1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Javier Galvis López Demandado: Departamento de Risaralda y Municipio de La Virginia La persona de la referencia, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra del departamento de Risaralda y del municipio de La Virginia, con miras al reconocimiento de una relación laboral y al pago de las acreencias que de la misma se derivan, con fundamento en los siguientes: I.
HECHOS A folios 42 y siguientes del libelo (Doc. 01 pág. 55 y ss.), se narraron los siguientes: 1.1. El señor Javier Galvis López, ha laborado en la Institución educativa Manuelita Sáenz, sede del establecimiento Bernardo Arias ubicado en La Virginia, Risaralda zona urbana, institución donde convive con su familia, prestando los servicios de vigilancia, jardinería y limpieza, entre otros, desde el 11 de febrero de 2000 a la fecha, de manera ininterrumpida. 1.2.
Las labores han sido desempeñadas de manera personal, permanente, diaria, continua e ininterrumpida, en el horario diurno de lunes a viernes de 6am a 10pm y los días sábado y domingo en el horario de 7am a 12pm. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.3. El demandante fue vinculado a través de contrato verbal bajo dependencia y subordinación del rector, al servicio de la institución educativa Manuelita Sáenz, sin que jamás hubiese queja o llamado de atención alguno. 1.4.
Al señor Javier Galvis López le fue entregada la vivienda de habitación que se encuentra al interior del plantel educativo, como pago de sus funciones, en especie. 1.5. Hasta el momento de presentación de la demanda no le han sido reconocidas ni canceladas las prestaciones sociales a las cuales tiene derecho por el tiempo laborado, tales como cesantías, interés a las cesantías, primas de servicios, prima de navidad y vacaciones, subsidios alimentación, vacaciones, bonificación por recreación, auxilio de trasporte, dotación, horas extras, dominicales, festivos, recargos y todo aquello que constituye factor salarial. 1.6.
Al demandante no se le reconocieron ni le cancelaron lo correspondiente al pago de la seguridad social (salud, pensión, ARP), como tampoco fue beneficiario de ninguna caja de compensación familiar. 1.7. Al demandante no se le otorgó ningún día de vacaciones ni tampoco fueron compensadas, por el contrario, cubría las vacaciones otorgadas al conserje de la noche, sin que fueran canceladas. 1.8.
A la fecha el demandante continúa prestando sus servicios en la institución educativa, haciendo uso de la vivienda que se encuentra al interior de esta. 1.9. El señor Javier Galvis López a la fecha cuenta con la edad para recibir su pensión de vejez. 1.10. El 24 de mayo de 2017, el señor Javier Galvis López presentó reclamación administrativa ante el municipio de La Virginia, la cual fue negada. 1.11.
El 30 de mayo de 2017, el señor Javier Galvis López presentó reclamación administrativa ante el departamento de Risaralda, la cual fue negada. II. PRETENSIONES Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 A folios 44 a 47 del libelo y 79 de la subsanación de la demanda (Doc. 01 pág. 57- 60 y 100), solicita el accionante: 2.1.
Se declare la nulidad de los actos administrativos No. 000401-15946 del 21 de julio de 2017, No. 0841 del 01 de agosto de 2017 así como de la Resolución No. 0386 del 15 de septiembre de 2017, expedidos por el departamento de Risaralda, mediante los cuales le niega al demandante el reconocimiento y pago de las acreencias laborales reclamadas. 2.2.
Se declare la nulidad del acto administrativo No. CO 1651-320 sin fecha, notificado el 22 de junio de 2017, expedido por el municipio de La Virginia, mediante el cual le niega al demandante el reconocimiento y pago de las acreencias laborales reclamadas. 2.3. Se declare la existencia de una relación del carácter laboral entre la parte demandante y los entes territoriales demandados, departamento de Risaralda y municipio de La Virginia, por el periodo comprendido entre el 11 de febrero de 2000 a la fecha de presentación de la demanda. 2.4.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las entidades demandadas nombrar al señor Javier Galvis López en un cargo similar o de igual categoría conforme las funciones que ha realizado. 2.5. Se ordene a las demandadas que reconozcan y paguen los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a que haya lugar por los servicios personales prestados en la institución educativa Manuelita Sáenz, sede del establecimiento Bernardo Arias Trujillo ubicada en La Virginia, Risaralda, desde el 11 de febrero de 2000 a la fecha, de manera ininterrumpida. 2.6.
Que se condene a las entidades demandadas a pagar lo que corresponda por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicio, prima de vacaciones, indemnización por el no reconocimiento y pago de cesantías en el equivalente a un día del último salario que devengue por cada día de retardo en su pago (art. 2 Ley 244 de 1995) o por no haberlas consignado oportunamente a un fondo como lo establece el artículo 13 de la Ley 344 de 1996; indemnización por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales en los términos del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 del Decreto Ley 797 de 1949, conforme le han sido reconocidos a otros empleados de planta y categoría del departamento de Risaralda o municipio de La Virginia en caso de que resulte probado. 2.7.
Se condene a las entidades demandadas a pagar los salarios que se le adeudan reajustados conforme le han sido reconocidos a otros empleados de planta y categoría del departamento de Risaralda o municipio de La Virginia en caso de que resulte probado. 2.8. Se condene a las entidades demandadas a pagar los demás emolumentos como bonificación por recreación a que haya lugar, así como los subsidios de alimentación, y auxilio de transporte conforme le han sido reconocidos a otros empleados de planta y categoría del departamento de Risaralda o municipio de La Virginia en caso de que resulte probado. 2.9.
Se condene a las entidades demandadas a pagar dominicales, festivos, recargos y demás prestaciones, conforme a lo devengado por los empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el periodo que el demandante ha prestado sus servicios, liquidados a la fecha de la sentencia y conforme al valor que tenga establecido el departamento de Risaralda mediante Decreto y/o municipio de La Virginia en caso de que resulte probado, de su planta administrativa docente, e indexados al momento que se realice el pago. 2.10.
Se disponga que el tiempo laborado deberá computarse para efectos pensionales. 2.11. Se disponga que en caso de que el fondo de pensiones no acepte los pagos al sistema de seguridad social integral, deberán los empleadores cancelar la pensión vitalicia de jubilación desde el cumplimiento de los requisitos legales, o como pensión sanción por haber laborado más de 15 años al servicio de las entidades públicas. 2.12.
Se ordene cancelar en adelante los conceptos salariales y prestacionales como servidor público de conformidad con el Decreto 1000 del 4 de noviembre de 2011 vigente para prestar el servicio de conserje (vigilante) en las instituciones educativas, en caso de que no haya cumplido la edad de retiro forzoso. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 2.13.
Se ordene pagar, a título de reparación integral del daño causado, las cotizaciones de caja de compensación durante el periodo laboral acreditado y hasta cuando perduren las causan que dan origen al derecho. 2.14. Se ordene liquidar las sumas dineradas y ajustarlas en los términos del artículo 178 del C.C.A. (sic). 2.15. Se ordene pagar las sumas dinerarias correspondientes a la dotación o vestido de labor que he debido recibir durante la prestación del servicio.
Como pretensiones subsidiarias depreca: Pretensión subsidiaria 1. Se declare la existencia de una relación del carácter laboral entre la parte demandante y el municipio de La Virginia, por el periodo comprendido entre el 11 de febrero de 2000 a la fecha de presentación de la demanda. Se declare que el departamento de Risaralda resulta ser solidariamente responsable de todas las acreencias laborales debidas al demandante por ser beneficiario del servicio prestado desde el 11 de febrero de 2000 a la fecha.
Pretensión subsidiaria 2. Se declare la relación laboral en caso de que resulte probado, respecto de los litisconsortes necesarios, facultativos y/o demás llamados por las demandadas al proceso. Pretensión subsidiaria 3. Se proceda a las condenas a excepción del reintegro en caso de que no puedan acumularse las pretensiones. Pretensión subsidiaria 4.
Se declare el vínculo con quien resulte probado en el proceso. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas violadas citó los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 16, 25, 29, 42, 53, 93, 122, 125 y 209 de la Constitución Política; 22, 23, 24, 35 del Código Sustantivo del Trabajo. Ley 80 de 1993. Ley 100 de 1993. Artículo 2 del Decreto 2400 de 1968.
Decreto 3074 de 1968. Artículo 7 del Decreto 1950 de 1973. Ley 70 de 2002. Ley 734 de 2002. Ley 790 de 2004. Decreto 2503 de 1998 Ley 909 de 2003. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Como concepto de violación indica la parte actora que el acto demandado se expidió en abierta contradicción de los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional y del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.
Que el funcionario que mediante acto administrativo válido es designado para ejercer un empleo del cual ha tomado posesión, adquiere la calidad de empleado público de derecho. Por el contrario, se considera funcionario de hecho, la persona natural que desempeña un empleo público, al cual ha llegado mediante una investidura irregular. Manifiesta que, para el caso de marras, se trata de un funcionario de hecho, porque a pesar de que no media ningún vínculo legal o contractual solemne con el Estado, lo cierto es que ha venido desempeñando el cargo desde el año 2000 y lo ha hecho bajo vista y aquiescencia de las entidades públicas.
Que este no solo ha tenido el cargo de vigilancia permanente de la institución educativa Manuelita Sáenz, sino que además, dicho cargo existe tanto en la planta de personal de las entidades públicas que aquí se demandan, inclusive, se contó con su apoyo para la realización de vigilancia por turnos por quien sí ostentaba el cargo de manera legal, reglamentaria y posesionado por parte del departamento de Risaralda.
En consecuencia, se dan los presupuestos para hablar de funcionarios de hecho, toda vez que el cargo efectivamente fue creado, y existe jurídicamente hablando. Las funciones de dichos cargos se han ejercido, aunque mediante un ingreso irregular, por el ejercicio sin la debida y oportuna posesión del cargo. Incurren los actos demandados en una falsa motivación al negar los derechos del demandante al afirmar que no existió una prestación del servicio derivada de una investidura irregular, vedando toda relación laboral, situación muy alejada de la realidad, dado que durante todo el vínculo se configuraron los elementos estructurales del contrato de trabajo establecidos en el artículo 23 y s.s. del Código Sustantivo del Trabajo y desconociendo el artículo 25 y 53 de la Constitución Política.
Así mismo indica que las administraciones desconocen al demandante la prestación del servicio, cuando en realidad se turnaba con quien trabaja por medio de una relación legal y reglamentaria y además, siempre ha realizado las funciones que Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 emanan del rector, debiendo realizar de manera adicional labores operativas como arreglos locativos y que fueron permitidos siempre por parte de la institución, es decir, el ente territorial ahora demandado pudo haber incurrido en una falsedad al crear un documento con un contenido contrario a la realidad cuando lo que realmente ocurrió fue la prestación de un servicio personal en una institución adscrita al mismo, inclusive, desconociendo a quien viene habitando en la misma institución educativa realizando las labores propias de vigilancia y cuidado de la planta física, entre otras, labores que ha realizado a la vista de todos.
Finalmente arguye que se desprende una actuación arbitraria por parte de los miembros de la institución educativa quienes a sabiendas de que no existía un vínculo con el actor, hubieran optado por dejar a una persona a su servicio y al cuidado de la institución de manera permanente y durante 18 años; desconociendo la propia realidad de la vinculación laboral, sin que sea dable hoy a las demandadas, definir de manera caprichosa la inexistencia de vínculo alguno con quien ha prestado efectivamente su servicio disfrazando un verdadero vínculo laboral sin justificación constitucional ni legal, teniendo en cuenta que afecta el trabajo en condiciones dignas y justas.
IV. INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS El municipio de La Virginia, a través de apoderado judicial, presentó escrito de contestación (Doc. 01 pág. 186 y ss.), en el cual se pronuncia sobre cada uno de los hechos, y se opone a las pretensiones de la demanda conforme a los siguientes argumentos: Señala que, en relación al caso que atañe a esta discusión, es reiterativo pero necesario mencionar que no ha existido ningún tipo de relación contractual o laboral entre la alcaldía del municipio de La Virginia y el señor Galvis, por lo que no es el municipio el llamado a entrar en controversia por el reconocimiento de un contrato laboral, entre el plantel educativo y la parte demandante, permitiendo afirmar que la alcaldía del municipio de La Virginia no es el llamado a responder por valores percibidos o dejados de percibir por el señor Galvis.
Que el municipio de La Virginia no tiene autonomía en materia de contratación con personas para cargos administrativos o de mantenimiento de instalaciones como se desprende del numeral 6.2.3 del artículo 6 de la Ley 715 de 2001 y del artículo 106 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 de la Ley 115 de 1994, que aclara que los municipios que no hayan sido certificados por los departamentos -como es el caso del municipio de La Virginia- no pueden asumir autónomamente los recursos del Sistema General de Participaciones, lo que imposibilita el hecho de asumir autónomamente la dirección del sector educativo, el cual será administrado por los departamentos.
Conforme lo anterior, precisa, que el municipio de La Virginia carece de la autonomía para manejar el presupuesto proveniente del Sistema General de participación, por lo que resulta imposible que se pueda sostener el argumento de que mi representado tenga que responder por conceptos laborales emanados de un contrato que no tiene relación con las funciones y potestades del municipio de La Virginia.
Y propone como excepciones «CADUCIDAD», «BUENA FE», «FALTA DE LEGIITMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA», «NO HABERSE DESVIRTUADO LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO» y «PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE ACREENCIAS LABORALES». El departamento de Risaralda concurrió de manera extemporánea. V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La entidad demandada departamento de Risaralda, alegó de conclusión mediante escrito obrante en el documento No. 34, a través del cual dice reafirmar todos y cada uno de los argumentos que fueron expuestos en la contestación de la demanda, tendientes a que se nieguen la totalidad de las pretensiones de la demanda, haciendo énfasis en que no existe documentación que permita establecer que efectivamente el demandante laboró para la entidad de forma continua y subordinada, así como tampoco que hubiera un salario como reconocimiento de una vinculación laboral.
Si bien es cierto el demandante se encontraba viviendo en la Institución Educativa, no se encontraba laborando en aquella y las acciones estaban encaminadas al cuidado de la misma. En consecuencia, no es cierto que exista contrato laboral entre la entidad departamental y el demandante, primero porque no se configuran ninguno de los elementos constitutivos de un vínculo laboral como lo son subordinación, prestación personal del servicio y la remuneración y, en segundo lugar, dicho cargo no ha sido creado dentro de la institución. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 La parte demandante allegó escrito (Doc. 39), mediante el cual reitera los argumentos expuestos en el libelo con los cuales pretende demostrar los elementos constitutivos de la relación laboral, haciendo alusión a las pruebas obrantes en el plenario.
La entidad demandada municipio de La Virginia, mediante escrito obrante en el documento No. 40 del expediente digital, insiste en los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda, y en el hecho probado consistente en que el demandante no aportó documento alguno o prueba que permita establecer que efectivamente laboró para la entidad de forma continua y subordinada, así como tampoco que hubiera un salario como reconocimiento de una vinculación laboral.
VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
EXCEPCIONES. En lo concerniente a la denominada excepción de «CADUCIDAD», la misma fue declarada no probada en la audiencia inicial realizada el 19 de noviembre de 2019 (fls. 250 y ss., cdno. 1-1). Igualmente, en lo referente a las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y de prescripción, como se precisó en la audiencia inicial ut supra (ibidem), el análisis de esta quedará inmerso en el estudio de fondo del asunto planteado, en el evento de prosperar las súplicas de la demanda.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe al estudio de legalidad del acto administrativo No. 000401-15946 del 21 de julio de 2017, así como de las Resoluciones No. 0841 del 1 de agosto de 2017 y 386 del 15 de septiembre de 2017 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 expedidas por el departamento de Risaralda y del acto administrativo CO 1651-320 sin fecha proferido por el municipio de La Virginia, por medio de los cuales se resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales a favor del demandante, y en consecuencia se declare que el actor ha sido un funcionario de hecho para el departamento de Risaralda y el municipio de La Virginia en el período comprendido entre el 11 de febrero de 2000 a la fecha de presentación de la demanda; lo anterior a efectos de determinar si procede el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyan factor salarial a favor del señor Javier Galvis López, de acuerdo con la labor que desempeñaba; que se nombre al demandante en un cargo similar o de igual categoría conforme a las funciones que ha realizado; y como pretensión subsidiaria que se declare la existencia de una relación laboral entre el actor y las entidades demandadas por el mismo período, como «celador viviente».
O si por el contrario, como lo se sostiene una de las accionadas, no hubo una relación laboral entre el demandante y el municipio de La Virginia. 4. ACERVO PROBATORIO. Reposan en el expediente los documentos que a continuación se relacionan y que son relevantes para la decisión que habrá de adoptarse: • Copia de la reclamación administrativa elevada el 25 de mayo de 2017 por el demandante ante el municipio de La Virginia (Doc. 01 pág. 11-13). • Copia del oficio No. CO 1651 320 del 09 de junio de 2017 expedido por el Secretario de Servicios Administrativos del municipio de La Virginia (Ib., pág. 15). • Copia de la reclamación administrativa elevada el 30 de mayo de 2017 por el demandante ante el departamento de Risaralda (Doc. 01 pág. 16-18). • Copia del oficio No. 000401-15946 del 21 de junio de 2017 expedido por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda (Ib., pág. 19-20). • Copia de la Resolución No. 0841 del 01 de agosto de 2017 por medio de la cual se resuelve recurso de reposición contra la anterior decisión (Íd., 23-31).
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 • Copia de la Resolución No. 0386 del 15 de septiembre de 2017 por medio de la cual se resuelve recurso de apelación contra la anterior decisión (Íd., 33- 43). • Comprobantes de remisión entrega de complementos alimentarios en establecimientos educativos sin firma legible (Doc. 01 pág. 157-177).
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Debe la Sala dilucidar si en el presente asunto le asiste a la parte demandante el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de una presunta relación laboral, o si por el contrario no hay lugar a dicho reconocimiento, por no haber existido vínculo entre las partes.
La parte accionante afirma que, desde el 11 de febrero de 2000 a la fecha, convive con su familia en la Institución Educativa Manuelita Sáenz sede del establecimiento educativo Bernardo Arias Trujillo ubicado en el municipio de La Virginia, Risaralda, prestando los servicios de vigilancia como actividad principal, jardinería y limpieza, de manera ininterrumpida; labor por la cual no se le han pagado salarios y prestaciones sociales que aquí reclama.
Entretanto, las entidades demandadas -departamento de Risaralda y municipio de La Virginia- niegan que exista una relación laboral con el actor, o que la misma se estructure a partir de la primacía de la realidad, aduciendo la inexistencia de vínculo laboral por falta de configuración de los tres elementos de la misma. De acuerdo con el material probatorio obrante dentro del plenario, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto planteado, con el fin de determinar si la situación planteada por el señor Galvis López cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente reconocimiento de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia que desarrolla la misma.
La Constitución Política en sus artículos 122 y 125 tiene previstas en el régimen jurídico tres clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una cuarta modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
En este último evento, si se llegaren a desdibujar los elementos esenciales de los contratos de prestación de servicios, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, ello por virtud del denominado principio de primacía de la realidad, la existencia de una verdadera relación laboral si se configuran sus elementos, esto es, prestación personal de servicios, subordinación o dependencia que se manifiesta en el cumplimiento de órdenes y horarios, y salario como contraprestación del servicio prestado.
Así pues, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes a partir de contratos de prestación de servicios, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al empleado el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Cabe precisar que para la existencia de una relación laboral o legal con el Estado, se requiere entre otros requisitos, un contrato expreso, la preexistencia del cargo o un empleo de jure, pues, de conformidad con la Constitución Política, no habrá ningún empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Ahora bien, mediante sentencia del 13 de febrero de 20141 el Consejo de Estado definió el empleado público en los siguientes términos: «( ) Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan, son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor (artículo 122 de la C.P.).
Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida, nombramiento o elección según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente.» Así entonces el empleo público existe una vez se cree en la planta de personal respectiva, se señalen sus específicas funciones y cuando sus emolumentos se encuentran previstos en el respectivo presupuesto.
La titularidad para ejercerlo se adquirirá solo a partir de la posesión del mismo. No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha contemplado la existencia de una vinculación con el Estado excepcional y anormal que se ha denominado «funcionario de hecho», a través de la cual una persona ocupa un cargo en la administración pública y cumple las funciones propias del mismo, como si fuese un verdadero funcionario, pero sin título o con título irregular.
Al respecto, el Consejo de Estado en pronunciamiento del 18 de mayo de 20182 ha reiterado tal concepto indicando: «Se denomina funcionario de hecho a la persona que sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fueses un verdadero funcionario3. Esta Corporación ha señalado, que ésta forma anormal de vinculación con el Estado, puede estructurarse en dos momentos, a saber: (…) a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho.
Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de 1 Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Número interno: 1943-12. Actor: Bertulio de Jesús Pavas Patiño, demandado: Municipio de la Ceja del Tambo – Antioquia. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, 18 de mayo de 2018, Radicación No. 85001-23-31-000-2012-00014-01(1946-14), Actor: José Arley Méndez Peña, Demandado: Departamento de Casanare. 3 Sayagués Laso Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Montevideo 1974, páginas 300 a 302.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., (…) es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas (... ).”4 De la misma forma, mediante sentencia del 9 de junio de 2011, esta Corporación manifestó que la figura del funcionario de hecho se configura en el período de normalidad institucional, cuando: “(…) que exista de jure el cargo, que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.
(…) En conclusión, para que se configure la existencia de una relación de hecho es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercida irregularmente, pero, también puede darse cuando un empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en el artículo 53 Constitucional.
Además, de que el cargo debió haberse ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado designado regularmente (…)”5 (Subrayado fuera de texto) Así las cosas, para que una persona desempeñe un empleo en calidad de empleado público, es necesario que realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, es decir, que tenga una designación válida (nombramiento o elección), se haya posesionado con el lleno de los requisitos para el ejercicio del cargo, y queda investida de las facultades para prestar el servicio.
En el caso de los funcionarios de hecho, cabe advertir que cuando se hace mención a funciones ejercidas de manera irregular, ello hace referencia, a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio con el lleno de los requisitos para que se cree una relación legal o reglamentaria, o no existe nombramiento ni elección según el tipo de cargo, ni tampoco existe posesión. De lo anterior, es dable concluir que para que se configure el funcionario de hecho, es necesario que: i) exista el empleo dentro de la planta de personal de la entidad; ii) que las funciones sean ejercidas irregularmente; y, iii) que las cumpla de la misma forma, como lo haría un funcionario público.
Adicionalmente se puede hablar de funcionario de hecho cuando la persona ejerza funciones públicas con la anuencia de las autoridades encargadas de controlar e impedir que se presenten esta clase de situaciones.» (Negrillas de la Sala) 4 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 15 de mayo de 2013. C.P.: Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Número interno 1363-2012. Actor: Hurtado de Jesús Monsalve Martínez. Demandado: METROSALUD E.S.E. 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de junio 9 de 2011, C.P.: Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, Rad. No.: 85001-23-31-000-2005-00571-01(1457-08). Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 De igual manera, en reciente pronunciamiento6, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo recordó sobre los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho que esto son: «(a) que exista de jure el cargo;
(b) la función sea ejercida irregularmente; (c) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente y (d) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas.
Cabe aclarar que cuando la Subsección señala que las funciones deben ser ejercidas de manera irregular, se refiere a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, no existe ni nombramiento o elección según el tipo de cargo, ni tampoco la posesión o tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes.
Además, se requiere probar que su actividad en la entidad haya sido personal y permanente y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Por otra parte, es claro que para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Así es dable concluir, que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dada las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.» En ese sentido, resulta claro que el desempeño de un empleo público requiere la existencia de un nombramiento, seguido de la posesión del cargo, en su defecto, la existencia de un contrato de trabajo, para el caso de trabajadores oficiales o de prestación de servicios, en virtud de la Ley 80 de 19937 que entrañe una relación laboral; y excepcionalmente, se da el caso de los funcionarios de hecho, para quienes los requisitos de ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente, siendo indispensable en esta figura la existencia del empleo, lo cual implica que esté previsto en la respectiva planta de personal, para el caso de los empleados públicos; 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. CP.: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá D.C, 20 de agosto de 2020. Rad.: 44001 23 33 000 2016 00092 01 (3548-2018). Demandante: Orlando Díaz Rondón. Demandado: Departamento de la Guajira y municipio de Villanueva. Tema: Funcionario de hecho. Salarios y prestaciones sociales. 7 «Artículo 32.
De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación…» Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 la existencia de un contrato laboral expreso, para los trabajadores oficiales, en el que se determine con precisión sus funciones y/o el contrato de prestación de servicios para el mismo fin.
Con el fin de desatar el conflicto planteado a la Sala, resulta necesario referirse a la alegada relación laboral que se dice existió entre el demandante y el departamento de Risaralda y el municipio de La Virginia, como quiera que este punto es objeto de debate entre las partes del proceso. Debe indicarse en primer lugar que, de las pruebas documentales aportadas con la demanda, no se observa certificado laboral o contrato que permita establecer la supuesta vinculación del señor Javier Galvis López con el departamento de Risaralda y/o municipio de La Virginia entre el 11 de febrero de 2000 a la fecha.
Si bien en el documento 01 pág. 157-177, reposa copia de formato denominado «Comprobantes de remisión entrega de complementos alimentarios en establecimientos educativos», lo cierto es que en el mismo se observa una firma ilegible de la cual no puede afirmarse corresponda al demandante. La parte actora afirma que vivía en la institución educativa Manuelita Sáenz del municipio de La Virginia, y refiere haber prestado servicios de «Celador viviente», esto es, vigilancia o celaduría, jardinería y limpieza entre el 11 de febrero de 2000 hasta la fecha en que presentó la demanda, siendo este el período que reclama se declare de tipo laboral con las condenas consecuenciales.
Encuentra entonces la Sala que lo pretendido por la parte actora es que se le reconozca como «funcionario de hecho» por el período que aduce haber prestado funciones de vigilante. Como quedó expuesto, para que se presente tal figura se requiere de la coexistencia de 3 elementos a saber: i) que exista el empleo dentro de la planta de personal de la entidad; ii) que las funciones sean ejercidas irregularmente; y, iii) que las cumpla de la misma forma, como lo haría un funcionario público.
Adicionalmente que las funciones públicas sean ejercidas con la anuencia de las autoridades pertinentes. Para resolver, pasará esta magistratura a determinar si en el sub examine se cumplieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que se declare la Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 existencia de un funcionario de hecho: - Existencia del cargo.
Reclama la parte demandante el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales por haber prestado servicios de «Celador viviente» en la Institución Educativa Manuelita Sáenz entre el 11 de febrero de 2000 hasta la fecha en que presentó la demanda. Ahora bien, en el documento 20 del expediente digital, obra oficio No. 620-8926 del 26 de abril de 2021 suscrito por el Director Administrativo de la Dirección Administrativa y del Talento Humano del departamento de Risaralda, mediante el cual se da respuesta a derecho de petición relacionado con el número de vigilantes de planta de la entidad, las funciones y los salarios devengados desde el año 2000, informando que en la planta de cargos de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, se cuenta con 82 cargos de celadores para los 12 municipios no certificados del Departamento, se anexan funciones y consolidado de celadores para las Instituciones Educativas del Departamento.
De lo descrito, se puede advertir que el cargo de Celador, que para los presentes efectos equivale a vigilante y que el demandante reclama haber ejercido desde el año 2000, existe en la planta de personal de la entidad demandada. - Ejercer las funciones de manera irregular El demandante aduce que fue vinculado a través de contrato verbal y además que «le fue entregada la vivienda de habitación que se encuentra al interior del plantel educativo, como pago de sus funciones, en especie», cumpliendo con las labores de «Celador viviente» en la misma institución, continuando en dicha labor desde del 11 de febrero de 2000, a la fecha de presentación de la demanda.
Con base en lo anterior pudiera afirmarse, en principio, que el demandante ocupó el cargo de vigilante sin que mediara nombramiento ni posesión y que, en consecuencia, sí comenzó a ejercer unas funciones de manera irregular. No obstante, tal conclusión no resulta acertada porque para que pueda considerarse así, resulta necesario acreditar el cumplimiento de las funciones debidamente reglamentadas que la actora asegura cumplió para la entidad demandada.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 Al respecto, conforme los hechos narrados en la demanda, encuentra esta Sala que las presuntas funciones desarrolladas por el señor Javier Galvis López, consistían en cuidar las instalaciones (jardinería y limpieza) y muebles del colegio e informar las novedades que se presentaran dentro del mismo.
Por su parte, de acuerdo con la prueba testimonial recaudada, se encuentra según los dichos del señor Dagoberto Cardona Castañeda, quien manifestó laborar como celador portero en el establecimiento educativo Bernardo Arias Trujillo, que, a pesar de que el señor Javier estaba en la escuela Manuelita Sáenz, lo conoció desde el 2004 cuando iba a la IE Bernardo Arias a entregar documentos, que llegaba con mensajería para la rectoría. Precisó el testigo que ambos establecimientos quedan aproximadamente a 10 cuadras de distancia. Sobre los servicios de vigilancia manifestó que le consta que el señor Javier Galvis fungía como vigilante de la escuela Manuelita Sáenz porque este llevaba correspondencia y mensajería al establecimiento educativo Bernardo Arias Trujillo, pero que no tuvo la oportunidad de visitar al actor en la mencionada institución educativa.
Que el rector era quien daba órdenes al coordinador y este a su vez era quien daba las órdenes directas al señor Javier. Que las llaves de la IE Manuelita Sáenz las manejaba el señor Javier Galvis López y que no tiene conocimiento de permisos por parte del señor Javier por cuanto siempre estuvo en la IE Manuelita Sáenz. Al cuestionársele sobre el sustento económico para cubrir las necesidades básicas, manifestó el testigo no tener conocimiento de los ingresos económicos que pueda tener el demandante.
Por su parte, refirió la testigo Luz Mary Serna Arango, que conoce al señor Javier Galvis López desde el año 2000, que ella llevaba a la sobrina a estudiar a la institución donde el señor trabaja y ahí lo distinguió; que lo veía a diario como el portero de la IE Manuelita Sáenz. Dice que le consta que el demandante vivía en dicha Institución porque empezó a «tratarlo» a él cuando llevaba a su sobrina a estudiar, ella ingresaba hasta el aula Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 de clases.
Que actualmente tiene a una «niña» estudiando en esa IE y todavía quien abre la puerta es el señor Javier. Sobre el horario dice que a cualquier hora se encontraba en la IE, que a veces el señor Javier le llevaba la «niña» hasta la casa pero que sí le consta que «doña María», a quien posteriormente identifica como la coordinadora del Colegio, le daba órdenes al señor Javier.
Que le consta que el señor Javier vivía con la esposa y una niña en una pieza grande en la IE, que la dividían en dos partes con una cortina y allí vivían. Que el señor Javier era portero, mensajero, que lo veía limpiando; que le tocó ver al señor Javier recibiendo la correspondencia. Analizadas en conjunto las pruebas documentales y testimoniales antes referidas, considera la Sala que no puede ser tenida como cierta la inferencia en el sentido que el demandante ejerció funciones de celador o vigilante de manera irregular, en cuanto la prueba testimonial permite concluir que el señor Javier Galvis López era «Casero» de la sede de la institución educativa en mención y así lo expresó el misma en la demanda cuando señaló que vive en la institución ejerciendo como «Celador viviente», la que se limitaba al cuidado del sitio como tal e informar las novedades pertinentes atinentes al ingreso de personas y recibo de alimentos.
Así mismo, y aun cuando no existe contrato escrito de arrendamiento o comodato en el plenario, lo cierto es que el demandante se benefició de tal situación al facilitársele la vivienda y disfrute de servicios públicos, encontrándose apenas lógico que este mantuviera organizado el espacio en que vivía con su familia y se cerciorara de la situación de seguridad de forma regular, aunado al hecho que el mismo actor en la demanda afirma que le fue «entregada» la vivienda. - Ejercicio de las mismas funciones realizadas por un funcionario de planta.
Tampoco observa la Sala que el señor Javier Galvis López haya cumplido las mismas funciones que los funcionarios de planta denominados Celador código 615- 03 y 615-04, las que según aparte del Decreto Departamental 0483 del 15 de junio Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 de 2000 a través del cual se adoptó el manual de funciones del departamento de Risaralda, consisten en: «1.
Ejercer la vigilancia en las zonas que lo hayan asignado. 2. Controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos del plantel. 3. Velar por el buen estado y conservación de los implementos de seguridad e informar oportunamente de las anomalías detectadas. 4. Velar por la conservación y seguridad de los bienes del plantel. 5.
Colaborar con la prevención y control de situaciones de emergencia. 6. Controlar en los registros de control las anomalías detectadas en su turno, e informar oportunamente sobre las mismas. 7. Controlar el acceso y tránsito de personas dentro del plantel y aplicar las medidas de seguridad respectivas. 8. Responder por el buen uso de herramientas y elementos de propiedad de la institución e informar a los superiores sobre las irregularidades que se presenten. 9.
Vigilar y responder por la seguridad de inmuebles, recursos naturales, equipos, muebles, enseres y demás elementos. 10. Cumplir la jornada laboral legalmente establecida. 11. Desempeñar las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, y la naturaleza y el área de desempeño del empleo y con las habilidades y destrezas del titular del cargo.» Así, no puede predicarse que el señor Galvis López cumplió con las mismas funciones que los funcionarios de planta del cargo Celador, pues su labor solo tendría semejanza en cuanto al cuidado de bienes del plantel, actividad que se itera resultaba necesaria para el demandante ante la habitación permanente que se le permitía en el mismo lugar y que representaba su propia seguridad y la de su familia.
Queda claro entonces para la Sala, según lo establecido en la demanda, la contestación de la misma y las pruebas practicadas en el curso del proceso, que no existe elemento probatorio del cual pueda colegirse relación contractual para el desarrollo de las tareas vigilancia desde el año 2000 como lo pretende la parte actora ni por lo mismo relación laboral inmersa en contrato estatal, sino que las actividades por ella realizadas corresponden a la situación en la que se encontraba en la edificación sede de la institución educativa, donde fue permitida la vivienda para sí y para su familia, sin pagar suma alguna por arrendamiento o servicios públicos de lo cual se servía. Tampoco se evidencia la aquiescencia de las autoridades administrativas o funcionarios representantes del municipio accionado, en el ejercicio de funciones de celaduría por parte del demandante, pues aun cuando los testigos indicaron una orden verbal emitida por el coordinador relacionada a la habitación en la casa de la institución educativa en mención, con funciones de vigilancia, no existe prueba que Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 respalde este dicho, ni mucho menos que se le hayan asignado las funciones por las que ahora demanda.
Así las cosas, no puede considerarse que el señor Javier Galvis López ostentara la calidad de «funcionario de hecho» porque no logró demostrar los requisitos que se exigen para que pueda considerarse de esta manera, a saber: (i) el ejercicio de funciones de forma irregular y; (ii) que cumplió las funciones en las mismas condiciones que un empleado de planta de la entidad y no recibió remuneración. Tampoco se acredita una relación laboral bajo la forma de contrato estatal, esto es, no encuadra lo planteado en la aplicación del principio de primacía de la realidad en relación con contratos de prestación de servicios, modalidad de vinculación con el Estado que permite desvirtuar sus elementos para estructurar la relación laboral, por las siguientes razones: En cuanto al elemento subordinación que se dijo que debe concurrir con la realización personal de la actividad y la remuneración, para que se configure una relación laboral, no se evidencia que el señor Javier Galvis López haya recibido órdenes o instrucciones de rectores o funcionarios de la administración municipal, si bien el testigo Dagoberto manifestó que el actor sí debía cumplir horario, lo cierto es que estos laboraban en diferentes instituciones educativas, como el mismo lo afirmó, laboraban en una distancia de aproximadamente 10 cuadras siendo claro al señalar que nunca lo visitó en la IE Manuelita Sáenz, quedando desvirtuado con ello cualquier tipo de subordinación o dependencia, lo cual se explica en la circunstancia en que habitaba el inmueble del centro educativo, sin funciones de carácter laboral.
Sobre la prestación personal del servicio, la labor que dice el demandante haber cumplido como «Celador viviente» no fue impuesta por el departamento de Risaralda o bien por el municipio de La Virginia, sino que corresponde a las actividades que son propias o que debe tener una persona en su sitio de habitación, tales como el aseo y mantenimiento en buen estado del inmueble y cerciorarse de las condiciones de seguridad del lugar.
Además, resulta lógico que si el demandante residía en la misma institución educativa era precisamente allí donde los testigos lo iban a ver, incluso los domingos y festivos, sin que por ello se pudiera establecer si existía o no un horario de trabajo, más allá de determinarse que las actividades que realizaba eran las que en el momento se requirieran, sin mediar ninguna orden y para provecho de la misma por las condiciones de habitación de la actora.
Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Y en relación con el pago en contraprestación del servicio, observa la Sala, en primer lugar, que no existió pacto escrito al respecto y, en segundo lugar, que nunca se efectuó pago en favor del demandante, por concepto de la labor de vigilancia que aduce haber realizado.
En este sentido, respecto a la afirmación realizada por la parte actora de que fue vinculada mediante contrato verbal bajo dependencia y subordinación del rector, personal directivo y docente al servicio de la I.E. Manuelita Sáenz, debe recordarse que, como características básicas del contrato estatal, se advierten la bilateralidad, onerosidad, la solemnidad y que este es nominado.
Respecto a la solemnidad se recuerda que esta se deriva del hecho de que debe siempre constar por escrito de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, por lo que no valen los acuerdos verbales para demostrar la existencia del contrato estatal, sino que el mismo debe constar por escrito, circunstancia que no se observa dentro del plenario.
De conformidad con todo lo discurrido, concluye este Tribunal que no resulta procedente acceder a la pretensión de declaratoria de una relación laboral y reglamentaria o a la declaratoria de una función de hecho, pues al analizar el material probatorio allegado al sub examine, la Sala no encuentra que el demandante lograra demostrar los elementos necesarios para declarar la existencia de un contrato del cual, además, pudiera emerger una relación de carácter laboral o la configuración de los elementos estructurantes de una función de hecho conforme la jurisprudencia, por lo que se impone desestimar las pretensiones formuladas en la demanda.
Finalmente, respecto a las pretensiones subsidiarias, considera esta Sala de Decisión que no hay lugar a efectuar análisis de las mismas en tanto no se logró estructurar la relación laboral aducida por la parte actora como tampoco se demostró la prestación personal del servicio. 6. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias8 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. Pues bien, teniendo en cuenta que la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo del artículo 365, entre otras que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, así como tampoco se observa ningún tipo de conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que no es procedente la condena en costas. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00054-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 1. Se NIEGAN las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído. 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO (Ausente por compensatorio) FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»