Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 121/2021 SALA DE DECISIÓN No. 7 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021). Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13001-33-33-009-2018-00006-02 Demandante MARIA FIGUEROA OSPINO Demandado DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS Magistrado Ponente LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ II.- PRONUNCIAMIENTO Cuestión Previa.
Se aclara que la presente decisión se tomará por la Sala dual, debido al fallecimiento del doctor ROBERTO MARIO CHAVARRO COLPAS, Magistrado integrante de la Sala de decisión No. 7, sin que hasta la fecha se haya comunicado a esta Corporación el encargo o nombramiento para remplazar al magistrado fallecido. Establecido lo anterior, procede la Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 1. DEMANDA 1.1 Pretensiones Se señalan como pretensiones de la demanda, las siguientes: “PRETENSIONES 1. Se declare la nulidad del Decreto No 1809 del 31 de diciembre de 2016, expedida por EL SECRETARIO DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE CARTAGENA, por medio de la cual se retira del servicio al señor(a) MARIA FIGUEROA OSPINA.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 121/2021 SALA DE DECISIÓN No. 7 2. Se declare que el(a) señor(a) MARIA FIGUEROA OSPINA tiene derecho a permanecer en el cargo docente que venía desempeñando y hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso. 3.
Se ordene a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE CARTAGENA a reintegrar al docente MARIA FIGUEROA OSPINA en el mismo cargo que venía desempeñando, o en uno de igual o mejor categoría, sin solución de continuidad. 4. Condenar a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE CARTAGENA a pagar a favor de mi mandante, el valor de los salarios dejados de cancelar, compuestos por la asignación básica, primas y demás asignaciones que retribuyan directamente el servicio, con los correspondientes reajustes de ley, desde la fecha de efectividad del retiro del servicio y hasta el reintegro efectivo. 5.
Condenar a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE CARTAGENA a pagar a favor de mi mandante, el valor de las prestaciones sociales dejadas de cancelar, con los correspondientes reajustes de ley, desde la fecha de efectividad del retiro del servicio y hasta el reintegro efectivo. 6. Condenar a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE CARTAGENA a que sobre las sumas adeudadas a mi poderdante, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, o al por mayor, como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A. 7.
Condenar a SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE CARTAGENA al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme lo normado en el artículo 192 del C.P.A.C.A 8. 8. Ordenar a la entidad demandada a que dé cumplimiento a lo dispuesto en el fallo, dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A. 9.
Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.” 1.2 Hechos Los hechos de la demanda se resumen de la siguiente manera: - Manifiesta la accionante, que nació el 12 de octubre de 1951, es decir cumplió el 12 de octubre de 2016 los 65 años; igualmente señala que se vinculó a la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena como docente en propiedad el 14 de marzo de 1994. - Arguye la demandante, que mediante Aviso publicado el 26 de julio de 2017 se notificó el Decreto 1809 del 31 de diciembre de 2016 por medio del cual fue retirada del servicio por cumplir la edad de retiro forzoso; indica que el anterior acto administrativo quedó debidamente notificado el 04 de agosto de 2017.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 121/2021 SALA DE DECISIÓN No. 7 1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación El demandante señala como normas violadas, las siguientes: Articulo 1, 2, 13, 25, 47, 48, 49, 53 y 83 de la Constitución Política; artículo 18 del Decreto 3435 de 1968, artículo 9 del Decreto 2943 de 2013, artículo 121 del Decreto 19 de 2012, Decreto 2463 de 2001, Ley 1753 de 2015, Ley 1438 de 2011, Ley 100 de 1993. • Decreto 2277 de 1979 Arguye la accionante, que, al haber sido nombrada en propiedad como docente, goza de los derechos de carrera del escalafón previstos en el Decreto 2277 de 1979, motivo por el cual, puede permanecer vinculado hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, momento a partir del cual, la administración está obligada a verificar la situación administrativa y hacer efectivo el retiro.
Señala la demandante, que lo anterior se debe realizar a través de un acto administrativo, que debe ser notificado personalmente, por contener una decisión de contenido particular y concreto, para adquirir ejecutividad y ejecutoriedad. Alega que en cuanto el procedimiento administrativo aplicado no existe duda que se cumplieron los requisitos legales para las notificaciones del acto administrativo objeto de censura; sin embargo considera que se presenta un enjuiciamiento en cuanto a su contenido material, en razón de la aplicación temporal de la norma tomada como fundamento de la decisión, teniendo en cuenta que el acto fue expedido el día 31 de diciembre de 2016, momento en el cual ya estaba vigente la ley 1821 de 2016, configurándose una vulneración del principio de legalidad, por cuanto desconoce la expedición y entrada en vigencia de una norma de orden público y aplica de forma ultractiva la edad de los 65 años.
En ese sentido, expresa que la norma cobija a quienes se encontraban vinculados al momento de su publicación o a quienes inicien alguna relación laboral con el sector oficial luego de su entrada en vigencia; en el presente caso, la docente se encontraba vinculada por cuanto no se había expedido acto administrativo que la retirara del servicio y en consecuencia la administración no podía aplicar normas expresamente derogadas. • Violación a la Constitución Política Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 121/2021 SALA DE DECISIÓN No. 7 Considera el accionante que se vulnera el Artículo 1º de la Constitución Política, debido a que esta consagra un Estado Social de Derecho que obliga a las autoridades a adelantar sus actuaciones dentro de los términos preestablecidos en la Constitución y en la Ley; por lo tanto, al retirar del servicio al docente, aplicando de forma ultractiva una norma, la demandada viola estos principios.
Igualmente arguye la accionante, que se vulneró el artículo 2º de la Constitución Política, puesto que uno de los fines del Estado es garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución, y uno de estos derechos es la remuneración mínima vital y móvil. En cuanto al Artículo 4º de la Constitución Política, manifiesta que dicha Constitución es norma de normas, por lo tanto, la accionada desconoce este precepto al no reconocer el derecho al trabajo, el cual también se establece en los artículos 25 y 53 de la norma mencionada.
Por otro lado discurre en que no se salvaguardó el artículo 13 de la Carta Política, puesto que no hubo una oportunidad de igualdad de oportunidades, ya que fue excluido mediante el acto administrativo que lo retiró del servicio docente. Hace alusión a la transgresión generada al artículo 53 superior, manifestando que la Administración desconoció el derecho a la estabilidad de empleo del actor, aun cuando cumplía los requisitos para que le fuera aplicada en su integridad la reforma establecida en la Ley 1821 de 2016 y sin que se configuraran otras causales de retiro del servicio.
Por último, menciona la vulneración del artículo 58 y 336 de la Carta Política, teniendo en cuenta que hubo desconocimiento de los derechos adquiridos. • Falsa motivación del acto acusado Afirma la parte demandante que se transgrede el principio Constitucional de la Seguridad Jurídica, al haberse expedido el acto administrativo objeto de controversia, puesto que se aplica la edad de retiro forzoso contenida en normas expresamente derogadas y desconoce la vigencia de la Ley 1821 del 2016.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 121/2021 SALA DE DECISIÓN No. 7 2. Contestación de la demanda1 El Distrito de Cartagena se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, argumentando que carecen de cualquier fundamento de orden legal y factico, teniendo en cuenta que actuó de conformidad con los lineamientos señalados por la norma y el Consejo de Estado, por lo cual considera no hay vulneración alguna a los derechos del actor con la expedición del Decreto No. 1809 del 31 de diciembre de 2016.
Indica que el acto administrativo mencionado, fue expedido conforme al Decreto 2277 de 1979, el cual establece en su artículo 31 que el educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco (65) años para su retiro forzoso. Procede manifestando que la Ley 1821 del 30 de diciembre de 2016, mediante la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas, tiene vigencia a partir de su publicación y no tiene efectos retroactivos, lo que significa que a quienes hayan cumplido la edad de sesenta y cinco (65) años antes del 30 de diciembre de 2016, como sucedió en el presente caso, se les aplica la norma anterior, puesto que la edad de los 70 años, prevista en la nueva disposición rige a partir del 30 de diciembre de 2016.
Propuso como excepciones la expedición regular del acto administrativo y presunción de legalidad del mismo y la buena fe. 3. Sentencia apelada2. Mediante sentencia de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, se negaron las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Manifiesta el A quo, que los docentes que habían cumplido la edad de los sesenta y cinco (65) años a la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, deben ser retirados del servicio; lo anterior se sustenta teniendo en cuenta que la expedición de la Ley 1821 de 2016 no alteró la situación jurídica 1 Folios 45-50. 2 Folios 66-70.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 121/2021 SALA DE DECISIÓN No. 7 consolidada de los servidores públicos y los particulares que incurrieron en esta causal al amparo de la legislación anterior, por haber cumplido la edad respectiva antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016.
Señala que en el plenario se encuentra acreditado que la accionante cumplió los 65 años de edad antes de la entrada en vigencia de la ley 1821 de 2016. 4. Recurso de apelación3. La parte demandante, en el recurso de apelación solicitó se revoque lo dispuesto en la sentencia proferida por el A quo, y que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
En primer lugar manifiesta que la docente fue retirada del servicio docente a través del Decreto 1809 del 31 de diciembre de 2016, el cual fue notificado por aviso publicado el 26 de julio de 2017, quedando en firme el 04 de agosto de 2017, fecha en la cual ya había entrado en vigencia la Ley 1821 de 2016; como consecuencia de lo anterior, fue retirada de la nómina desde la fecha de ejecutoria del acto mencionado.
Expresa que con la emisión del Decreto 1809 del 31 de diciembre de 2016, se presenta un enjuiciamiento en cuanto a su contenido material en razón a la aplicación temporal de la norma tomada como fundamento de la decisión, por cuanto el mismo fue expedido el día 31 de diciembre, momento para el cual ya estaba vigente la Ley 1821 de 2016.
Afirma la accionante, que los efectos de la Ley 1821 de 2016 en el tiempo son hacia el futuro, es decir cobija a quienes se encontraban vinculados al momento de su publicación o quienes inicien alguna relación laboral en el sector oficial luego de su entrada en vigencia; en el presente caso, la demandante se encontraba vinculada, por cuanto no se había expedido acto administrativo que la retirara del servicio, y en consecuencia la administración no podía aplicar normas expresamente derogadas para decidir su retiro, sin ser válido aceptar el argumento de que el hecho se dio en vigencia de la norma anterior. 3 Folios 72-75.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 121/2021 SALA DE DECISIÓN No. 7 Arguye el recurrente que se configura la vulneración del principio de legalidad, por cuanto se desconoce la expedición y entrada en vigencia de una norma de orden público y aplica de forma ultractiva la edad de 65 años. 5.
Trámite procesal de segunda instancia4 Mediante auto de fecha dos (02) de septiembre de dos mil veinte (2020), se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante; por medio de auto de fecha seis (06) de octubre de dos mil veinte (2020), se ordenó correr traslado para alegar de conclusión y para que el Ministerio Público rindiera concepto.
IV.- CONTROL DE LEGALIDAD De conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de las mismas, sin presentarse manifestación alguna de las partes u observarse por el Tribunal vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso.
V.- CONSIDERACIONES 1. Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, situación que se evidencia en el sub-lite. 2.
Problema jurídico. De conformidad, con el objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante; la Sala identifica el siguiente problema jurídico: 4 Folios 5 y 8 del cuaderno principal de segunda instancia. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 121/2021 SALA DE DECISIÓN No. 7 i) ¿Es procedente se declare la nulidad del Decreto 1809 del 31 de diciembre de 2016, proferida por el Secretario de Educación del Distrito de Cartagena mediante el cual se retiró del servicio a la señora María Figueroa Ospina, y en consecuencia se declare que la accionante tiene derecho a permanecer en el cargo docente que venía desempeñando, hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso establecida en la Ley 1821 de 2016? 3.
TESIS La Sala de Decisión confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta, que en el sub judice se encuentra acreditado que la señora María Figueroa Ospina cumplió la edad de 65 años antes de entrar en vigencia la Ley 1821 de 2016, por lo tanto, cumplió la edad de retiro forzoso establecida en la norma anterior. La anterior tesis se fundamenta en los siguientes argumentos.
4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL
4.1. EDAD DE RETIRO FORZOSO. Es dable precisar que mediante el Decreto 3074 del 1968, se establecieron las causales por medio de las cuales se finaliza la relación legal y reglamentaria del servidor público con las entidades públicas así: Artículo 25.- La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: a) Por declaración de insubsistencia del nombramiento;
(…) d) Por retiro con derecho a jubilación; e) Por invalidez absoluta; i) Por edad; (…)”. A su turno, en relación con la causal de retiro por edad, el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 preceptuó: “Artículo 31. Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 121/2021 SALA DE DECISIÓN No. 7 desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.
Exceptúense de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2° del artículo 29 de este Decreto.” (Negrillas de la Sala) Ahora bien, es dable aclarar que esta causal, que originalmente se refería solo a los empleados oficiales de la Rama Ejecutiva en el orden nacional, se fue extendiendo posteriormente a otros servidores públicos y particulares que cumplen funciones públicas de manera permanente, en virtud de diversas normas legales, con fuerza de ley e, incluso, reglamentarias.
Así, para citar algunos ejemplos, el Decreto 2277 de 1979 (artículo 31), la estableció para los docentes oficiales; los Decretos 546 de 197114 (artículo 5º) y 1660 de 197815 (artículos 128 y 130), para los servidores judiciales y los empleados del Ministerio Público, lo cual fue ratificado posteriormente para los primeros por la Ley 270 de 199616 (artículos 149 numeral 4º, y 204); la Ley 106 de 199317 (artículo 149) y el Decreto 268 de 200018 (artículo 42), para los empleados de la Contraloría General de la República; el Decreto 3492 de 198619 (artículo 100) y luego, el Decreto 1014 de 2002 (artículo 32) y la Ley 1350 de 200921 (artículo 52), para los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil; el Decreto 1260 de 197022 (artículo 184) y, posteriormente, el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, para los notarios públicos; el Decreto 262 de 200023 (artículos 158 numeral 11, y 171), para los empleados de la Procuraduría General de la Nación; el Decreto 407 de 199424 (artículo 49 literal h, y 60), para el personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), y el Decreto 1768 de 199425 (artículo 22), para los directores generales de las corporaciones autónomas regionales.
Por su parte, la Ley 909 de 2004 extendió esta causal, de manera general, a todos los empleados públicos de carrera o de libre nombramiento y remoción, de las entidades, órganos y organismos mencionados en su artículo 3º. En efecto, el artículo 41 de la citada ley dispone, en lo pertinente: “Artículo 41. Causales de retiro del servicio.
El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: g) Por edad de retiro forzoso; (…)”. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 121/2021 SALA DE DECISIÓN No. 7 Por su parte, el artículo 55 ibídem preceptúa que “las normas de administración de personal contempladas en la presente ley y en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, reglamenten, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que presten sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3o. de la presente ley”.
Este último artículo establece el campo de aplicación de la Ley 909, en los siguientes términos: “Artículo 3o. Campo de aplicación de la presente ley. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados - Al personal administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, salvo cuando en el servicio exterior los empleos correspondientes sean ocupados por personas que no tengan la nacionalidad colombiana. - Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos. - Al personal administrativo de las instituciones de educación formal de los niveles preescolar, básica y media. - (Inciso 5º derogado por el artículo 14 de la Ley 1033 de 2006) - (Inciso 6º derogado por el artículo 14 de la Ley 1033 de 2006) - A los comisarios de Familia, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 575 de 2000; b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades: - En las corporaciones autónomas regionales. - En las personerías. - En la Comisión Nacional del Servicio Civil. - En la Comisión Nacional de Televisión. - En la Auditoría General de la República. - En la Contaduría General de la Nación; c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados; d) La presente ley será igualmente aplicable a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales.
Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los Diputados y Concejales. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 121/2021 SALA DE DECISIÓN No. 7 2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. - Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. - Fiscalía General de la Nación. - Entes Universitarios autónomos. - Personal regido por la carrera diplomática y consular. - El que regula el personal docente. - El que regula el personal de carrera del Congreso de la República.
Parágrafo 2o. Mientras se expida las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley”. En ese orden, la Ley 909 de 2004 extendió la causal de retiro forzoso por edad, contenida en el Decreto 2400 de 1968, a una gama inmensa de servidores públicos de todas las ramas del poder público, de organismos de control y de órganos autónomos.
Finalmente, la Ley 1821 de 2016, “por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas”, publicada en el Diario Oficial el día 30 de diciembre de 2016. El artículo 1º, prescribe lo siguiente: “Artículo 1°. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años.
Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1° del Decreto- ley 3074 de 1968” En relación al artículo en cita, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante Concepto No. 2326 del 8 de febrero de 2017 manifestó lo siguiente: “A juicio de la Sala, este artículo trae dos (2) importantes consecuencias, desde el punto de vista jurídico: (i) en primer lugar, aumenta la edad de retiro forzoso, hasta los 70 años, para los cargos, posiciones y funciones públicas que ya estaban sometidos a la edad máxima de 65 años para su ejercicio, de acuerdo con la Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 121/2021 SALA DE DECISIÓN No. 7 legislación anterior, y (ii) en segundo lugar, somete a la edad de retiro forzoso (70 años) a aquellos servidores públicos y particulares que ejerzan de manera permanente funciones públicas y que, de acuerdo con el régimen anterior, no estaban sometidos a dicha causal de retiro, con excepción solamente de los mencionados en el segundo inciso del mismo artículo, a los cuales nos referiremos más adelante.” A su turno, en relación al efecto inmediato de la Ley 1821 de 2016 y su retroactividad precisó: “Como se mencionó, el artículo 4º de la Ley 1821 dispone que “la presente ley rige a partir de su publicación”.
Esta simple fórmula genera importantes consecuencias, pues al acoger el legislador al denominado “efecto general inmediato” de las leyes, que constituye en esta materia la regla general, descartó que la Ley 1821 pudiese tener efectos retroactivos o ultractivos. En armonía con lo anterior, debe observarse que el Congreso de la República no estableció un régimen de transición en parte alguna de la Ley 1821 de 2016, como hubiera podido hacerlo, ni para disponer que las personas que estuvieran cerca de cumplir la edad de retiro forzoso anterior (65 años) quedaran por fuera del incremento en dicha edad efectuado por la Ley 1821, ni para permitir, por el contrario, que quienes hubiesen cumplido 65 años en un determinado lapso anterior a la publicación de la ley, pudieran acogerse a la nueva edad de retiro forzoso.
Lo anterior implica, a juicio de la Sala, que la aplicación de la Ley 1821 de 2016 corresponde, en forma simple, al “efecto general inmediato” de las leyes, esto es, que no regula situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su entrada en vigencia, sino solamente situaciones jurídicas que no hayan nacido en ese momento y situaciones jurídicas que se iniciaron con la legislación anterior pero que no se habían consolidado (efecto retrospectivo).
En este punto, es importante recordar lo que se explicó en el acápite A) de este concepto sobre la causal de retiro forzoso por la edad, tal como estaba regulada antes de la Ley 1821 y como sigue normada hoy en día, en disposiciones que esta última no ha derogado. Allí se mencionó que esta causal se presenta por el acaecimiento de un hecho de la naturaleza que constituye, al mismo tiempo, un hecho jurídico: la llegada de una persona a los 65 años de edad.
Tal acontecimiento genera unas consecuencias jurídicas, la principal de las cuales consiste en el deber que surge para el servidor público o el particular que ejerza funciones públicas, de retirarse de su cargo dentro del plazo y en las condiciones que señalen las normas pertinentes. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 121/2021 SALA DE DECISIÓN No. 7 (…) Así, el cumplimiento de la edad prevista en la ley, para los servidores públicos o los particulares sujetos a dicha causal de retiro, constituye una situación jurídica consolidada, en el sentido de que, a partir de ese momento, se genera para la persona el deber de retirarse del cargo o de cesar en el ejercicio de las funciones públicas, y para la administración, el deber de retirarlo, si dicha persona no lo hace voluntariamente.
En consecuencia, dado que el objetivo principal de la Ley 1821 de 2016 es el de establecer en 70 años la edad de retiro forzoso de las personas que ejerzan funciones públicas, como lo dispone su artículo 1º, es claro para la Sala que dicha disposición genera dos efectos jurídicos: (i) ampliar la edad de retiro para las personas que estando cobijadas por esta causal y no habiendo sido exceptuadas por el inciso segundo del artículo 1º, no hubieran cumplido la edad prevista en la normatividad anterior (65 años) al momento de entrar a regir la Ley 1821, es decir, a más tardar el 30 de diciembre de 2016, y (ii) someter a la nueva edad de retiro forzoso (70 años) a las personas que no habiendo cumplido esa edad el 30 de diciembre de 2016 y no encontrándose incursas en las excepciones previstas en el segundo inciso del artículo 1º, no estaban sujetas a la causal de retiro forzoso por la edad, conforme a la legislación anterior.
Por lo tanto, el efecto general inmediato de la Ley 1821 de 2016 excluye cualquier interpretación con efectos retroactivos.” (Negrillas fuera del texto).
4.1. CASO CONCRETO 5.1. Hechos probados - Obra en el expediente copia de cédula de ciudadanía de la señora María Figueroa Ospino, mediante el cual consta que nació 12 de octubre de 1951. (fl. 02) - Obra en el expediente “Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral” mediante el cual se acredita que se posesionó como docente el 14 de marzo de 1994.
(fls. 03-04) - Obra en el expediente copia del Decreto 1809 del 31 de diciembre de 2016, proferido por la Secretaría de Educación Distrital, mediante el cual se decreta retirar del servicio a la señora María Figueroa Ospino. (fl. 16) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 121/2021 SALA DE DECISIÓN No. 7 - Obra en el expediente notificación por aviso del Decreto 1809 del 31 de diciembre de 2016, en el que consta como fecha de notificación el 04 de agosto de 2017.
(fl.15) 5.2 Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Pretende la parte accionante se declare la nulidad del Decreto 1809 del 31 de diciembre de 2016, proferido por la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, mediante el cual se decreta retirar del servicio a la señora María Figueroa Ospino; a título y restablecimiento del derecho solicita, se ordene a la demandada a reintegrarla en el mismo cargo o en uno de igual o mejor categoría, se ordene el pago de los salarios dejados de percibir y las prestaciones dejadas de cancelar.
El juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, indicando que los docentes que habían cumplido la edad de los sesenta y cinco (65) años a la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, deben ser retirados del servicio; lo anterior se sustenta teniendo en cuenta que la expedición de la Ley 1821 de 2016 no alteró la situación jurídica consolidada de los servidores públicos y los particulares que incurrieron en esta causal al amparo de la legislación anterior, por haber cumplido la edad respectiva antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016.
Señala que en el plenario se encuentra acreditado que la accionante cumplió los 65 años de edad antes de la entrada en vigencia de la ley 1821 de 2016. La parte demandante, presentó recurso de apelación contra la anterior decisión argumentando que la docente fue retirada del servicio a través del Decreto 1809 del 31 de diciembre de 2016, el cual fue notificado por aviso publicado el 26 de julio de 2017, quedando en firme el 04 de agosto de 2017, fecha en la cual ya había entrado en vigencia la Ley 1821 de 2016; como consecuencia de lo anterior, fue retirada de la nómina desde la fecha de ejecutoria del acto mencionado.
Expresa que con la emisión del Decreto 1809 del 31 de diciembre de 2016, se presenta un enjuiciamiento en cuanto a su contenido material en razón a la aplicación temporal de la norma tomada como fundamento de la decisión, debido a que el mismo fue expedido el día 31 de diciembre, momento para el cual ya estaba vigente la Ley 1821 de 2016.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 121/2021 SALA DE DECISIÓN No. 7 Afirma la accionante, que los efectos de la Ley 1821 de 2016 en el tiempo son hacia el futuro, es decir, cobija a quienes se encontraban vinculados al momento de su publicación o a quienes inicien alguna relación laboral en el sector oficial luego de su entrada en vigencia; en el presente caso, la demandante se encontraba vinculada, por cuanto no se había expedido acto administrativo que la retirara del servicio, y en consecuencia la administración no podía aplicar normas expresamente derogadas para decidir su retiro, sin ser válido aceptar el argumento de que el hecho se dio en vigencia de la norma anterior.
Arguye el recurrente que se configura la vulneración del principio de legalidad, puesto que se desconoce la expedición y entrada en vigencia de una norma de orden público y aplica de forma ultractiva la edad de 65 años. En ese contexto, conforme al marco normativo y jurisprudencial citado, los hechos probados y el recurso de apelación impetrado, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado.
Es dable acotar que el artículo 31 del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.” reguló expresamente el retiro forzoso por edad de los docentes, y fijó dicha edad en sesenta y cinco (65) años. Por su parte, la Ley 1821 de 2016, con vigencia a partir del 30 de diciembre de 2016 modificó la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas así: “Artículo 1°.
La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1° del Decreto- ley 3074 de 1968” Así mismo, en su artículo cuarto, la citada norma indica que su vigencia inicia con la publicación; la cual tuvo lugar el de 30 de diciembre de 2016 en el Diario Oficial No. 50.102.; no contemplando dicha ley aplicación retroactivo ni régimen de transición alguno. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 121/2021 SALA DE DECISIÓN No. 7 Advierte la Sala que la ley en cita es aplicable a servidores públicos o a particulares que cumplen funciones públicas y que, de acuerdo con la normatividad anterior, estuvieran sujetos a esta modalidad de retiro, incluyendo los docentes que se rigen por el Decreto 2277 de 1979, el cual señala en su artículo 31 como causal de retiro la edad de retiro forzoso.
Ahora bien, como se indicó en el marco normativo y jurisprudencial, la Sala de Consulta del Consejo de Estado, sobre la aplicación de la ley 1821 de 2016, concluyó que la aplicación de dicha ley corresponde, en forma simple, al “efecto general inmediato” de las leyes, esto es, que no regula situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su entrada en vigencia, sino solamente situaciones jurídicas que no hayan nacido en ese momento y situaciones jurídicas que se iniciaron con la legislación anterior pero que no se habían consolidado (efecto retrospectivo).
En igual sentido se pronunció Departamento Administrativo de la Función Pública en Concepto 42091 de 2017 manifestando que “los docentes que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 no hayan cumplido la edad de 65 años, les será aplicable la nueva reglamentación y podrán permanecer voluntariamente en el ejercicio de sus cargos hasta los 70 años, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social.” Ahora bien, en el sub examine se encuentra acreditado en el sub judice, que la accionante nació el doce (12) de octubre de mil novecientos cincuenta y uno (1951) (fl. 16), es decir cumplió la edad de los sesenta y cinco años el doce (12) de octubre del dos mil dieciséis (2016).
Dado lo anterior, vislumbra esta Magistratura, que la docente cumplió los sesenta y cinco (65) años de edad antes del 31 de diciembre de 2016, bajo la vigencia del Decreto 2277 de 1979 en el cual se establece como edad de retiro forzoso, sesenta y cinco (65) años, lo que implica la cesación en el ejercicio de las funciones como Docente.
Así las cosas, y teniendo en cuenta los conceptos en cita y los elementos probatorios arrimados al plenario; al actor no lo cobija la pluricitada ley 1821 de 2016, por cuanto él cumplió los 65 años de edad, antes de la entrada en vigencia de dicha ley; por lo que la causal de retiro del servicio por la edad aplicable al demandante, se rige por la norma anterior.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 121/2021 SALA DE DECISIÓN No. 7 En este sentido, para la Sala, el Decreto 1821 del 31 de diciembre de 2016 mediante la cual se retira del servicio a la actora no vulnerara las normas superiores y no está viciado por falsa motivación toda vez que, se itera, el actor cumplió los 65 años de edad el doce (12) de octubre del dos mil dieciséis (2016), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 (30 de diciembre de 2016) por lo que le es aplicable el Decreto 2277 de 1979 el cual regula la edad de retiro forzoso de los docentes y establece para la misma la edad de 65 años, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia impugnada.
Por todo lo anterior, la Sala confirmará la Sentencia de primera instancia de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 6. Condena en costas De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicado por remisión del artículo 188 del CPACA, se dispone condenar en costas a la parte “a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”, y de conformidad con el numeral 8 del mismo artículo, según el cual solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron.
Así las cosas, se condenará al pago de las costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el Juez de primera instancia de acuerdo con lo señalado en el artículo 366 del CGP; incluyendo en ellas las agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.- FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, mediante la cual se negaron las pretensiones de Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 121/2021 SALA DE DECISIÓN No. 7 la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Condenar en Costas a la parte demandante, en los términos de los artículos 365 y 366 del CGP las cuales serán liquidadas por el juez de primera instancia; incluyendo las agencias en derecho.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE LOS MAGISTRADOS LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ OSCAR IVAN CASTAÑEDA DAZA