llanta delantera de la motocicleta metida en el hueco.
En este orden, a partir de lo consignado en el informe de tránsito, en el croquis del siniestro y los testimonios de la agente de tránsito y el señor Prieto, esta Colegiatura colige que la causa adecuada que produjo el hecho dañoso fue la existencia de una anomalía sobre la vía, cuyas dimensiones eran suficientes para desestabilizar el vehículo al punto de perder el control, para luego caer la demandante y generarse las lesiones en su miembro inferior derecho.
A juicio de la Sala, aunque no hubiera sido posible su reparación, por lo menos se debió instalar alguna señal de tránsito para advertir a los conductores la proximidad a un hundimiento brusco en la superficie de la vía, que puede causar daños o desplazamientos peligrosos de los vehículos. Sin embargo, el escenario de los hechos no contaba con señales de tránsito, tal y como lo detalló el informe del accidente y la declaración de la Agente de Tránsito.
Al respecto, el Ministerio de Transporte expidió la Resolución 1050 de 2004, modificada por la Resolución No. 004577 de 2009, "Por la cual se adopta el Manual de Señalización Vial - Dispositivos para la Regulación del Tránsito en Calles, Carreteras y Ciclorrutas de Colombia, de conformidad con los artículos 5°, 113, 115 y el parágrafo del artículo 101 de la Ley 769 del 6 de agosto de 2002", cuyo anexo del 31 de mayo de 2004, contempla lo siguiente: “3.1.1 Definición La señalización horizontal, corresponde a la aplicación de marcas viales, conformadas por líneas, flechas, símbolos y letras que se pintan sobre el pavimento, bordillos o sardineles y estructuras de las vías de circulación o adyacentes a ellas, así como los objetos que se colocan sobre la superficie de rodadura, con el fin de regular, canalizar el tránsito o indicar la presencia de obstáculos. 3.1.5 Clasificación. La señalización horizontal se clasifica así: A) Marcas longitudinales: - Líneas centrales Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 24 - Líneas de borde de pavimento - Líneas de carril - Líneas de separación de rampas de entrada o de salida - Demarcación de zonas de adelantamiento prohibido - Demarcación de bermas pavimentadas - Demarcación de canalización - Demarcación de transiciones en el ancho del pavimento - Demarcación de aproximación a obstrucciones - Demarcación de aproximación a pasos a nivel - Demarcación de líneas de estacionamiento - Demarcación de uso de carril - Demarcación de carriles exclusivos para buses - Demarcación de paraderos de buses - Demarcación de carriles de contraflujo - Flechas B)….” 3.2.2 Líneas de borde de pavimento.
Esta línea separa la berma del carril de circulación, indicando el borde exterior del pavimento. En todas las vías, urbanas y rurales que no cuenten con sardineles y en las vías arterias o de jerarquía superior, se debe delimitar el borde de pavimento para impedir el tránsito de vehículos por la berma y especialmente en la aproximación a intersecciones, cruces, puentes angostos, perímetros urbanos, etc.
Una línea de borde de pavimento de color amarillo a la izquierda de la calzada, en vías con separador, indica la finalización de circulación en ese sentido. (…). En los casos en que se prefiera mantener la línea de borde de pavimento de color blanco, se instalarán tachas reflectivas bidireccionales de color azul, separadas entre sí 3 m. 3.2.9 Demarcación de aproximación a obstrucciones.
Las obstrucciones dentro de la vía constituyen peligros que deben suprimirse siempre que sea posible. Cuando no se puedan eliminar, debe hacerse todo lo posible para advertir su presencia a los conductores de los vehículos. Se consideran obstrucciones: las estructuras de soporte de puentes, las islas de refugio, los separadores que sobresalgan de la superficie del pavimento, las islas de canalización o cualquier otro objeto que pueda interferir el tránsito continuo en determinadas zonas.
La demarcación sobre el pavimento deberá usarse para complementar las señales verticales y para guiar el tránsito al aproximarse éste a una obstrucción fija dentro de la vía. La demarcación de aproximación a obstrucciones se empleará solamente para complementar la demarcación adecuada sobre la misma obstrucción, como se recomienda en la sección 3.5.
En la demarcación de aproximación a obstrucciones se tendrá en cuenta si el tránsito se puede efectuar solo por el lado derecho del obstáculo, o por ambos lados del mismo. En el primer caso, la demarcación se hará con una línea diagonal continua de color amarillo, de 12 cm de ancho como mínimo, que inicie de la línea central a una distancia L anterior al obstáculo y con extremo en un punto localizado a una distancia comprendida entre 30 y 60 cm, lateralmente a la obstrucción, según se indica en las figuras 3.10.a y 3.10.b. En el segundo caso, la demarcación se hará con líneas continuas de color blanco de 12 cm de ancho (…) En esa medida, se ha entendido que se presenta una falla del servicio por parte de la entidad a cargo del mantenimiento, conservación y señalización cuando en las carreteras se presentan huecos, hundimientos u otro tipo de obstáculos al tráfico vehicular, sin que se advierta el peligro que estos conllevan, por medio de las señales de tránsito pertinentes, pues el deber de construir carreteras seguras y adecuadas a los requerimientos del tráfico, trae consigo la obligación de la Administración de mantenerlas en buen estado y de ejercer el control sobre las mismas.
En tal sentido, el Máximo Tribunal Contencioso Administrativo ha advertido que “(…) Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 25 el deber de construir carreteras seguras y adecuadas a los requerimientos del tráfico, y mantenerlas en buen estado, trae consigo la obligación de la Administración de ejercer el control de las mismas, en cuanto al cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que ordenan su señalización y advierten los peligros12.
Cabe recordar además que, por virtud del “principio de confianza legítima, si un corredor vial está habilitado para el tránsito, no [es] esperable encontrar irregularidades de tal magnitud, pues cuando menos debían estar debidamente señalizadas, si es que no había sido posible su reparación13”14. Corresponde ahora determinar si la senda vial escenario del suceso, se encuentra a cargo del Departamento de Risaralda, como lo encontró probado la Juez de primera instancia. Como primer punto, cabe resaltar que el fallo de primera instancia declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en favor del Municipio de Dosquebradas, como quedó referido en el acápite de la sentencia apelada.
En el recurso de apelación formulado por el Departamento de Risaralda y su llamada en garantía, se expresó inconformidad en relación con dicha declaratoria, aspecto que, en consecuencia, será objeto de análisis en segunda instancia, por lo cual se destacan los siguientes elementos probatorios obrantes en el expediente: - Copia del convenio interadministrativo número 0243 de 24 de marzo de 1995 suscrito entre el Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Vías, Financiera de Desarrollo Territorial y el Departamento de Risaralda, con el objeto “transferir al Departamento las vías a cargo del INSTITUTO, de acuerdo con el inventario de carreteras que se anexa y forma parte del presente convenio”.
A través del citado convenio el Instituto Nacional de Vías, transfirió al Departamento de Risaralda, entre otras, la vía identificada con nomenclatura 29RSA TURÍN – LA POPA (fls. 89 a 91), compuesta por una longitud de 5 kilómetros pavimentados, lugar donde se identifica la ocurrencia de los hechos. - Copia del acta de entrega de carreteras que no quedaron en la red vial nacional al Departamento de Risaralda de fecha 21 de julio de 1995, estipulándose en el numeral 4.
Turín – La Popa, identificada en la nomenclatura vial de conformidad con la Resolución número 830 del 5 de febrero de 1992 con el código 29RSA y con una longitud de 5 kilómetros pavimentados, que estuvo a cargo del Distrito de Obras Públicas número 24 con sede en Pereira, con las especificaciones establecidas en el inventario anexo: inventario geométrico. - Certificado SOPD-240 del 4 de marzo de 2017, que responde solicitud probatoria dentro del proceso, suscrita por el Secretario de Obras Públicas e Infraestructura del Municipio de Dosquebradas (fls. 219 a 221), que dispone: 12 GIL BOTERO, Enrique.
Responsabilidad Extracontractual del Estado, 4ª edición, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2010, p. 377. Citado en: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 24 de abril de 2017, exp. 37838». 13 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 14 de junio de 2018, exp. 46668». 14 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de marzo de 20019, exp. 42731.
Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 26 “Por medio del presente oficio, de manera respetuosa, conforme al término otorgado y con el fin de darle respuesta al oficio referenciado, le informamos que revisado el inventario de vías adscritas al municipio, la solicitada no se encuentra dentro de nuestra competencia. La vía comprendida denominada la BADEA, Turín – La Popa una vez revisado el inventario de vías y por la categorización de la misma se pudo determinar que es de propiedad del Departamento de Risaralda, por ende, le corresponde a esta entidad el mantenimiento y señalización de la misma.
(…) Adjunto enviamos el mapa de vías terciarias y secundarias del Municipio de Dosquebradas, y el inventario de las vías suministrado por la Gobernación de Risaralda…” - Certificado número SPMD-954-270 del 10 de abril de 2017, proferido por la Secretaría de Planeación Municipal de Dosquebradas, en la cual informan que “la vía Turín – La Popa, se encuentra a cargo del Departamento de Risaralda, la cual fue transferida por el Instituto Nacional de Vías”, de conformidad con el folio 231. - Certificado número 0013-8314 del 26 de abril de 2017, emanado de la Secretaría de Infraestructura del Departamento de Risaralda, en el cual precisa “revisado el inventario vial del Departamento (del año 2000), la vía competencia del Departamento de Risaralda es la codificada No. 151 denominada LA BADEA-CRUCE AVENIDA DEL RIO, cuyo inicio es a partir del CRUCE HACIA EL BARRIO LA GRACIELA (IGLESIA) hasta el cruce con la avenida del Rio, en una longitud total de 2.87 km.
(…) el tramo de vía donde se localiza la dirección CALLE 9 No. 5-162, NO está a cargo del Departamento de Risaralda” (fl. 233) - Certificado número DT-RIS 116840 del 23 de noviembre de 2017, suscrito por el Director Territorial Risaralda del Instituto Nacional de Vías, en el cual indica “…mediante Oficio DT-RIS 83068 del 2 de mayo de 2017, se dio traslado del mismo a la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación de Risaralda, para que diera respuesta de fondo por estar dentro de su competencia, ya que de acuerdo a nuestra base de datos la vía Turín – La Popa se encuentra a cargo de la Gobernación de Risaralda.” En estas condiciones, le asiste razón a la Juez de primera instancia, cuando sostiene que le compete al Departamento de Risaralda, el mantenimiento, conservación de la vía objeto de demanda y, por tanto, la responsabilidad de preservar y garantizar la correcta movilidad del tránsito vehicular y peatonal en ella, adoptando, para el efecto, las medidas necesarias para prevenir la ocurrencia de accidentes, como el acaeció en el presente asunto, que trajo como consecuencia la caída y lesiones a la demandante.
Comparte el Tribunal lo argumentado por la a quo, cuando considera que carece de soporte probatorio lo indicado por la Secretaría de Infraestructura del Departamento de Risaralda, reiterado en el recurso de apelación, que solo se encuentra a cargo de 2.87 Kilómetros de la variante Turín – La Popa, el cual inicia del sector la Graciela en la Badea Dosquebradas hasta el puente sobre el río Otún sector Pedregales, cuando Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 27 de acuerdo con el convenio interadministrativo número 0243 de 24 de marzo de 1995 y el acta de entrega de carreteras que no quedaron en la red vial nacional al Departamento de Risaralda de fecha 21 de julio de 1995, se tiene que la longitud entregada al Departamento fue de 5 kilómetros, sin que se observe que la misma hubiera sido objeto de una entrega parcial por parte del INVÍAS, aunado las demás certificaciones aportadas tanto por el Municipio de Dosquebradas como el propio INVÍAS.
De lo expuesto se colige que no hay ninguna evidencia de que la vía esté a cargo del Municipio de Dosquebradas y, pues como quedó descrito se aportó el convenio interadministrativo número 0243 de 24 de marzo de 1995, según lo informado allí, la vía se encontraba a cargo del Departamento de Risaralda, en tanto fue transferida por el mismo INVÍAS a través del mentado convenio, y constado con los demás certificados allegados al plenario.
Tal conclusión guarda coherencia con las competencias que la ley establece respecto de las vías. Ciertamente, con la Ley 105 de 1993 el legislador redistribuyó las competencias y los recursos entre la Nación y las entidades territoriales y definió la infraestructura de la Nación, departamentos, distritos y municipios, así: “ARTÍCULO
12. DEFINICIÓN DE INTEGRACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE A CARGO DE LA NACIÓN. Se entiende por infraestructura del transporte a cargo de la Nación, aquella de su propiedad que cumple la función básica de integración de las principales zonas de producción y de consumo del país, y de éste con los demás países. Esta infraestructura está constituida por: 1.
La red nacional de carreteras, con sus zonas, facilidades, y su señalización, que se define de acuerdo con los siguientes criterios: a. Las carreteras cuyos volúmenes de tránsito sean superiores a aquellas que sirven hasta un 80% del total de la red vial de carreteras. b. Las carreteras con dirección predominante sur-norte, denominadas troncales, que inician su recorrido en las fronteras internacionales y terminan en los puertos del Atlántico o en fronteras internacionales. c. Las carreteras que unen las troncales anteriores entre si, denominadas transversales, cuyo volumen de tránsito esté justificado, según el contenido del literal a, que comuniquen con los países limítrofes o con los puertos de comercio internacional. d. Las carreteras que unen las capitales de departamento con la red conformada con los anteriores criterios, de acuerdo con su factibilidad técnica y económica, esta conexión puede ser de carácter intermodal. e. Las vías para cuya construcción se ha comprometido el Gobierno Nacional con gobiernos extranjeros mediante convenios o pactos internacionales.
Con el propósito de que se promueva la transferencia de las vías que están hoy a cargo de la Nación hacia los departamentos, el Ministerio de Transporte adoptará los mecanismos necesarios para que la administración, conservación y rehabilitación de esas vías, se pueda adelantar por contrato. Las carreteras nacionales podrán convertirse en departamentales a petición del departamento respectivo, si este demuestra la capacidad para su rehabilitación y conservación. 2.
Los ríos, canales de aguas navegables, su señalización y aquellos puertos públicos fluviales de interés nacional. 3. Los puertos públicos marítimos de propiedad de la Nación y sus canales de acceso. 4. Las líneas férreas de propiedad de la Nación que incluye su zona, señalización e infraestructura para el control del tránsito. Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 28 5.
La red de ayudas, comunicaciones y meteorología del transporte aéreo, básicos para prestar los servicios de aeronavegación y la infraestructura aeroportuaria. 6. Los faros, boyas y otros elementos de señalización para el transporte marítimo. 7. Los puentes construidos sobre los accesos viales en zonas de frontera. 8. Los viaductos, túneles, puentes y accesos en general a las capitales de departamentos, distritos y municipios.
ARTÍCULO
16. INTEGRACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE A CARGO DE LOS DEPARTAMENTOS. Hacen parte de la infraestructura departamental de transporte, las vías que hoy son de propiedad de los Departamentos; las que son hoy responsabilidad de la Nación - Fondo Vial Nacional o del Fondo Nacional de Caminos Vecinales - y que el Gobierno Nacional en cumplimiento de lo ordenado en esta Ley, les traspase mediante convenio a los departamentos, al igual que aquellas que en el futuro sean departamentales, las que comunican entre sí dos cabeceras municipales, así como la porción territorial correspondiente de las vías interdepartamentales que no sean parte de la red nacional; al igual que los puertos y muelles fluviales y los aeropuertos, en la medida que sean de su propiedad o que le sean transferidos.
Para el cumplimiento del programa de transferencia de las vías de la Nación a los departamentos, el Ministerio de Transporte elaborará un plan gradual de transferencia de vías, de tecnología y de recursos económicos, apropiados por el Fondo de Cofinanciación de Vías creado por esta Ley, de tal forma que ello les permita una eficaz administración, conservación y rehabilitación de las carreteras que reciban.
La Nación no podrá entregar responsabilidades sin la definición, apropiación o giro de los recursos necesarios. Mientras se hace la entrega, la responsabilidad del mantenimiento la tendrá la Nación. Los departamentos y los distritos podrán limitar el monto en mantenimiento de estas carreteras, a los recursos que para tal fin reciban del citado fondo.
Los departamentos al recibir las carreteras de la Nación, se obligan también a recibir los contratos con las asociaciones de trabajadores que tiene cooperativas o precooperativas para el mantenimiento vial.
PARÁGRAFO 1. Harán parte parcialmente, de la infraestructura departamental de transporte los puertos marítimos y los aeropuertos de acuerdo con la participación que tengan en las sociedades portuarias o aeroportuarias regionales.
PARÁGRAFO 2. En los casos en que se acometa la construcción de una variante de una carretera Nacional, su alterna podrá pasar a la infraestructura departamental si reúne las características de ésta, a juicio del Ministerio de Transporte.
PARÁGRAFO 3. Los departamentos y los distritos podrán acceder en forma directa al Fondo de Cofinanciación de Vías. Los municipios para el cofinanciamiento de las vías vecinales accederán a través del departamento correspondiente. Los municipios y los distritos podrán acceder en forma directa al Fondo de Cofinanciación para la Infraestructura Urbana.
Igualmente, el legislador, en relación con la infraestructura del transporte, le asignó funciones y responsabilidades a la Nación y a los entes territoriales para la construcción y conservación de cada uno de los componentes de su propiedad de acuerdo al tipo de vía de que se trate, así:
ARTÍCULO 19. CONSTITUCIÓN Y CONSERVACIÓN. Corresponde a la Nación y a las entidades territoriales la construcción y la conservación de todos y cada uno de los componentes de su propiedad, en los términos establecidos en la presente Ley.
ARTÍCULO 20. PLANEACIÓN E IDENTIFICACIÓN DE PRIORIDADES DE LA INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE. Corresponde al Ministerio de Transporte, a las entidades del orden nacional con responsabilidad en la infraestructura de transporte y a las entidades territoriales, la planeación de su respectiva infraestructura de transporte, determinando las prioridades para su Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 29 conservación y construcción. Para estos efectos, la Nación y las entidades territoriales harán las apropiaciones presupuestales con recursos propios y con aquellos que determine esta Ley.
Así las cosas, como la vía en la que ocurrió el accidente de tránsito, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley 105 de 1993, la vía denominada variante Turín – La Popa fue trasferida mediante convenio interadministrativo al Departamento de Risaralda, en una longitud de 5 kilómetros, y que no 2.8 kilómetros como lo aduce la parte demandada apelante y su llamada en garantía, ello permite concluir que es una vía de propiedad de dicho ente territorial.
De acuerdo con lo expuesto, se tiene que sí existía fundamento para declarar la responsabilidad del ente territorial, en tanto el daño, consistente en las lesiones del miembros inferior derecho de la señora Johana Andrea Monsalve Osorio, son imputables por omisión al Departamento de Risaralda, porque la vía a su cargo estaba abierta al uso de los ciudadanos en condiciones que no la hacían apta para transitar con seguridad, lo que determinó la gravedad del accidente en el que se lesionó la demandante.
Así mismo, resulta procedente desacreditar la tesis planteada por el Departamento de Risaralda en cuanto a que el daño se produjo por la falta de habilidad y destreza de la demandante para conducir la motocicleta. En primer lugar, porque no hizo ningún esfuerzo probatorio en tal sentido, pues se limitó a expresar tal afirmación sin ningún asidero demostrativo.
En segundo lugar, porque dentro de los elementos de prueba que sí obran en el expediente no se evidencia o relaciona que la señora Johana Andrea Monsalve Osorio, no tuviera la capacidad, habilidad o pericia para manejar el automotor, ni mucho menos que por el hecho de que la motocicleta fuera de propiedad de su hermano, ello automáticamente significaría la presencia de impericia o imprudencia en el ejercicio de la conducción. Encuentra la Sala, que no existe certeza de que la conducta de la lesionada hubiera contribuido causalmente al accidente, pues, aunque consta que desarrollaba una actividad peligrosa, no hay evidencia de que su obrar contribuyó total o parcialmente en la ocurrencia de los hechos.
No existe prueba de que circulaba en forma temeraria bajo la ausencia de pericia, al tiempo que no se demostró ausencia de implementos de seguridad y tampoco su eventual incidencia en el resultado. Por ende, las afirmaciones realizadas por el Departamento de Risaralda no fueron acreditadas en el proceso, no siendo de recibo entonces el eximente propuesto por el Departamento de Risaralda, de culpa exclusiva de la víctima.
Así las cosas, cobra fuerza, con alto grado de probabilidad, la hipótesis de que, en ausencia de otros elementos relevantes, fue la presencia de un hueco en la vía lo que determinó la ocurrencia del accidente, en tanto las reglas de la experiencia indican que al ser la señora Johana Andrea Monsalve Osorio sorprendida intempestivamente por un obstáculo debió maniobrar rápidamente, lo que tenía la virtualidad de incidir sobre la estabilidad del rodante, y su posterior lesión. Se demostró entonces que la causa eficiente del daño en este caso es la presencia Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 30 del hueco o desnivel en la vía, así como la falta de señalización del mismo en el lugar del accidente, y no la condición de la lesionada por estar conduciendo una motocicleta, es decir, existe una falla de la administración que quedó acreditada con la presencia de un obstáculo que ponía en peligro la integridad y la vida de los transeúntes, por lo que correspondía a la demandada demostrar la diligencia, acreditando las labores de reparación del mismo, o la existencia de los elementos idóneos que advirtieran sobre dicho elemento en la vía, y no limitarse a proponer los eximentes de responsabilidad de culpa de la víctima y hecho de un tercero, sin el debido sustento probatorio.
Al respecto, cabe aclarar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, para que se configure alguna de las causales de exoneración de responsabilidad como son la fuerza mayor y el hecho exclusivo y determinante de un tercero, se requiere la concurrencia de tres elementos: i) su irresistibilidad; ii) su imprevisibilidad y iii) su exterioridad respecto de la demandada15.
Además, en punto de la segunda, es necesario que también se pruebe que la conducta del tercero constituyó la causa exclusiva del daño. En igual sentido, cabe precisar que a quien corresponde acreditar la presencia de la excepción del hecho exclusivo y determinante de un tercero es al extremo demandado en virtud de la regla del onus probandi o carga estática de la prueba, contenida en el artículo 167 del Código General del Proceso, el cual dispone que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”.
Colofón de lo anterior, para la Sala es claro que del estado de la vía se derivó el evidente incumplimiento por parte del ente territorial en atender a las exigencias que la Constitución y las leyes le indican en cuanto a su conservación, mantenimiento, así como la instalación de las señales de tránsito necesarias para su circulación y la advertencia de los peligros que la misma podía conllevar, por lo que es una omisión reprochable que debe ser subsanada y así cumplir y generar el desarrollo preventivo y seguro de la libre circulación de conductores, peatones, y demás por cuanto es deber de las autoridades desempeñar sus funciones en aras del desarrollo social, considerando que la infraestructura vial hace parte de dicho progreso.
De lo anterior necesariamente concluye y reitera la Sala, que se encuentra plenamente demostrado que el daño causado a la demandante, a saber, las lesiones en el miembro inferior derecho se originó por el hueco o desnivel que permaneció en la carretera por la cual se desplazaba en una motocicleta, situación atribuible a la entidad demandada, quien tenía a su cargo la conservación y adecuación de dicha vía, deber que notoriamente fue desatendido y tuvo como consecuencia el daño deprecado en la demanda, y, por lo tanto, se permite ratificar la declaratoria de responsabilidad impuesta en primera instancia. Con todo, se procederá a estudiar la liquidación de las pretensiones indemnizatorias 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de marzo de 2011, exp. 19067, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 31 efectuada en el fallo aludido, dado que la parte demandante y la llamada en garantía lo apelaron con el objeto de que se revisara la decisión de la condena por perjuicios decretada en sede de primera instancia. 7.7. Indemnización de perjuicios. La parte actora, sostiene que hubo silencio absoluto respecto de los alegatos de conclusión, pues al momento de presentarse la demanda no se contaba con la prueba pericial del instituto de medicina legal, de forma concreta con las manifestaciones de la perito en audiencia, con la cuales pudo establecer de forma precisa y concreta los verdaderos perjuicios que sufrió la demandante como consecuencia del accidente en la vía que no tenía mantenimiento y fue por ello que en los alegatos de conclusión se dedicó un aparte especial para requerir a la Juez de primera instancia de la forma en que debían liquidarse los perjuicios, la cual variaba a la pretendida en la demanda, pues con el escrito inicial solo se tienen unas expectativas y proyecciones que sólo pueden ser verificables con las pruebas recaudadas y practicadas, en este caso con el informe pericial.
Al respecto, contrario a lo aducido por la recurrente por activa, encuentra la Sala, que la tasación de los perjuicios en el presente asunto, fue producto del razonamiento juicioso y ponderado de los medios probatorios allegados al proceso, en especial del informe pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal y su contradicción, es decir, con sustento en el prudente juicio de la falladora de primera instancia, considerando que en el sub examine, la perito que rindió la experticia no precisó una incapacidad médico legal o un porcentaje claro en cuanto a la pérdida de capacidad laboral de la demandante, a causa de la factura de peroné y fisura de la tibia, más allá de una secuela de carácter estético permanente, debido a la cicatriz de 9 cm ostensible en el miembro inferior derecho, por ende, para establecer los valores correspondientes, tuvo en cuenta la naturaleza y la gravedad de la aflicción y sus secuelas, de conformidad con lo demostrado en el proceso.
Valga la pena indicar que son las pretensiones de la demanda y las pruebas obrantes en el expediente, las que comportan el límite dentro del cual el fallador judicial debe operar al decidir la controversia, que para el caso de la indemnización de los perjuicios solicitado, lo constituyó el aludido informe pericial de clínica forense, como puede verse del contenido de la sentencia de primera instancia, razón por la cual no resulta cierto lo aducido por el apoderado judicial de la parte demandante, al afirmar que no se tuvo en cuenta lo probado en el proceso, respecto a los montos indemnizatorios reconocidos, máxime que acceder a ello significaría romper con el principio de congruencia que deber regir en toda decisión judicial.
En otras palabras, acceder a los aumentos indemnizatorios deprecados por la parte actora, en alegatos de conclusión de primera instancia, y reiterados en el recurso de apelación, no sería acorde con la demanda e implicaría reconocer algo que no fue pedido (fallo extra petita). En torno a la configuración de un fallo extra petita, el artículo 281 del Código General del Proceso, desarrolla el principio de congruencia estatuyendo, entre otras cosas, lo Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 32 siguiente: “Artículo 281.
Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.
(…)” (destaca la Sala). En igual sentido, el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala al respecto: “ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.
En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.”. (destaca la Sala). En lo concerniente al principio de congruencia el Consejo de Estado16 ha señalado: “El principio de congruencia se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión.” Vale decir que tanto la Corte Constitucional como la Alta Corporación de lo Contencioso se han pronunciado acerca de los fundamentos y el alcance del principio de congruencia de las providencias proferidas por los Jueces de la República en relación con los hechos, pretensiones y fundamentos normativos de las demandas incoadas en procura de la obtención del derecho.
Verbi gracia, la Guardiana de la Constitución en la sentencia T-455 de 2016, dijo sobre este aspecto de la controversia: “24.1. El principio de congruencia de la sentencia, además se traduce en una garantía del debido proceso para las partes, puesto que garantiza que el juez sólo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ni extra petita, ni ultra petita, porque en todo caso, la decisión se tomará de acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso.
Esto, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto durante el debate podrán 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01139-01(2458-15) Actor: MARTHA ISABEL VALERO MORENO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) TEMA: Reconocimiento de Pensión de Jubilación Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 33 ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados.
La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, “en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó”.
Además ha establecido que siempre que exista falta de congruencia en un fallo se configurara un defecto y, por tanto, será procedente la tutela contra providencia judicial con el fin de tutelar el derecho constitucional fundamental al debido proceso. La Sala Cuarta de Revisión de esta Corporación, profirió en el 2008 la sentencia 1274 de ese año, en la que estableció lo siguiente: “… la incongruencia tiene la entidad suficiente para configurar una vía de hecho, ya que la incongruencia que es capaz de tornar en vía de hecho la acción del juez “es sólo aquella que subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando una alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, que quiebra irremediablemente el principio de contradicción y el derecho de defensa”, a tal grado que “la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado sea protuberante”, esto es, “carente de justificación objetiva y relativa a materias medulares objeto del proceso”.
De lo contrario, “el grado y el tipo de desajuste entre la sentencia y lo pedido, lo debatido y lo probado en el proceso, sería insuficiente para que se configure una vía de hecho judicial, así pueda existir una irregularidad dentro del proceso”. 24.2. De lo expuesto hasta el momento, se puede concluir que el juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso.
Por lo tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de todas las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento.
El principio de congruencia de la sentencia, además garantiza el oportuno uso del derecho de defensa por parte de las partes, puesto que les permite hacer uso de cada una de las herramientas establecidas en la ley para ello.” (Lo subrayado es destacado en esta ocasión por la Sala). Por su parte, la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo17 conceptuó sobre el principio en cita, lo siguiente: “En repetidas oportunidades esta Corporación se ha referido al principio de congruencia, de conformidad con los dictados de los artículos 304 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, como uno de los orientadores de las decisiones judiciales, lo cual tiene plena vigencia a la luz de lo dispuesto por el Código General del Proceso.
Sobre este principio expresó la Sala de Sección: “En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la 17 Expediente No. 11001-03-26-000-2016-00052-00 (56703);
Consejero Ponente HERNÁN ANDRADE RINCÓN. sentencia de 25 de enero de 2017 Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 34 extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.
Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de ‘la congruencia de las sentencias’, reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra.
El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente”11.” (Se subraya). Así pues, el principio de congruencia que rige en este proceso, impone al juez el deber de fallar de conformidad con las pretensiones cuya declaración se busca, lo mismo que con su fundamento, es decir, de manera coherente con el objeto de la demanda, según la causa petendi descrita en el libelo, cuyo conocimiento es el que permite a la contraparte encausar su defensa en aras de enervar la prosperidad de la pretensión que en su contra se erige, aspectos éstos que delimitan la actividad probatoria y concentran el debate sobre el cual debe pronunciarse el juez.
En ese orden de ideas, es claro para esta Colegiatura que cuando en una providencia judicial, no se enmarca en el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “extrapetita”, en otras palabras, nos encontramos frente a una decisión judicial que i) reconoce un derecho que no ha sido reclamado, o en su defecto, que ii) se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados.
En este orden, encuentra la Sala que sí la sentencia de primera instancia, hubiese accedido a quantum indemnizatorios, por fuera de los solicitados en el libelo introductorio, significaría el desconocimiento del principio de congruencia, a su vez el quebrantamiento del debido proceso de las partes, pues una sentencia emitida sin atender los parámetros antedichos, resulta contraria a las formas propias de cada juicio y, de manera precisa, desborda la competencia del juez para decidir sobre asuntos respecto de los cuales no se podía pronunciar, máxime que como se señaló en un inicio, el Tribunal advierte que el Juzgado de primera instancia para tasar cada uno de los perjuicios solicitados, valoró el informe pericial y su contradicción, de lo cual se duele la parte demandante como desconocido.
Por lo tanto, decretar el pago de perjuicios por afectación relevante a bienes o derechos convencionales y constitucionalmente amparados, que no fueron solicitados por la parte actora en sus pretensiones – quien las limitó al pago de perjuicio morales, a la salud y lucro cesante con ocasión de las lesiones personales sufridas por la señora Monsalve Osorio -, significaría un evento de incongruencia por extralimitación manifiesta que puede conducir en palabras de la Corte Constitucional a una ineluctable vía de hecho, y, vulneraría de paso, el derecho fundamental al debido proceso de la demandada, pues al condenar a la entidad demandada al pago de dichos perjuicios se incurriría en un típico caso de fallo extra petita.
Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 35 Dejando claro lo anterior, corresponde a la Sala analizar las liquidaciones de los demás perjuicios reconocidos por el Juzgado de primera instancia, específicamente, en torno al daño moral, a la salud y daño material en su modalidad de lucro cesante, conforme lo medios de prueba aportados al proceso, en el especial el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 7.7.1.
Tipología del perjuicio inmaterial. De conformidad con la evolución jurisprudencial, la Sección Tercera del Consejo de Estado reconoce tres tipos de perjuicios inmateriales, a saber: i) Perjuicio moral; ii) Daños a bienes constitucionales y convencionales. iii) Daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico), derivado de una lesión corporal o psicofísica.
La sentencia de primera instancia, dio aplicación al parámetro jurisprudencial en cita, para lo cual estimó que, tratándose de una situación remediable, la condena por daños morales se debía limitar a lo dispuesto en aquellos eventos previstos para lesiones y que la gravedad sea igual o superior al 10% e inferior al 20%. 7.7.1.1. daño moral.
En este punto es importante resaltar que en el asunto bajo examen, no obra prueba del porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la señora Johana Andrea Monsalve Osorio con ocasión a la factura del peroné y fisura de la tibia, en los hechos ocurridos el 15 de mayo de 2014; no obstante, aquellas no constituyen una tarifa legal para acreditar la magnitud de la lesión, por lo que, ante su ausencia, deberá tenerse en cuenta cualquier otro medio probatorio que permita determinar la gravedad o levedad del daño18.
De conformidad con el acervo probatorio narrado previamente en la providencia, es claro que el traumatismo generado por el accidente acaecido el 15 de mayo de 2014 le significó a la señora Johana Andrea Monsalve Osorio una secuela estética de carácter permanente en su miembro inferior derecho y dificultades en la marcha, tal como se plasmó en el informe pericial rendido por la perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Ofelia del Socorro Hincapié Rincón, y en la historia clínica expedida por la Clínica los Rosales.
Conforme a los medios probatorios referidos y con fundamento en la sana crítica y en las reglas de la experiencia a las cuales acude la jurisprudencia del Consejo de Estado19, la Sala considera que se encuentra acreditado el perjuicio moral invocado 18 Sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, exp. 31.172, M.P.: Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz.
“La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso”. 19 Consejo de Estado – Sección Tercera Subsección B. C.P.: Stella Conto Díaz del Castillo. Sentencia del 10 de mayo de 2018. Radicación: 15001-23-31-000-2007-00694-01 (56750) Demandante: Ismael Caro Caro y otros, Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 36 en la demanda.
Ahora bien, pretende la parte actora, se reconozca por dicho concepto la suma de 80 SMLMV, en tanto a la demandante no solo se la causó preocupación e incertidumbre, ya que no se trata de un simple lesión, sino que se trata de una lesión que la dejó marcada con una cicatriz significativa (9 cm), que le imposibilita ejercer su actividad laboral, la despidieron como consecuencia de ello y jamás podrá utilizar zapatos altos, olvidándose que es un mujer que le gusta verse atractiva.
Sobre el particular, el Consejo de Estado admite distintas formas en las que se expresa el daño moral, a saber: muerte, lesiones físicas, privación injusta de la libertad, graves violaciones a los derechos humanos y el daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados; habiendo establecido igualmente con efectos de unificación de jurisprudencia20 lo concerniente a los topes indemnizatorios y los niveles de cercanía con la víctima directa que admiten este tipo de reconocimientos.
Señaló igualmente el H. Consejo de Estado en la providencia emitida con fines de unificación que “La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso”. El grado de dicho impacto en la esfera interna del individuo depende, además de su capacidad de resiliencia, de otros factores, tales como las condiciones del entorno familiar, social, económico, cultural, todo lo cual debe ser probado y valorado para fundar la condena que derive este tipo de perjuicio.
En este contexto, la Sala coincide con la a quo, en la acreditación del daño moral, el cual le generó preocupación e incertidumbre, por la intervención quirúrgica y la cicatriz de 9 cm de su miembro inferior derecho, sin embargo, no se trata de una secuela de carácter funcional transitoria o permanente, sino que la misma es remediable, de acuerdo con lo señalado por la perito en el audiencia de práctica de pruebas, y como lo enseña la lógica y las reglas de la experiencia, no encontrando prueba que permita estimar un mayor grado de aflicción o dolor, reiterando además que dicho monto no fue solicitado con la demanda, y modificar la sentencia en dicho aspecto, configuraría un desconocimiento del principio de congruencia y una decisión judicial “extra petita”.
De manera que, entendido el daño moral, como el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo, deberán ser plenamente probados los argumentos que pretenden su incremento, a través de los distintos medios de prueba, de ahí que una aseveración como la realizada por la parte actora, debe ir acompañada del medio de prueba técnico que la respalda, en la medida que la falencia probatoria ha sido catalogada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “En consecuencia, la Sala advierte que no se acreditaron los hechos que sirvieron 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, sentencia del 28 de agosto de 2014, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número interno 26251, actor: Ana Rita Alarcón vda. de Gutiérrez y otros.
Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 37 de fundamento a las pretensiones de la demanda, puesto que la actora no aportó pruebas ni desplegó actividad alguna tendiente a que se allegaran los medios de prueba necesarios para determinar la imputación del daño a la Administración Pública, es decir, que la parte demandante no asumió la carga probatoria que le correspondía. Al respecto, no debe olvidarse que la carga de la prueba es una regla de nuestro derecho probatorio consagrada en el artículo 177 del C. de P. Civil, de acuerdo con el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”; dicho en otras palabras: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en un su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones.
“Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de que así sea, más aún tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos.
“Siendo así las cosas, por deficiencia probatoria no es posible atribuir responsabilidad alguna a la Administración Pública, pues es indispensable demostrar, por los medios legalmente dispuestos para ello, todos los hechos que sirvieron de fundamento fáctico de la demanda y no solo la mera afirmación de los mismos, para poder establecer cuál fue la actividad del ente demandado que guarde el necesario nexo de causalidad con el daño y que permita imputarle la responsabilidad a aquel, situación que no se dio en el sub lite”21.
(NFT) De suerte que, al no haberse cumplido por la parte demandante con el deber de probar de manera eficiente el argumento con el que pretendía incrementar el monto indemnizatorio reconocido por concepto de daño moral, resulta forzoso confirmar lo resuelto por la juez de instancia sobre el particular. 7.7.1.2. daño a la salud De otra parte, sobre la existencia del daño a la salud, que es discutida por los apelantes, para esta Corporación es claro que las lesiones ocasionadas por la presencia de un desnivel en la vía en cuestión generaron consecuencias que afectó el miembro inferior derecho (fractura peroné y fisura tibia) de la señora Johana Andrea Monsalve Osorio, principalmente, secuela estética de carácter permanente, debido a la cicatriz de 9 cm en dicho miembro, tal como lo manifestó la perito al indicar que: “Deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente.
(…) Para definir si la examinada presentó secuelas funcionales de carácter transitorio, es necesario que la autoridad remita historia clínica completa de las evoluciones por ORTOPEDIA entre los años 2014 y 2017 pues no se conoce con la información aportada, cuál fue la funcionalidad de los miembros inferiores en ese período de tiempo y al examen médico legal de hoy no se detectan alteraciones funciones ostensibles que permitan 21 Consejo de Estado, Sentencia de 27 de abril de 2006;
MP. Ramiro Saavedra Becerra; exp. 16079. Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 38 fijar secuelas permanentes de la locomoción y de miembros.”. Y aunque la parte actora aduce que quedó probado en el proceso que la parte funcional de la pierna quedó seriamente comprometida, pues la perito afirmó que esta se comprometió “mucho” y que al momento de la evolución tenía un grado de compromiso, lo que la ubica en un grado entre el 0-49%, lo cierto es que ello obedece una interpretación de la parte actora, pues escuchada la audiencia de práctica de pruebas 15 de agosto de 2018, encuentra la Sala que la médico legista establece que en definitiva en el presente caso lo que se vio afectada fue la parte estética, que se encuentra definida por la cicatriz, y que la parte funcional si bien pudo haberse comprometido al momento del accidente y a causa de la misma lesión (factura de peroné y fisura tibia), cuando se examinó no tenía secuelas de tipo funcional, y se acaecieron las mismas fueron transitorias, es decir, la lesión de la paciente es meramente estética más no funcional.
Respecto al tema, el Consejo de Estado – Sección Tercera, en la sentencia de unificación del 14 de septiembre del 2011, exp. 19031, C.P. Enrique Gil Botero, señaló: “(…) De modo que, el “daño a la salud” –esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psicofísica– ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (artículo 49 C.P.) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.
Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona estructurado sobre la idea del daño corporal, sin tener en cuenta categorías abiertas que distorsionen el modelo de reparación integral. Es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica sólo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este derecho constitucional.
(…) Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial 367.
En otros términos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado “daño a la salud o fisiológico”, sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 39 concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones.
En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica368. Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.
De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.
Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”369. En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.
Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –: i) los materiales de daño emergente y lucro cesante; ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal ” (Negrillas y subrayas de la Sala).
Conforme a lo anterior, es claro que el daño a la salud es un perjuicio inmaterial diferente al moral, y su finalidad no es la de procurar la compensación de una pérdida patrimonial ni la de reparar la aflicción o el padecimiento que se genera con aquel, su propósito es el de resarcir económicamente una lesión o alteración a la integridad psicofísica, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo, estableciendo los parámetros de indemnización, de acuerdo con la gravedad de la lesión, de la siguiente manera: REPARACION DEL DAÑO A LA SALUD REGLA GENERAL Gravedad de la lesión Víctima directa S.M.L.M.V Igual o superior al 50% 100 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 40 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 El “Documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014.
Referentes para la reparación de perjuicios inmateriales. Documento ordenado mediante Acta No. 23 del 25/sep/2013 con el fin de recopilar la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la reparación de los perjuicios inmateriales”, expedido por el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera, sobre tal concepto indicó: “Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.
Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso”.
(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior y en atención a que la indemnización en esta categoría está sujeta a lo probado en el proceso, y la gravedad de la lesión se refiere a la gravedad de la afectación corporal o psicofísica, relativa a los aspectos funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano, y en consideración a las consecuencias del accidente sufrido por la actora, las cuales fueron explicadas por la perito, se considera acorde la suma de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes para la señora Johana Andrea Monsalve Osorio por este concepto, fijada en la sentencia de primera instancia, lo que es coherente con las tablas que trae la jurisprudencia para determinar este tipo de perjuicios. 7.7.2.
Perjuicio material – Lucro cesante. Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 41 En el recurso de apelación, el apoderado judicial de la actora señaló que el Juzgado de primera instancia, debió liquidar dicho rubro teniendo en cuenta como insumo el salario mensual certificado por la EMPRESA CYFO, la expectativa de vida de la demandante y un porcentaje de pérdida de capacidad funcional en un rango de 30 a 49% en los términos expuestos por la perito forense, cuando expuso que la limitación no es ostensible (+50%) pero si con un grado de compromiso (-50%), pues al otorgar el monto solicitado en la demanda, este es totalmente diferente cuando se ha practicado las pruebas, al desconocerse de la prueba de medicina legal que indicaba que existía una limitación funcional y que existía dificultad en la marcha, así mismo se desconocía el porcentaje como el dado por la perito cuando indica que la paciente está por debajo de un 50% de pérdida, es decir, se ubica entre 0-49%, lo que sirve para tasar un perjuicio material más alto.
Sobre el particular, una revisión minuciosa a la demanda y su adición –esto es, sus hechos, pretensiones y fundamentos de derecho-, da cuenta que la actora solicitó el reconocimiento e indemnización de dicho perjuicio por un valor de $696.545, de tal suerte que le asistió razón a la a quo para no pronunciarse sobre un perjuicio que no fue solicitado.
En sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en cuanto a los presupuestos para acceder al reconocimiento del lucro cesante, consideró: Por concepto de lucro cesante sólo se puede conceder lo que se pida en la demanda, de forma tal que no puede hacerse ningún reconocimiento oficioso por parte del juez de la reparación directa. Lo que no se pida en la demanda no puede ser objeto de reconocimiento alguno. Todo daño y perjuicio que el demandante pida que se le indemnice por concepto de lucro cesante debe ser objeto de prueba suficiente que lo acredite o, de lo contrario, no puede haber reconocimiento alguno (artículos 177 del C. de P. C. y 167 del C.G.P.22).
De igual forma, debe recordarse que debe existir congruencia entre lo pedido en la demanda y lo solicitado en el recurso de apelación y, si en este se adicionan aspectos que no fueron solicitados en la oportunidad procesal debida, el ad quem se encuentra imposibilitado para pronunciarse de los mismos, tal y como sucede en el asunto bajo estudio, por lo que no se accederá al aumento de la indemnización del perjuicio solicitada en el recurso de apelación. 9.
COSTAS. No se condenará en costas en esta instancia a la entidad vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha 22 Para la Corte Constitucional (sentencia T-733 de 2013): “La noción de carga de la prueba ‘onus probandi’ es una herramienta procesal que permite a las partes aportar los elementos de prueba para acreditar los hechos que alega el demandante o las excepciones propuestas por el demandando.
Su aplicación trae como consecuencia que aquella parte que no aporte la prueba de lo que alega soporte las consecuencias. Puede afirmarse que la carga de la prueba es la obligación de ‘probar’, de presentar la prueba o de suministrarla cuando no ‘el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no (sic) existencia de un hecho afirmado’, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero”.
Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 42 asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias 23 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso24, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son sustento de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, calendada 11 de febrero de 2020, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído. 2.
Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018. Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administartivo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora:Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicación: 66001-33-33-752-2015-00368-01 (L-0527-2020) Reparación Directa 43
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»