66001-33-33-002-2019-00018-01 (D-0541-2020) · Administrative Court of Risaralda

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado en Sala en sesión de hoy Pereira, cuatro de noviembre de dos mil veintiuno Radicación: 66001-33-33-002-2019-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Iván Flórez Cano Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Jorge Iván Flórez Cano, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, en procura de las siguientes: 1.

PRETENSIONES A folios 1 y 2 solicita la parte actora: 1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. E-00001- 201820357- CASUR Id: 363643 del 02 de octubre de 2018 y oficio No. 2458 GAG- SDP del 06 de febrero de 2009, por medio de los cuales fue negado el reconocimiento, liquidación y pago del reajuste de la asignación de retiro del Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 demandante y el pago del retroactivo, resultante de la diferencia económica dejada de percibir, en virtud del incremento de la prima de actividad conforme a lo previsto en el Decreto 2070 de 2003. 1.2.

Como consecuencia de la declaración anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada, a reajustar y pagar la asignación mensual de retiro a que tiene derecho el actor, con la inclusión de la totalidad de la prima de actividad conforme al artículo 24 del Decreto 2070 de 2003. 1.3. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la entidad demandada a pagar, en favor del actor el retroactivo de las sumas dejadas de percibir, desde la fecha en que se le reconoció la asignación mensual o desde cuando se produzca efectos fiscales, según la reclamación del demandante y hasta la fecha en que se incluya en la nómina. 1.4.

Que la entidad accionada reconozca y pague indexados los valores que correspondan, a partir de la fecha en que se le reconoció la asignación de retiro al actor, actualizados al valor presente de acuerdo con la fórmula establecida por el Consejo de Estado. 1.5. Las sumas reconocidas deberán ser actualizadas tomando como base el índice de precios al consumidor certificado por el DANE más los intereses comerciales moratorios a que hubiere lugar en los términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011. 2.

HECHOS A folios 2 y 3 del expediente se narraron los siguientes: 2.1. El actor ingresó a la Policía Nacional como agente alumno, el 30 de mayo de 1983, fue retirado del servicio activo mediante Resolución No. 0135 del 20 (sic) de enero de 2004 y fue reconocida en su favor asignación mensual de retiro, mediante Resolución 02829 del 16 de junio de 2004 por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 2.2. La entidad demandada reconoció en favor del actor la prima de actividad, en cuantía equivalente al 20% del sueldo básico, como consta en la liquidación de asignación de retiro. 2.3. La Ley 797 de 2003 estableció los criterios objetivos y principios a seguir para la fijación del régimen prestacional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública y, en desarrollo de la misma, se expidió el Decreto Ley 2070 de 2003, el cual se encontraba vigente para la época en que se produjo el retiro del servicio activo del demandante, es decir, para el 06 de febrero de 2004, decreto que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 432 del 6 de mayo de 2004. 2.4.

Mediante concepto jurídico 03008 SEGEN- OF JUR del 10 de agosto de 2004, la Oficina Jurídica de la Dirección General de la Policía Nacional señaló que la asignación de retiro hasta el 06 de mayo de 2004 y bajo la vigencia del Decreto 2070 de 2003, se regiría por esta normativa, aun cuando para la fecha de la sentencia de inexequibilidad se encontraran en trámite los actos administrativos para su reconocimiento, sin embargo, la Caja demandada no aplicó el Decreto en cita, sino el Decreto 1213 de 1990. 2.5.

De conformidad con lo anterior, el actor solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la totalidad de la prima de actividad y su respectivo retroactivo, con fundamento en el Decreto 2070 de 2003, petición que fue negada mediante el acto que aquí se impugna, al considerar la entidad que el Decreto 1213 de 1990 era aplicable para su caso concreto.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN De folios 3 a 9 del C. 1, señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política: Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58, 217 y 218 • Ley 2 de 1945: artículo 34 • Decreto 1211 de 1990: artículos 169 y 174 • Decreto 1212 de 1990: artículos 151 y 155 • Decreto 1213 de 1990: artículos 110 y 113 Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 • Ley 797 de 2003 y su Decreto Reglamentario 2070 de 2003: artículos 24 y 25 • Ley 4 de 1992: artículos 2, 4, 10 y 13 • Ley 270 de 1996, artículo 45 El concepto de violación lo expone así: Indica que con la expedición del acto administrativo enjuiciado, la Caja de Sueldos de la Policía Nacional desconoce los postulados consagrados en el preámbulo y en los artículos 1° y 2° de la Carta Política, toda vez el Estado Social de Derecho promulgado en tales preceptos, se refiere a la aplicación de la norma en concordancia con las necesidades del individuo, con sus derechos fundamentales y propendiendo siempre por el principio de favorabilidad, toda vez que en el caso del demandante, al retirarse del servicio activo se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003, el cual le otorga mayores beneficios en la liquidación de su asignación de retiro, por cuanto la partida legalmente computable de la prima de actividad se liquida con un porcentaje superior al previsto en el Decreto 1213 de 1990.

Sostiene que, en desarrollo de la Ley 797 de 2003, el Gobierno Nacional expidió el Decreto ley 2070 del mismo año, norma mediante la cual se benefició un sin número de miembros de la Fuerza Pública, la cual fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-432 del 06 de mayo de 2004, pero que a la fecha del retiro del actor se encontraba en vigencia. Así, señala que el artículo 42 del mencionado Decreto 2070 de 2003, en virtud del principio de oscilación de las asignaciones de retiro y de pensiones previsto en la Ley 2ª de 1945 y en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, estableció un incremento en el mismo porcentaje en que se aumentan las asignaciones en actividad para cada grado, de lo que se deduce que la demandada ha desconocido el alcance del principio de oscilación aludido, al negarle al demandante el reajuste de su asignación con la totalidad de la prima de actividad reclamada, por cuanto le fue reconocida en un 20%, mientras que para el personal en servicio activo se liquida en un 50%.

De acuerdo con lo expuesto, concluye que la entidad demandada, al negarle el pago del porcentaje de la prima de actividad en los términos del Decreto 2070 de 2003, Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 está vulnerando flagrantemente los principios fundamentales propios del Estado Social de Derecho y desconoce el debido proceso, al aplicar una norma menos favorable a la que se debió observar al momento de la respectiva liquidación. II.

INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, de manera oportuna1, dio contestación a la demanda mediante escrito obrante a folios 38 y s.s. del expediente, en los siguientes términos: Se opone a la totalidad de las pretensiones, por cuanto el decreto 2070 de 2003 que solicita el actor le sea aplicado, no estaba vigente para el 06 de mayo de 2004, la fecha en que adquiere la asignación mensual de retiro, sino que son aplicables los artículos 100 y 101 del Decreto 1213 de 1990.

Refiere que la prima de actividad como beneficio económico fue concebida en el desempeño efectivo del cargo, por lo que mal podría aplicarse una norma posterior al retiro, comuna interpretación errada y discriminada del principio de irretroactividad normativa y oscilación, partiendo del hecho que el demandante fue retirado a partir del 06 de mayo de 2004, conforme al Decreto 1213 de 1990, norma vigente para la época en que el mismo adquirió el derecho, conformada por el 74% del sueldo básico (debido a que prestó sus servicios durante 21 años, 02 meses y 25 días y las partidas correspondientes al grado, incluido el 20% de la prima de actividad.

Concluye que el actor adquirió el derecho a la asignación mensual de retiro bajo la vigencia del Decreto 1213 de 1990, en cuanto el Decreto 2070 de 2003 ya había sido declarado inexequible y el 4433 de 2004 no había nacido a la vida jurídica a la fecha de su retiro, lo que violaría los principios de la seguridad jurídica, la consolidación pensional y los derechos adquiridos.

Además, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara al determinar que la disposición aplicable en estos asuntos, es aquella vigente a la fecha del retiro, de manera que no le es viable al demandante exigir la aplicación de un régimen posterior, aun cuando este sea más favorable. Propone como excepciones las que denomina “irretroactividad de la ley”, “inexistencia del derecho”, inepta demanda por improcedencia de la acción incoada” y “en el evento 1 Folio 53 C. 1 Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 en que el despacho acceda a las pretensiones, debe tener en cuenta que está creando un derecho en contra del principio constitucional de irretroactividad de la norma”.

III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las súplicas de la demanda mediante sentencia del 04 de diciembre de 2019, conforme se lee en la parte resolutiva del fallo, así: “1. Declarar de oficio parcialmente probada la excepción de prescripción, respecto de las sumas causadas con anterioridad al 14 de septiembre de 2014, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.

Declarar la nulidad de los oficios No. E-00001-201820357 CASUR id: 363643 del 02 de octubre de 2018 y No. 2458 GAG-SDP del 06 de febrero de 2009 expedido por la demandada, atendiendo las consideraciones. 3. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a pagar al señor Jorge Iván Flórez Cano las diferencias de la prima de actividad computada en su asignación de retiro a que haya lugar, por el reconocimiento de la misma en cuantía del 50% del salario básico, al cual se le aplicará el 74% como lo dispuso la Resolución No. 02829 del 16 de junio de 2004 que le reconoció tal derecho a partir del 06 de mayo de 2004 y en lo sucesivo, pero con efectos fiscales a partir del 14 de septiembre de 2014 por prescripción cuatrienal, con atención a los precisos términos expuestos en la parte motiva. 4.

Se faculta a la entidad accionada para efectuar, de las sumas que resulten a favor del demandante con ocasión de esta decisión y de manera indexada, los respectivos descuentos en la proporción correspondiente por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar que deban aplicarse a la partida computable de prima de actividad de conformidad con la ley y los reglamentos. 5.

Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la parte demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se observará lo señalado en las consideraciones. 6. La entidad estatal demandada condenada dará cumplimiento al presente fallo en el término estipulado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 7.

De conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 203 inciso final de la Ley 1437 de 2011, por secretaría se enviará copia de esta sentencia a la entidad demandada condenada para lo de su competencia. 8. Se condena en costas a la parte demandada vencida en favor del señor Jorge Iván Flórez Cano. Una vez ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaría. En virtud de lo anterior, se fijan como agencias en derecho la suma de $353.712.oo.

(…)” Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Como fundamento de la decisión anterior, el a quo señala que se encuentra acreditado que el demandante prestó sus servicios en la Policía Nacional durante 21 años, 02 meses y 25 días hasta la fecha en la cual solicitó su retiro del servicio de Agente, esto es, 06 de febrero de 2004, y que fuera ordenado por Resolución Nº 0135 del 28 de enero de la misma anualidad y reconocimiento de asignación de retiro mediante Resolución No. 02829 del 16 de junio de 2014.

En ese orden, aunque los 3 meses de alta culminaron el 06 de mayo de 2004, esto es, el mismo día de la expedición de la sentencia C-432 del 06 de mayo de 2004, es claro como lo ha puesto de presente el Consejo de Estado, que tal período tiene como uno de los objetivos primordiales la elaboración de la hoja de servicios como lo indica el artículo 106 del Decreto 1213 de 1990 y el consecuente reconocimiento de la prestación a través de acto administrativo proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR y a partir del cual se goza del derecho al pago de la asignación de retiro, como lo disponen los artículos 24 y siguientes del Decreto 2070 de 2003.

Colige que para la fecha del retiro del demandante, se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003, y comoquiera que las sentencias de constitucionalidad tienen efectos ex nunc, salvo consideración alguna en contrario, lo que en este caso no aconteció, se ordenó pagar las diferencias de la prima de actividad computada en su asignación de retiro, a partir del 06 de mayo de 2004; y en lo sucesivo pero con efectos fiscales a partir del 14 de septiembre de 2014, por prescripción cuatrienal contenida en el Decreto 1213 de 1990, contada a partir de la fecha en que el actor efectuó el reclamo a la demandada (14 de septiembre de 2018).

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada impugnó la decisión anterior mediante escrito visible a folios 101 y s.s. del expediente, al considerar que la valoración realizada por el Juzgado resulta errada, toda vez que en el presente caso no es dable reajustar la asignación de retiro en la partida computable prima de actividad en aplicación del Decreto 2070 de 2003, tomando en cuenta que el mismo fue expulsado del ordenamiento jurídico desde el 06 de mayo de 2004, por sentencia de inexequibilidad.

Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Que dentro del plenario está palmariamente demostrado que el accionante terminó su vinculación o dependencia laboral con la Policía Nacional el 06 de mayo de 2004, razón por la cual le era aplicable el Decreto 1213 de 1990 vigente para la época en que se adquirió el derecho y, debido a que prestó sus servicios durante 21 años, 02 meses y 25 días, se incluyó el 20% de la prima de actividad, conforme el artículo 101 de la citada legislación. En torno a los tres meses de alta señala que, a diferencia de lo que se interpreta por el juez de primera instancia, el lapso trascurrido desde el día del retiro del servicio y la fecha a partir de la cual se reconoce la asignación de retiro, hace parte del tiempo laborado y como tal se computa para todos los efectos de liquidación de la asignación de retiro, y en ese orden, la norma aplicable no es otra que el Decreto 1213 de 1990.

Por otra parte, se pronuncia también en cuanto a la prescripción en caso de determinar que los argumentos indicados no tienen validez o piso jurídico, para solicitar que se modifique la parte resolutiva de la sentencia en cuanto a la aplicación de la prescripción trienal consagrada en el Decreto 2070 de 2003, toda vez que no puede perderse de vista que, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, no puede aplicarse lo favorable de una u otra norma, verbigracia, aplicar lo concerniente al cómputo de la prima de actividad contendida en la norma antes citada y aplicar la prescripción cuatrienal del Decreto 1213 de 1990, pues se debe aplicar en su totalidad la norma, por ello debe darse aplicación a la prescripción trienal contenida en el artículo 43 del Decreto 2070 de 2003 y declararse la prescripción desde el 14 de septiembre de 2014 (sic), por la fecha de la petición radicada en CASUR.

Finalmente, indica su reproche en relación con la condena en costas dispuesta en la sentencia de primera instancia, ya que no existiendo en el ordenamiento un régimen objetivo de responsabilidad, tampoco lo puede haber en el tema de las costas procesales. Teniendo en cuenta que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no indica la potestad de imponer la condena en costas con base en la actuación asumida por las partes (criterio subjetivo), es sabido que atendiendo a la literalidad de tal norma, la misma no impone la condena de manera automática en relación con la parte vencida, debiendo evaluar el juez que dentro de la actuación procesal hayan surgido aspectos tales como temeridad, mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas, pruebas que no se presentan en este asunto, por lo que pide se abstenga de condena en costas.

Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Conforme a lo expresado, solicita se revoque la sentencia censurada y como consecuencia de ello, se denieguen las súplicas de la demanda. V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 10 de septiembre de 2020 (folio 127) se admitió el recurso de apelación presentado y se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad en la cual solo concurrió la parte actora, quien lo hizo mediante escrito que reposa a folios 130 y s.s del expediente, en el cual indica que en la sentencia de primera instancia no se incurrió en ninguno de los errores que alega la pasiva en su escrito de apelación, que se ordenó la reliquidación de la partida computable prima de actividad, con el porcentaje previsto en el Decreto 2070 de 2003, norma que se encontraba vigente al momento en que el demandante adquirió el status de retirado.

Además, dice que en la sentencia de primer grado se aplicó a cabalidad el precedente judicial y la sentencia de unificación del Consejo de Estado. VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1532 y 2433 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - antes de la modificación inmersa por la Ley 2080 de 20214-, cuyo texto se encontraba vigente para el momento de la interposición de los recursos. 2 Artículo 153 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 3 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 4 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 CUESTIÓN PREVIA.

La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 5 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme la impugnación formulada por la entidad demandada, si el régimen aplicable para la liquidación de la asignación de retiro del demandante es la normatividad vigente al momento del retiro del agente de la Policía Nacional – Decreto 2070 de 2003-, como lo estimó el a quo; o si por el contrario, culminados los tres meses de alta y al desvincularse de la Institución con posteridad a la declaratoria de inexequibilidad del referido Decreto, las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) 5 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.

Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 la normatividad aplicable resulta ser el Decreto 1213 de 1990, y por ende las pretensiones carecen de vocación de prosperidad.

3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia6. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. En el sub lite, mediante Resolución No. 02829 del 16 de junio de 20047 y en atención a que el Agente Jorge Iván Flórez Cano prestó servicios por un tiempo equivalente a 21 años, 02 meses y 25 días, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció asignación de retiro, en vigencia del Decreto 1213 de 1990, en cuantía equivalente al 74% del sueldo básico para el grado, prima de actividad (20%) y demás partidas legalmente computables8, efectiva a partir del 06 de mayo de 2004.

En el acto administrativo demandado (folio 15), se negó el aumento de la prima de actividad en la asignación de retiro del actor, con el argumento de la imposibilidad de aplicar al mismo el Decreto 2070 de 2003, toda vez que la Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad C-432 del 06 de mayo de 2004, declaró la inexequibilidad de dicha norma, y por ende no resulta aplicable.

También se había negado mediante el otro acto acusado (folio 16). El referido Decreto 2070 de 2003 en su artículo 24 disponía: “ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL EN ACTIVIDAD. <Decreto INEXEQUIBLE> Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que 6 Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, M.P. Dufay Carvajal Castañeda.

Sentencias del 29 de septiembre de 2020. Radicación: 66001-23-33-001-2018-00220-01 (D-1379-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Actor: Iván Muñoz Cardona. Demandado: CASUR. Y Radicación 66001-23-33- 004-2018-00228-01 (D-0754-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Actor: José Orlando Pérez Arenas. Demandado: CASUR. - Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, M.P. Juan Carlos Hincapié Mejía. Sentencia del 17 de noviembre de 2020.

Radicación: 66001-23-33-005-2017-00390-01 (J- 0532-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Actor: Fader Alonso Sanabria flor. Demandado: CASUR 7 Fl. 23 8 Prima de antigüedad (21%), subsidio familiar (49%) – Folio 25 Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro (…) (Subraya la Sala) El a quo en la decisión judicial adoptada en primera instancia estimó que, aunque los 3 meses de alta del demandante contemplados en la norma en cita, culminaron el 06 de mayo de 2004, mismo día de la expedición de la sentencia C-432 de inexequibilidad citada en precedencia, para la fecha de su retiro se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003, y que como las sentencias de constitucionalidad tienen efectos ex nunc, salvo consideración en contrario, lo que en este caso no aconteció, ordenó pagar las diferencias de la prima de actividad computada en su asignación de retiro, a partir de la citada fecha 06 de mayo de 2004, y en lo sucesivo, pero con efectos fiscales a partir del 14 de septiembre de 2014, aplicando la prescripción cuatrienal prevista en el 1213 de 1990.

Inconforme con la prosperidad de las pretensiones en los términos previamente relacionados, la parte demandada promovió de forma oportuna recurso de apelación, al considerar que la apreciación del Juzgado respecto del reajuste de la prima de actividad es desacertada, porque la disposición normativa aplicable es aquella vigente a la fecha de retiro, de manera que no es viable exigir la aplicación de un régimen posterior (Decreto 2070 de 2003) y por demás declarado inexequible, al demostrarse que el actor fue retirado del servicio a partir del 06 de febrero de 2004 conforme el Decreto 1213 de 1990 vigente para la época en que adquirió el derecho, y debido a que prestó sus servicios durante 21 años, 02 meses y 25 días, se incluyó el 20% de la prima de actividad, conforme el artículo 101 de la citada legislación. Y, en cuanto a los 3 meses de alta señala que, a diferencia de lo considerado por el Juez de primer grado, el lapso trascurrido desde el día del retiro del servicio y la fecha a partir de la cual se reconoce la asignación de retiro, hace parte del tiempo laborado y como tal se computa para todos los efectos de la liquidación de la asignación de retiro y, en ese orden, la norma aplicable no es otra que el Decreto 1213 de 1990.

De igual manera la parte demandada señaló, en cuanto a la prescripción, que el Decreto 1213 de 1990 al cual acudió el a quo, establece en su artículo 113 una prescripción cuatrienal, no obstante, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, de encontrarse prósperas las súplicas de la demanda, deberá de igual modo en el tema de prescripción, darse aplicación a la trienal que dispone el Decreto 2070 de 2003, y en tal línea declarar la misma desde el 14 de septiembre de 2015 y no como lo determinó el a quo, a partir del 14 de septiembre de 2014.

Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Para resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, esta Corporación abordará el estudio de: i) el régimen aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Agentes de la Policía Nacional; ii) la prescripción y iii) la condena en costas, por ser básicamente los puntos en que se centra la impugnación presentada. 3.1.

Régimen aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Agentes de la Policía Nacional. En efecto, el punto central de la presente controversia se circunscribe en determinar cuál es la norma aplicable al actor, si el Decreto 2070 de 2003 vigente al momento en que se retiró del servicio, o atendiendo la inexequibilidad que frente al mismo fue declarada por la Corte Constitucional en sentencia del C-432 del 06 de mayo de 2004, misma fecha de culminados los tres meses de alta, el régimen aplicable es el contenido en el Decreto 1213 de 1990.

Ahora bien, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 17 del numeral 3° de la Ley 797 de 20039, expidió el Decreto 2070 de 2003, por medio del cual reformó el régimen pensional de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, Alumnos de las Escuelas de Formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, el cual empezó a regir desde su publicación el 25 de julio de 2003.

No obstante, la Corte Constitucional en sentencia C-432-04 de fecha 06 de mayo de 2004, se refirió a los regímenes especiales y a los beneficios prestacionales que cobijan a los integrantes de la Fuerza Pública así: “De lo expuesto podemos concluir que la existencia de prestaciones especiales en favor de los miembros de la fuerza pública, lejos de ser inconstitucionales, pretenden hacer efectivos los principios de igualdad material y equidad, a partir del establecimiento de unas mejores condiciones que permitan acceder a un régimen pensional más benéfico en tiempo, en porcentajes o en derechos, en aras equilibrar el desgaste físico y emocional sufrido durante un largo período de tiempo, por la prestación ininterrumpida de una función pública que envuelve un peligro inminente.

Pero no se trata de reconocer privilegios o prerrogativas que desborden el contenido prestacional de la garantía a la seguridad social, es decir, la 9 <INCISO 3o.> <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Expedir normas con fuerza de ley para reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y de Policía y DAS de conformidad con los artículos 217 y 218 de la Constitución Política.

Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 regulación especial que para el efecto establezca, debe enmarcarse dentro del fin constitucional que cumplen los preceptos superiores que la autorizan (C.P. artículos 150, numeral 19, literal e) y 217 y 218), y, además, debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

En esta medida, dichas prestaciones resultan razonables y proporcionales si permiten nivelar a los miembros de la fuerza pública con el resto de servidores del Estado, a través del señalamiento de derechos prestacionales que repongan el desgaste físico y emocional a que se someten los primeros, principalmente en razón de sus servicios.

De lo contrario, esto es, si el objetivo de la prestación desborda los citados limites, el reconocimiento de dicha prestación resulta inconstitucional, pues otorga un beneficio carente de una causa constitucional real y efectiva.”. En consonancia con lo anterior, la guardiana de la Constitución a través de dicha providencia declaró la inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, y dispuso respecto de sus efectos lo siguiente: “Finalmente, la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003 y del numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, no implica crear un vacío legal que dejará a los miembros de la fuerza pública sin los presupuestos legales indispensables para garantizar las prestaciones sociales que amparen sus contingencias de tipo pensional.

Sobre la materia es pertinente recordar que la Corte ha considerado que "la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta"[36].

Por consiguiente, es procedente reconocer la reincorporación automática de las normas anteriores que consagraban el régimen de asignación de retiro y de otras prestaciones a favor de los miembros de la fuerza pública, y que había sido derogado por el Decreto 2070 de 2003, en la medida en que su vigencia permite salvaguardar los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y trabajo de los citados funcionarios, como emanación de la supremacía de la parte orgánica del Texto Fundamental.

Al tenor de lo expuesto, se concluye que las disposiciones derogadas o modificadas por el Decreto 2070 de 2003, adquieren plena vigencia.” Sobre la vigencia del mencionado Decreto 2070 de 2003, el Consejo de Estado, dentro del proceso radicado con el No. 17001-23-31-000-2005-02204-01(0702- 09)10, señaló: “Es cierto que el Decreto 2070 de 2003 fue objeto de declaratoria de inexequibilidad a través de la sentencia C-432 de 2004, sin embargo, para cuando se profirió esta providencia, 6 de mayo de 2004, estaba vigente y el reconocimiento de la asignación de retiro había sido efectuado desde el 13 de abril de 2004.

Sin embargo, no era posible modificar el acto de reconocimiento de la asignación de retiro del actor con base en la declaratoria de inexequibilidad de 10 Sentencia de 1° de marzo de 2012. CP Alfonso Vargas Rincón. Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 la norma que le había servido de fundamento a la entidad, por cuanto los efectos de dichos fallos rigen hacia el futuro, salvo que la misma providencia determine lo contrario, criterio que no sólo está fundado en el principio de la presunción de legalidad, de respeto por los efectos que ya surtió la Ley y por las situaciones establecidas bajo su vigencia, sino también por el principio de seguridad jurídica.

(…)” De conformidad con lo anterior, considera esta Sala de Decisión que, salvo excepciones expresas señaladas por la Corte Constitucional, prima facie los fallos proferidos dentro de una acción de inconstitucionalidad tiene efectos ex nunc, como en efecto lo explicó el Juez de primera instancia, y por ende, la sentencia de inexequibilidad no es oponible frente a situaciones jurídicas plenamente consolidadas dentro de su vigencia. Adoptar una posición contraria, equivaldría a desconocer los derechos adquiridos durante su vigencia y, de contera, soslayar el principio de seguridad jurídica que erige nuestro ordenamiento vigente; así lo dispone el contenido del artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia 270 de 1996, que a la letra reza: “ARTÍCULO

45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.” En esas condiciones, al no existir una consideración contraria por parte de la Corte Constitucional en la sentencia de inconstitucionalidad C-432 del 06 de mayo de 2004, estima este Juez Colegiado que sus efectos surten hacia el futuro, en tanto los derechos que fueron adquiridos en la vigencia del Decreto 2070 de 2003 se encuentran consolidados, y carece de fundamento cualquier consideración tendiente a avalar la retroactividad de la misma, conforme lo estimó igualmente el juez de primera instancia. Refuerzan la tesis ya planteada por la Sala, los argumentos de la sentencia C-924 del 06 de septiembre de 2005, mediante la cual la Corte Constitucional reconoció que las normas no son retroactivas, sin que ello vulnere el derecho a la igualdad.

Puntualizado lo anterior, de conformidad con la alzada por pasiva, la inconformidad radica concretamente en que el actor tiene derecho a que la liquidación de su asignación de retiro se haga de conformidad con lo señalado en el Decreto 1213 de 1990, por haber culminado los tres meses de alta el 06 de mayo de 2004, esto es, Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 en vigencia de esta norma, y no con aplicación del Decreto 2070 de 2003, el cual había sido declarado inexequible en sentencia C-432 el mismo día 06 de mayo de 2004, como lo consideró el a quo en la sentencia recurrida.

Respecto de la fecha que se debe tener en cuenta para determinar la norma aplicable para la liquidación de la asignación de retiro del actor, el Consejo de Estado11 al revisar un asunto con similar problema jurídico, decantó: “(…) En efecto, para nuestro caso es importante resaltar que si bien el retiro del actor se produjo el 13 de febrero de 2004 y los tres meses de alta culminaron el 13 de mayo de 2004, es claro que tal periodo tiene como uno de los objetivos primordiales la elaboración de la hoja de servicios y el reconocimiento de la prestación a través de acto administrativo proferido por la entidad, culminados los cuales se goza del derecho al pago de la asignación de retiro, como lo disponen los artículos 24 y siguientes del Decreto 2070 de 2003.

Además en éste caso, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía, sólo hasta el 26 de julio de 2004, procedió a efectuar el reconocimiento pensional, por ello, no puede aceptarse que la mora de la administración en tal reconocimiento varíe el régimen aplicable cuando es el retiro el que determina la norma que rige la situación en cada caso.

Por ello, no queda duda, que el actor cuenta con el derecho a que el reconocimiento de la asignación de retiro se efectúe con base en el Decreto 2070 de 2003, vigente a la fecha de retiro del actor, atendiendo al 55% de la prima de actividad, y que debido a esto, sea reajustada su asignación de retiro, efectiva desde el 13 de junio de 2004, como lo pidió en la demanda, debido a la no ocurrencia del fenómeno de la prescripción. No se accederá a los perjuicios solicitados debido a la escasa actividad probatoria en tal aspecto de la parte demandante.” (Resalta la Sala) Criterio que ha venido siendo reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo12, como a continuación se aprecia: “(…) Ahora bien, de acuerdo a la hoja de servicios número 10268506 de fecha 19 de abril de 2004, el señor Aguirre Parra comenzó los tres meses de alta a que tenía derecho por haber sido llamado a calificar servicios el 17 de febrero de 2004, los cuales se terminaron el 17 de mayo de 2004; este periodo es señalado por ley, como el tiempo con el que cuenta la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para conformar el expediente con el cual se procederá al reconocimiento de la asignación de retiro; durante ese término se perciben las 11 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Ssección Segunda - Subsección “A”. CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia del 7 de marzo de 2013. Radicación no: 11001 33 31 010 2007 00575 01 (2108-10). actor: Luís Eduardo Medina Sarmiento. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Recurso extraordinario de revisión. 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Ssección Segunda - Subsección “A”. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 4 de septiembre de 2017. Radicación No: 17001233300020150006101 (0256-2016). Demandante: Carlos Hernán Aguirre Parra. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 partidas que se vienen devengando antes de su retiro, y su reconocimiento tiene efecto solamente en la parte prestacional.

De otra parte, con la expedición de la Resolución número 03057 del 23 de junio de 2004, se reconoció la asignación de retiro al demandante a partir del 17 de mayo; sin embargo esta última fecha no significa que se puede desconocer la norma aplicable al caso concreto, pues como ya se expuso, el derecho surge desde el momento en que se produce el retiro, en este caso, el llamamiento a calificar servicios al funcionario público, pues en adelante se surten son trámites administrativos tendientes a emitir un acto administrativo de reconocimiento de pensión. Por lo tanto, en el caso sub judice, la norma aplicable es el Decreto 2070 de 2003, artículos 23, 24 y siguientes el que se debe tener en cuenta para el reconocimiento de los haberes pensionales del demandante, (incluyendo las primas de actividad y antigüedad), tomando el 70% del monto de las partidas computables, esto es, el 62% por los primeros 18 años y un 4% por cada año adicional (artículo 24.1y 24.2), siendo necesario ajustar la asignación de retiro que le fue otorgada, por haber utilizado un porcentaje inferior establecido en una norma que para la fecha de retiro no se encontraba vigente.

(…)” (Negrillas fuera del texto) Así, el régimen pensional aplicable en estos asuntos es aquel vigente a la fecha de retiro, sin que resulte viable la aplicación de una disposición posterior al momento de la adquisición del status de retirado, toda vez que es la desvinculación la que da origen a que el derecho se cause o no, dependiendo del cumplimiento de los requisitos establecidos en ese momento, por cuanto en tal sentido se señaló el criterio actual para determinar el régimen de aplicación al momento de efectuar el reconocimiento de la asignación de retiro del actor.

En el sub lite, a folio 22 del plenario, se puede extractar de la hoja de servicios Nº 10195382 como datos del retiro que resultan de interés, lo que a continuación se relaciona: “II. DATOS DEL RETIRO (…) DISPOSICION DE RETIRO FECHA DE RETIRO RESOLUCION 0135 28 Ene 2004 06 Feb 2004 Por su parte, en el artículo 1º de la Resolución No. 02829 del 16 de junio de 200413, a través de la cual se reconoce el pago de la asignación mensual de retiro al señor Jorge Iván Flórez Cano, se dispuso: 13 Folio 23 Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 “ARTÍCULO 1º.

RECONOCER Y ORDENAR PAGAR CON CARGO AL PRESUPUESTO DE ESTA ENTIDAD ASIGNACION MENSUAL DE RETIRO AL SEÑOR AG (R) FLÓREZ CANO JORGE IVÁN IDENTIFICADO CON C.C. No. 10195382, EN CUANTÍA EQUIVALENTE AL 74% DEL SUELDO BÁSICO DE ACTIVIDAD PARA EL GRADO Y PARTIDAS LEGALMENTE COMPUTABLES, EFECTIVA A PARTIR DEL 06/05/2004, DE ACUERDO CON LO EXPUESTO EN LA PARTE MOTIVA DE ESTA PROVIDENCIA” En torno a los tres meses de alta, no existe discusión que se debe consultar el contenido del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, que a la letra reza: “ARTICULO 106.Tres meses de alta.

Los Agentes de la Policía Nacional que pasen a la situación de retiro temporal o absoluto y tengan derecho a asignación de retiro o pensión continuarán dados de alta en la respectiva pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales. Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 133 de este Decreto, continuarán percibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su categoría. El lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales.” (Subraya la Sala) La Ley es clara en establecer que los tres meses de alta – a los que valga indicar también refirió el Decreto 2070 de 2003 en su artículo 24 trascrito ab initio de estas consideraciones-, es un período que se constituye tan sólo para la conformación del expediente prestacional, por lo que los agentes de la institución policial sólo gozan de dicho término siempre y cuando pasen a situación de retiro y tengan derecho a la asignación por dicho retiro, lo cual, en el caso concreto, ocurrió el 06 de febrero de 2004, fecha en la que se retira del servicio que desempeñó en la institución 21 años, 02 meses y 25 días, por consiguiente, era destinatario de las normas pensionales y prestacionales previstas en el Decreto 2070 de 2003, régimen pensional vigente a dicha calenda.

Es importante acotar por parte de esta Colegiatura que la parte demandada recurrente en su escrito de apelación alude indistintamente a la causación del derecho pensional y a su disfrute, ya que los tres meses de alta que se otorgaron al accionante en el acto de retiro para la formación del expediente de prestaciones sociales conforme a lo dispuesto en el artículo 10614 del Decreto 1213 de 1990, culminaron el 06 de mayo de 2004, esto es, como se ha repetido, el mismo día en 14 “ARTICULO 106.Tres meses de alta.

“ Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 que se expidió la sentencia de declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, sin que ello sea óbice para considerar que su derecho pensional se hubiere consolidado en esa fecha, ya que de acuerdo al contenido normativo en cita, “el lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales”, y la fecha en que culminan marca el inicio del disfrute de la asignación de retiro (derecho consolidado desde la fecha de retiro, se itera), según el artículo 24 del Decreto 2070 de 200315.

Así, de acuerdo con lo expuesto ut supra se aprecia que al momento en que se efectuó el retiro efectivo del accionante, esto es, el 06 de febrero de 2004, fecha en la que se causó el derecho pensional, se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003, que para la controversia le resulta más favorable, toda vez que atendiendo la nota de vigencia reseñada, éste fue declarado inexequible a través de la Sentencia C-432 de la Corte Constitucional el 06 de mayo de 2004, como se anotó en precedencia, después al momento en que se consolidó su derecho.

Se reitera entonces que, a diferencia de lo estimado por la parte recurrente, el Decreto 1213 de 1990 no es aplicable al personal que hubiere adquirido su asignación de retiro con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, y por tanto, el incremento de la prima de actividad ordenado en la sentencia de primer grado de acuerdo con lo previsto en dicho régimen pensional, se ajusta a derecho.

De conformidad con todo lo discurrido y comoquiera que la parte actora logró demostrar los cargos de nulidad sustancial planteados en relación con la actuación administrativa enjuiciada, contrario a lo argumentado por la entidad demandada, le asiste el derecho a la reliquidación en la asignación de retiro de la prima de actividad en el porcentaje establecido en el Decreto 2070 de 2003, tal y como lo consideró el a quo en la sentencia recurrida, y sin que por la parte demandante hubiese mediado reparo alguno en cuanto a los términos y condiciones en que allí quedó dispuesto, lo que impone a la Sala confirmar la misma en tal sentido. 3.2.

De la Prescripción. 15 “ARTÍCULO

24. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL EN ACTIVIDAD. <Decreto INEXEQUIBLE> Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así:(…)” Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 En el sub lite, ante la causación del derecho pretendido en la demanda, el Juez de primera instancia ordenó pagar las diferencias de la prima de actividad computada en su asignación de retiro, a partir del 06 de mayo de 2004 y en lo sucesivo, pero con efectos fiscales a partir del 14 de septiembre de 2014, con aplicación de la prescripción cuatrienal contenida en el Decreto 1213 de 199016.

Al respecto la parte demandada manifiesta su inconformidad, aduciendo que con fundamento en el principio de inescindibilidad de la norma, si hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda por aplicación del Decreto 2070 de 2003, entonces de igual modo debe ser aquella la norma aplicable17, que en efecto refiere a una prescripción trienal, diferente a la sugerida en el Decreto 1213 de 1990, de tal modo que solicita que los efectos fiscales se dispongan a partir del 14 de septiembre de 2015, partiendo de la fecha de la reclamación presentada por el demandante ante CASUR, y no como lo determinó la a quo, a partir del 14 de septiembre de 2014.

Al respecto, considera esta Colegiatura que el término de prescripción a aplicar en este caso es en efecto, y contrario a lo señalado en el fallo que se impugna, el establecido en el artículo 43 del respectivo Decreto 2070 de 2003, régimen pensional vigente al momento en que se consolidó el derecho pensional del señor Jorge Iván Flórez Cano -06 de mayo de 2004-, y que debe aplicarse de manera íntegra.

La disposición normativa citada contempla lo siguiente: “Artículo 43. Prescripción. Las mesadas de asignación de retiro y de pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.

Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso.” Del contenido de la disposición ut supra, las mesadas de asignación de retiro previstas en el Decreto 2070 de 2003 prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, institución jurídica que se interrumpe por un lapso igual, con el reclamo escrito recibido por la autoridad competente. 16 Artículo 113 17 Artículo 34 Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 Referente a la aplicación correcta del Decreto 2070 de 2003, por encontrarse esta norma vigente a la fecha en que se retiró del servicio, el Consejo de Estado18 estimó en un asunto de similares características fácticas, la prescripción trienal contemplada en el artículo 43 ut supra, de la siguiente manera: “En consecuencia y teniendo en cuenta que la primera petición se radicó en el 2007, (la cual se contestó el 29 de septiembre de 2008), y nuevamente se presentó derecho de petición el 19 de noviembre de 2014, donde se respondió por parte de la entidad que esta solicitud ya se había resuelto de fondo (10 de diciembre del 2014), al haberse presentado la demanda después de transcurridos tres años, opera la excepción de prescripción y, por lo tanto, no se tendrá en cuenta para los reajustes correspondientes a la asignación de retiro, las mesadas anteriores al 19 de noviembre de 2011.” (Negrillas fuera del texto) Atendiendo la pauta jurisprudencial y la disposición normativa citadas, en el sub judice el derecho pensional se consolidó al momento en que el actor se retiró del servicio activo, esto es, el día 06 de mayo de 2004, se interrumpe por un lapso igual con la reclamación escrita, esto es, 14 de septiembre de 201819, y la demanda fue radicada el 22 de enero de 201920.

Así, es a partir del 14 de septiembre de 2015 que deben declararse los efectos prescriptivos. Por lo anterior, sobre la fecha en que opera el fenómeno de la prescripción en este asunto, habrán de modificarse los numerales 1 y 3 de la parte resolutiva de la sentencia. 3.3. Costas en primera instancia. La entidad demandada recurrente solicita que se revoque la condena en costas, por cuanto se ha debido tener en cuenta el criterio subjetivo, esto es, el de examinar la actuación asumida por las partes dentro del proceso (aspectos como temeridad y mala fe), y en atención además a que no logró acreditarse la causación de gastos y costas en el curso de éste.

Al respecto considera la Sala que, de acuerdo con el criterio actual de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y que ha venido acogiendo esta Corporación, la condena en costas prevista en el artículo 365 del Código General 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Ssección Segunda - Subsección “A”. CP Rafael Francisco Suárez Vargas.

Sentencia del 4 de septiembre de 2017. Radicación No: 17001233300020150006101 (0256-2016). Demandante: Carlos Hernán Aguirre Parra. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 19 Folio 17 20 Folio 32 Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, depende exclusivamente de que las mismas se encuentren acreditadas, tanto en el caso de la prosperidad total como parcial de las pretensiones.

Aunque en principio el Máximo Tribunal Administrativo analizaba las costas con un criterio objetivo- valorativo (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), providencia en la que indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, y consideraba que las agencias se causaban siempre, aun cuando la parte compareciera al proceso sin apoderado, es lo cierto que también ha proferido sinnúmero de sentencias 21 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por el mismo Consejo de Estado22, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” y, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en la primera instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.

Radicación: 66001-23- 31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.

Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

Es de resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas”, por lo que tratándose de un asunto de carácter laboral en el que se debate un interés particular, se debe decidir por parte del juez, bajo un criterio valorativo y con base en presupuestos objetivos, la imposición de la condena en costas, debiéndose valorar en el expediente la prueba de causación de expensas y agencias en derecho que justifiquen la misma.

En el presente caso, la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se encuentra probada, en la medida en que no obra sustento de erogación alguna, razón por la cual esta Colegiatura revocará la condena en costas de primera instancia.

4. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA. Se acogen para esta instancia los mismos fundamentos normativos y jurisprudenciales que han quedado plasmados en acápite 3.5 de las presentes consideraciones, así como el análisis allí inmerso en relación con el tema. En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. Por lo anterior, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX.

FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 04 de diciembre de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, salvo los numerales TERCERO y CUARTO que se MODIFICAN únicamente en relación con la fecha en que opera el fenómeno de la prescripción y el OCTAVO relativo a las costas que se revoca, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 2.

En consecuencia de lo anterior, los numerales 1º y 3º de la sentencia recurrida, quedarán así: “1. Declarar de oficio parcialmente probada la excepción de prescripción, respecto de las sumas causadas con anterioridad al 14 de septiembre de 2015, conforme a lo expuesto en la parte motiva. (…) 3. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a pagar al señor Jorge Iván Flórez Cano las diferencias de la prima de actividad computada en su asignación de retiro a que haya lugar, por el reconocimiento de la misma en cuantía del 50% del salario básico, al cual se le aplicará el 74% como lo dispuso la Resolución No. 02829 del 16 de junio de 2004 que le reconoció tal derecho a partir del 06 de mayo de 2004 y en lo sucesivo, pero con efectos fiscales a partir del 14 de septiembre de 2015 por prescripción cuatrienal, con atención a los precisos términos expuestos en la parte motiva.” 3.

REVÓCASE el numeral 8º de la parte resolutiva de la sentencia proferida en este proceso, por las razones expuestas en precedencia. 4. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 5. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO (Ausente con permiso) Rad. 66001-33-33-002-2018-00018-01 (D-0541-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»