TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecisiete (17) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa Demandante: Oscar Fabián Andica Vargas y Otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2020 en este proceso por el Juzgado Séptimo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES Los señores Oscar Fabián Andica Vargas, Carol Vanesa Andica Ospina, Valerin Tatiana Andica Cano y Luz Marina Vargas Ramírez, por medio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Pueden abreviarse así1: 1 Pág 6, archivo 002 expediente digital.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 2 1.1. Que se declare administrativamente responsable a la entidad accionada de todos los perjuicios ocasionados a Oscar Fabián Andica Vargas y a su grupo familiar con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, así como las secuelas de dicha enfermedad. 1.2 Que como consecuencia de la anterior declaración se le condene al pago de los siguientes perjuicios a favor de cada uno de los demandantes, así: 1.2.1.
Perjuicios Materiales: Bajo la modalidad de lucro cesante: De acuerdo a la pérdida de capacidad laboral de Oscar Fabián Andica Vargas, como consecuencia de las graves lesiones ocasionadas durante su prestación del servicio militar obligatorio, teniendo en cuenta dicha pérdida, periodo de vida probable, intereses compensatorios desde la fecha de su causación hasta cuando se produzca la indemnización, el cual fija en la suma de cien millones de pesos ($100.000.000). 1.2.2.
Perjuicios Morales: Solicita para Oscar Fabián Andica Vargas (lesionado), Carol Vanesa Andica Ospina (hija del lesionado), Valerin Tatiana Andica Cano (hija del lesionado) y Luz Marina Vargas Ramírez (madre del lesionado) el equivalente a 100 SMMLV, para cada uno de ellos. 1.2.3. Daño a la salud: Resalta que el perjuicio por daño a la salud es un perjuicio extrapatrimonial diferente e independiente del perjuicio moral y material, teniendo en cuenta las graves afectaciones psicofísicas del señor Oscar Fabián Andica Vargas, solicita equivalente a 100 SMMLV, al momento de presentación de la demanda. 1.3 Que la entidad demandada reconozca la causación de los intereses desde la fecha del fallo hasta el momento efectivo del pago de la sentencia judicial. 1.4 La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con los artículos 192, 193 y Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 3 siguientes del CPACA.
II.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera2: 2.1. El núcleo familiar del joven Oscar Fabián Andica Vargas está conformado por sus hijas Carol Vanesa Andica Ospina y Valerin Tatiana Andica Cano, y su madre Luz Marina Vargas Ramírez; desde muy joven empezó a trabajar en diferentes labores del campo devengando un salario mínimo. 2.2 En el año 2016 del señor Oscar Fabián es incorporado para prestar servicio militar obligatorio en la ciudad de Pereira, el 30 de abril de ese año se realiza examen físico de incorporación en la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional y le determinan «deformidad de clavícula por fx hace 8 meses, prueba física satisfactoria, no dolor al tacto, no dolor al esfuerzo físico», posterior a ello fue reclutado para la prestación del servicio militar obligatorio, siendo orgánico del Batallón San Mateo de Pereira (R). 2.3 Tras la incorporación del 05 de mayo de 2016 como soldado regular perteneciente al cuarto contingente de 2016 del Batallón de Artillería No 8 «Batalla de San Mateo», superada la etapa de entrenamiento, se surtió el traslado en agosto del mismo año, hacia la Base Militar Montezuma ubicada en el municipio de Pueblo Rico, Risaralda, en tal traslado, el señor Oscar Fabián inició recorrido por el sector denominado la «Y», realizando una caminata dirigida a la base militar desde las 12:00 AM hasta las 5:00 PM, con una parada para descansar, teniendo que cargar equipamiento militar: canana de M160, armamento, munición, víveres, ropa y artículos personales. 2.4.
El soldado Oscar Fabián se percató de una molestia en el brazo derecho, cuello y pecho al llegar a la base militar Montezuma, dolores que se intensificaron con el pasar de los días y que tuvo que soportar por varios meses; el 09 de febrero de 2017 remiten al soldado a Sanidad Militar donde se dio un diagnóstico presuntivo de «FRACTURA DE CLAVICULA» y solicita «RX DE CLAVICULA AP Y LATERAL».
Para el 17 de febrero siguiente fue valorado por Médico Radiólogo 2 Pag 2 Archivo 002 expediente digital. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 4 quien determinó: «…Se visualiza fractura del tercio medio de la clavícula cabalgada con desplazamiento inferior del fragmento lateral. Los bordes esclerosos sugieren evolución crónica con necartrosis.
Valorar el contexto clínico. No se demuestran otras alteraciones óseas, articulares o de los tejidos blandos.” 2.5 Para el 20 de abril de 2017, la presunta víctima directa fue sometida a Junta Médico Laboral por parte del Ejército Nacional bajo el Acta No. 94057 donde le diagnosticaron: «Fractura de Clavícula Derecha Antigua que se refracturó al cargar peso actualmente sin consolidar Valorado por Ortopedia que deja como secuela A) Callo Óseo Doloroso» y se le determina una disminución de capacidad laboral del 10.00%, generándole una incapacidad permanente parcial que no hace no apto para actividad militar según el Decreto 094 DE 1989, lesión que se generó en el servicio por causa y razón del mismo. 2.6 Según Orden Administrativa de Personal No 2070 de la Dirección de Personal del Ejército Nacional del 18 de agosto de 2017, se ordenó desacuartelar a Oscar Fabián por la exención contenida en la Ley 48 de 1993 artículo 28 Literal G, sin embargo, no mencionan que salió no apto en razón a la refractura que tuvo prestando servicio militar; el 18 de febrero de 2019, se realiza el informativo administrativo por lesiones No. 001, donde se imputa la lesión de acuerdo al Decreto 1796 de 2000 literal b), esto es, en servicio por causa y razón del mismo. 2.7 Actualmente el demandante presenta limitación funcional, incapacidad para trabajar, su estado emocional ha desmejorado, sufre de estrés postraumático con tendencia depresiva como consecuencia del mismo insuceso, pues no consigue trabajo y tiene una bebé de pocos meses que requiere de su manutención. IV.
INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional concurrió dentro del término concedido en el que se pronunció sobre los hechos y se opuso a las pretensiones formuladas por la parte actora3. Manifestó que la entidad no puede ser declarada administrativamente responsable, toda vez que no se vislumbra responsabilidad patrimonial alguna por 3 Archivo 012 expediente digital.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 5 el daño, pues en el presente caso se configura un eximente de responsabilidad. Explicó que en los hechos ocurridos el 11 de julio de 2016, existió una causal de ausencia de responsabilidad como lo es la inexistencia del nexo causal, ya que lo ocurrido fue una situación que en nada toca la esfera de responsabilidad de la Administración, además el Estado no responde por lesiones adquiridas con anterioridad, señaló que el desplazamiento que realiza el soldado y que fue la causa del supuesto daño en su clavícula, si bien fue producto de una orden emitida por un superior dentro de las fuerzas militares, esta no es exclusiva del servicio militar, no se debe confundir la responsabilidad que tiene el Estado de reintegrar los jóvenes en el estado en que se encontraban al momento de ingresar a las fuerzas militares y cumplir su deber constitucional, con la carga que debe soportar por acciones propias de la esfera personal, lo que existió fue una omisión en el cuidado al realizar actividades de tipo normal que no están relacionadas con la prestación del servicio militar, es decir que el daño se dio por imprudencia, negligencia, impericia de no tomar medidas necesarias para desarrollar un simple movimiento, siendo el daño producto de una causa extraña a la prestación del servicio.
La ocurrencia de la supuesta lesión sufrida por el Soldado Oscar Fabián Andica Vargas en el servicio, no está respaldada en una prueba real, toda vez que el informe administrativo fue ordenado en el año 2019, para unos hechos supuestamente ocurridos en el año 2016, perdiéndose de tal manera la inmediación del informe. Realizó un análisis del nexo causal, daño antijurídico, hecho generador del daño con sustento jurisprudencial, para concluir que no existe relación entre el daño alegado con la entidad demandada.
V. LA SENTENCIA APELADA La Juez Séptima Administrativa del Circuito de Pereira, en sentencia del 30 de octubre de 2020, concedió parcialmente las súplicas de la demanda y declaró la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada y una vez acreditado el daño, pasó a realizar las siguientes consideraciones: Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 6 Si bien no fue el Ejército Nacional quien causó de manera directa el daño al señor Oscar Fabián Andica Vargas, sí es jurídicamente responsable, comoquiera que la refractura se provocó durante la prestación del servicio militar obligatorio y con ocasión al mismo, especialmente en el desarrollo de un desplazamiento o marcha por un tiempo aproximado de ocho horas, cargando el equipo y los víveres correspondientes y si eso no fuera suficiente para determinar que el daño le es imputable al Ejército Nacional, indicó que la entidad tenía conocimiento de la fractura que tiempo atrás había sufrido el señor Andica Vargas en su clavícula, y que ello configura una creación del riesgo para la presunta víctima por parte de la entidad castrense, pues cualquier marcha prolongada en el tiempo y con peso considerable, podía deteriorar o agravar las condiciones de salud del demandante.
Señaló que si se pretendiera abordar el asunto desde el riesgo creado, estaba más que demostrada la actitud temeraria de la entidad castrense, pues bajo el manto de autoridad que reviste las fuerzas militares, obligó al accionante a caminar por una jornada extensa y con peso, cuando ello podría generar afectaciones a las condiciones particulares de salud de Oscar Fabián. Expuso que eventos como el presente se pueden abordar también desde la responsabilidad objetiva, de acuerdo con el deber de guarda y cuidado que tiene el Ejército Nacional con sus soldados conscriptos, sin embargo, la Entidad no logró demostrar la ocurrencia de una causa extraña exonerativa de responsabilidad.
Concluyó manifestado que si bien, el daño se produjo debido a una refractura de clavícula, no resulta razonable que quien presta el servicio militar obligatorio deba asumir el daño originado en actos del servicio, por causas y razones del mismo, cuando fue el Estado a través del Ejército Nacional quien lo sometió a una carga que no estaba obligado a soportar, teniendo conocimiento de una fractura preexistente y siendo su deber garantizar en lo posible, la vida e integridad personal del señor Andica Vargas.
En cuanto a la indemnización por daño a la salud, la negó porque consideró la a quo que el propósito del reconocimiento de este perjuicio es indemnizar una alteración psicofísica, tratar de compensar económicamente las secuelas o alteraciones que desde el punto de vista de la salud deja en la humanidad de Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 7 quien padece el daño antijurídico, por lo que señaló que si bien a consecuencia de la refractura de clavícula se generó para el demandante una incapacidad permanente parcial que le determinó una disminución de la capacidad laboral del 10%, en el expediente no se hace referencia a alguna secuela de tipo funcional, orgánica o psíquica que deba repararse, así como tampoco existe prueba de dicho análisis, aparte de la mención que se hace en el Acta de Junta Médica de «secuela a) callo óseo doloroso” y por tanto, negó lo solicitado.
En consecuencia, resolvió: «PRIMERO. DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por los daños ocasionados a los demandantes.
SEGUNDO. CONDENAR como consecuencia de la anterior declaración, a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a título de indemnización a favor de los y las demandantes así: I. Por concepto de DAÑO MORAL: Carol Vanesa Andica Ospina, Valerin Tatiana Andica Cano, Luz Marina Vargas Ramírez a. OSCAR FABIAN ANDICA VARGAS (víctima), el equivalente a 20 SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. b. LUZ MARINA VARGAS RAMIREZ (madre de la víctima), el equivalente a 20 SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. c. CAROL VANESA ANDICA OSPINA (hija de la víctima), el equivalente a 20 SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. d. VALERIN TATIANA ANDICA CANO (hija de la víctima), el equivalente a 20 SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
II. Por concepto de LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO en favor de OSCAR FABIAN ANDICA VARGAS, los siguientes valores: TOTALES Lucro cesante debido o consolidado $4.589.824,77 Lucro cesante futuro $21.154.565,46 TOTAL $25.744.390,23 TERCERO. NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda, por lo razonado en esta providencia.
CUARTO. Sin condena en costas». VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, en el archivo 025 del expediente digital de primera Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 8 instancia, allegó recurso de apelación en el que presentó su inconformidad ante la negativa de la a quo de reconocer la condena por daño a la salud, para lo cual se apoyó en sentencias emitidas por el órgano de cierre, solicitando que se revoque la decisión por cuanto la indemnización por daño a la salud el cual debe establecerse de acuerdo al porcentaje de disminución de la capacidad laboral del demandante de conformidad con el Acta de la Junta Médico Laboral y bajo los parámetros señalados por el Consejo de Estado.
La entidad demandada, allegó escrito que ocupa el archivo 023 del expediente digital de primera instancia, en el cual sostuvo que dentro del material probatorio, existe informe que dice que el actor tenía una fractura prexistente de clavícula de hace 8 meses, que se le realizó prueba física que resultó satisfactoria, que no presentaba dolor ni al tacto ni al esfuerzo físico por lo que dicha situación originó que fuera declarado apto para el servicio.
Posteriormente, manifiesta que el contingente donde pertenecía el demandante es enviado a la base militar de Montezuma, donde se realiza un desplazamiento a la base militar propiamente dicha, donde todo el contingente lo realizó en las mismas condiciones que el señor ANDICA VARGAS que nunca fue sometido a situaciones especiales al momento del desplazamiento y que según valoración previa el señor ANDICA se encontraba apto para el servicio.
Según Acta de Junta Médica se determina que tiene una pérdida de capacidad laboral pero dicho porcentaje tiene origen en una enfermedad de tipo COMÚN, por lo que su causa no se originó por razones del servicio, calificación que no se puede pasar por alto para manifestar que fue producto de un desplazamiento a una base militar. Sostiene que en el presente asunto se configura una inexistencia de responsabilidad por ser un hecho imprevisible e irresistible para la Administración puesto que el daño ya existía previo a su incorporación al servicio y que al momento de su valoración no presentó ninguna molestia o dolor entonces se asumió que la lesión estaba superada, explica que el Ejército no podía prever que en un simple desplazamiento que se ha realizó miles de veces por el personal que presta servicio militar y personal de soldados profesiones y oficiales y suboficiales el demandante se iba a refracturar, siendo ello una situación que se sale de las manos y se convierte en algo imprevisible para la administración, además no está Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 9 probado que el desplazamiento que realizó el soldado haya sido la causa directa del daño, por su lesión preexistente.
VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 02 de febrero de 2021 (Archivo 04 exp. dig. segunda instancia), concurrieron las partes, así: La parte demandante, arribó escrito de alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de alzada en cuanto al reconocimiento del daño a la salud4.
La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, reitera los argumentos expuestos el recurso de alzada y en la contestación de la demanda5. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para resolver lo concerniente al recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandante como por la demandada, atendiendo lo dispuesto en los artículos 153 y 243 inciso 1° del C.P.A.C.A. Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto litigioso, circunscrita a lo que es materia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. 4 Archivo 06 exp dig, segunda instancia. 5 Archivo 07 exp dig, segunda instancia. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 10 Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, determinar si resulta procedente declarar administrativa y solidariamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, con ocasión de la refractura de clavícula sufrida por el señor Oscar Fabián Andica Vargas mientras prestaba servicio militar obligatorio; o si por el contrario, el daño no es consecuencia directa de una falla en el servicio imputable a la entidad demandada; e igualmente determinar, si a la parte demandante le asiste derecho al reconocimiento del daño a la salud de acuerdo al porcentaje de disminución de la capacidad laboral de conformidad con el Acta de Junta Medico Laboral.
En el presente asunto se acogerán los argumentos esgrimidos en el fallo proferido dentro del proceso radicado 66001-33-33-004-2015-00354-01 (F-0223-2018), acción de reparación directa. Demandante: Jonathan Prada Castellanos y otros, demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con ponencia del Magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán, por tratarse de asuntos similares.
3. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD. De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo fue estipulado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el instrumento para hacer efectiva dicha cláusula constitucional de responsabilidad estatal, mediante el medio de control de reparación directa, que permite demandar el resarcimiento del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con ocasión de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.
Tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, «sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 11 valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad».
Igualmente, la Corte Constitucional ha dicho que «la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable». Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción como por la omisión de un deber normativo.
Es así que con la Carta Política de 1991 se produjo la «constitucionalización» de la responsabilidad del Estado y se erigió esta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.
La determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de iura novit curia, aplicable en las acciones de reparación directa como una excepción de la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, realizando la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encauzar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones.
En primer término, estima la Sala necesario precisar la diferencia que existe entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente al soldado conscripto y en relación con el soldado voluntario o profesional; respecto del primero, esto es, el soldado conscripto el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia y de las instituciones públicas, el cual no detenta carácter laboral alguno, por su parte, frente al soldado profesional el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 12 través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor.
Por lo tanto, a diferencia del soldado profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado conscripto se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado.
Así pues, el conscripto no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo le reconoce algunas «prestaciones», las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco se asimilan al régimen a forfait previsto por la ley para el soldado profesional.
El Máximo Órgano de lo Contencioso6 en lo concerniente al título de imputación aplicable respecto de los perjuicios sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio, en observancia desde antaño, ha sostenido lo que a continuación se transcribe: «En cuanto al régimen aplicable por los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio, se ha venido encuadrando en un título de imputación objetivo, bien sea el daño especial, o el riesgo excepcional.
La premisa de la que se parte es que se produce la ruptura del principio de igualdad en la asunción de las cargas públicas, teniendo en cuenta que el ingreso a la fuerza pública ocurre en razón del acatamiento del mandato constitucional previsto en el artículo 216 de la Carta Política. Cuando se trata de personal que voluntaria o profesionalmente ingresa a los cuerpos o fuerzas de seguridad del Estado, el régimen aplicable varía y se encuadra en la falla del servicio debido a que la conducta haya sido negligente o indiferente, de tal manera que se deja al personal expuesto a una situación de indefensión. En este segundo supuesto, el precedente de la Sala emplea como premisa el concepto de “acto propio” o de “riesgo propio del servicio” (que como se dijo, dadas las especiales circunstancias de la toma de la Base Militar de Las Delicias puede resultar inconstitucional por violación de los principios y derechos constitucionales, y por incumplir obligaciones derivadas del bloque ampliado de constitucionalidad – artículo 93 de la Carta Política- respecto a la protección de los derechos humanos), que ha llevado a plantear que los derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en eventos en los cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia. (…) Por el contrario, cuando se trata de personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio se afirma que no quedan sometidos a los riesgos 6 Sentencia proferida el 25 de mayo de 2011, radicación 52001-23-31-000-1998-00515-01 (18747).
C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 13 inherentes a la actividad militar voluntariamente, “sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas.
Precisamente, la necesaria distinción que se ofrece entre quien presta el servicio militar obligatorio y no, ha llevado frente al primero a elaborar una premisa que construida como argumento en el precedente de la Sala, cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares.
A lo que se agrega, siguiendo el precedente, que se trata de daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y libertades inherentes a la condición de militar. Por lo tanto, no puede ser igual el tratamiento que se dispense a quienes ejercen sus funciones profesionalmente, con alto grado de entrenamiento y compromiso, y a quienes, simplemente por estar obligados legalmente a ello, ingresan a las filas en las instituciones armadas; en consecuencia, las labores o misiones que a estos últimos se les encomienden, deben ser proporcionales a ese grado básico de instrucción, además de representar un mínimo riesgo para su vida e integridad personal, salvo que la situación específica de necesidad de defensa del Estado exija algo distinto.
(…)» Así, en tratándose de personas que prestan el servicio militar obligatorio -soldados regulares, campesinos o bachilleres-, en atención a que no quedan sometidos de manera voluntaria a los riesgos de la actividad castrense, de tiempo atrás ha favorecido el régimen objetivo -daño especial o riesgo excepcional- cuando se trata de establecer la responsabilidad estatal, en consideración que el Estado sostiene una relación de especial sujeción con los conscriptos que lo hace sujeto responsable por los daños ocasionados a estos.
No obstante, en los eventos en que se aduzca que el daño proviene de un deficiente funcionamiento del servicio, se analizará bajo la óptica del régimen subjetivo -falla en el servicio-, títulos de imputación que pueden coexistir; todo ello, a partir del criterio que si una persona a ingresa en óptimas condiciones de salud al servicio militar, su egreso debe ser en circunstancias similares7.
En ese orden, en aplicación del principio iura novit curia, el Juez de cara a las circunstancias fácticas y jurídicas expuestas deberá verificar si el daño antijurídico resulta imputable al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados, entendiéndose entonces, que habrá lugar a indemnizar el daño causado a un soldado conscripto cuando el hecho objeto de 7 Sentencia del 3 de marzo de 1989, expediente 5290 y del 25 de octubre de 1991, expediente 6465, entre otras.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 14 reproche sea consecuencia de8: (i)El desconocimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. – Daño Especial. (ii)El sometimiento del soldado conscripto a un riesgo superior al normal- Riesgo Excepcional. (iii)Una actuación u omisión de las autoridades que irrogue perjuicios- falla en el servicio.
4. ACERVO PROBATORIO Del material probatorio obrante en el plenario, se resalta como relevante lo que a continuación pasa a indicarse: - Hoja de Referencia del 9 de febrero de 2017 expedida por la Unidad de Sanidad 3029 -Dirección General de Sanidad Militar-, para valoración y manejo ortopédico ordenada al señor Oscar Fabián Andica, por presentar cuadro de dolor en clavícula derecha, consignando como diagnóstico presuntivo de fractura de clavícula, al examen físico reportó deformidad, resalto en clavícula9. - Resultado de impresión diagnóstica del 17 de febrero de 2017 practicada al demandante Oscar Fabián Andica por solicitud del Batallón San Mateo, en la que se observa: «…Se visualiza fractura del tercio medio de la clavícula cabalgada con desplazamiento interior del fragmento lateral.
Los bordes esclerosos sugieren evolución crónica con neoartrosis. Valorar el contexto clínico. No se demuestran otras alteraciones óseas, articulares o de los tejidos blandos»10. - Formato de concentración e incorporación del 30 de abril de 2016 correspondiente al señor Andica Vargas, con anotación de «Apto» para la prestación del servicio militar, en resultados del examen físico se consignó: «Fx clavícula derecha sin complicaciones con deformidad, no dolor, ni alteración para la prueba física» en la valoración de extremidades se consignó «Deformidad de 8 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. C. P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera. BOGOTÁ, D.C., 16 de septiembre de 2013. Rad. No.: 68001-23-15-000-1998- 00468-01(31499). Actor: Edelmira Rubiano Torres. Demandado: Nación - Ministerio De Defensa - Ejército Nacional. 9 Pág 40 archivo 002 exp dig. 10 Pág 41 archivo 002 exp.
Dig. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 15 clavícula por fx hace 8 meses prueba física satisfactoria, no dolor al tacto, no dolor al esfuerzo físico»11. - Acta No. 2140 del 11 de julio de 2016, expedida por el Batallón de Artillería No. 8 «San Mateo», tercer examen médico de los soldados regulares integrantes del 4C2016 orgánicos del Batallón de Artillería No. 8 Batalla de San Mateo, en el que se valora como apto al demandante12. - Constancia expedida por el Jefe de Recursos Humanos del Batallón de Artillería No. 8 «Batalla de San Mateo», en la que consta que el señor Andica Vargas Oscar Fabián, fue orgánico del Batallón desempeñándose como soldado regular desde el 5 de mayo de 2016 hasta el 25 de agosto de 2017, siendo retirado del servicio militar obligatorio mediante Orden Administrativa de Personal No. 2070 del 18 de agosto de 201713. - Orden Administrativa de Personal No. 2070 de la Dirección de Personal del Ejército Nacional del 18 de agosto de 2017, en la que se decide desacuartelar a un personal de soldados entre los que se encuentra el demandante mediante la exención que confiere la Ley 48 de 1993 articulo 28 literal g)14. - Acta de Junta Médica Laboral No. 94057 del 30 de abril de 2017 expedida por la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional del señor Andica Vargas, en la que se observa lo siguiente15: «… IV CONCEPTOS DE LOS ESPECIALISTAS.
(AFECCION POR EVALUAR -DIAGNÓSTICO-ETIOLOGÍA-TRATAMIENTOS VERIFICADOS -ESTADO ACTUAL -PRONOSTICO -FIRMA MÉDICO) Fecha: 08-04-2017 SERVICIO ORTOPEDIA Fecha de inicio: 29 de mayo de 2015 caída fractura de clavícula derecha signos y síntomas trauma de clavícula con fractura etiología traumático estado actual deformidad visible y palpante de clavícula derecha y callo óseo en consolidación de clavícula diagnostico deformidad de callo óseo clavícula tercio medio pronostico deformidad de clavícula derecha callo óseo null fdo médico especialista no 14800 (…) 11 Pág 50 archivo 002 exp.
Dig. 12 Pág 52 archivo 002 exp. Dig. 13 Pág 68 archivo 002 exp. Dig. 14 Pág 65 archivo 002 exp. Dig. 15 Pág 69 archivo 002 exp. Dig. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 16 VI. CONCLUSIONES A- DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: Fractura de clavícula derecha antigua que se refracturó al cargar peso actualmente sin consolidar valorado por ortopedia que deja como secuela a) callo óseo doloroso.
B- CLASIFICACION DE LAS LESIONES O AFECCIONES Y CALIFICACION DE CAPASIDAD PSICOFISICA PARA EL SERVICIO. Incapacidad permanente parcial. No apto para actividad militar Decreto 094 de 1989 articulo 68 literal a y b C- EVALUACIÓN DE LA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL Le produce una disminución de la capacidad laboral del diez punto cero por ciento (10.00%) D- IMPUTABILIDAD DEL SERVICIO Lesión I accidente común (ac) literal a.» - Informe Administrativo por Lesión No. 001 de fecha 18 de febrero de 2019, suscrito por el Comandante del Batallón Artillería No. 08 en el que se observa lo siguiente16: «…DESCRIPCION DE LOS HECHOS: De acuerdo acción de TUTELA FALLO PRIMERA INSTANCIA No 63-001-3333-005-2018-00419-00 y de acuerdo a los hechos ocurridos por el señor SLR ® ANDICA VARGAS OSCAR FABIAN manifiesta que el día 29 de mayo de 2015 sufre caída se fractura la clavícula derecha, cuando prestando su servicio militar 05 de mayo de 2016 se dirigía hacia el sector denominado la “Y” hacia Montesuma, cuando de repente se percató de la molestia que tenía en su brazo le pidio el SLR Molina enfermero de la Unidad que lo revisara el cual le dice que se acercara a la base para que fuera valorado por la señorita teniente que se encontraba en ese momento ordena la evacuación y es llevado al dispensario médico puesto en valoración de acuerdo a historia clínica sufre fractura clavícula derecha.
(…) NOTA: SE REALIZA EL PRESENTE INFORMATIVO EN ESTA FECHA YA QUE COMANDANTE EN SU MOMENTO NO LO ELABORÓ. IMPUTABILIDAD de acuerdo al artículo 24 decreto 1795 del 14 de septiembre de 2000, literales (A, B, C, D) (…) Literal B __X__ / En el servicio por causa y razón del mismo, es decir accidente de trabajo y/o enfermedad profesional (…)» 16 Pág 73 archivo 002 expediente digital.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 17
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio exclusivamente a los juicios de reproche esbozados por los recurrentes17, en lo concerniente a la imputación del daño a la entidad demandada y el reconocimiento de la indemnización por daño a la salud a la parte demandante, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 5.1.
El daño. No existe discusión que en el sub lite se encuentra acreditado el primer elemento de responsabilidad estatal consistente en el daño padecido por los demandantes, con ocasión a la refractura de clavícula sufrida por el señor Andica Vargas, en el periodo que prestó servicio militar. Así se desprende de las conclusiones del diagnóstico emitido en el Acta de Junta Médica Laboral No. 94057 expedida por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en la que se observa que el demandante sufrió refractura de clavícula derecha que le produjo incapacidad permanente parcial, una disminución de la capacidad laboral del 10.00% y una secuela de «callo óseo doloroso».
Del mismo modo, del resultado de impresión diagnóstica del 17 de febrero de 2017 practicada al demandante Oscar Fabián Andica, se observa que el demandante presenta «… fractura del tercio medio de la clavícula cabalgada con desplazamiento interior del fragmento lateral. Los bordes esclerosos sugieren evolución crónica con neoartrosis». 5.2.
Imputabilidad del daño. Frente a la imputabilidad del daño como consecuencia del rompimiento de las cargas públicas, esta Colegiatura acota que se debe acreditar que el daño antijurídico ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo, en la medida en que el soldado conscripto no es reclutado de manera voluntaria sino en cumplimiento 17 «Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.» Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 18 del deber constitucional previsto en el artículo 219 Superior, y por ello en principio el Estado está obligado a devolverlo al seno de su familia y sociedad en las mismas condiciones en las que ingresó a prestar servicio.
Al respecto el Consejo de Estado18 ha sostenido: «(…) Ahora bien, esta Subsección encuentra que en el presente caso resulta aplicable el título de imputación consistente en el daño especial, el cual se fundamenta en un rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas y exige que se demuestre la existencia de un daño antijurídico causado a una persona que presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de éste.
Lo anterior con fundamento en las obligaciones de especial sujeción que el Estado asume frente a los conscriptos, las cuales implican el deber de protegerlos y la asunción de los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las tareas que a ellos se les asigne. En el presente caso se encuentra probado que el señor Jorge Frasica Acosta prestó el servicio militar obligatorio desde el 26 de diciembre de 1996 al primero de mayo de 1998, según certificación allegada por la parte demandada.
De igual forma está acreditado que el 10 de julio de 1997 -esto es cuando todavía estaba prestando servicio- sufrió una lesión mientras se encontraba realizando unos ejercicios de orden cerrado y, según el Informativo Administrativo por Lesión, No. 3847 y el Acta de Junta Médica Laboral No. 2192, el referido padecimiento “ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo”.
Así las cosas, dado que están reunidos los presupuestos para aplicar al caso concreto el título de imputación referido al daño especial, esta Subsección revocará la providencia de primera instancia, para, en su lugar, declarar la responsabilidad del ente demandado por el daño antijurídico ocasionado al señor Jorge Frasica Acosta. Lo anterior sumado a la consideración de que el demandado no alegó y tampoco se probó la ocurrencia de causa extraña que lo hubiere exonerado de responsabilidad.» (Negrillas fuera del texto) Bajo esta premisa, aunque el título de imputación de responsabilidad para dilucidar la presente controversia es de naturaleza objetiva, debe determinarse si el hecho dañoso devino como consecuencia de la ejecución de una función pública.
Al expediente fue allegada certificación emitida por el Jefe de Recursos Humanos del Batallón de Artillería No. 08 “Batalla de San Mateo” en la que consta que el señor Oscar Fabián Andica Vargas fue orgánico del Batallón de Artillería No. 8 “Batalla San Mateo” desempeñándose como soldado regular desde el día 05 de mayo de 2016 hasta el 25 de agosto de 2017, retirado del servicio militar por orden 18 Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Subsección A. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá, D.C., 14 de mayo de 2012. Rad. No.: 50001-23-31-000-1999-00200-01(25033). Actor: Jorge Acosta y Otros. Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 19 administrativa de personal No. 2070 del 18 de agosto de 2017, del mismo modo, de acuerdo a lo consignado en el Informativo de Lesión No. 001 del 18 de febrero de 2019, se observa que mientras el demandante prestó servicio militar obligatorio sufrió una lesión fractura de clavícula derecha que obedeció a causa y razón del mismo.
Por otro lado, de acuerdo con el informe administrativo por lesión 001 cuando el demandante se dirigía desde el sector denominado la “Y” hacia Montezuma sintió la molestia en su brazo por lo que debió consultar y fue puesto en valoración médica ante el Dispensario Médico del Batallón San Mateo, situación de la cual se desprende que el señor Andica Vargas se encontraba en cumplimiento de una orden militar, y aunque no obre prueba de la orden de operaciones, lo cierto es que la entidad demandada en parte alguna cuestionó que el demandante no actuara bajo una orden de un superior, y prueba de ello es cuando manifiesta que el contingente donde pertenecía el demandante fue enviado a la base militar de Montezuma, donde se realiza un desplazamiento a la base militar, precisando que todo el contingente realizó el desplazamiento en las mismas condiciones que el señor Andica Vargas, además cuando el Juzgado de primera instancia negó la práctica de dicha prueba19, se guardó silencio por parte de la entidad, desprendiéndose de ello la actividad en función del servicio desplegada por el demandante.
En cuanto a la relación o nexo causal de la lesión con la prestación del servicio militar obligatorio, quedó probado que cuando el demandante se dirigía a la Base de Montezuma, en cumplimiento a una orden militar, presentó molestia en su brazo derecho que lo llevó a consultar y posteriormente iniciarle por la Dirección de Sanidad del Batallón San Mateo el procedimiento médico en el que se determinó según impresión diagnóstica del 17 de febrero de 2017 fractura del tercio medio de la clavícula y posteriormente según Acta de Junta Médico Laboral, refractura de clavícula derecha.
Ahora bien, respecto a lo manifestado por la Entidad en cuanto a que existe Acta de Junta Médica que determina que tiene una pérdida de capacidad laboral y que dicho porcentaje tiene origen en una enfermedad de tipo COMUN, y que por tanto su causa no se originó por razones del servicio, debe decir la Sala que estas 19 Archivo 017 exp.
Dig (Soliciud Orden de Operaciones). Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 20 afirmaciones carecen de sustento probatorio al constatarse que la lesión sufrida por el señor Andica Vargas fue según anotación dejada en el informe administrativo en el servicio y por causa y razón del mismo, documento que fue no fue tachado ni cuestionado en la contienda probatoria por la entidad demandada, además se tiene por acreditado que al llegar a la Base el demandante se percató de una molestia en el brazo derecho y según valoración le fue diagnosticada refractura en la clavícula derecha, además del Acta de Junta Médico Laboral, se tiene que la fractura de clavícula derecha antigua se refractura al cargar peso.
De esta manera queda desvirtuada la afirmación realizada por la entidad accionada en tanto insiste en que el desplazamiento haya sido la causa directa del daño, queriendo trasladar al demandante la culpa de su lesión, ahora, si bien con anterioridad a la incorporación al servicio militar el señor Andica Vargas había sufrido fractura de clavícula y al examen de valoración para incorporación no reportó daño o molestia, lo cierto es que la lesión sufrida o más bien la refractura ocurrió con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio.
Con lo anterior, la parte demandante logró acreditar que el señor Oscar Fabián Andica Vargas, en cumplimiento del deber constitucional previsto en el artículo 216 de la Constitución Política, ingresó al servicio militar obligatorio y estando bajo el cuidado del Ejército Nacional, en razón de su condición de soldado conscripto, fue objeto de una lesión física que afectó su integridad física de manera permanente parcial; luego, siempre que el Estado imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica de la persona en la medida en que se encuentra sometida a su custodia y cuidado.
Las pruebas obrantes en el proceso ponen de manifiesto un daño imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional-, en cuanto la ocurrencia del mismo tuvo lugar en el marco de la prestación del servicio militar obligatorio por parte del demandante, lo cual, y a diferencia de lo manifestado por la entidad recurrente, le imponía per se la obligación de resultado que le corresponde frente a los conscriptos, de «devolverlos a la vida civil en iguales condiciones en que se encontraban antes de su reclutamiento», conforme el régimen de responsabilidad objetivo analizado ut supra, obligación que no cumplió en relación con el conscripto Oscar Fabián Andica Vargas, quien por el contrario según Acta de Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 21 Junta Médico Laboral resultó con una deformidad en tercio medio de clavícula derecha que le dejó como secuela «callo óseo doloroso», a causa de la lesión irrogada mientras prestaba servicio militar obligatorio, sin que hubiera demostrado la entidad los fundamentos fácticos de su oposición o la ocurrencia de una causa extraña exonerativa, que desvirtuara su responsabilidad frente al detrimento de la integridad física del demandante.
Lo anterior al considerar que, quien es obligado por imperio de la ley a estar en una posición de riesgo, tiene derecho a que el Estado responda por los daños que le sean causados relacionados con la ejecución de la carga impuesta, correspondiendo al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar, asumiendo los riesgos que se generen como consecuencia de la realización de las tareas asignadas, no siendo imputable al Estado aquellos daños causados por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos que corresponde demostrar a la parte demandada y que se echaron de menos en este proceso.
Itera este colegiado que se encuentra acreditada la lesión sufrida por el actor, lo cual menoscaba su derecho fundamental a la integridad física, que se enmarca dentro de la noción de daño, del cual pueden derivarse perjuicios, en cuanto «el primero designa la lesión sufrida, un hecho, a secas; mientras que el segundo constituye la consecuencia jurídica de dicha lesión, y por ende, un concepto jurídico»20, aspecto que interesa para descartar el argumento de impugnación sobre la ausencia de responsabilidad al no haberse desvirtuado por la entidad los hechos y cargos formulados en el libelo inicial, sin que quede otro camino que confirmar la sentencia apelada.
Indemnización de perjuicios: Daño a la salud: Se ha solicitado por la parte demandante que se revoque la decisión de la a quo en el sentido que negó la condena por concepto de daño a la salud deprecado en las pretensiones de la demanda, el cual considera debe reconocerse en razón al 20 Koteich Katib, Milagros. La Reparación del Daño como Mecanismo de Tutela de la Persona.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012 p. 112. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 22 porcentaje asignado por la Junta Médico Laboral de pérdida de capacidad laboral en un 10.00%. Al respecto la a quo negó lo solicitado por considerar que si bien al demandante le fue asignada una pérdida de capacidad laboral, no quedó demostrado que esta incidiera para que el actor presentara alguna alteración o secuela funcional, orgánica o psíquica.
De conformidad con la sentencia de unificación proferida el 14 de septiembre de 2011 por la Sección Tercera del Consejo de Estado21, el daño a la salud se definió como la alteración a la integridad psicofísica de la persona. Igualmente, el Consejo de Estado – Sección Tercera, en la sentencia de unificación del 14 de septiembre del 2011, exp. 19031, C.P. Enrique Gil Botero, señaló: «(…) De modo que, el “daño a la salud” –esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psicofísica– ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (artículo 49 C.P.) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.
Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona estructurado sobre la idea del daño corporal, sin tener en cuenta categorías abiertas que distorsionen el modelo de reparación integral. Es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica sólo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este derecho constitucional.
(…) Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial367.
En otros términos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, radicación nro. 05001-23-25-000-1994-00020-01, nro.
Interno 19031. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 23 de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado “daño a la salud o fisiológico”, sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones.
En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica368. Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.
De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.
Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”369. En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.
Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –: i) los materiales de daño emergente y lucro cesante; ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal ” (Negrillas y subrayas de la Sala) Conforme a lo anterior, es claro que el daño a la salud es un perjuicio inmaterial diferente al moral, y su finalidad no es la de procurar la compensación de una pérdida patrimonial ni la de reparar la aflicción o el padecimiento que se genera con aquel, su propósito es el de resarcir económicamente una lesión o alteración a la integridad psicofísica, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo, estableciendo los Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 24 parámetros de indemnización, de acuerdo con la gravedad de la lesión, de la siguiente manera: REPARACION DEL DAÑO A LA SALUD REGLA GENERAL Gravedad de la lesión Víctima directa S.M.L.M.V Igual o superior al 50% 100 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 El «Documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014.
Referentes para la reparación de perjuicios inmateriales. Documento ordenado mediante Acta No. 23 del 25/sep/2013 con el fin de recopilar la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la reparación de los perjuicios inmateriales», expedido por el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera, sobre tal concepto indicó: «Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.
Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 25 - Las demás que se acrediten dentro del proceso». (Negrillas y subrayas de la Sala) Este tipo de perjuicio se reconoce a la víctima de lesiones corporales o psicofísicas, como las consecuencias inmateriales que sufre una persona en su vida exterior, desarrollada con las demás personas y con el ambiente, teniendo en cuenta diferentes variables como la pérdida o el deterioro de funciones físicas o psíquicas, la pérdida o dificultad de realizar actividades rutinarias o placenteras, o desarrollar los roles de la vida, la afectación negativa a la vida social, cultural o laboral.
Así las cosas, se tiene que al consultar las pruebas que obran en el expediente, no se observa alguna que demuestre la acreditación del padecimiento de este perjuicio por parte del demandante, ya que si bien le fue determinada una pérdida de capacidad laboral del 10.00%, ella por sí sola no tiene la entidad para determinar la forma como la magnitud de la lesión afectó las condiciones de existencia o desempeño en el entorno social del demandante o determinar siquiera el grado de frustración en su desarrollo físico normal, pues aunque en la demanda se indica que las graves afectaciones le ocasionaron daños en su humanidad ya que el demandante no puede esforzarse fácilmente en las actividades cotidianas, ello constituye meras afirmaciones que se quedaron sin sustento probatorio en este proceso y por tanto impiden su reconocimiento, razón por la cual la Sala estima bien denegadas las pretensiones que se elevaron por el concepto indicado. 5.
COSTAS Sea lo primero indicar que la condena en costas en sede de primera instancia no fue un aspecto apelado y por tanto la misma resulta inmodificable en esta instancia. Además de lo anterior, se precisa que no se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 26 de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365, ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso el 30 de octubre de 2020 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado Radicado: 66001-33-33-007-2019-00232-01 (J-0018-2021) Reparación Directa 27 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»