SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, cuatro de noviembre de dos mil veintiuno Referencia: Radicación: 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-063-2021) Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Armando Mosquera Serna y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES Los señores Armando Mosquera Serna (víctima), Rosa María Mosquera Mosquera (compañera), Rosaysela Mosquera Mosquera (hija), Isnoris Mosquera Mosquera (hija), Luis Armando Mosquera Mosquera (hijo), los señores Carmen Fanoris Ramírez Mosquera, Ana Juleisy Ramírez Mosquera y María Mónica Ramírez Mosquera (hijos de crianza), así como María Amada Mosquera Serna, Pablo Antonio Mosquera Serna, Ana María Mosquera Serna, María Carlina Mosquera Serna, María Socorro Mosquera Serna y Baltazar Mosquera Serna (hermanos), instauraron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contemplado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo, frente a la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 2 de la Nación, por la responsabilidad que les correspondiere por razón de la privación y restricción ilegal e injusta de la libertad de que fue objeto el señor Armando Mosquera Serna y la consecuente vinculación a la investigación, con ocasión de proceso penal seguido en su contra, el cual culminó con preclusión de la investigación. 1.

PRETENSIONES. En el documento digital (ExpFisicoCD1.pdf), la parte demandante formula las siguientes: 1.1. Que se declare administrativamente responsable a la Nación – Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, por los daños y perjuicios causados a los demandantes, por la restricción ilegal e injusta de la libertad y vinculación al proceso penal del señor Armando Mosquera Serna y, en consecuencia, se les condene a pagar: 1.1.1.

Perjuicios Morales: Para Armando Mosquera Serna, Rosa María Mosquera Mosquera, Rosaysela Mosquera Mosquera, Isnoris Mosquera Mosquera, Luis Armando Mosquera Mosquera, Carmen Fanoris Cardona Mosquera, Ana Juleisy Ramírez Mosquera y María Mónica Ramírez Mosquera, la suma de 15 SMLMV para cada uno. Y Para los señores María Amada Mosquera Serna, Pablo Antonio Mosquera Serna, Ana María Mosquera Serna, María Carlina Mosquera Serna, María Socorro Mosquera Serna, Baltazar Mosquera Serna, la suma de 7.5.

SMLMV para cada uno. 1.1.2. Daño a la salud: La suma de 40 SMLMV para el señor Mosquera Serna e igual cantidad para su compañera permanente Rosa María Mosquera Mosquera. 1.2. Se reconozcan intereses moratorios en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.3. Se condene en costas a las entidades demandadas. 2.

HECHOS. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 3 Se resumen de la siguiente manera en el documento (ExpFisicoCD1.pdf): 2.1. Armando Mosquera Serna fue capturado en el sector de Santa Rita, corregimiento de Santa Cecilia, municipio de Pueblo Rico Risaralda, el 20 de mayo de 2014, junto con el señor Servio Tulio Pérez, “supuestamente” en flagrancia, siendo acusados de cometer las conductas punibles de contaminación ambiental por residuos peligrosos, invasión de áreas de especial importancia ecológica, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales. 2.2.

En el momento en que se produjo la captura del señor Mosquera Serna, éste se encontraba llevando a cabo labores agrícolas, actividad a la cual toda la vida se ha dedicado. 2.3. El mismo día de la captura, 20 de mayo de 2014, los encartados fueron conducidos en helicóptero a la ciudad de Pereira, reseñados como delincuentes, privados de la libertad y puestos a disposición de la autoridad competente. 2.4.

El Juzgado Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Pereira, a donde fueron trasladados, ese mismo día, a solicitud de la Fiscalía 79 Especializada de Medellín, llevó a cabo la audiencia de legalización de allanamiento y registro, legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento consiste en la obligación de concurrir ante las autoridades. 2.5.

El 26 de febrero de 2015, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía y por solicitud de la Fiscalía General de la Nación, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. 2.6. El 31 de julio de 2015, se llevó a cabo la audiencia preparatoria ante el mismo Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, para lo cual la Fiscalía General de la Nación solicitó al juez de conocimiento que se variara el sentido de la audiencia, ya que sustentaría la solicitud de preclusión de la investigación en favor de los señores Armando Mosquera Serna y Servio Tulio Pérez Álvarez, y en efecto el Juzgado declaró la preclusión de la investigación penal.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 4 2.7. Los demandantes, familiares próximos del otrora investigado penalmente y privado injustamente de la libertad, profesan amor filial, fraternidad y solidaridad, para con el señor Mosquera Serna, de lo cual se puede colegir el sufrimiento, angustia, desasosiego y congoja que les produjo la captura y consecuente pérdida de la libertad y vinculación al proceso penal del padre y hermano, lo que les ocasionó perjuicios morales y daños a la vida de relación que deben ser indemnizados por las entidades demandadas.

II. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS La Nación – Rama Judicial, a través de apoderada judicial, presenta escrito de contestación de la demanda (ExpFisicoCD1.pdf)1, en el cual se refiere a cada uno de los hechos y se opone a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo que a continuación se resume: Indica que las funciones de la Fiscalía General de la Nación dentro del sistema penal acusatorio vigente, revisten fundamental importancia, como que conforme las descritas en el artículo 250 de la C.P., dicho organismo, en el ejercicio de la acción penal y la investigación de los hechos que revistan las características de un ilícito que lleguen a su conocimiento a través de denuncia, petición especial, querella o de oficio, como entidad acusadora, debe dirigir todas las funciones investigativas y de policía judicial, garantizar la obtención, conservación y presentación de las pruebas que son, en últimas, el elemento más importante dentro del proceso y que finalmente conduce a la verdad procesal; por lo tanto, es claro que el juez decreta la medida de aseguramiento, basándose en el material probatorio debidamente obtenido por la Fiscalía General de la Nación, autoridad responsable de elevar y fundamentar tal medida, por lo tanto, el juez limita su actuar en esa etapa del proceso a lo allegado por esta entidad.

Sostiene que la Fiscalía General de la Nación solicitó medida de aseguramiento en contra del señor Mosquera Serna, por haber sido capturado en situación de flagrancia por el grupo de inteligencia del batallón San Mateo al detectar la presencia de una explotación de yacimiento minero y otros materiales, y daños en los recursos naturales en sector rural del municipio de Pueblo Rico-Risaralda; 1 Hoja 191 y s.s. Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 5 actividades que según registro, se realizaron sin el correspondiente título minero y licencia ambiental, lo que ocasionaba un impacto negativo de gran magnitud sobre los recursos naturales de la región, con el uso de retroexcavadora, una clasificadora, motobombas y posibles químicos.

Refiere que el juez de garantías, tras confirmar lo manifestado por la Fiscalía General de la Nación y al revisar que se cumpliera lo estipulado en el código de procedimiento penal, procede a decretar la legalidad de la captura y a imponer la medida de aseguramiento pertinente para el caso, en contra del señor Mosquera Serna, según el material probatorio y evidencia física que podía soportar dicha medida de aseguramiento, pero posterior a ello y como lo manifestó el ente acusador en su momento, la misma debía continuar un sendero investigativo con el fin de demostrar al juez de conocimiento la responsabilidad de los acusados, ya que para condenar se requiere del conocimiento más allá de toda duda razonable, requisito no indispensable para imponer en principio la medida de aseguramiento, por lo que finalmente al juez de conocimiento no le quedó otra alternativa que decretar la preclusión de la investigación en favor del señor Armando Mosquera Serna, ante la solicitud formulada en dicho sentido por la Fiscalía General de la Nación. Concluye que la privación a la que fue sometido el actor no tiene el carácter de injusta, toda vez que los operadores judiciales que conocieron del caso actuaron conforme a los indicios, al ordenamiento jurídico y acorde a las pruebas presentadas en su momento por la Fiscalía General de la Nación. Propone la excepción de hecho exclusivo de un tercero. Por todo lo anterior solicita se nieguen las pretensiones de la demanda y, en caso de declararse la responsabilidad de la Nación, se ordene el pago a cargo de la Fiscalía General de la Nación. La Nación – Fiscalía General de la Nación, a través de apoderada judicial, presenta escrito de contestación de la demanda (ExpFisicoCD1.pdf)2, en el cual se 2 Hoja 205 y s.s. Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 6 refiere a cada uno de los hechos, se opone a las pretensiones de la demanda y solicita se desestimen, con fundamento en lo que a continuación se sintetiza: Con base en antecedente jurisprudencial del Consejo de Estado, manifiesta oposición frente a la indemnización reclamada por los perjuicios morales, por ser superior a los topes allí establecidos, por cuanto al sindicado no le fue impuesta por el juez la solicitud de detención impetrada por la Fiscalía General de la Nación, por lo que el tiempo que transcurrió entre la captura, su legalización y la aprobación de la detención fue una carga que tenía el deber de soportar.

Y en cuanto al daño a la salud (vida de relación) también se opone, aduciendo que los valores solicitados por la víctima, no se encuentran ajustados a la realidad, ni en pruebas que den fe de los daños causados, teniendo en cuenta que obedecen a apreciaciones subjetivas del actor. Señala que al momento del allanamiento se encontró al señor Armando Mosquera, quien se identificó como el propietario y voluntariamente indicó ser el responsable encargado de la maquinaria encontrada.

En el sitio se encontraron dos excavadoras que eran utilizadas para el desarrollo minero ilegal, por lo que fue capturado en flagrancia. Precisó que es función de la entidad investigar los delitos y fue con base en los elementos materiales probatorios encontrados en la vivienda que se solicitaron las decisiones a que hubiera lugar; así, la investigación se realizó en aplicación de los artículos 331 y 332 del Código de Procedimiento Penal.

Afirma, igualmente que el ahora demandante se encontraba en el deber jurídico de tolerar o sobrellevar el daño que la captura y, por ende, la privación de la libertad le generó. Considera que por el hecho de haber sido favorecido el señor Mosquera con preclusión de la investigación, no puede negarse que su captura aconteció en flagrancia. Propone como excepciones la de culpa de la víctima, falta de legitimación por pasiva y denomina como tal el “cumplimiento de un deber legal” y la “buena fe”.

III. LA SENTENCIA APELADA Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 7 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira negó las súplicas de la demanda con documento digital (Sentencia (6).pdf), y expuso como fundamento lo que se extracta a continuación: Luego de efectuar el análisis normativo, jurisprudencial y probatorio del caso, sostuvo que la calificación de antijurídico del daño, concretado en la privación de la libertad, debía estar precedida de la acreditación de la irrazonabilidad, desproporcionalidad o ilegalidad de su imposición. En ese sentido y bajo el título de imputación de responsabilidad estatal de falla en el servicio, concluyó que la diligencia de allanamiento y registro, la captura y posterior legalización, la formulación de imputación y la medida de aseguramiento impuesta al actor, no podían enmarcarse dentro de una falla en el servicio al proferirse con arreglo a las formalidades legales.

En cuanto a la medida de aseguramiento, resaltó que no se impusieron medidas consistentes en detención preventiva en centro carcelario y tampoco en su domicilio, sino que solo fueron las señaladas en los numerales 3 y 4 del literal B del artículo 307, las cuales resultaban a todas luces razonables y debía soportar cualquier ciudadano que conviva en sociedad y hubiere sido capturado en las circunstancias de tiempo, modo y lugar establecidas en el plenario.

De ahí que, para el a quo, “la medida, y en general la investigación penal, se tomó con base en el material probatorio que en ese momento fue presentado en contra del ahora accionante, por lo que consideró el juez de control de garantías que estaban dados los presupuestos sustanciales y los elementos materiales probatorios y la evidencia necesaria para adoptar la medida de acuerdo con las normas penales aplicables al caso, por lo cual, no se puede tildar de arbitraria sino de razonada conforme a derecho, proporcional en atención a los delitos imputados.

Sostuvo que, pese a la posterior preclusión de la investigación, no por ello puede deducirse que se está frente a una medida injusta o desproporcionada, en cuantotal decisión en los albores del proceso penal fue razonable, proporcional y ajustada a la normativa que rige la materia, sin perjuicio de que luego se decretara la preclusión; además que el actor soportó el proceso penal sin ninguna medida restrictiva de su libertad, por lo que no encontró fundamento para imputar Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 8 responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, ni a la Rama Judicial, por razón de la medida de comparecer ante las autoridades, ni por el adelantamiento del proceso mismo, en cuanto la actuación de éstas obedeció al cumplimiento de sus deberes legales, y se enmarcó en los procedimientos de ley, así como en los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad con el debido sustento probatorio Concluye que la actuación de las demandadas durante el proceso penal, no irrogó el daño alegado en la demanda, y que la justicia penal obró siempre dentro de los linderos de la legalidad, garantizó el debido proceso de manera irrestricta, y la Fiscalía General de la Nación desarrolló su teoría del caso hasta cuando advirtió que no contaba con los medios probatorios, lo cual determinó que el Estado adelantara los procedimientos respectivos sin que el ente acusador, en desarrollo de su actividad investigativa, incurriera en falla en el servicio como para para ver comprometida su responsabilidad, porque la mera manifestación del nuevo fiscal al solicitar la preclusión, no tenía la entidad suficiente como para fundar, en su mero decir, la responsabilidad del ente acusador, razón por la cual negó las súplicas de la demanda, sin condena en costas.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso y sustentó de manera oportuna la impugnación mediante escrito que reposa en el documento digital (ApelaciónDte (1).pdf), en el cual solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se declare administrativa y patrimonialmente responsables a las entidades demandadas, al demostrarse que la restricción de la libertad y vinculación al proceso penal del señor Armando Mosquera Serna fue injusta, ilegal e irrazonable y que, en consecuencia, se acceda a la reparación integral de los perjuicios deprecados, lo que sustenta en lo que a continuación se resume así: Expone que no comparte la decisión de primera instancia, por cuanto en el caso concreto es claro que las actuaciones de los agentes del Estado adscritos a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, fueron irregulares, ilegales, tornando la privación de la libertad del procesado en desproporcionada e injusta, en los términos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996 y la SU-072 de 2018.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 9 Considera que quedó debidamente acreditado que la privación y/o restricción de la libertad de la que fue víctima el señor Mosquera Serna, fue ilegal e injusta, porque basta con señalar prima facie, que el Estado a través de su aparato judicial –Fiscalía General de la Nación y Jueces Penales- llegaron a la conclusión que el hoy demandante no había cometido el delito por el cual se le capturó, a lo que se suma que en el expediente penal, la Fiscalía no recaudó prueba alguna que incriminara al procesado del delito endilgado, a cuya conclusión arribó no sólo el Fiscal Delegado, sino que también lo consideró el Juez Penal.

Alude a la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyos artículos 65 a 69, regulan la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados “por la acción u omisión de sus agentes judiciales” y estableció que esa responsabilidad se daría o por el defectuoso funcionamiento en la administración de justicia o por el error jurisdiccional y la privación injusta de la libertad; así como a la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana, el Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos (PIDCP) y la Convención Americana, que reconocen no solo el derecho a la libertad personal, sino que establecen las garantías para su protección. Precisa que el Fiscal Delegado no contaba con los elementos materiales probatorios para imputar al señor Mosquera Serna el delito de “contaminación ambiental, en concurso con contaminación ambiental por residuos peligrosos, en concurso con inversión de áreas de especial importancia ecológica, en concurso con contaminación ambiental por explotación del yacimiento minero o hidrocarburo y explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales”, e incluso con posterioridad, la Fiscalía General de la Nación no contaba con elementos probatorios e indicios que llevaran al convencimiento de que fuera autor, coautor o partícipe de dicha conducta delictual, por lo que insiste en que, contrario a lo señalado por el a quo, la restricción de la libertad del procesado fue abiertamente desproporcionada, ilegal e injusta, y por lo tanto, sí se acredita el daño y el nexo de causalidad para imputar responsabilidad a las entidades demandadas, ante la clara inocencia del señor Mosquera Serna, quien no cometió delito alguno, por lo que es claro que la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación deben ser condenadas Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 10 a resarcir de manera integral los perjuicios inmateriales sufridos por cada uno de los demandantes. Expresa que la detención preventiva o restricción de la libertad, así sea por corto tiempo, no debe descansar en meras sospechas, sino en el examen objetivo de los hechos y elementos materiales probatorios e indicios, lo que no ocurrió en el caso del señor Armando Mosquera Serna, quien era un ciudadano de bien, trabajador, reconocido en la vereda donde vivía y sector donde trabajaba, por ser un humilde trabajador, sin antecedentes penales, colaborador con la comunidad y buen padre de familia.

Argumenta que la Sección Tercera del Consejo de Estado3 ha precisado que quien haya sido privado de la libertad de manera preventiva y absuelto en sentencia ejecutoriada o en providencia que disponga la terminación del proceso, tiene derecho a la indemnización de perjuicios que la medida le haya causado, siempre que ésta haya sido injusta, calificación que puede provenir, entre otros eventos, cuando la medida se profirió desatendiendo las disposiciones que sobre la materia establece la ley o cuando el proceso termine con absolución o su equivalente, porque el hecho no existió, o el sindicado no lo cometió, o el hecho no era constitutivo de delito; o haya sido irrazonable porque el juicio sobre su procedencia según los parámetros de la ley no correspondan con la prueba que obraba en el proceso penal; o injustificada porque aunque se hubiera proferido inicialmente conforme a los parámetros legales, excedió el plazo razonable, o sea desproporcionada su duración en consideración al delito de que se trate; o porque, de acuerdo con las circunstancias específicas del asunto, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, el particular que fue objeto de la medida privativa de la libertad no estaba en el deber jurídico de soportarla, conforme se hace evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio.

Sostiene que, si bien la imposición de medidas de aseguramiento o las órdenes de captura en el nuevo sistema penal acusatorio por medio de las cuales se materializa la privación o restricción de la libertad de los imputados, son decisiones tomadas 3 Sentencia del 24 de febrero de 2005, rad: 14011. Actor: José Manuel Piatela Serrano. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 11 por el Juez con funciones de control de garantías, éstas son llevadas a cabo a solicitud del Fiscal correspondiente y con base en los argumentos y acervo probatorio por él expuesto en la teoría del caso, razón suficiente para que no exista duda acerca de la responsabilidad solidaria de las demandadas en los perjuicios que le fueron causados a la parte actora como consecuencia de la privación y restricción de la libertad a la que fue sometido.

Concluye que la presunción de inocencia del señor Mosquera Serna no fue desvirtuada con pruebas, sino que resultó claro por virtud del proceso penal, que se acreditó la inocencia del encartado. Se demostró que la vinculación al proceso penal del señor Armando Mosquera Serna fue injusta, ilegal e irrazonable, que era precisamente la carga con la cual debía cumplir la parte demandante, para tener derecho a ser indemnizados quienes fungen como actores en esta oportunidad, razón por la cual se suplica a esta Corporación se revoque la sentencia objeto de apelación y se acceda a las súplicas de la demanda.

V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Ante la convocatoria debida, mediante auto del 09 de febrero de 2021 documento digital (AutoAdmiteRecursoApelacion.pdf), en término4 concurrió la parte demandante con escrito contenido en documento digital (AlegatosConclusiónDemandante.pdf), en el cual indica, en síntesis: Que la prueba documental y testimonial arrimada al proceso, permite concluir que está debidamente acreditado y sin asomo de duda el indicio de daño y la presunción de perjuicios (morales y de daño a la salud), por lo que solicita que, previa revocatoria de la sentencia de primera instancia, se ordene a las demandadas pagar las sumas dinerarias plasmadas en el acápite de pretensiones del libelo demandatorio, las cuales afirma encuentran sustento en la sentencia de unificación expedida el 28 de agosto de 2014, por el Honorable Consejo de Estado – Sección Tercera, Radicación: 680012331000200202548 01 (36.149). 4 Documento expediente digital (ConstanciaDespachoFallo.pdf).

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 12 Reitera que la captura y posterior detención y restricción de la libertad del señor Armando Mosquera Serna, se torna en ilegal y desproporcionada, máxime si no puede consolidarse o justificarse con medios probatorios, y que en este caso los jueces se amparan en las dudas – principio in dubio pro reo- para fundamentar la absolución, cuando en realidad lo que se evidencia es la falta absoluta de prueba incriminatoria y por consiguiente una deficiente actuación estatal para cumplir con la carga probatoria de acreditar la responsabilidad del implicado, sin que sea de recibo que los ciudadanos deban asumir la carga de la investigación penal, y someterse a la detención preventiva o restricción arbitraria de su derecho a la libertad, puesto que ello desconoce los tratados internacionales, la carta política y el in dubio pro reo.

Indica que, contrario a lo señalado por el a quo, el daño antijurídico se encuentra suficientemente demostrado, toda vez que el señor Armando Mosquera Serna fue capturado y procesado penalmente y, como consecuencia de ello, privado y/o restringido de su libertad, de manera arbitraria, como que quedó demostrado que no le correspondía responsabilidad en el delito que la Fiscalía General de la Nación le había imputado, conclusión a la que arribó el Fiscal Delegado, ante la atipicidad de la conducta endilgada, además de la ausencia absoluta de pruebas que incriminaran al procesado.

Finalmente, considera demostrado que la detención del señor Armando Mosquera Serna fue injusta, ilegal e irrazonable, que era precisamente la carga con la cual debía cumplir la parte demandante para que prospere la pretensión indemnizatoria en favor de quienes fungen como pleiteantes por activa; razón por la cual solicita sea revocada en su integridad la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declare a las demandadas solidaria y administrativamente responsables de la privación y restricción injusta de la libertad de la que fue víctima y se les condene a pagar la indemnización integral por la totalidad de daños y perjuicios inmateriales suplicados.

VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 13 Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibidem5.

Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, se aplica esta corporación judicial a decidir en esta instancia el asunto planteado, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

CUESTIÓN PREVIA. Alteración de orden para proferir sentencia. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»6 5 Antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021. 6 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 14 Es así como en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso en esta instancia se circunscribe a los aspectos que son materia de la alzada formulada por la parte activa, con miras a establecer si se configura la responsabilidad extracontractual que la parte demandante imputa a la Nación- Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, en razón de la privación y restricción ilegal e injusta de la libertad y posterior vinculación a la investigación penal de la que aduce fue objeto el señor Armando Mosquera Serna con ocasión de proceso penal seguido en su contra y que culminó con preclusión de la investigación; a lo cual se oponen las entidades demandadas, al considerar, en síntesis, que al momento de ser efectuada la captura y decretada la medida de aseguramiento concurrían los presupuestos exigidos en la norma procedimental y existía pleno respaldo probatorio, lo que impide calificar de injusta la privación de la libertad del demandante, aun cuando posteriormente hubiere sido decretada la preclusión. Precisa la Sala que el Juicio de responsabilidad extracontractual del Estado que se adelanta a través de este medio de control no constituye una instancia de análisis de la responsabilidad penal. 3.

ACERVO PROBATORIO. Del material de pruebas que conforma el expediente, se destacan como jurídicamente relevantes para la decisión que habrá de adoptarse, los siguientes elementos obrantes dentro del plenario en el documento digital denominado (ExpFisicoCD1.pdf) y en los CD obrantes a folios 121 y 210, contentivos de las audiencias penales: Acta de audiencias de legalización de orden de allanamiento y registro, legalización de diligencia de allanamiento, legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, realizadas por el Juzgado Segundo Penal Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 15 Municipal Con Funciones de Control de Garantías de Pereira, el día 20 de mayo de 20147, en la cual consta que allí se dispuso: Impartir legalidad a la orden y diligencia de allanamiento y registro al encontrar el juez “que la orden de registro y allanamiento del inmueble ubicado en las coordenadas 5º 23´52¨W076º6´3´´más 330 metros a la redonda, fue proferida por la Fiscalía con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física, por motivos razonablemente fundados en informe de Policía Judicial.

De igual manera consideró que la orden expedida por la Fiscalía determinaba con precisión el lugar a registrar, habiéndose dado la orden de allanamiento el día 12 de mayo 2014 por el término de 30 días, la misma se diligenció el día 20 de los corrientes en horas de la mañana. Con lo anterior se tiene que se hizo dentro de los términos legales presentándose para su control de legalidad antes de vencerse el término establecido en la ley, razones éstas que llevaron al juez a impartir legalidad a la orden de allanamiento y a la dirigencia allanamiento efectuada sobre el inmueble anteriormente relacionado…”, decisión contra la cual, según allí se hace constar, no se interpuso recurso alguno por parte de la defensa del aquí demandante.

Según se desprende del audio de las audiencias preliminares8 y de la documentación que hace parte del plenario9, los informes de policía judicial que sirvieron de fundamento de la orden de allanamiento y registro de fecha 12 de mayo de 2014 de la Fiscalía 21 especializada, que fuera materializada el 20 de mayo del mismo año entre las 8:20 a.m10. y las 09:25 a.m., y su posterior legalización por parte del juez de garantías, fueron: El INFORME EJECUTIVO-FPJ-3 elaborado por funcionarios de policía judicial en el que se hace saber a la Fiscalía 21 Especializada del Eje Temático Protección de los Recursos Naturales y el Medio Ambiente de la Dirección de Fiscalía Nacionales que por información obtenida por medios abiertos y fuente humana, se tuvo conocimiento que en el sector de Santa Rita, corregimiento de Santa Cecilia del municipio de Pueblo Rico, sobre el Río Agüita, más exactamente en el Resguardo Unificado Embera Chamí, vereda la Punta hasta la vereda Arenales, coordenadas N05O 23´52´´ W076 06`03´´ “se llevaban a cabo actividades ilícitas de minería (sin 7 Hoja 55 a 57. 8 Obrante a folio 210 9 Escrito de acusación. 10 Minuto 9:30 a 12:50 de la audiencia preliminar visible a folio 210.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 16 título minero y sin licencia ambiental), con máquina pesada y al parecer con el uso de químicos, ocasionando un serio impacto ambiental negativo contra los recursos naturales y el medio ambiente presentes en la zona”. Información de la Corporación Autónoma Regional Risaralda– Carder de fecha 25 de abril de 2014, según la cual la actividad minera ilegal pertenece a la comunidad indígena y zona forestal protegida que está siendo objeto de la erradicación de vegetación e intervención de cauce.

El informe de allanamiento y registro del 20 de mayo de 2014, elaborado por funcionarios de Policía Judicial, con el apoyo de la Policía Nacional y Ejército Nacional, que da cuenta de haber hecho presencia en el sitio individualizado y/o indicado mediante asalto aéreo, que procedieron a identificar las personas que allí se encontraban, para el efecto el propietario del predio Armando Mosquera y el señor Servio Tulio Pérez Álvarez, quien indicó voluntariamente ser el responsable y/o encargado de la maquinaria allí encontrada, como era dos excavadoras, las cuales eran utilizadas para el desarrollo minero ilegal, por lo que teniendo en cuenta los informes de la Carder (concepto técnico de la Carder No. 001274 del 25 de abril de 2014) sobre el grave daño ambiental evidenciado, provocado por la explotación de yacimientos mineros con el uso de maquinaria pesada, además de ello el informe preliminar de investigador de campo (FPJ-11 del 20 de mayo de 2014), que ofreció el grupo de peritos ambientales que hizo parte de la comisión judicial.

Acta de derechos de cada uno los capturados, certificado de arraigo, registro fotográfico de la diligencia de allanamiento y registro, así como informe de investigador de campo -FPJ-11 del 20 de mayo de 2014, firmado por perito ambiental que hizo parte de la comisión judicial; razón por la cual fueron capturadas en situación de flagrancia las personas referidas por delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.

Además, consta en dicha acta11 y así se corrobora en el audio de las audiencias preliminares12, que el juez de garantías con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física antes descritos, impartió igualmente legalidad a la 11 Hoja 55 a 57. 12 Folio 210 Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 17 captura en flagrancia de los señores Armando Mosquera Serna y Servio Tulio Pérez Álvarez, por la probable comisión de conducta delictiva relacionada con contaminación ambiental al considerar el juez de garantías que “…una vez escuchadas las circunstancias de tiempo modo y lugar en que operan las capturas concluyó que las mismas se ajustaron a derecho habiéndose salvaguardado las garantías legales y constitucionales, impartiendo legalidad…”, decisión contra la cual según allí también se hace constar no se interpuso recurso alguno por la defensa del aquí demandante.

En dicha acta consta13 y así se puede corroborar en el audio de la audiencia respectiva14, que la Fiscalía General de la Nación, luego de hacer un relato de los hechos jurídicamente relevantes y relación de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, antes referida, imputó a los señores Armando Mosquera Serna y Servio Tulio Pérez Álvarez, los delitos de contaminación ambiental (art. 332-3 C.P.) agravada, en concurso con los delitos de contaminación ambiental por residuos sólidos peligrosos (art. 332A), por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo (art. 333), invasión de áreas de especial importancia ecología (art.337) y por explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales (art. 338), como coautores, en la modalidad de dolo, por su posible participación y al ser capturados en el lugar de los hechos, el primero (aquí demandante), como propietario del predio o por asumir una actitud pasiva frente a la actividad ilegal allí ejecutada, y el otro, por ser el tenedor de los elementos con los cuales se atentó contra los recursos naturales; imputación frente a la cual ambos imputados no aceptaron los cargos formulados; razón por la cual el juez de garantías declaró legalmente formulada la imputación. También se desprende del acta15 y del mismo audio de dicha audiencia16 que la Fiscalía General de la Nación, luego de indicar que la conducta de acuerdo al artículo 313 numeral 2, daría para detención preventiva, invocó el principio constitucional del derecho a la libertad y que su restricción es excepcional, valoró la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, consideró estar ante unas conductas de corte muy grave en la medida que se está atentando contra un recurso natural 13 Hoja 55 a 57. 14 Folio 210 – Minuto 0:25:50. 15 Hoja 55 a 57. 16 Folio 210 – Minuto 0:41:00 Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 18 imprescindible como es el agua, por vertimiento de lodos y sustancias de interés sanitario según informe de la Carder como el mercurio que es utilizado en esta actividad y haberse cambiado el curso del río; no obstante, de acuerdo al arraigo de los imputados que tienen una familia y que seguramente deben velar por ellas, estimó como pertinente no solicitar medida privativa de la libertad, sino que, de acuerdo al artículo 307 literal b) numeral 3 y 4 del CPP, pidió medida de aseguramiento consistente en la obligación de presentarse periódicamente o cuando sean requeridos por la autoridad y observar buena conducta individual, familiar y social; medida de aseguramiento a la que no se opuso la defensa de los imputados y por ello solicitó se concediera su libertad inmediata.

Ante tales pedimentos el juez de garantías17, luego de advertir que la conducta imputada prevé una pena de prisión mayor a cuatro años y que es investigable de oficio, además que son varias las conductas que se adjudican, estimó estaba dado el peligro para la comunidad y se podía inferir que pueden ser los probables autores de acuerdo a la modalidad de captura de los mismos (flagrancia); consideró que estaban dados los requisitos tanto objetivos como subjetivos para imponer la medida, por lo que dispuso imponer a los imputados medida aseguramiento consistente en la obligación de presentarse ante la autoridad que los requiera en razón de dichas diligencias, observar buena conducta individual, familiar y social, y la prohibición de asistir o de ir a los lugares donde se estén desarrollando las conductas de contaminación ambiental y explotación minera (artículo 307 numeral 6 literal a) del CPP); se les hace saber a los imputados que el incumplimiento de dichas obligaciones, daría lugar, a solicitud de la Fiscalía o del Ministerio Público, a revocar dicha medida, para lo cual advirtió que debía suscribirse las correspondientes actas de compromiso; decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno. Obra copia del escrito de acusación efectuado por la Fiscalía 21 Especializada Recursos Naturales y el Medio Ambiente – UNMA – Medellín, de fecha 21 de agosto de 201418, por lo cual se realizó la audiencia de formulación de acusación el día 26 de febrero de 201519 ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, Risaralda, en 17 Folio 210- Minuto 0:50:35. 18 Hoja 67 a 73 19 Según acta visible en hoja 104 y 105 y audio aportado con la demanda a folio 121 Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 19 la que acudió la CARDER como víctima. En el escrito y audio respectivo, costa que con fundamento en los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información legalmente allegada al proceso, la Fiscalía General de la Nación tuvo mérito para afirmar con probabilidad de verdad, que las conductas punibles investigadas existieron y que los imputados eran coautores; por lo que procedió a acusar a los señores Armando Mosquera Serna y Servio Tulio Pérez Álvarez del punible de contaminación ambiental consagrado en el artículo 332 C.P. agravado conforme al numeral 3 de la misma disposición, teniendo como verbos rectores, verter, depositar o disponer (al suelo, subsuelo, las aguas, zona protegida o de importancia ecológica, de manera que ponga en peligro, la salud humana, a los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos), en la modalidad culposa y como coautores (art. 339 C.P.); para lo cual relacionó los diferentes documentos y testimonios que se aducirían y practicarían en juicio oral.

Frente a lo anterior, el juzgado reseñado avaló la acusación así formulada. El día 31 de julio de 201520, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía se disponía a realizar audiencia preparatoria, sin embargo, en desarrollo de la misma, la Fiscalía 79 especializada de Medellín, solicitó al juez de conocimiento se variara o cambiara el sentido de la audiencia por la de preclusión, por lo cual procedió a solicitar se decretara la preclusión de la investigación en favor de los procesados Armando Mosquera Serna y Servio Tulio Pérez Álvarez, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 331 y 332 numerales 4 (atipicidad del hecho investigado) y 6 (imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia por el delito objeto de acusación, de contaminación ambiental) del CPP.

A lo cual accedió el juez de conocimiento21, mediante el decreto de la preclusión de la investigación, en favor de los señores Armando Mosquera Serna y Servio Tulio Pérez Álvarez, decisión contra la cual no se interpusieron recursos. Obran finalmente los testimonios de los señores Senón Murillo Mosquera y Martha Lucía Murillo Mosquera, practicados en la audiencia de pruebas de fecha 04 de abril de 201922, por el juez de primera instancia. 20 Según Acta visible en Hoja 129 a 131 y audio obrante a folio 121 21 Minuto 57:44 del audio visible a folio 121. 22 Acta visible en hoja 273 a 278 y video en documento digital “…AudPruebas.mpg”.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 20

4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el sub examine la parte actora imputa responsabilidad extracontractual a la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, por razón de la privación y restricción ilegal e injusta de la libertad y posterior vinculación a la investigación penal de que aduce fue objeto el señor Armando Mosquera Serna, con ocasión de proceso penal en el que fue capturado, imputado, se le impuso medida de aseguramiento y luego fue acusado por el delito de contaminación ambiental, causa penal que culminó con preclusión de la investigación, decretada por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación. En la sentencia de primer grado fue negada la responsabilidad extracontractual imputada a las entidades demandadas, luego de advertir en aplicación del régimen de responsabilidad de falla en el servicio, que la actuación de las demandadas durante el proceso penal no irrogaron el daño alegado en la demanda, que al actor no se le había impuesto medida de aseguramiento alguna de detención preventiva, y que la diligencia de allanamiento y registro, la captura y su posterior legalización, formulación de imputación, al igual que la medida de aseguramiento impuesta, no podían enmarcarse dentro de una falla en el servicio, al ser proferidas con arreglo a las formalidades legales, y que de la posterior preclusión no podía deducirse que se estaba frente a una medida injusta o desproporcionada, en cuanto la medida tomada en los albores del proceso resultó razonable, proporcional y ajustada a la normativa que rige la materia, máxime cuando soportó el proceso penal sin ninguna medida restrictiva de su libertad.

Las entidades accionadas coinciden en determinar que se debe calificar a derecho la conducta que desplegaron, la que consideran en ningún momento fue arbitraria o desproporcionada, sino que se debió al cumplimiento de sus obligaciones bajo criterios y fundamentos debidamente razonados de acuerdo al marco de competencias de cada una de ellas, establecido en la Ley 906 de 2004, que dieron lugar a que, en virtud de allanamiento y registro, se capturara a una persona en flagrancia por el delito de contaminación ambiental, por lo que objetivamente se podía configurar el delito tipificado en la ley penal, no obstante, el hecho de haberse decretado la preclusión no da lugar a deducir una falla en el servicio de su parte.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 21 Conforme las anteriores precisiones, debe entonces determinar esta corporación judicial si, como se predica en la demanda y en la alzada, en este asunto, además de la captura en flagrancia, se impuso una medida de aseguramiento restrictiva de la libertad de detención preventiva al demandante Armando Mosquera Serna, y en cualquier caso, si la captura o la medida de aseguramiento restrictiva de la libertad para el momento de su adopción, comportaba o no arbitrariedad, contrariedad con los procedimientos legales o falta de proporcionalidad o capricho de quien las adoptó o profirió sin analizar los hechos, pruebas, indicios y la conducta endilgada al sindicado, se insiste, para el momento de ser adoptada dicha captura o proferida la medida, y además, se examinará tal responsabilidad por sobrevenir una decisión de preclusión de la acción penal, dependiendo del régimen de responsabilidad imperante con fundamento en el cual debe proferirse esta sentencia. Para resolver el problema jurídico que ha quedado señalado, la Sala examinará (i) el régimen de responsabilidad, conforme las disposiciones normativas (Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, artículo 68) y evolución jurisprudencial en materia del régimen de responsabilidad estatal aplicable por privación injusta de la libertad (Corte Constitucional -Sentencia C-037 de 1996 de constitucionalidad previa de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia LEAJ- y Consejo de Estado -hasta Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018-, posteriormente dejada sin efectos a través de acción de tutela), siendo de precisar que dicha privación injusta también se estima predicable con ocasión de una restricción de la libertad en virtud de captura en flagrancia;

(ii) los elementos de la responsabilidad extracontractual imputada a las entidades demandadas, conforme la actuación desplegada por éstas en el proceso penal; y, en caso de una eventual declaratoria de responsabilidad-por privación injusta de la libertad- analizará esta corporación (iii) el monto de la indemnización de los perjuicios deprecados.

4.1. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD. Respecto del régimen de responsabilidad en el asunto bajo estudio, esta Sala de Decisión debe precisar como lo ha venido señalando23 que, como los hechos 23 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. Sala Segunda de Decisión. Radicado No. 66001-23- 33-001-2012-00213-00 (D-1588-2015). fallo del 31 de julio de 2017, Demandante: Michael Betancurth Sánchez y otros.

Demandado: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación. M.P. Dufay Carvajal Castañeda. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 22 materia del proceso penal que interesa en este plenario de responsabilidad tuvieron ocurrencia en vigor del Código de Procedimiento Penal adoptado por la Ley 906 de 2004 y las actuaciones adelantadas por las entidades demandadas se surtieron en vigencia de la Ley 270 de 1996, la cual prevé la responsabilidad del Estado por razón de la privación injusta de la libertad, dicha responsabilidad debe ser analizada conforme al artículo 68 de la misma, que condiciona la responsabilidad estatal en esa materia al carácter injusto de la detención, concepto que ha sido interpretado por vía de revisión constitucional24 como referente a una actuación manifiestamente desproporcionada, violatoria de los procedimientos legales o abiertamente arbitraria, lo cual se opone a la formulación de un enunciado categórico o absoluto sobre este tipo de responsabilidad estatal, e impone al juzgador administrativo la obligación de valorar las circunstancias de cada caso concreto, para determinar si la actuación estatal se constituye en fuente de reparación. Esto ilustró la sentencia de constitucionalidad en lo atinente al artículo 68 de la Ley Estatutaria de Administración Justicia: “…el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención” (Resaltó el Tribunal).

En relación con la aplicación del régimen de responsabilidad objetivo en esta clase de asuntos, señala este Colegiado que sobre la interpretación de la citada norma que contempla la obligación indemnizatoria del Estado por privación de la libertad, no ha existido uniformidad por parte del H. Consejo de Estado, siendo pertinente referir la siguiente pauta jurisprudencial referente a la evolución histórica o desarrollo argumentativo de la responsabilidad estatal: Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda.

Sala Cuarta de Decisión. providencia del 27 de junio de 2018, Radicación No. 66001-33-33-001-2013-00132-01 (J-0152-2016), Demandante: Ximena Borja Moreno y Otros. Demandado: Nación – Rama Judicial y otro. M.P. Dr. Juan Carlos Hincapié Mejía. 24 Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1.996. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 23 “(…) la Sala ha considerado en varias oportunidades que, a pesar de la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad es absuelta por alguna de las circunstancias previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, se configura un evento de detención injusta y, por lo tanto, procede la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado, en virtud del artículo 90 de la Constitución Política.

Al respecto, en sentencia de 2 de mayo de 2007, precisó: “Como corolario de lo anterior, ha de entenderse que la hipótesis precisada por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en la cual procede la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado por detención injusta, en los términos en que dicho carácter injusto ha sido también concretado por la Corte Constitucional en el aparte de la sentencia C-036 (sic) de 1996 en el que se analiza la exequibilidad del proyecto del aludido artículo 68 y que se traduce en una de las diversas modalidades o eventualidades que pueden generar responsabilidad del Estado por falla del servicio de Administración de Justicia, esa hipótesis así precisada no excluye la posibilidad de que tenga lugar el reconocimiento de otros casos en los que el Estado deba ser declarado responsable por el hecho de haber dispuesto la privación de la libertad de un individuo dentro del curso de una investigación penal, siempre que en ellos se haya producido un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

“Tal es la interpretación a la que conducen no sólo las incuestionables superioridad y preeminencia que le corresponden al citado canon constitucional, sino también una hermenéutica armónica y sistemática de los comentados preceptos de la misma Ley 270 de 1996, así como los razonamientos plasmados por la propia Corte Constitucional en la sentencia C-036 (sic) de 1997 (sic), mediante la cual los encontró ajustados a la Carta Fundamental.

En consecuencia, los demás supuestos en los cuales el juez de lo contencioso administrativo ha encontrado que la privación de la libertad ordenada por autoridad competente ha conducido a la producción de daños antijurídicos, con arraigo directamente en el artículo 90 de la Carta, tienen igualmente asidero tanto en la regulación que de este ámbito de la responsabilidad estatal efectúa la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con este asunto.

De manera que aquellas hipótesis en las cuales la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado -a la que se hizo referencia en apartado precedente- [responsabilidad del Estado por la privación de la libertad de las personas al amparo de la vigencia del artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal] ha determinado que concurren las exigencias del artículo 90 de la Constitución para declarar la responsabilidad estatal por el hecho de la Administración de Justicia al proferir medidas de aseguramiento privativas de la libertad, mantienen su aplicabilidad tras la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996..” (Resalta la Sala).

Asimismo, la jurisprudencia ha señalado que las hipótesis establecidas en el artículo 414 antes citado, al margen de su derogatoria, continúan siendo aplicables a hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia, sin que ello implique una aplicación ultractiva del citado precepto legal, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo, en cuanto, en virtud del principio iura novit curia, el Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 24 juez puede acoger criterios de responsabilidad objetiva o subjetiva para respaldar su decisión. Es así como respecto de la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la libertad de las personas, dispuesta como medida de aseguramiento dentro de un proceso penal, la jurisprudencia se ha desarrollado en distintas direcciones, como en anteriores oportunidades se ha puesto de presente, así: “En torno a la privación injusta de la libertad varias han sido las líneas jurisprudenciales de la Sección Tercera de esta Corporación: una primera, que podría calificarse de restrictiva, parte del entendido de que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamenta en el error judicial, que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa valoración, seria y razonada, de las distintas circunstancias del caso.

En ese sentido, la responsabilidad del Estado subyace como consecuencia de un error ostensible del juez, que causa perjuicios a sus coasociados. Posteriormente, se dice que la investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra una persona sindicada de haberlo cometido, es una carga que todas las personas deben soportar por igual, de manera que la absolución final no es indicativa de que hubo algo indebido en la detención. Una segunda línea entiende que, en los tres eventos previstos en el artículo 414 del antiguo C.P.P. -absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible-, la responsabilidad es objetiva, por lo que resulta irrelevante el estudio de la conducta del juez para tratar de definir si éste incurrió en dolo o culpa.

Se consideró que, en tales eventos, la ley presume que se presenta una privación injusta de la libertad y que, en aquellos casos no subsumibles en tales hipótesis normativas, se debe exigir al demandante acreditar el error jurisdiccional derivado no sólo del carácter “injusto” sino “injustificado” de la detención. Una tercera tendencia jurisprudencial morigera el criterio absoluto conforme al cual la privación de la libertad es una carga que todas las personas deben soportar por igual, pues ello implica imponer a los ciudadanos una carga desproporcionada; además, amplía, en casos concretos, el espectro de responsabilidad por privación injusta de la libertad, fuera de los tres supuestos de la segunda parte del artículo 414 del citado código y, concretamente, a los eventos en que el sindicado sea exonerado de responsabilidad en aplicación del principio universal del in dubio pro reo.

(…) Finalmente y en un cuarto momento, la Sala amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente, a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico, aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que no obstante haberse producido la privación de la libertad como resultado de la investigación e incluso habiendo sido proferida la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, el imputado no llega a ser condenado, circunstancia que hace procedente el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 25 indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos. En cualquier caso, aún en este tipo de supuestos la Sala ha dejado a salvo la posibilidad, que constituye, en realidad, una obligación de valorar las circunstancias de cada caso concreto y evitar la formulación de enunciados categóricos o absolutos, pues las particularidades de cada evento específico pueden conducir a la conclusión de acuerdo con la cual el individuo afectado por la medida de aseguramiento sí se encuentra en el deber jurídico de soportar los perjuicios que la misma le ocasiona".

En pronunciamiento del año 200825, reiterado en otros como el del 17 de octubre de 201326, sobre el tema del régimen de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en relación con las actuaciones adelantadas en vigencia de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, previa mención y transcripción de apartes de la sentencia de constitucionalidad C-037 de 1996, el H. Consejo de Estado, en primer lugar, ratifica la postura recién sostenida sobre el carácter objetivo de la responsabilidad del Estado frente a la privación de la libertad de las personas investigadas y juzgadas bajo el imperio del Decreto Ley 2700 de 1991, pese a que la actuación procesal por la cual se impute responsabilidad estatal se hubiere surtido cuando ya había comenzado la vigencia de la Ley 270 de 1.996, Estatutaria de la Administración de Justicia, aduciendo el Consejo de Estado que el artículo 414 tiene como fuente de responsabilidad objetiva el artículo 90 de la Constitución Nacional; y, en segundo lugar, señala que dicho régimen objetivo predicable de las situaciones previstas en el artículo 414 del mencionado Decreto 2700 de 1.991- cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituye hecho punible-, se hace extensivo a los casos de liberación que se producen como resultado de la aplicación del principio de in dubio pro reo, es decir, que además de los casos de absolución previstos en la mentada norma legal y considerados como fuente de responsabilidad objetiva de la administración de justicia, quedaría incursa en dicho régimen la decisión absolutoria fundada en la falta de elementos probatorios que permitan obtener certeza de la responsabilidad penal del sindicado.

Así lo expresó el máximo tribunal de lo contencioso administrativo: “Respecto del mismo artículo, la Sala ha considerado que su interpretación no se agota en la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por 25 Consejo de Estado. Sección Tercera. CP Enrique Gil Botero. Sentencia del 5 de junio de 2.008. Radicación número: 73001-23-31-000-1998-01248-01(16819).

Actor: Sociedad Coldicom Ltda. Demandado: Nación - Ministerio De Defensa - Policía Nacional - Ministerio de Justicia y del Derecho. Consejo de Estado. Sección Tercera. CP Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 20 de febrero de 2.008. Radicación número: 25000-23-26-000-1996-01746-01(15980). Actor: José René Higuita y otros. Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación-. 26 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A. CP Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 17 de octubre de 2013.

Radicación número: 52001-23-31-000-1996-07459- 01(23354) Actor: Luis Carlos Orozco Osorio Demandado: Fiscalía General de la Nación. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 26 detención injusta, cuando ésta sea ilegal o arbitraria. En jurisprudencia reciente27, se ha determinado que las hipótesis de responsabilidad objetiva, también por detención injusta, contempladas en el derogado artículo 41428 del decreto 2700 de 1991, mantienen vigencia para resolver, de la misma forma, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la libertad en las cuales se haya arribado a cualquiera de los tres supuestos a los que hacía referencia la citada disposición. Es decir, que después de la entrada en vigencia de la ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta “porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta.

A las hipótesis citadas se les ha agregado el evento de absolución en aplicación del in dubio pro reo29. Lo enunciado, con fundamento en la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, prevista en el artículo 90 de la Constitución política.”30. En posterior providencia31 del 30 de marzo de 2016, el Consejo de Estado consideró que, en materia de privación injusta de la libertad, el juzgador debe analizar la conducta del procesado para determinar si fue justificada la actuación judicial, de tal manera que cuando la investigación penal tuvo sustento probatorio y de ella se pudo desprender la posible participación del sindicado en el delito, dicha actuación no genera responsabilidad ante una sentencia absolutoria, al estimar el Consejo de Estado que es la conducta de la víctima la causante del daño. Así lo dijo la alta Corporación, en sede de apelación de sentencia de este Tribunal, para confirmar por tales razones la providencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda en la cual el Tribunal se apartó del criterio objetivo de responsabilidad y analizó la actuación penal a la luz del material probatorio con la óptica de establecer si la misma había sido abiertamente desproporcionada o arbitraria, o violatoria de los procedimientos legales, conforme al contenido normativo que la sentencia de constitucionalidad C-037 de 1996 había dado al artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sin que concurrieran en ese asunto tales presupuestos.

La sentencia del Consejo de Estado dejó claro que las razones de la confirmatoria son las siguientes: “Tratándose de casos en los que se analiza la responsabilidad del Estado bajo un régimen objetivo, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del dos de mayo de 2007, expediente: 15.463, actor: Adiela Molina Torres y otros.

CP Mauricio Fajardo Gómez. 28 “ARTICULO 414. INDEMNIZACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.” (negrilla del original, subrayado adicional). 29 Sobre el particular consultar la sentencia de cuatro de diciembre de 2006, Exp. 13168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 30 Consejo de Estado.

Sección Tercera. CP Enrique Gil Botero. Sentencia del 5 de junio de 2.008. Radicación número: 73001-23-31-000-1998-01248-01(16819). Actor: Sociedad Coldicom Ltda. Demandado: Nación - Ministerio De Defensa - Policía Nacional - Ministerio de Justicia y del Derecho. 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Subsección A. CP Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 30 de marzo de 2016. Radicado Número: 66001233100020070009701 (36261). Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 27 pacífica al sostener que este tipo de análisis no supone, de entrada, la prosperidad de las pretensiones ni la obligación de reparar patrimonialmente al extremo activo, habida cuenta de que es posible que en estos eventos se configuren situaciones como la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima, con la virtualidad de exonerar de responsabilidad a la entidad pública.

En materia de privación injusta, se ha sostenido que cuando la actuación del procesado fue de tal magnitud que justificó la actuación judicial, particularmente en lo que atañe a la restricción de su libertad, es posible concluir que el daño irrogado proviene de la propia víctima, aun cuando no hubiere sido condenado por el juez penal.

Dicho de otra manera, no toda absolución en un proceso penal deviene en responsabilidad patrimonial del órgano judicial, puesto que cuando la investigación tuvo sustento probatorio y de ella se pudo desprender la posible participación del sindicado en el delito, es la conducta de la víctima la causante del daño, sin perjuicio de que, en sede de la Justicia Ordinaria, se hubiere proferido sentencia absolutoria”.

Este Tribunal ha sido consistente en sostener que, una vez iniciada la vigencia de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la responsabilidad del Estado por privación de la libertad debe ser analizada conforme al artículo 68 de la misma, que condiciona la responsabilidad estatal en esa materia al carácter injusto de la detención, concepto que ha sido interpretado por vía de revisión constitucional como referente a una actuación manifiestamente desproporcionada, violatoria de los procedimientos legales o abiertamente arbitraria.

Esta interpretación a la luz de la norma estatutaria, considera la Sala que, por una parte, es de obligatorio acatamiento por cuanto constituye cosa juzgada constitucional, por lo que el entendimiento de la disposición se agota en la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por detención injusta únicamente cuando ésta sea ilegal, arbitraria o desproporcionada, por haber sido ese el alcance que se le dio a la norma a través de una providencia de control constitucional abstracto; y, por otro lado, impide derivar un efecto directo de responsabilidad estatal por privación de la libertad con fundamento en el artículo 90 superior, en el sentido que el mismo constituya fuente inmediata de la responsabilidad objetiva, en cuanto la interpretación constitucional del artículo 68 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia se hizo de cara a la misma Carta Política del año 1991 y en presencia de la norma constitucional que sobre la responsabilidad patrimonial del Estado contempla el artículo 90 de la misma, de tal manera que el alcance constitucional de la responsabilidad del Estado, cuando la misma sea derivada de la privación de la libertad y en vigencia de la Ley 270 de Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 28 1996, no puede ser otro que el enmarcado dentro del concepto de injusticia de la detención, que obliga al análisis de la actuación de la administración de justicia y que impide partir de postulados categóricos de responsabilidad objetiva. Además, la mentada norma superior supedita la responsabilidad estatal a la antijuridicidad del daño causado por la acción u omisión de las autoridades públicas, siendo menester para tal efecto analizar esa conducta positiva u omisiva de la administración en razón de la cual se atribuye responsabilidad al Estado y se depreca indemnización, con miras a establecer si la actuación fue manifiestamente desproporcionada o arbitraria o contraria a los mandatos normativos, que torne antijurídico el perjuicio sufrido con la privación de la libertad y justifique la responsabilidad patrimonial atribuida al Estado.

Estima ahora la Sala que este criterio resulta acorde con lo dicho por el Consejo de Estado en el proveído que ha sido traído a cita, en cuanto consideró la alta Corporación de lo Contencioso Administrativo que la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad impone un análisis de la actuación judicial a efectos de establecer si la misma tuvo un sustento probatorio que permitiera prever la posible participación del sindicado en los hechos materia de investigación penal, caso en el cual el daño evidenciado en la posterior absolución no deviene imputable a la entidad estatal, sino al mismo investigado, a título de culpa exclusiva de la víctima.

Nótese que las mencionadas circunstancias que deben examinarse de acuerdo con esta última orientación del Consejo de Estado son acordes con las que señala la citada sentencia de constitucionalidad C-037 de 1996 en cuanto ésta indica que se debe analizar la actuación de la autoridad penal para establecer si actuó de manera arbitraria, desproporcionada o contraria a los procedimientos legales -como lo son los referentes a la exigencia probatoria de la medida de detención preventiva o sustento probatorio de la actuación penal a que alude el Consejo de Estado- y, en caso negativo, descartar el carácter injusto de la detención como fuente de responsabilidad estatal.

Y si bien la conclusión a la cual arriba el Consejo de Estado en el evento en que la actuación penal contó con fundamentación probatoria de la posible participación del Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 29 investigado en los hechos materia del proceso penal, consiste en la configuración de la culpa exclusiva de la víctima como eximente de la responsabilidad estatal que se debate en el proceso contencioso administrativo, es lo cierto que bajo uno y otro criterios de responsabilidad, debe hacerse el análisis de la actuación del ente demandado, y que se llega al mismo resultado de no imputación de responsabilidad del Estado, en razón de la justificación de la privación de la libertad que, desde la óptica de la conducta del imputado, equivale a la culpa exclusiva de la víctima que dio lugar a que la actuación penal contara con el sustento probatorio para proferir la medida restrictiva de su libertad y, desde la óptica de la actuación del ente accionado, descarta una actuación arbitraria, desproporcionada o contraria a los procedimientos legales y por lo mismo desvirtúa el carácter injusto de la privación de la libertad, en términos de la sentencia de constitucionalidad analizada.

La posición anterior fue consolidada en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, emanada de la Sección Tercera del Consejo del Estado32, en los siguientes términos: “…En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuyas litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicios libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello…” (Negrilla de la Sala). 32 Consejo de Estado Sección Tercera, 15 de agosto de 2018, radicación: 66001-23-31-000-2010-00235- 01(46947).

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 30 Esta sentencia posteriormente fue dejada sin efectos por la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través del fallo de acción de tutela de fecha 15 de noviembre de 201933, en la que se cuestionó la decisión del Juez de responsabilidad estatal cuando concluyó que la detención se generó por culpa de quien demanda, en cuanto invadió las competencias de la jurisdicción penal, que profirió una decisión absolutoria.

La Sala debe precisar que, a pesar de la acción de tutela que dejó sin efectos la sentencia de unificación del Consejo de Estado del año 2018, no es de recibo concluir la reviviscencia del régimen objetivo de responsabilidad aplicable hasta esa fecha en materia de privación injusta de la libertad, (i) en primer lugar, porque la acción de tutela tiene efectos inter partes, (ii) en segundo lugar, porque nunca existió una unificación sobre régimen objetivo en punto a la privación injusta de la libertad y precisamente por esas fluctuaciones jurisprudenciales se vio precisado el H. Consejo de Estado a elaborar una sentencia de unificación, pero el dejar sin efectos esta última no torna en dominante una tesis que nunca ha tenido tal carácter;

(iii) en tercer lugar, porque la sentencia de tutela se fundó en un aspecto ajeno al régimen de responsabilidad aplicable, cual fue que la configuración de la culpa de la víctima en casos de privación injusta de la libertad no debe invadir la órbita del Juez Penal al punto de desvirtuar la presunción de inocencia ya establecida en esa jurisdicción;

(iv) y en cuarto lugar, por cuanto la Corte Constitucional, tanto a través de la sentencia de constitucionalidad C-037 de 1996 como a través de otras providencias de tutela, ha establecido y reiterado que, de acuerdo con el control previo de constitucionalidad ejercido respecto de la Ley 270 de 1996, la privación injusta de la libertad requiere el análisis de dicha calificación de “injusta”, en términos de una actuación penal de carácter arbitraria, desproporcionada o contraria a los procedimientos legales, lo que desvirtúa el criterio de responsabilidad objetiva que otrora prohijó la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Por lo anterior, la acción de tutela que dejó sin efectos la sentencia de unificación del Consejo de Estado referida, no instaura nuevamente un régimen objetivo de responsabilidad por privación injusta de la libertad, sino que permite destacar el 33 Consejo de Estado Sección Tercera, C.P.: Martín Bermúdez, Sentencia 11001031500020190016901, Noviembre 15 de 2019.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 31 vigor que siempre ha tenido el criterio de la guardiana de la Constitución en torno al contenido normativo del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en cuanto concibe la injusticia en la privación de la libertad únicamente en términos de arbitrariedad, manifiesta desproporcionalidad o contrariedad de los procedimientos legales, en que se hubiera incurrido en la actuación penal, lo que descarta el título de imputación objetivo de responsabilidad por privación de la libertad, basado en que la mera preclusión o absolución posterior del implicado configura la antijuridicidad del daño. Para sustentar el argumento anterior, la Corte Constitucional en sentencia SU- 072 de 201834 al analizar varias sentencias contra providencias judiciales, estableció la necesidad de analizar en materia de privación injusta de la libertad, las disposiciones de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y la sentencia de constitucionalidad que la revisó de manera previa: “…73.

El primer y más importante precedente respecto de la responsabilidad del Estado cuando se priva preventivamente de la libertad a una persona que finalmente fue absuelta, es la sentencia C-037 de 1996, que tuvo por objeto verificar la constitucionalidad del proyecto de ley n.° 58/94 Senado, 264/95 Cámara, el cual se convirtió en la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. En esta sentencia, al analizarse el apego a la Constitución del artículo 68 del citado proyecto, el cual regula de manera específica la privación injusta de la libertad como fuente de daño resarcible por el Estado, la Corte concluyó que la norma se ajustaba al Estatuto Superior siempre que se entendiera que el término “injustamente” contenido en la norma hiciera referencia a: “una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”” (Negrilla de la Sala).

Precisado lo anterior, la Sala en acogimiento al anterior precedente constitucional, abordará el estudio del presente asunto con fundamento en el título de imputación 34 Sentencia SU-072 de 2018. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 32 de falla en el servicio por privación injusta de la libertad, mediante el análisis de la actuación de las entidades accionadas, para determinar si existía fundamento probatorio para sustentar la imposición de la restricción de la libertad que interesa al presente plenario de responsabilidad estatal. 4.2.

EL DAÑO. Teniendo en cuenta que, conforme la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) el daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”35, la Sala tomará como punto de partida el concepto básico del daño, el cual se ha entendido en el derecho como la afectación, disminución o pérdida de un interés jurídico tutelado.

Sobre la noción de daño, la Doctrina36 ha indicado: “…Para Javier Tamayo “daño civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente a la víctima”. La doctrina alemana, por su parte, ajustándose a la letra del artículo 823 BGB, lo entiende en su sentido muy corriente, como “todo menoscabo que como consecuencia de un acontecimiento o evento determinado sufre una persona, ya en sus bienes naturales, ya en su propiedad o patrimonio”.

Por tanto, el principio elemental que preside la regulación de toda responsabilidad extracontractual es el de que la víctima debe quedar indemne de las consecuencias producidas por el daño. Lo que significa que de la producción del perjuicio nace la obligación jurídica de indemnizar…”. En materia de responsabilidad extracontractual del Estado, por disposición del mentado artículo 90 de la Constitución Política, el daño se edifica en el concepto de daño antijurídico, el cual se ha considerado como aquel que el ciudadano no está en la obligación de soportar.

Con las precisiones anteriores, indica la Sala que en el caso concreto, como bien lo determinó el a quo, existió daño, consistente en la restricción de la libertad del señor 35 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932 36 Saavedra Becerra, Ramiro. La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública.

Bogotá: Ibañez, 1ª ed., 2002, p. 593-594. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 33 Armando Mosquera Serna, según quedó demostrado con las actas37 y videos de las audiencias preliminares38, pruebas de las cuales se desprende que el señor Armando Mosquera Serna estuvo privado de la libertad en virtud de allanamiento y registro realizado por la Fiscalía General de la Nación el día 20 de mayo de 2014 en inmueble ubicado en el sector Santa Rita, Corregimiento de Santa Cecilia del municipio de Pueblo Rico Risaralda, por el delito de contaminación ambiental agravada (art. 332-3 del CP.), con ocasión, no de medida de aseguramiento de detención preventiva, sino en virtud de captura en situación de flagrancia, la que tuvo lugar entre las 8:20 am y las 11:00 pm del mismo día 20 de mayo de 2014, cuando se otorgó su libertad por parte del juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira, bajo medida de aseguramiento de observar buena conducta individual, familiar y social, con lo cual queda demostrada la existencia del daño alegado, como disminución o afectación de los bienes jurídicos del señor Mosquera Serna, a la libertad y locomoción en el territorio nacional.

Sin embargo, advierte la Sala que no todo daño reviste el carácter de antijurídico, como en efecto no tiene tal carácter de daño antijurídico la restricción de la libertad a que fue sometido el demandante por espacio de casi 15 horas, en cuanto anuncia desde ahora el Tribunal que el actor debía soportar esa afectación de los derechos a la libertad y locomoción, con base en las disposiciones sustanciales y procedimentales que se analizarán y que permiten adoptar medidas restrictivas de la libertad como la de captura en flagrancia, máxime que dicha medida que interesa a este plenario de responsabilidad extracontractual, para el momento de su adopción contrario a lo invocado por la parte actora fue razonable, proporcional y acorde con los procedimientos legales; al encontrarse sustentada en una labor investigativa que aunque incipiente de la Fiscalía General de la Nación, daba lugar a su imposición. Argumenta la parte demandante que la preclusión declarada en favor del actor por el delito de contaminación ambiental, al no desplegarse una labor investigativa de manera rigurosa y diligente, da lugar a la responsabilidad extracontractual de las entidades demandadas, por cuanto quedó de manifiesto que el actor no incurrió en 37 Hoja 55 a 57. 38 Folio 210 Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 34 la comisión de ningún delito y que, al precluirse la investigación en su favor a solicitud de la Fiscalía General de la Nación, se debe declarar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, por no haber sido desvirtuada la presunción de inocencia y quedar al descubierto que su captura no era necesaria y no se cumplían los requisitos para su adopción. Al respecto, el Tribunal itera el análisis que antecede sobre el título de imputación subjetivo de responsabilidad y se aplica al análisis de la conducta de las entidades accionadas, con miras a establecer si el daño sufrido por la parte actora es atribuible a una actuación manifiestamente arbitraria, desproporcionada o contraria a los procedimientos legales de parte de éstas.

4.3. IMPUTABILIDAD DEL DAÑO. A la luz del régimen de responsabilidad que ha sido precisado, este Juez Colegiado abordará el análisis de la imputabilidad del daño que ha quedado establecido, para determinar si el mismo es atribuible a la actuación de las entidades demandadas, como fundamento de la estructuración de la responsabilidad extracontractual endilgada en su contra, según la actuación desplegada por éstas en el proceso penal.

Se encuentran probados en el proceso los siguientes hechos que dieron inicio a la actuación penal: En el presente asunto las pretensiones se apoyan en la restricción de la libertad que la parte actora califica como “injusta”, por la captura en flagrancia de que fue objeto el señor Armando Mosquera Serna el día 20 de mayo de 2014, que como aquí ha quedado dilucidado se dio entre las 8:20 am y 11:00 pm de ese mismo día, cuando se otorgó su libertad por ser impuesta medida de aseguramiento, no de detención preventiva sino de observar buena conducta, quedando legalmente vinculado a la causa penal en virtud de imputación (art. 288 CPP), hasta cuando se decretó la preclusión en su favor, dentro de la causa criminal a la cual fue vinculado por el delito de contaminación ambiental, consagrado en el artículo 332, numeral 339 del 39.

“ARTICULO 332. CONTAMINACIÓN AMBIENTAL. <Artículo modificado por el artículo 34 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que con incumplimiento de la normatividad existente, provoque, contamine o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, ruidos, depósitos o disposiciones al aire, la atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas o demás recursos naturales, en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 35 Código Penal vigente para la época. Por lo tanto, es pertinente valorar los medios probatorios incorporados al expediente para constatar si están presentes los presupuestos que estructuran la responsabilidad extracontractual alegada. En efecto, el día 20 de mayo de 2014, con fundamento en información del grupo de inteligencia del Batallón San Mateo del Ejército Nacional, en la que se aludía a que se había detectado la presencia de una explotación de yacimiento minero y otros materiales causantes de daños a los recursos naturales en sector rural del municipio de Pueblo Rico Risaralda, concretamente en el sector Santa Rita, corregimiento de Santa Cecilia, en zona boscosa aledaña al río Agüita, sin el correspondiente título minero y licencia ambiental, así como en labores de verificación respectivas realizadas por funcionarios de policía judicial que habían permitido establecer que efectivamente en el sitio referenciado se llevaba a cabo una explotación aurífera con características de ilícita con el uso de maquinaria pesada (retroexcavadoras) clasificadoras y motobombas, constatado además a través de la Agencia Nacional Minera en el sentido que el sitio no contaba con título minero y además correspondía a una zona de manejo especial PEC – Patrimonio Étnico Cultural perteneciente a la etnia Embera Katio y a una zona de reserva forestal.

Con base además en información obtenida por parte de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER, en la que se indicaba que la actividad de minería ilegal que allí se venía realizando correspondía a una zona que pertenece a la comunidad indígena y a una zona forestal protegida que estaba siendo objeto de erradicación de vegetación e intervención de cauce; así como en informes ejecutivos suscritos por funcionarios de policía judicial que corroboraban lo anterior; se realizó en virtud de orden emitida por la Fiscalía General de la Nación de fecha administrativas a que hubiere lugar, en prisión de cincuenta y cinco (55) a ciento doce (112) meses y multa de ciento cuarenta (140) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1. Cuando la conducta se realice con fines terroristas sin que la multa supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 2.

Cuando la emisión o el vertimiento supere el doble de lo permitido por la normatividad existente o haya infringido más de dos parámetros. 3. Cuando la contaminación, descarga, disposición o vertimiento se realice en zona protegida o de importancia ecológica. 4. Cuando la industria o actividad realice clandestina o engañosamente los vertimientos o emisiones. 5.

Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior. 6. Que se haya ocultado o aportado información engañosa o falsaria sobre los aspectos ambientales de la misma”. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 36 12 de mayo de 2014 con fines eminentemente probatorios, mediante asalto aéreo, diligencia de allanamiento y registro al inmueble referido ubicado en las coordenadas N05O 24´18´´ W076 05´67.8´´, más 300 metros a la redonda en sector rural del municipio de Pueblo Rico Risaralda, concretamente en el sector Santa Rita, Corregimiento de Santa Cecilia, diligencia que se materializó entre las 8:20 a.m. y las 9:25 a.m., del 20 de mayo de 2014.

De acuerdo con el informe de allanamiento y registro elaborado por funcionarios de policía judicial, se advierte que en el sitio de la diligencia se encontraba el señor Armando Mosquera Serna, quien era uno de los propietarios del predio donde se estaban ejerciendo las presuntas actividades de minería ilegal con afectación del medio ambiente, y otra persona como propietario de las dos retroexcavadoras que al parecer estaban siendo utilizadas en dicha actividad.

Se levantó informe técnico preliminar por parte de perito ambiental (Vanesa Pacheco Flórez) que acompañó la comisión judicial, el cual daba cuenta sobre el daño grave a los recursos naturales y el medio ambiente, específicamente a los recursos de agua con afectación del lecho del río Agüita, producto de la actividad minera allí encontrada y de la utilización del mercurio con sus consecuencias ambientales, además en una zona de protección, razones por las cuales fue capturado el señor Armando Mosquera, en flagrancia, por la probable comisión de conducta delictiva relacionada con el delito de contaminación ambiental, junto con la otra persona, y fueron dejados los capturados a disposición de la Fiscalía 21 Especializada, aproximadamente a las 11:10 a.m., autoridad que en la misma fecha solicitó ante el juez de control de garantías audiencias preliminares.

Ese mismo día (20.05.2014), ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira, se llevaron a cabo las audiencias preliminares40 de legalización de orden de allanamiento y registro, legalización de diligencia de allanamiento, legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, diligencia en la cual se declaró legal la orden y diligencia de allanamiento y registro minimos, la captura en flagrancia, esta última al considerar el juez de garantías, con base en los elementos materiales probatorios, evidencia física y los señalamientos de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido que quien hoy acude como demandante podía haber 40 Acta visible en la hoja 55 a 57 y audio obrante en CD a folio 210.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 37 participado en la comisión de conducta delictiva relacionada con contaminación ambiental, y de acuerdo con las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se concretó la captura, concluyó que las mismas se ajustaron a derecho, que se salvaguardaron las garantías legales y constitucionales, por lo que impartió legalidad a la misma.

Decisiones independientes de legalización de orden y diligencia de allanamiento y registro y legalización de captura, que no fueron objeto de recursos por parte de la defensa del señor Armando Mosquera Serna. También en la misma audiencia se le imputó al señor Armando Mosquera Serna, en calidad de probable coautor y a título de dolo, el delito de contaminación ambiental agravada, consagrado en el artículo 332-3 del Código Penal, en concurso con los delitos de contaminación ambiental por residuos sólidos peligrosos (art. 332A), por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo (art. 333), invasión de áreas de especial importancia ecología (art.337) y por explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales (art. 338), por razón de ser éste uno de los propietarios del predio o por tomar una actitud pasiva frente a la presunta actividad ilegal que allí estaba siendo ejecutada, quien no aceptó los cargos formulados, siendo declarada por parte del juez de garantías legalmente formulada la imputación, y por tanto, legalmente vinculado al proceso.

De igual forma consta en dicha audiencia41, que la Fiscalía General de la Nación, a pesar de advertir que las conductas imputadas ameritaban solicitar medida de aseguramiento de detención preventiva (art. 313 numeral 2 del CPP) adujo que era ésta excepcional y que, por tanto, con el fin constitucional de garantizar el derecho a la libertad de los capturados y de acuerdo a su arraigo familiar, NO solicitaría la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad sino, con fundamento en el artículo 307 literal b) numeral 3 y 4 del CPP42, unas no privativas 41 Acta visible en la hoja 55 a 57 y audio folio 210 Minuto 0:41:00. 42 “ARTÍCULO 307.

MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO. Son medidas de aseguramiento: A. Privativas de la libertad 1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión. 2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento; B. No privativas de la libertad 1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica. 2.

La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada. 3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que él designe. 4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con el hecho…”. 5.

La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez. 6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares…”. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 38 de la libertad consistentes en la obligación de presentarse periódicamente o cuando fuere requerido por la autoridad y observar buena conducta individual, familiar y social y la de abstenerse de reincidir en dichas conductas.

Petición ante las cuales el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira43, luego de advertir que la conducta imputada, prevé una pena de prisión mayor a cuatro años, investigable de oficio, además ser varias las conductas que se adjudicaban, con lo cual estaba dado el peligro para la comunidad y permitía inferir que podían ser los probables autores de acuerdo con la modalidad de captura de los mismos (flagrancia), dedujo que estaban dados los requisitos, tanto objetivos como subjetivos, para imponer la medida solicitada, por lo que dispuso para el demandante medida aseguramiento consistente en la obligación de presentarse ante la autoridad que lo requiriera en razón de dichas diligencias, observar buena conducta y adicionalmente la prohibición de asistir o de ir a los lugares donde se estén desarrollando las conductas de contaminación ambiental y explotación minera (artículo 307 numeral 6 literal a) del CPP), decisión que NO fue objeto de recursos por la Fiscalía General de la Nación ni la defensa y por tanto, quedó en firme.

El 26 de febrero de 201544, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, Risaralda, en la cual el señor Fiscal 21 Especializado de Medellín, con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física, acusa al señor Armando Mosquera Serna como probable coautor de la conducta punible de contaminación ambiental consagrado en el artículo 332 C.P. agravado conforme al numeral 3 de la misma disposición, cuyos verbos rectores son verter, depositar o disponer (al suelo, subsuelo, las aguas, zona protegida o de importancia ecológica, de manera que ponga en peligro, la salud humana, a los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos), en la modalidad culposa, siendo avalada por el juzgado reseñado la acusación así formulada. 43 Minuto 0:50:35. 44 Según acta visible en hoja 104 y 105 y audio aportado con la demanda a folio 121.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 39 El día 31 de julio de 201545, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, Risaralda, cuando se aprestaba a realizar audiencia preparatoria, ante solicitud de la Fiscalía 79 especializada de Medellín, varió el sentido de la audiencia por la de preclusión, y procedió la Fiscalía General de la Nación a solicitar la preclusión en favor del procesado Armando Mosquera Serna, invocando como fundamento legal los artículos 33146 y las causales establecidas en el artículo 33247 numerales 4 (atipicidad del hecho investigado) y 6 (imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia por el delito acusado de contaminación ambiental) del CPP.

En el acta respectiva quedó anotado, luego de que la Fiscalía General de la Nación hiciera un recuento de los elementos que dieron lugar a la causa penal y los jurídicos pertinentes respecto del delito de contaminación ambiental, lo siguiente: “…Fiscal dice que se ha convocado para audiencia preparatoria pero se solicita variar el sentido de la audiencia, ya que solicita no continuar el proceso contra los procesados y se solicitará su preclusión…”.

“El fiscal en cualquier momento puede solicitar la preclusión de acuerdo con la ley (art. 332 C.p.Penal) imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal…la contaminación al medio ambiente no se probo (sic) se debe determinar que el medio ambiente se afecto (sic) y que los elementos afectantes sobrepasaron las cantidades permitidas…la fiscalía no tiene informe pericial pertinente y conducente para determinar que se configuro (sic) el delito… se advierte una afectación a los recursos naturales, esto con los informes policiales… no cave (sic) duda y, por tanto habría lugar a enjuiciar a persona determinada…pero para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda… se requiere que este (sic) demostrada la ocurrencia del hecho y la culpabilidad… la Fiscalía no está en condiciones de señalar una clara responsabilidad penal; resultaría en estos momentos un despropósito continuar con una acción penal.

Se debían de haber tomado unas pruebas de agua y de lodo para probar la existencia o presencia de elementos químicos - esa diligencia nunca se llevo (sic) a cabo echando de menos un vital elemento material probatorio…no hay una prueba reina. Sobre la responsabilidad de los acusados existe un vídeo en que la diligencia se realizo (sic) por un asalto aéreo, se encontraron dos máquinas que ni siquiera están en operación; allí aparecieron los acusados y se materializó la captura; se respeta la determinación del fiscal de aquel momento y del juez de garantías, pero este funcionario no considera en esta situación una flagrancia; así las cosas, este 45 Según Acta visible en Hoja 129 a 131 y audio aportado con la demanda a folio 121. 46 “ARTÍCULO 331.

PRECLUSIÓN. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En cualquier momento, a partir de la formulación de la imputación el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar.” 47 “ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2.

Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código…” Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 40 servidor no encuentra elemento material probatorio ni información que indique claramente y que lleve al convencimiento y a la demostración de que los acusados fueron los causantes de los daños naturales que se causaron…no hay un testimonio que señale la infracción ni ningún otro elemento material probatorio; frente a esa situación la Fiscalía no tiene otra opción y no tiene como desvirtuar la presunción de inocencia y desde ya se solicita se decrete la preclusión a favor de los dos acusados.

El señor Representante de la Carder aportó (sic) documentos sobre otra investigación que se esta (sic) adelantando en el mismo lugar y tramites (sic) anteriores; hechos que llevan a corroborar que los acusados no están vinculados directamente con el daño ambiental que se evidencio (sic)… en el 2014 la Carder decomisó cinco maquinas (sic) retroexcavadoras que pertenecían a otras personas que en su momento tendrán que dar las explicaciones; con estas maquinas (sic) era que presuntamente se estaban llevando las excavaciones o trabajos en aquel lugar” JUEZ considera que no es necesario pedir material probatorio, ya que es precisamente en esta casusa que se sustenta la petición. VICTIMA (carder)…: dice que revisado informe técnico fechado en el 2014, es cierto que guarda relación con la infracción en aquel lugar, pero no se menciona a los acusados en este caso-invoca algunas resoluciones de la Carder sobre esa afectación, donde se vincula a otras personas pero no a los señores aquí procesados…fueron otras personas diferentes-se esta (sic) de acuerdo) con la solicitud que hace la fiscalía. DEFENSA: en este momento procesal, se ve que la Fiscalía ha solicitado una variación en el proceso y termina solicitando una preclusión de la investigación. La defensa encuentra ajustado a derecho lo pedido por el ente acusador, lo cual se sustenta en la base de falta de elementos materiales probatorios.

La persecución penal le compete a la Fiscalía y si es ella la que solicita la preclusión, lo procedente es concederla a lo cual se suma esta parte…” Luego de las intervenciones de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER y de la defensa, quienes no se opusieron a la preclusión deprecada por la Fiscalía General de la Nación, el juez de conocimiento, luego de sostener que el delito de contaminación ambiental, por ser de resultado, requería para su configuración la prueba del hecho de la contaminación y que se determinara que el bien jurídico protegido (medio ambiente) había resultado alterado, consideró que la Fiscalía General de la Nación había basado su solicitud en ausencia probatoria para efectos de desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados y que, a pesar que no se había culminado la etapa probatoria, le resultaba imposible recaudar dicha prueba de la alteración para ese momento, además que las actuaciones administrativas relatadas por la Carder en la audiencia, en el sentido que los acusados no tenían relación directa con la explotación minera por la cual se estaría llevando a cabo la contaminación ambiental que se les había enrostrado;

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 41 dispuso48 decretar la preclusión en favor del demandante Armando Mosquera Serna, así como el levantamiento de las medidas impuestas y el archivo del proceso. Señala el Tribunal que es cierto que en favor del actor cesó la persecución penal que se venía adelantando en su contra por la conducta típica acusada por la Fiscalía General de la Nación (contaminación ambiental agravada), específicamente como bien lo concluyó el juez de conocimiento al momento de decretar la preclusión, por la falta de elementos probatorios que permitieran desvirtuar su presunción de inocencia. No obstante, tal circunstancia per se no puede tornar en injusta la privación de la libertad del demandante que tuvo lugar con anterioridad por espacio de menos de 15 horas entre las 8:20 am y 11pm del 20 de mayo de 2014, se resalta, no con motivo de medida de aseguramiento restrictiva de la libertad, sino en razón de captura en flagrancia en diligencia de allanamiento y registro realizada por la Fiscalía General de la Nación, las cuales (allanamiento y captura) fueron declaradas legales por un juez de garantías ese mismo día. Tal carácter de injusta solo es predicable en la medida en que dicha restricción hubiere sido manifiestamente arbitraria, desproporcionada o contraria a los procedimientos legales, como se analizará partiendo de la naturaleza de la restricción de la libertad que operó en este caso (captura en flagrancia) y no por medida de aseguramiento.

En lo que concierne a la Fiscalía General de la Nación, su actuación se rige por las disposiciones del Código de Procedimiento Penal contenido en la ley 906 de 2004, conforme lo cual se surtió el actuar procesal dentro del proceso penal que interesa al presente litigio, por ser la norma procedimental penal aplicable para los delitos cometidos con posterioridad al 1° de enero del año 2005, según se infiere de la vigencia de la norma derogatoria (Ley 906 de 2004, art. 533), teniendo en cuenta que los hechos imputados tuvieron lugar en el año 2014.

El Capítulo I, del título II del mencionado Código de Procedimiento Penal, referente a la “Acción Penal”, señala que la “titularidad” de dicha acción corresponde a la Fiscalía General de la Nación, ente que “está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito” (artículo 66), cuyas atribuciones están previstas en el artículo 114 ibidem, entre ellas 48 Minuto 57:44 del audio aportado con la demanda a folio 121.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 42 la de “Investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito; solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas”, “Ordenar capturas, de manera excepcional y en los casos previstos en este código, y poner a la persona capturada a disposición del juez de control de garantías, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes”, entre otras.

Y en lo atinente a la actuación judicial, el acta y el video de las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, adelantada por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Garantías de Pereira el 20 de mayo de 2014, permiten a la Sala arribar a la conclusión que la legalidad a la orden y diligencia misma de allanamiento y registro y en especial la legalidad de la captura en flagrancia, impartida por el juez de garantías, se ajustaron a derecho, sin que se vislumbre el más mínimo asomo de arbitrariedad o de ilegalidad en su adopción y al momento de impartirle legalidad a la misma de parte del juez de garantías, ello por cuanto que como aquí ha quedado debidamente acreditado, para antes del 20 de mayo de 2014, cuando se dio la misma-captura, la Fiscalía General de la Nación contaba con suficientes elementos materiales probatorios (informes ejecutivos e informes técnicos, así como información legalmente obtenida), que daba cuenta que en el sector de Santa Rita, corregimiento de Santa Cecilia del municipio de Pueblo Rico, sobre el Río Agüita, en sector del Resguardo Unificado Embera Chamí, se estaban llevabando a cabo actividades de minería ilegal (sin título minero y sin licencia ambiental), con máquina pesada y al parecer con el uso de químicos, que estaba ocasionando impacto ambiental negativo contra los recursos naturales y el medio ambiente en especial sobre fuente hídrica (rio Agüita) y según información de la Carder sobre zona forestal protegida con intervención de cauce.

De tal manera que si la Fiscalía General de la Nación, al realizar el allanamiento y registro al inmueble objeto de dicha diligencia, pudo advertir sobre las actividades mineras ilegales que allí se estaban adelantando, lo que pudo corroborar con informe técnico de ingeniero ambiental que acompañó la diligencia en ese momento que indicaba de manera preliminar que la actividad minera desarrollada estaba ocasionando un daño grave a los recursos naturales y al medio ambiente, Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 43 específicamente al lecho del río agüita, así como al suelo, flora, fauna y paisaje de la región, y además, advertir la existencia de dos máquinas retroexcavadoras que al parecer eran utilizadas para el desarrollo minero ilegal que allí se ejecutaba; resultaba totalmente válido que con ocasión de dicha diligencia, y por encontrarse en el lugar, fuera capturado en situación de flagrancia por parte de la Fiscalía el actor Armando Mosquera Serna, quien según el informe de allanamiento y registro era uno de los propietarios de dicho predio, ello por su posible participación en el delito de contaminación ambiental.

No avizora la Sala irregularidad alguna en la captura del demandante, por cuanto la misma la efectuó la Fiscalía General de la Nación como autoridad competente en ejercicio de claras atribuciones constitucionales (art. 28 y 32) y legales definidas en la Ley 906 de 2004 (artículos 144 y 301), como es la de investigar, ordenar y realizar capturas, máxime cuando para el caso, concurrían los presupuestos de la captura en situación de flagrancia, al ser sorprendido y aprehendido en el sitio donde según información previamente obtenida, al parecer, se venían desarrollando las presuntas actividades ilícitas de minería ilegal con afectación del medio ambiente y donde además se encontraron objetos (bienes muebles-retroexcavadoras), de los cuales podía inferirse fundadamente que podía haber participado o al menos estar permitiendo la comisión de la conducta delictiva relacionada con la contaminación ambiental descrita en el artículo 332-3 del C.P. Mal puede tildarse como injusta la restricción de la libertad que operó sobre el actor, cuando el mismo fue puesto en forma casi que inmediata a disposición del juez de control de garantías conforme lo ordena la constitución y la ley, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, concretamente el mismo día de su captura, siendo entonces procedente, como bien lo hizo el juez de garantías, que se impartiera legalidad a la misma en las circunstancias de tiempo, modo, lugar y con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física que la precedía; además dicha autoridad pudo verificar con el acta de derechos del capturado que fue levantada, que se le garantizaron sus derechos constitucionales y legales en tal condición; todo lo cual permite concluir sin duda alguna que la restricción de la libertad del actor en las condiciones anotadas fue además de ajustada a la legalidad, necesaria, razonable y proporcional, como limitación del derecho fundamental a la libertad que cualquier persona está en el deber jurídico de soportar, por cuanto se justifica en el Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 44 ejercicio legítimo de la acción penal y el poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas. Delimitado lo anterior, resulta inocuo efectuar un análisis sobre la medida de aseguramiento impuesta al actor, por cuanto, como ha quedado debidamente acreditado, la Fiscalía General de la Nación no solicitó y el juez de garantías tampoco decretó medida alguna restrictiva de la libertad para el actor; aunque el Fiscal y el juez de garantías consideraron que se daban los presupuestos para su imposición (art. 30649 y 30850 CPP), y la Fiscalía General de la Nación, si bien estimó que se podía inferir razonablemente que el imputado podía ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investigaba, lo cierto es que no consideró necesario acudir a esa clase de medida sino a otras que precisamente garantizaran su derecho fundamental a la libertad y su comparecencia al proceso, como fueron las así impuestas de observar buena conducta y arraigo y adicionalmente la prohibición de asistir o de ir a los lugares donde se estén desarrollando las conductas de contaminación ambiental y explotación minera.

A juicio de esta Corporación los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que puso a disposición la Fiscalía General de la 49“ARTÍCULO 306. Solicitud de Imposición de Medida de Aseguramiento. <Artículo modificado por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión. La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia. La víctima o su apoderado podrán solicitar al Juez de Control de Garantías, la imposición de la medida de aseguramiento, en los eventos en que esta no sea solicitada por el fiscal.

En dicho caso, el Juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la medida por parte del Fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición.” 50 “ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. 4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional. 5.

Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas. 6. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años. 7. Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada”. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 45 Nación y que el juez de control de garantías analizó, al resolver sobre la legalidad de la orden de allanamiento y registro mismos, la captura y respecto de la medida de aseguramiento no restrictiva de la libertad impuesta, fueron en su momento suficientemente razonables y de ellos se podía inferir la posible comisión de la conducta punible, y la posible autoría del hecho delictivo por parte del señor Armando Mosquera Serna, analizando incluso para su no imposición la inexistencia de antecedentes penales de su parte y el arraigo del mismo como padre de familia.

Si bien posteriormente la Fiscalía General de la Nación, en la audiencia preparatoria, después de valorar los elementos probatorios y evidencias físicas hasta ese entonces obtenidos, en su lugar procedió a solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación, a lo cual se accedió, ello tuvo génesis, esencialmente, en la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del demandante al no contar con elementos de prueba que llevaran al convencimiento y a la demostración de que el acusado fue uno de los causantes del daño a los recursos naturales en especial, prueba técnica que demostrara la existencia o presencia de elementos químicos en el agua, esto es, sobre la alteración que sufrió el medio ambiente en ese momento, dado que se trata de un delito de resultado el que era investigado (contaminación ambiental), así como en elementos probatorios posteriores a los hechos provenientes de la CARDER, que permitían contemplar dudas sobre la responsabilidad penal del acusado; sin que por ello pueda predicarse actuación irregular, caprichosa o desproporcionada de parte de las entidades demandadas, cuando, se resalta, tal preclusión estuvo cimentada en un análisis de las pruebas existentes que hacina imposible desvirtuar su presunción de inocencia, que a pesar de haber sido privado de la libertad con fundamento en los elementos materiales probatorios que indicaban su posible autoría o participación en el hecho delictivo, las pruebas no permitían continuar con la causa penal.

Tal situación ocurrida en el decurso del proceso penal (decreto de preclusión) recién aperturado y en especial las manifestaciones, por cierto ligeras, efectuadas en la audiencia respectiva por parte del Fiscal 79 Especializado de Medellín, al momento de fundamentar la solicitud de preclusión de la investigación, relacionadas con la ausencia de elementos técnicos que demostraran la conducta típica de contaminación ambiental y por no compartir el criterio del fiscal y el juez de garantías Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 46 primigenios sobre la configuración de la captura en flagrancia, para la Sala, dichas apreciaciones o criterios, en modo alguno como lo plantea la parte actora, ponen de manifiesto una actuación arbitraria de las entidades accionadas, por falla o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por lo que no puede tacharse de infundada la actuación penal desplegada, ni erige en injusta la restricción de la libertad de que en su momento fue objeto el actor, como lo ha destacado el H. Consejo de Estado51 en sentencia del 5 de marzo de 2020: “De tales actas, la de la diligencia de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento no resulta suficiente por sí misma para acreditar la antijuridicidad del daño alegado por los demandantes, puesto que en ella no se expusieron de forma clara y pormenorizada las razones que el Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Control de Garantías de Cali tuvo para imponer la medida de aseguramiento en contra del …. lo cual resulta necesario en aras de determinar si la detención del demandante fue injusta o no. “… “Ahora, es cierto que el … juez penal ordenó la libertad del señor … y que posteriormente fue absuelto del delito …, pero también es cierto que ese solo hecho no tiene la virtualidad suficiente para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado y generarle el deber de indemnizar el daño que pudo haberse causado a los familiares de la víctima directa con la privación de su libertad, pues respecto de tal daño no se probó que existiera antijuridicidad alguna, como acaba de explicarse. … Por todo lo anterior, se puede concluir que no se probó que las decisiones judiciales dictadas en el proceso penal adelantado en contra del señor … fueran contrarias a derecho o que comportaron arbitrariedad, falta de proporcionalidad o capricho de quienes las profirieron, pues lo único que se tiene claro es que el señor … fue privado de su libertad y que posteriormente fue absuelto… (Negrilla no original) En este último pronunciamiento reseñado, se hace énfasis en que la carga de la demostración de la arbitrariedad, falta de proporcionalidad, o capricho en quienes profirieron la medida de aseguramiento o como en este caso efectúan la captura en flagrancia, corresponde a quien obra como parte demandante en el proceso que tiene su génesis en las pretensiones de responsabilidad estatal, lo que no encuentra acreditado este Tribunal en el sub examine.

Cabe precisar que, aunque en la providencia de preclusión proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, en calenda 31 de julio de 2015, se concluye que la misma tuvo génesis en la ausencia de pruebas, tal circunstancia, como ya se ha 51 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A C. P: Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 5 de marzo 2020.

Radicación: 760012331000201001480 01 (49.994) Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 47 dejado advertido, no convierte en ilegal y menos en injusta la privación de la libertad del actor o el proceso penal mismo, por cuanto a tal conclusión se arribó con fundamento en un análisis a posteriori de las circunstancias y valoración de las pruebas que sirvieron en su momento de sustento para la adopción y legalización de la captura en flagrancia y a la vinculación a la causa penal con la imputación. Tal aspecto no puede dar lugar a una declaratoria de responsabilidad de las demandadas por cuanto que, se destaca, el análisis de legalidad, proporcionalidad y necesidad de la restricción de la libertad sea por captura en flagrancia o en virtud de medida de aseguramiento, que ha quedado ampliamente estudiado con la carga argumentativa necesaria y suficiente, debe efectuarse es para el momento en que se imponen y no con base en las pruebas recaudadas con posterioridad y que impiden proferir la condena penal (lo que indica que no reposaban para el momento de imposición de la medida) y menos con base en los argumentos de la Fiscalía al sustentar la preclusión o los expuestos en la decisión de preclusión o posterior sentencia absolutoria, en cuanto ello conllevaría no solo a un quebrantamiento de lo establecido en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996-en cuanto concibe la injusticia en la privación de la libertad únicamente en términos de arbitrariedad, manifiesta desproporcionalidad o contrariedad de los procedimientos legales, en que se hubiera incurrido en la actuación penal-, sino a desconocer las pautas jurisprudenciales trazadas por el H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional, aquí invocados como fundamento y que, en modo alguno, aluden a un régimen objetivo en materia de privación injusta de la libertad, sino a un título de imputación subjetivo que exige el análisis de la actuación dentro del proceso penal, exclusivamente en términos de arbitrariedad, desproporcionalidad o contrariedad de los procedimientos legales, cuya ocurrencia ha quedado descartada conforme lo analizado.

Aceptar tal disertación dentro del régimen de responsabilidad subjetivo aplicado por este Tribunal con base en el precedente de la H. Corte constitucional y del H. Consejo de Estado, conllevaría, sin fundamento, a un desconocimiento de dichas pautas jurisprudenciales que han quedado dilucidadas en esta providencia y conduciría a una flagrante violación del debido proceso de las entidades demandadas al prohijar el juzgamiento de su responsabilidad estatal bajo un régimen distinto al subjetivo como corresponde, sino bajo un título objetivo de Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 48 imputación, que ha quedado superado por la jurisprudencia de esta jurisdicción especial con base en el contenido normativo que la H. Corte Constitucional ha fijado desde el control automático del artículo 68 de la LEAJ, que llegó a dar lugar a la responsabilidad por privación de la libertad con la única exigencia de la sentencia penal absolutoria o de preclusión, lo cual no tiene respaldo jurisprudencial en la actualidad, por lo que tal responsabilidad carece de sustento cuando no se demuestra que la captura o la medida de aseguramiento impuesta comportara, para el momento de su adopción, arbitrariedad, falta de proporcionalidad o capricho de quien la adoptó o profirió. Itera esta colegiatura judicial que la responsabilidad del Estado por razón de la privación injusta de la libertad, debe ser analizada conforme al artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que condiciona la responsabilidad estatal en esa materia al carácter injusto de la detención, concepto que ha sido interpretado por vía de revisión constitucional52 como referente a una actuación manifiestamente desproporcionada, violatoria de los procedimientos legales o abiertamente arbitraria, lo que implica un análisis de legalidad de la medida de aseguramiento que el Tribunal encuentra debidamente acreditada a través de una actuación penal razonable, proporcional a las circunstancias en que se produjo la detención del actor y ajustada a los procedimientos legales vigentes.

Tampoco encuentra este Tribunal que por el hecho de haber sido privado de la libertad el actor aquel 20 de mayo de 2014 por espacio de 15 horas en virtud de captura en flagrancia, se configure un error judicial o un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en los términos de los artículos 6653 y 6954 de la Ley 270 de 1996, al respecto resulta forzoso reiterar el principio de iura novit curia aplicable en materia de responsabilidad estatal y que ha sido definido por la Corte Constitucional como “aquel por el cual, corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, 52 Corte Constitucional.

Sentencia C-037 de 1.996. 53 “ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley”. 54 “ARTÍCULO

69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 49 calificando autónomamente, la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen”55.

Igualmente, en la sentencia T-270 de 2017, la guardiana de la constitución precisó que “si bien es cierto la justicia administrativa es rogada y, en principio, no le resulta aplicable el principio iura novit curia–el juez conoce el derecho–, excepcionalmente, en los procesos de reparación directa, “el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es del caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda, los fundamentos de derecho invocados por el demandante” como, por ejemplo, analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel expuesto en el libelo introductorio “potestad que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”.

Este principio iura novit curia es de origen jurisprudencial de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y ha sido reiterado en forma pacífica desde la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 9 de noviembre de 1978, expediente No 2402, y especialmente desde la sentencia de Sala Plena del 14 de febrero de 199556.

A lo largo del análisis del principio que traduce “el juez conoce el derecho”, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha orientado que el iura novit curia procede únicamente en materia de responsabilidad estatal, lo que excluye el contencioso objetivo de nulidad, cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de agosto de 1988, rad. 3099, M.P. Julio César Uribe Acosta, y que …este principio adquirió un respaldo constitucional en 1991, al tener relación directa con el derecho de acceso a la administración de justicia”.

En la mentada sentencia de la 55 Sentencia T-851 de 2010. M.P Humberto Sierra Porto 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 1997, rad. 10229, M.P. Ricardo Hoyos Duque; Sección Tercera, sentencia del 27 de enero de 2000, rad. 10867, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2000, rad. 12990, M.P. María Elena Giraldo Gómez;

Sección Tercera, sentencia del 18 de octubre de 2000, rad. 13288, M.P. Ricardo Hoyos Duque; Sección Tercera, sentencia del 24 de mayo de 2001, rad. 12819, M.P. María Elena Giraldo Gómez; Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 2003, rad. 14083, M.P. María Elena Giraldo Gómez; Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, rad. 15494, M.P. Ruth Stella Correa Palacio;

Sección Tercera, sentencia del 26 de enero de 2011, rad. 18431, M.P. Gladys Agudelo Ordoñez; Sección Tercera, sentencia del 12 de mayo de 2011, rad. 26758, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sección Tercera, sentencia del 25 de mayo de 2011, rad. 15838, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 2011, rad. 20306, M.P. Danilo Rojas;

Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 2011, rad. 20713, M.P. Enrique Gil Botero; Sección Tercera, sentencia del 18 de enero de 2012, rad. 21196, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Tercera, sentencia del 24 de mayo de 2012, rad. 21516, M.P. Hernán Andrade Rincón; Sección Tercera, sentencia del 9 de mayo de 2012, rad. 22366, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa;

Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2012, rad. 24897, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Tercera, sentencia del 1o de noviembre de 2012, rad. 20773, M.P. Hernán Andrade Rincón; Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 2013, rad. 24884, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 50 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de febrero de 1995, rad.

S-123, M.P. Consuelo Sarria Olcos, precisó que se trata de una excepción al principio de rogatividad de la justicia contencioso administrativa, que permite al juzgador interpretar e incluso modificar los fundamentos de derecho invocados en la demanda, siempre que lo haga con fundamento en la causa petendi planteada en el libelo demandatorio: “(…) la justicia administrativa es rogada y en ella no es aplicable el principio iura novit curia, pero (…) con relación a dicha característica [hay] una excepción: en aquello procesos, en los cuales no se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la administración, sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es el caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda [y] los fundamentos de derechos invocados por el demandante (…) el juez puede encontrar fundamentos de derecho diferentes a los propuestos en la demanda, pero sin que pueda modificar la causa petendi”.

De conformidad con la jurisprudencia en cita, el principio de iura novit curia, aplicable en la acción de marras como una excepción de la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, para el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, para realizar la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encauzar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas tareas de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones.

En este caso, la causa petendi que sustenta la demanda de la referencia, consiste en que el señor Armando Mosquera Serna fue objeto de una privación y restricción injusta de su libertad por un hecho delictivo por el que además horas después fue absuelto al decretarse la preclusión y, respecto de tales imputaciones este Tribunal con base en el principio iura novit curia, ha estimado que el régimen de responsabilidad aplicable en el presente asunto es el de falla en el servicio por privación injusta a que alude el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en el cual era necesario conforme a la orientación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que la parte actora acreditara una actuación arbitraria, ilegal e irrazonable de parte de los entes accionados al momento de la restricción de su libertad, lo que en el presente asunto ha quedado debidamente desvirtuado.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 51 En torno a la privación injusta de la libertad, se insiste, el análisis de responsabilidad de las demandadas quedó circunscrito al examen del concepto “injusta” de la privación de la libertad del demandante, bajo los parámetros jurisprudenciales y a la luz de los elementos materiales probatorios obrantes para el momento procesal en que fue efectuada su captura en flagrancia, en términos de arbitrariedad, falta de proporcionalidad o desconocimiento de los procedimientos legales, respecto de la privación de la libertad impuesta.

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia nacional, que la libertad personal no es un derecho de carácter absoluto, puesto que puede ser restringida legalmente por el Estado en virtud de sus competencias. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado: “Ambos deberes estatales, de respeto y de garantía, constituyen la piedra angular del sistema de protección internacional, pues ellos remiten al compromiso internacional de los Estados de limitar el ejercicio del poder, y aún de su soberanía, frente a la vigencia de los derechos y libertades fundamentales de la persona humana.

El deber de respeto implica que los Estados deben asegurar la vigencia de todos los derechos contenidos en la Convención mediante un sistema jurídico, político e institucional adecuado para tales fines. Por su parte, el deber de garantía implica que los Estados deben asegurar la vigencia de los derechos fundamentales procurando los medios jurídicos específicos de protección que sean adecuados, sea para prevenir las violaciones, sea para restablecer su vigencia y para indemnizar a las víctimas o a sus familiares frente a casos de abuso o desviación del poder.

Estas obligaciones estatales van aparejadas del deber de adoptar disposiciones en el derecho interno que sean necesarias para hacer efectivos los derechos consagrados en la Convención (artículo 2)”57. En ese sentido resulta evidente la influencia en la jurisprudencia nacional, de los distintos instrumentos de protección de derechos humanos de carácter internacional, que son parte del Bloque de Constitucionalidad por incorporación del artículo 93 Superior, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros.

Como precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación con el tema que ocupa la atención de la Sala, se destacan dos fallos a saber: Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia del 18 de agosto del 2000 y la 57 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, “Informe N° 1/96. Caso 10.559 (Chumbivilcas v. Perú)”, Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1995, Washington, OEA/Ser.L/V/II.91, doc 7 rev., 28 de febrero de 1996, cap. 3.

Informes relativos a casos individuales, www.cidh.org/annualrep/95span/cap.III.peru10.559a.htm#_ftn9 Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 52 referida al Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 19 de noviembre de 1999, en los que se refiere a personas ilegalmente detenidas, y se deriva responsabilidad del Estado cuando resulta absuelto el detenido, supeditado a la verificación del trato respetuoso y digno que se exige durante el estado de detención. De acuerdo con el actual criterio de responsabilidad por privación de la libertad, la decisión de preclusión o la sentencia absolutoria en el proceso penal ya no resulta suficiente por sí misma para imputar responsabilidad patrimonial al Estado; es además imperioso analizar si el daño que se deriva de la privación de la libertad resulta antijurídico a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, en consideración a que el derecho a la libertad no es absoluto, y por tanto, hay lugar a su limitación, con sujeción a los requisitos previstos en la ley, dado que las medidas preventivas de privación de la libertad también son constitucionales y tienen una connotación cautelar, por lo que no pugnan con el principio de presunción de inocencia. Lo anterior implica que a las autoridades judiciales les es dado restringir legítimamente el derecho a la libertad, a través de las medidas preventivas que no afectan la presunción de inocencia, en cuanto ha sostenido la jurisprudencia en cita que el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por lo tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando concurran todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan.

Con fundamento en lo expuesto, concluye la Sala que tanto la restricción de la libertad de la que fue objeto el demandante como la vinculación a la investigación penal, fueron medidas que éste estaba obligado a soportar, a tono con las circunstancias fácticas indicadas, y que si bien no fue posible llevar la causa penal hasta el juicio oral por ausencia de pruebas que desvirtuaran la presunción de inocencia del demandante, sobre la comisión del delito de contaminación ambiental, no por ello puede desconocerse que los elementos materiales probatorios recogidos, eran suficientes para sustentar la captura y su vinculación al proceso en su momento.

Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 53 De este modo, la captura y su vinculación al proceso a través de la imputación en contra de la ahora demandante se ajustaron a los requisitos legales, sin que ello significara un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia. Luego la Nación – Fiscalía General de la Nación y posteriormente la Rama Judicial a través de sus autoridades judiciales, actuaron conforme las exigencias legales frente al presunto ilícito, con base en la investigación realizada y la captura efectuada por autoridad competente, se adelantó en las etapas que atañen al proceso penal con miras a desvirtuar la presunción de inocencia del actor, lo que finalmente no pudo lograrse, sin que por ello pueda predicarse la falta de sustento probatorio que en su momento cumplió la restricción de la libertad del actor (captura en flagrancia), su vinculación al proceso penal a través de la imputación y la medida de aseguramiento impuesta (no restrictiva de la libertad-de observar buena conducta), dado que contrario a como lo plantea la parte demandante para esa etapa primitiva no se requiere de plena prueba propia de otro escenario (juicio) sino de elementos materiales probatorios y evidencia física que permitieran inferir razonablemente que el actor podía ser autor o participe de una conducta punible, pues cabe recordar que al tenor del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir una sentencia condenatoria es requerido el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal de los procesados, con fundamento en las pruebas legal y efectivamente practicadas en la audiencia de juicio oral.

Desde el punto de vista de la responsabilidad extracontractual, se aprecia que las entidades demandadas actuaron de acuerdo con las normas que rigen el procedimiento penal, contaban con elementos razonables, para realizar la diligencia de allanamiento y registro, captura, imputación, imponerle medida de aseguramiento y acusarlo, para así garantizar la comparecencia al proceso de parte del investigado, sin que evidencie este juez colegiado alguna actuación arbitraria, desproporcionada o contraria a los procedimientos legales, en cada una de esas actuaciones.

La garantía penal de “presunción de inocencia” y de exigencia del “convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda”, contemplada en el artículo 7º de la Ley 906 de 2004 contentivo del Código de Procedimiento Penal Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 54 aplicable en el proceso penal que interesa a este plenario, y que llevó a la preclusión en favor del demandante, no trasciende en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad, ya que no genera por sí sola la imputabilidad del daño a la entidad, por el contrario, impone al Juez Contencioso Administrativo analizar la conducta de las autoridades demandadas, con el enfoque de establecer si actuaron de manera arbitraria, desproporcionada o ilegal, connotaciones que han quedado descartadas conforme el análisis que antecede.

Como se precisó en el inicio de las consideraciones y se reafirma ahora, el presente litigio no se constituye en un nuevo juicio penal, en el cual proceda debatir sobre la presunción de inocencia de quien ahora demanda, en cuanto es clara la posición jurisprudencial adoptada por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, y la cual mantuvo siempre este Tribunal, en el sentido que el análisis de la responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad se funda en el estudio de la actuación de las autoridades judiciales en el contexto del ius puniendi del Estado, para el único efecto de determinar si de ellas se generó responsabilidad atribuible al Estado por arbitrariedad, manifiesta falta de proporcionalidad o contrariedad de los procedimientos legales.

Por tal motivo, cuentan con un acertado fundamento normativo y jurisprudencial los argumentos aquí expuestos, a la luz de las recientes sentencias de unificación del Consejo de Estado y de constitucionalidad de la Corte Constitucional, las cuales conducen a confirmar la sentencia impugnada, en cuanto desestimatoria de la declaratoria de la responsabilidad extracontractual de la Nación –Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, al evidenciar este colegiado que la restricción de la libertad del actor, como lo dedujo el a quo, no fue desproporcionada, arbitraria o ilegal y, por el contrario, se sustentó en los elementos materiales probatorios y las particularidades del caso que llevaban a inferir razonablemente, para el momento de su adopción, que el señor Armando Mosquera Serna podía tener participación en el delito de contaminación ambiental tipificado en el artículo 332-3 del Código Penal, y si bien devino su posterior preclusión, tal circunstancia no puede ser indicativa de que hubo una irregularidad en la detención y menos convierta a posteriori en ilegal la captura o su vinculación al proceso y el proceso mismo, que dé lugar a configurar la responsabilidad administrativa de las demandadas, pues cabe precisar que el que Exp.

Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 55 ciertos elementos de conocimiento hayan sido suficientes para una captura en flagrancia, una imputación, una medida de aseguramiento o acusación, no significa que también lo sean para demostrar la responsabilidad penal del acusado.. De conformidad con todo lo discurrido, resulta forzoso para el Tribunal confirmar la decisión de primera instancia, en cuanto desestimatoria de las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. 5.

COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado en sus distintas Secciones como se desprende de esta orientación de la Sección Cuarta del alto tribunal que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas, ha indicado que “la regla que impone la condena en costas [regla nro. 1, 3, 4 y 5) «“debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación… para la Sala, atendiendo el tenor literal del 365 del CGP, en principio, la parte vencida en el proceso o en el recurso “tendría que ser condenada a pagar las costas de ambas instancias”…Sin embargo, tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas”58; igualmente lo ha sostenido la Sección Segunda de la alta corporación59 en el sentido que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia del 5 de abril de 2018. Radicación No. 76001233300020120043001 (21873); sentencia del 6 de julio de 2016. Radicación250002337000-2012-00174-01 [20486].

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho de carácter tributario. Demandante: Diego Javier Jiménez Giraldo. Demandado: DIAN 59 Sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 56 costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias60 con la exigencia de la causación de las costas para la procedencia de la condena a las mismas.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son sustento de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1.

CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 2. Sin costas, por lo considerado en la parte motiva de este fallo. 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.

Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.

Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2017-00315-01 (D-0063-2021) Reparación Directa 57 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO (AUSENTE CON PERMISO) LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»