Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC Bucaramanga, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Tribunal ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Medio de control o Acción TUTELA Radicado 680013333008-2021-00148-01 Accionante PERSONERÍA MUNICIPAL DE EL PLAYÓN - SANTANDER E-mail: personeria@elplayon-santander.gov.co Accionado SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER E-mail: apoyojuridicosed@santander.gov.co Asunto (Tipo de providencia) FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Conoce la Sala de Decisión, la impugnación interpuesta por la parte accionada contra el fallo de fecha 19 de agosto de 2021proferido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, por medio del cual se tutelaron los Derechos Fundamentales de la vida y la educación de los estudiantes del Instituto Integrado de Comercio Camilo Torres del Municipio del El Playón. I.
ANTECEDENTES 1. DEMANDA 1.1 Hechos Señala el Personero Municipal del Playón que, a través del Consejo Directivo del Instituto Integrado de Comercio Camilo Torres, se ha venido realizado gestiones con la finalidad de dar cumplimiento a las directrices emitidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, así como a los requerimientos formulados por la Secretaría de Educación Departamental, para de esa manera garantizar el retorno de los estudiantes en la modalidad presencial.
Sostiene que, el 02 de agosto de 2021, el Rector de la referida Institución Educativa le informó que el plantel educativo presenta una gran deficiencia en su infraestructura física que impide garantizar el retorno seguro a las clases presenciales de los cerca de dos mil estudiantes, ya que, buena parte de las baterías sanitarias de la institución se encuentran en pésimo estado, no se Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2021-00148-01 2 cuenta con flujo de agua en las unidades sanitarias, los lavamanos están deteriorados, no hay servicio de agua potable ni de internet, las aulas de clases no cuentan con una ventilación adecuada y, no existe señalización que indique a la comunidad educativa la necesidad de guardar la distancia para mitigar el contagio del virus COVID-19, aunado a que los protocolos de bioseguridad no se encuentran aprobados.
Reitera que, no es posible garantizar a los estudiantes el correcto regreso a clases presenciales, pues no se cuentan con las garantías permanentes que aseguren el obligatorio lavado de manos que exigen las normas de bioseguridad. Anota que, el Municipio del Playón, no está certificado en educación, por lo que, depende de la Gobernación de Santander.
No obstante, precisa que el ente territorial no ha actuado de manera oportuna y diligente en el asunto, situación que obliga a que la Personería Municipal interfiera en el actuar para proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes que actualmente se encuentran matriculados en el Instituto Integrado de Comercio Camilo Torres del Municipio del Playón - Santander. 1.2 Pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos solicita como pretensiones las siguiente: “PRIMERA: AMPARAR los derechos a la vida y salud de los estudiantes que se encuentran matriculados en el Instituto Integrado de Comercio Camilo Torres del Municipio de El Playón-Santander.
SEGUNDA: ORDENAR a los accionados inaplicar las normas que ordenan el retorno a la presencialidad de los estudiantes matriculados en el Instituto Integrado de Comercio Camilo Torres del Municipio del Playón- Santander. TERCERA: ORDENAR al Departamento de Santander, para que, a través de su Secretaría de Educación, proceda evaluar las condiciones locativas, y posteriormente gestionar los recursos necesarios, indispensables y suficientes, para que se realicen las adecuaciones de infraestructura y servicios públicos que permitan el pronto regreso SEGURO a clases, de los estudiantes matriculados en el Instituto Integrado de Comercio Camilo Torres del Municipio del Playón- Santander.
Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2021-00148-01 3 CUARTA: ORDENAR al Departamento de Santander para que, a través de su Secretaría de Educación, asesoré y oriente al Municipio de El Playón y al Instituto Integrado de Comercio Camilo Torres respecto a la manera cómo se formulan y aprueban los protocolos de bioseguridad que permitan que los estudiantes del Instituto Integrado de Comercio Camilo Torres puedan retornar de manera segura a clases”. 2.
Informe de las entidades accionadas 2.1. Ministerio de Salud y Protección Social La entidad accionada en su escrito de contestación, dispone que, el Plan Nacional de Vacunación contra el COVID-19 fue adoptado por medio del Decreto 109 de 2021 y, que en él se define la priorización, apuntando a proteger los daños más graves e inmediatos sobre la vida, la salud y la dignidad de los habitantes del territorio, es decir, nadie está excluido.
Frente a este punto, resalta que, es claro que el grupo poblacional de los docentes, será beneficiarios de la aplicación de vacunas, pero en su determinada fase y etapa asignada. Así como también, de acuerdo con los lineamientos técnicos y científicos existentes para la aplicación de los biológicos. Indica que, dentro de las competencias constitucionales y legales de esa cartera Ministerial, no se encuentra contemplada la de validar la bioseguridad de las instituciones educativas.
Por lo que, precisa que, dichas solicitudes se escapan de su órbita de competencias funcionales, ya que la misma, es una responsabilidad exclusiva del Ministerio de Educación, de las Secretarías de Educación y de las Entidades Territoriales. Refiere que, las directrices en materia de presencialidad académica, son competencia de cada ente territorial; en virtud de ello y atendiendo a los lineamientos generales emitidos por parte del Ministerio de Educación y que, es la Secretaría de Educación en cabeza de la Institución Educativa quien debe proceder a dar aplicación a los actos administrativos emitidos en dicha materia; ello con el fin de atender, garantizar y preservar los derechos fundamentales a la educación y a la salud en conjunto.
Manifiesta que, en relación con el sector educativo es importante que las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas organicen el Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2021-00148-01 4 retorno a las actividades académicas presenciales de los docentes, directivos docentes, personal administrativo y personal de apoyo logístico que hayan recibido el esquema completo de vacunación. Dicho en otras palabras, el proceso de presencialidad en el nivel educativo está determinado por la implementación de protocolos y adquisición de elementos de bioseguridad para directivos, maestros, personal administrativo y estudiantes además que: i) la infraestructura debe cumplir con las condiciones adecuadas para el regreso seguro, ii) retornarán a la presencialidad el personal directivo, docente y administrativo con el esquema de vacunación completo o aquellos que voluntariamente se han negado a acceder al biológico y, iii) se debe contar con la presencia de personal de apoyo para aseo y desinfección contratado con recursos del Fondo de Mitigación de Emergencias - FOME del Ministerio de Educación Nacional.
Precisa que, en la gestión de análisis de riesgo, se debe llevar a cabo una mesa técnica semanal para analizar los indicadores epidemiológicos en el Departamento y establecer si existen otros municipios que descienden el riesgo moderado a bajo, para que los establecimientos educativos, ubicados en estos municipios, ingresen a la presencialidad de manera gradual, progresiva y biosegura.
Adicionalmente señala que, no debe perderse de vista que la vacunación es una medida efectiva para proteger a la población, sin que ello exonere o elimine la continuidad de la aplicación de las medidas de bioseguridad en los términos definidos en la Resolución 777 de 2021. Puntualiza que, con relación a la estancia en los colegios y escuelas, se recomienda establecer normas para guardar la distancia social, lavado de manos, ventilación e higienización de los salones y áreas comunes, alternando con el uso de las herramientas tecnológicas.
No obstante, estas medidas deben evaluarse en función de la heterogeneidad en el contexto territorial, de las condiciones sociales de los alumnos y de sus familias, y de infraestructura de las instituciones educativas en Colombia, propuesta dada por el Ministerio de Educación mediante la Resolución 1721 de 2021, en la cual dispone implementar la estrategia de alternancia para las instituciones educativas, que inició desde el 18 de enero del presente año y que avanza de forma progresiva a nivel nacional.
Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2021-00148-01 5 2.1. Instituto Integrado de Comercio Camilo Torres Señala la Institución Educativa que, a través de su Consejo Directivo y en pleno cumplimiento de sus funciones ha venido realizando las gestiones necesarias y ordenadas por el Ministerio de Salud y Protección Social, así como los requerimientos formulados por la Secretaría de Educación Departamental, para garantizar el retorno de los estudiantes a la presencialidad.
Indica que, fue enviado un reporte informando la realidad de la Institución al representante del Ministerio Público del Municipio del Playón, en la fecha relacionada, pues el estado de las baterías sanitarias de las 12 sedes que conforman la Institución Educativa se encuentran en estado deficiente, las aulas de clase no cuentan con una ventilación adecuada, no existe el flujo de agua en las unidades sanitarias, los lavamanos se encuentran deteriorados y en mal estado, no se cuenta con los servicios de agua ni de internet ni con la señalización para prevenir el contagio derivado del COVID- 19, aunado a que, a la fecha, no se han aprobado los protocolos de bioseguridad requeridos para el retorno seguro de sus estudiantes.
Precisa que, la Gobernación de Santander no ha dado cumplimiento a su labor de acompañamiento y orientación para remediar las situaciones de infraestructura y de revisión y verificación de los protocolos de bioseguridad del Instituto Integrado de Comercio Camilo Torres del Municipio del Playón - Santander con miras a garantizar el retorno a la presencialidad en un entorno seguro para sus estudiantes y para la comunidad en general.
Por tanto, solicita evitar el retorno a la presencialidad de los estudiantes matriculados en el Instituto Integrado de Comercio Camilo Torres, para de esta manera, no poner en riesgo sus derechos fundamentales a la vida y a la educación y, que el Departamento de Santander, a través de la gestión de su Secretaría de Educación, realice las adecuaciones de infraestructura y de los servicios públicos que permitan el pronto regreso seguro a clases presenciales para así, aprobar en debida forma los protocolos de bioseguridad que ha sido elaborados por el plantel educativo.
Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2021-00148-01 6 2.3. Departamento de Santander Refiere que, la Secretaría de Educación del Departamento de Santander entregó a los 82 municipios no certificados todos los elementos de bioseguridad, a fin de garantizar el retorno a las aulas de clases, los cuales fueron adquiridos con recursos del FOME con el fin de fortalecer los procesos de implementación de las estrategias encaminadas a la atención de la población estudiantil en Colombia para asegurar el retorno gradual, progresivo y seguro a las aulas.
Aduce que, en relación con la no prestación del servicio público de agua potable, se puede inferir y concluir que los estudiantes no necesitan agua potable en ningún caso para el retorno a las actividades, pues lo importante es que haya agua para que ellos puedan tener el lavado de manos de manera constante; aquí se puede evidenciar que, las obras a realizar son menores e irrelevantes y que si bien, es cierto son necesarias para las sedes, estas no interfieren en nada para la prestación del servicio a la educación de manera presencial, segura y gradual, la cual es una orden impartida por el Ministerio de Salud y Protección Social, de Educación Nacional en coordinación con la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación. Indica que, son las Entidades Territoriales Certificadas en Educación, las que deben iniciar el proceso de incorporación de recursos a su presupuesto, con el fin de dar inicio a los procesos contractuales que permitan garantizar la prestación del servicio educativo conforme a lo definido en los planes de alternancia 2020 - 2021.
Y que en caso de que, los tiempos del proceso de contratación con recursos del año 2020 no permita su compromiso antes del fin de la vigencia, es posible evaluar la aplicación de la figura denominada “Procesos contractuales en curso” prevista en el artículo 8 de la Ley 819 de 2003: “Por cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal”, según la cual, un proceso contractual abierto en la actual vigencia, que ya cuente con CDP y que no alcance a adjudicarse antes del 31 de diciembre, puede perfeccionarse en la vigencia fiscal siguiente y atenderse con recursos de la misma, para lo cual es indispensable incluir el monto del proceso contractual en curso en la programación presupuestal de la siguiente vigencia. Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2021-00148-01 7 Recalca que, los recursos de educación calidad educativa son trasferidos a los municipios por parte del COMPES y que, para el municipio del Playón en lo que va corrido de la presente anualidad, se le consignó la suma de CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS MCTE ($146.051.836) los cuales deberán ser distribuidos en todas las escuelas de dicho municipio, es decir, la suma de VEINTE NUEVE MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL TRECIENTOS SESENTA Y SIENTE PESOS ($29.210.367) para cada escuela.
Indica que, el alcalde del municipio es el encargado de asumir la realización de obras menores como lo es el mantenimiento de infraestructura y/o cosas que necesiten las instituciones como las mencionadas en el mismo fallo, por lo que debe coordinar con el Rector de cada institución educativa las necesidades y en este caso en particular, puede declarar la emergencia manifiesta y, así a través de contratación de mínima cuantía usar los recursos de calidad educativa y de gratuidad educativa para arreglos, mantenimiento de infraestructura, compras de pintura, chapas, entre otras, pues las mismas son obras que se pueden realizar en un máximo de 15 días.
Indica que, para el caso del municipio del Playón, éste recibió para la vigencia del 2021 la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($36.292.742) con lo que se puede evidenciar que existen dineros suficientes en la institución educativa y sus sedes para realizar las obras menores como arreglo de batería de baños mencionada por el accionante.
También es importante mencionar que el Rector de la institución educativa de dicho municipio, nunca informó a esta secretaria de las necesidades que tenía la sede educativa y si lo viene hacer después de más de 1 año y, a portas de implementar la alternancia educativa, pues en este sentido se reitera que los ciudadanos y docentes deben tener resiliencia al COVID-19, pues debemos aprender a vivir con él y se ha podido comprobar durante esta emergencia sanitaria un incremento en los riesgos a trastornos mentales, enfermedades crónicas, entre otras, lo cual se debe tener en cuenta y tener la voluntad de iniciar progresivamente las actividades sociales, deportivas y culturales.
Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2021-00148-01 8 Por consiguiente, solicita que se desvincule como parte pasiva a la Secretaría de Educación del Departamento de Santander y declarar la improcedencia de la presente acción, toda vez que, de las pruebas aportadas por el accionante no se evidencia que existe vulneración alguna a los derechos que fueron invocados en la presente acción de tutela. 2.4.
Ministerio de Educación Nacional Manifiesta que, el Ministerio de Educación entregó a las Secretarías de Educación un lineamiento para la transición progresiva del servicio educativo a la modalidad presencial y la implementación de prácticas de bioseguridad que reduzcan el riesgo de contagio de COVID-19 en la comunidad educativa, con base en que se coordinaría con las autoridades pertinentes la producción de protocolos de referencia. Por ello, cada Secretaría de Educación estaba en la obligación de adoptar un protocolo, así como planes para su inspección y vigilancia, atendiendo a las competencias asignadas por descentralización. Anota que, cada Secretaría de Educación en ejercicio de su competencia de administrar la prestación del servicio, debe determinar las medidas a que haya lugar.
Y así, se dispuso desde el documento de lineamientos emitido el 13 de junio de 2020 que desarrolló las indicaciones dadas a través de las Directivas 011 del 29 de mayo y 012 del 2 de junio de 2020 donde se detallaron orientaciones al sector educativo oficial y no oficial (jardines y colegios), para que se reconozcan las particularidades de la ruralidad y las comunidades étnicas del país, las modalidades de atención como las residencias escolares y otros elementos asociados a los niveles y grados educativos que en su conjunto permitían, con la debida anticipación, preparar las condiciones requeridas para que los estudiantes pudieran continuar el proceso educativo bajo esquemas de atención acordes con las recomendaciones de las autoridades sanitarias ante la pandemia del COVID-19.
Refiere que, el documento convocaba a revisar las condiciones de cada establecimiento educativo, su contexto territorial y poblacional para la implementación de prácticas de bioseguridad en las diferentes áreas, servicios o programas de permanencia escolar como alimentación, transporte escolar, prácticas para el ingreso y salida de las instituciones educativas y para los Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2021-00148-01 9 desplazamientos de los miembros de la comunidad educativa desde y hasta la vivienda.
Señala que, el Ministerio de Educación Nacional en el marco de sus competencias, y en virtud de la Resolución 777 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social, profirió la Directiva No. 05 de 2021 mediante la cual se establecieron orientaciones para lograr el adecuado y seguro retorno a la presencialidad del Sistema Educativo. Dentro de dichas orientaciones se establecieron las siguientes: “Implementación de los protocolos de bioseguridad para el regreso a actividades académicas presenciales”.
Según esta indicación, sólo se volverá a la presencialidad con la condición del pleno cumplimiento de las condiciones de bioseguridad, para lo cual se debe dar total aplicación a la Resolución 777 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social. En el caso de las instituciones que no cumplan con los protocolos, se deberán identificar y para estas se deben definir un plan de acción específico por sede, con acciones y tiempos para lograr que ingresen a la prestación del servicio educativo presencial dentro del menor término posible.
Igualmente, las ETC deberán realizar las labores de vigilancia al cumplimiento de los protocolos.” Comenta que, en medio de las condiciones generadas por la pandemia, se ha destinado más de $400 mil millones, a través del Fondo de Mitigación de Emergencias - FOME, para realizar las adecuaciones y acondicionamientos necesarios, que permitan dar continuidad a los procesos educativos de niños, niñas, adolescentes y jóvenes, de manera presencial, considerando las condiciones de bioseguridad requeridas.
En ese sentido, reitera que, la prestación del servicio educativo, conforme con la Constitución Política (Descentralización administrativa y por servicios) y la Ley 715 de 2001, se encuentra en cabeza de las entidades territoriales, esto es, en los Departamentos, y en los distritos y municipios. Lo anterior, quiere decir que, es a estas entidades, y en el caso particular, a la Secretaría de Educación Departamental de Santander, a quien le corresponde administrar y prestar el servicio público educativo, y específicamente, identificar las sedes que de manera excepcional no cumplan con el protocolo de bioseguridad y definir para ellas un plan de acción específico por sede, con acciones y tiempos para lograr que ingresen a la prestación del servicio educativo presencial, y mientras ello ocurre, debe definir un plan de atención para garantizar la continuidad del proceso formativo de los estudiantes.
Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2021-00148-01 10 Advierte que, se han interpuesto múltiples demandas de tutela en el territorio nacional con pretensiones similares a las del accionante buscando que sea suspendida la presencialidad en las instituciones educativas oficiales y no oficiales, en ese sentido los Despachos de distintos Circuitos Judiciales, en los más de (107) fallos que nos han sido notificados, han concluido que no proceden las demandas, toda vez que, en la documentación aportada no se allegan pruebas ciertas de la vulneración o puesta en peligro de derechos fundamentales y de otro lado se sustenta que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para controvertir la legalidad de los actos administrativos expedidos por el Gobierno Nacional y el Territorial.
Por lo tanto, solicita se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, y en este sentido se rechace la acción. 2.5. Municipio del Playón - Santander Esta entidad fue debidamente notificada sin que haya presentado el informe solicitado guardando silencio en esta etapa procesal. 3.
Fallo Impugnado El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante fallo de fecha 19 de agosto de 2021, decidió declarar procedente la acción de tutela y, por consiguiente, amparar los derechos fundamentales de la vida y educación de los estudiantes del Instituto Integrado de Comercio Camilo Torres invocados por el accionante, al considerar que, por disposición legal para el regreso a las clases presenciales la Secretaría de Educación del Departamento de Santander, es el organismo que debe garantizar la implementación de los protocolos de bioseguridad que son, procurar por el lavado de manos, el distanciamiento físico, el uso correcto del tapabocas, la adecuada ventilación, el fomento del autocuidado y corresponsabilidad en el ámbito escolar, social y familiar, lineamientos que para el caso en particular no se cumplen, ya que, del material probatorio que reposa en el expediente se evidencia que, las aulas de los planteles educativos de la Institución, no cuentan con la ventilación adecuada, los lavamanos son escasos por la poca salida de Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2021-00148-01 11 agua, las baterías sanitarias se encuentran en un mal estado y no se cuenta con el servicio público de agua potable.
Por lo anterior, considera el fallador de primera instancia que es evidente que la Secretaría de Educación del Departamento de Santander no cumple con la responsabilidad de administrar y prestar el servicio público educativo en debida forma y de manera integral, en razón a que, no se cuentan con los protocolos de bioseguridad emanados del Ministerio de Salud y Protección Social, por lo que, aceptar el regreso a clases de manera presencial pondría en riesgo los derechos fundamentales a la vida y a la salud no sólo de los estudiantes sino de la comunidad educativa en general.
Igualmente, considera el Juez sí bien, la Secretaría de Educación Departamental refiere que no se requiere de agua potable para el lavado de manos y que las reparaciones son menores, está probado, que sí hay poco flujo de este líquido y que los lavamanos están deteriorados no se puede dar cumplimiento a las necesidades básicas que requieren los niños, niñas y adolescentes para el regreso a la presencialidad, por tanto, no son de recibido para esa sede judicial los argumentos esbozados por la Secretaría de Educación Departamental, ya que se evidencia que no conoce las condiciones reales en la que se encuentra el plantel educativo y todas sus carencias que ya han sido señaladas, pues únicamente se limitan a mencionar que hicieron entrega de los elementos de bioseguridad, que en criterio del Juez de primera instancia difícilmente pueden suplir la falta de agua, la ausencia de ventilación en los salones y el distanciamiento social, relacionados con el autocuidado.
Por último, dispuso la desvinculación de las demás entidades accionadas. 4. Impugnación La entidad accionada - Secretaría de Educación del Departamento de Santander - por medio de su apoderada presenta impugnación al no estar conforme con la decisión del Juez de primera instancia, como quiera que, considera que la orden de suspender el retorno a la presencialidad es arbitraria, pues es evidente que las obras a realizar son menores y que el Municipio de el Playón puede realizarlas en un par de días, incluso en un fin de semana, para no interferir en las clases con los estudiantes mediante la ejecución de contratos Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2021-00148-01 12 de mínima cuantía. Aunado a ellos, está comprobado que los estudiantes necesitan un entorno sano y que al estar encerrados en sus casas se han causado problemas de aprendizaje y de deserción estudiantil.
Precisa que, a la fecha, esta entidad con los dineros del Fondo de Mitigación de Emergencias – FOME envió todos los elementos de bioseguridad requeridos por la Institución Educativa con el fin de iniciar el retorno a las aulas de clase, con ello se puede evidenciar que se están dando cumplimiento a todos los protocolos exigidos por la Ley.
También, reitera dentro de su escrito que los municipios tienen dineros suficientes y están avalados por la Ley para ejecutar las obras menores. Reitera que, no existe vulneración alguna a los derechos que fueron invocados por el accionante, pues dentro de la presente acción se puede concluir que no existen prueba sumaria alguna que configure un perjuicio irremediable que determine la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues la parte accionante no se encuentra en estado de indefensión o de vulnerabilidad y, por el contrario, sí se le ha prestado el servicio educación de manera ininterrumpida, adicional a ello, refiere el municipio tiene toda la competencia para celebrar un contrato de menor cuantía y realizar las obras menores que requiere la institución, debido a que es de su competencia según la Ley.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia y oportunidad Por la naturaleza del asunto esta Sala de Decisión, es competente para conocer de la IMPUGNACIÓN DEL FALLO proferido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga conforme a la disposición consagrada en el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991. Así mismo, por la naturaleza del asunto, la presente acción esta llamada a ser tramitada ante está Corporación en virtud de la regla de reparto contenida en el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho (1069 del 2015), modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Decreto 333 de 2021.
Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2021-00148-01 13 La parte accionada - Secretaría de Educación del Departamento de Santander - fue notificada en debida forma y presentó el recurso de impugnación dentro de la oportunidad indicada en el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. 2.
Problema Jurídico De conformidad con los antecedentes y las consideraciones expuestas, le corresponde a esta Sala de Decisión determinar: ¿Si se configura la vulneración de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los estudiantes de la Institución Integrado Camilo Torres del Municipio del Playón – Santander, por parte de la Secretaría de Educación del Departamento de Santander con ocasión a la orden de regreso a clases presenciales? Tesis de la Sala de Decisión: Sí, en razón a que, no es posible el regreso seguro de los estudiantes a las clases presenciales, por cuanto la Institución Educativa no cuenta con las garantías mínimas necesarias para evitar el contagio masivo entre docentes, estudiantes y personal administrativo, bien sea por la falta de ejecución de los recursos o por la tardía intervención en su función de vigilancia y control por parte de la Secretaría de Educación del Departamento de Santander, quien debe exigir a las directivas de la Institución Educativa el cumplimiento de sus funciones y, así mismo las entidades territoriales tomar las medidas pertinentes dentro de sus competencias legales para cumplir las directrices emanadas del Ministerio de Salud y Protección social y el de Educación Nacional, sobre las medidas de bioseguridad y adecuaciones de infraestructura de los planteles educativos. 2.
Marco Normativo y Jurisprudencial 2.1 La acción de Tutela De acuerdo con las disposiciones constitucionales y legales que regulan la acción de tutela, ésta puede ejercerse con el objeto de reclamar ante la jurisdicción, a través de un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando se vean amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.
Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2021-00148-01 14 Una de las características de la acción de tutela, es la de ser un mecanismo residual para la protección de los derechos, es decir, que ella no suple a los mecanismos judiciales ordinarios, sino que entra a operar ante la inexistencia de estos, o cuando existiendo no se tornan en el medio eficaz para su defensa, ante la presencia de un perjuicio irremediable.
Es así como los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada la característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un medio para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.
A su turno, la Corte Constitucional en la Sentencia T-115 de 2014 señala lo siguiente: “La tutela es el medio más adecuado para proteger los derechos de los menores de edad dado a que, bajo estas circunstancias, el juez debe evaluar con especial atención la idoneidad y la eficacia del medio ordinario para determinar si el mismo puede garantizar el principio constitucional de prevalencia de los derechos de los niños, niña y adolescentes”.
De esta forma, la tutela se convierte en el medio idóneo para tal fin, como instancia dotada del suficiente poder frente a autoridades o particulares renuentes al cumplimiento de los derechos fundamentales de los menores de edad, pues está adquiere mayor relevancia ya que se trata de proteger a personas en una situación de vulnerabilidad material evidente.
Sumado a que, el artículo 2 de la Constitución Política consagra la protección del derecho a la vida de todas las personas que residen en Colombia, como uno de los fines esenciales del Estado. A la vez, el artículo 11 superior establece que el derecho a la vida es inviolable. Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2021-00148-01 15 El tal sentido, la Corte Constitucional1 ha recalcado que “la estrecha relación que existe entre la vida y la seguridad e integridad personal en tanto derechos fundamentales ha sido reconocida por la jurisprudencia de este Tribunal, enfatizándose que en determinadas circunstancias las autoridades públicas tienen el deber de proveer una protección específica, de cara a situaciones en las que una persona se ve expuesta a riesgos en una proporción mayor a la de sus semejantes”, resultado así procedente la acción de tutela para el caso concreto en atención a la protección de los derechos fundamentales a la vida, salud y educación en el contexto de la actual pandemia, la cual requiere medidas concretas de prevención y protección. Por tanto, la sentencia T-109 de 2019 puntualiza que, los derechos a la vida y a la seguridad e integridad personal son garantías justiciables mediante la acción de tutela siempre y cuando el análisis de las circunstancias que rodean cada caso conduzca a la conclusión de que existe un riesgo concreto para el solicitante, susceptible de ser reconocido como excepcional respecto de los demás individuos, que por lo tanto haga forzosa la intervención de la autoridad judicial para propiciar que el Estado cumpla con los deberes de garantía y protección que le son propios. 3.
Análisis del caso en concreto Como se expuso en los antecedentes de esta providencia, en el caso sub lite, el accionante solicita el amparo de los Derechos Fundamentales a la vida y salud de los estudiantes que se encuentran matriculados en el Instituto Integrado de Comercio Camilo Torres del Municipio de El Playón - Santander, puesto que, la Secretaría de Educación del Departamento de Santander ordenó el regreso a clases en la modalidad presencial, sin tener en consideración las fallas estructurales que presenta la institución, como la falta de adecuación de las aulas físicas, la falta de personal docente y administrativo para manejar la estrategias de mitigación del COVID - 19, la falta de vacunación, el desconocimiento de las comorbilidades existentes no sólo en los estudiantes, docentes y personal administrativo, sino en sus núcleos familiares y la carencia de los servicios públicos de agua potable y de internet en el centro educativo. 1 Sentencia T-109 de 2019 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2021-00148-01 16 El Juez de primera instancia decide tutelar los derechos fundamentales invocados por el accionante y conceder las pretensiones de la demanda, al considerar que, por disposición legal para el regreso a las clases presenciales la Secretaría de Educación del Departamento de Santander no sólo debe entregar los elementos de bioseguridad que por Ley le asisten a dichos planteles educativos, sino que es la entidad encargada de garantizar la implementación de los protocolos de bioseguridad que son, procurar por el lavado de manos, el distanciamiento físico, el uso correcto del tapabocas, la adecuada ventilación, el fomento del autocuidado y corresponsabilidad en el ámbito escolar, social y familiar, así como de verificar que dichos establecimientos educativos, cuenten con la infraestructura física acorde que permitan un regreso seguro de sus estudiantes a las clases presenciales; directrices que en el caso en concreto no se cumplen pues, esta institución no cuenta con la ventilación adecuada en las aulas de clase, los lavamanos son escasos por la poca salida de agua, las baterías sanitarias se encuentran en un mal estado y no se cuenta con el servicio público de agua potable.
En tal sentido, la entidad accionada impugna la decisión, indicando que, la orden dada por el Juez de suspender el retorno a la presencialidad es arbitraria, pues es evidente que las obras a realizar son menores y que el Municipio de el Playón puede realizarlas en un par de días, incluso en un fin de semana, para no interferir en las clases con los estudiantes mediante la ejecución de contratos de mínima cuantía. Aunado a ellos, precisa que, está comprobado que los estudiantes necesitan un entorno sano, ya que al estar encerrados en sus casas se han causado problemas de aprendizaje y de deserción estudiantil.
Así las cosas, encuentra esta Sala de Decisión que se constata con el material probatorio que la entidad accionada - Secretaría de Educación del Departamento de Santander- vulneró los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los estudiantes del Instituto Integrado de Comercio Camilo Torres del municipio del Playón, con la orden de regreso a clases presenciales, cuando la Institución Educativa no cuenta con las garantías mínimas necesarias para evitar el contagio masivo entre docentes, estudiantes y personal administrativo.
Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2021-00148-01 17 Lo anterior, por cuanto se advierte que, aún no se ha contemplado un esquema de vacunación que involucre a todos los actores del sistema educativo, que permita alcanzar una inmunidad de rebaño, aunado al hecho de que la Institución Educativa aún no ha sido dotada de todos los elementos de bioseguridad establecidos en la Resolución No. 777 y en la Directiva 05 de 2021 ni tampoco se han adecuado las instalaciones físicas de la Institución que aseguren un correcto regreso a clases presenciales.
Advierte la Sala de Decisión que, se reconoce la intención de la Secretaría de Educación del Departamento de Santander para propender por la promoción del desarrollo y la salud mental de la comunidad educativa, no obstante, considera que, se omite tener en cuenta las falencias que aquejan a la institución, como la falta de adecuación de instalaciones físicas, la falta de personal docente y administrativo para manejar estas estrategias, la falta de vacunación, el desconocimiento de las comorbilidades que aquejan no sólo a los estudiantes, docentes y personal administrativo, sino a sus núcleos familiares.
Sumado a que, del acervo probatorio que reposa en el plenario no se evidencia que la Secretaría de Educación Departamental, haya efectuado las visitas correspondientes al establecimiento educativo para adelantar las gestiones de vigilancia del cumplimiento de los protocolos correspondientes de bioseguridad y las adecuaciones físicas de infraestructura en la institución educativa por parte de la entidad territorial.
Por su parte, sí bien la Secretaría de Educación del Departamento de Santander advirtió que, asumió el papel encomendado por el Ministerio de Educación, efectuando la vigilancia en la ejecución debida en los protocolos de bioseguridad dispuestos por el Ministerio de Salud, en la Resolución 738 del 26 de mayo, el Decreto 580 del 31 de mayo, la Resolución 777 del 2 de junio, la Directiva 05 del 17 de junio y, la circular Externa del 026 del 31 de mayo de 2021, con el fin de promover y fomentar la salud mental de la comunidad educativa en general, posición que fue adoptada a nivel mundial y recomendada por el Fondo de las Naciones Unidas para la Niñez (UNICEF), la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Federación Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (IFRC) dado a que, afirman que las escuelas son un escenario que permite apoyar el proceso de adquisición de conocimiento no sólo para su desarrollo personal, sino también para los temas relacionados con Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2021-00148-01 18 la pandemia previniendo el aumento en la transmisión del virus2.
Además de que, la preocupación que las organizaciones mundiales y de los Gobiernos se presenta dado a la dependencia que se ha generado en la población de niños, niñas y adolescentes por el uso de las plataformas digitales no solo para acceder a su educación, sino también como medio de distracción, las que no son completamente seguras ya que exponen a los niños a los riesgos de la web.
Entiende esta Sala de Decisión el difícil escenario que ha venido desencadenado la pandemia y la afectación que causa a nivel físico y mental a todos los habitantes, más el enorme esfuerzo Estatal que exige la planeación y ejecución minuciosa de las estrategias que aseguren no sólo el regreso a clases de manera presencial, sino el bienestar general de las comunidades.
Empero, como se puede evidenciar, bien sea por la falta de ejecución de los recursos o por la tardía intervención en su función de vigilancia y control por parte de la Secretaría de Educación de Santander, quien debe exigir a las directivas de la institución educativa y la entidad territorial el cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias, debido a que, las condiciones de bioseguridad no están dadas aún para un regreso a clases presenciales, ya que, no se puede dejar de lado que no se encuentra plenamente demostrado que se invirtieron los recursos provenientes del Fondo de Mitigación de Emergencias - FOME, en las necesidades específicas de la institución, en servicios de acueducto y servicios generales, adecuación de lavado de manos y baterías sanitarias, suministros de elementos de bioseguridad, verificación de infraestructuras que permitan el distanciamiento de un metro, la instalación y socialización de los protocolos establecidos por el MEN, en elementos de aseo y desinfección que en conjunto evitan el contagio y la propagación del virus y aseguran un retorno seguro a la presencialidad.
En ese sentido, es urgente que se inicie con la implementación de un servicio seguro de educación integral, que propenda por frenar la pandemia, evitando de esta forma, un grado mayor de afectación no sólo a la comunidad educativa, sino a sus núcleos familiares, haciéndose imperiosa una planificación adecuada, suficiente y amplia, que implique la socialización de la utilización de 2 UNICEF.
COVID – 19: La IFCR, UNICEF y OMS publican una guía para proteger a los niños y apoyar la seguridad en las operaciones escolares. https://www.who.int/es/news/item/10-03-2020-covid-19-ifrc- unicef-and-who-issue-guidance-toprotectchildren-and-support-safe-school-operations. Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2021-00148-01 19 los elementos de bioseguridad, limpieza y desinfección al interior de la Institución Educativa, que ofrezca a la comunidad el sentir de un lugar seguro para los docentes, directivos, estudiantes, personal asistencial y administrativo.
Lo anterior cobra relevancia, cuando ha sido el mismo Ministerio de Educación Nacional que a través de la Directiva No. 05 de 2021 ordenó que SÓLO los planteles educativos volverían a la presencialidad cuando se cumplieran a cabalidad con las condiciones de bioseguridad señaladas en la Resolución 777 de 2021 dictada por el Ministerio de Salud y Protección Social, mismas que, a la fecha no se evidencian en la Institución Integrado de Comercio Camilo Torres del Municipio del Playón - Santander, puesto que, no se cumplen estrictamente, de conformidad con los múltiples pronunciamientos de la Institución Educativa y el agente del ministerio público (Personería Municipal).
En este orden de ideas, considera la Sala de Decisión que debe confirmarse la sentencia de primera instancia de fecha 19 de agosto de 2021, proferida el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se tutelan los derechos fundamentales de la vida y la educación de los estudiantes del Instituto Integrado de Comercio Camilo Torres del municipio del Playón - Santander, puesto que la citada Directiva No. 05 de 2021 es clara en establecer que, de identificar las Instituciones Educativas que no cumplan con los protocolos de bioseguridad, la Secretaría de Educación correspondiente está en la obligación de efectuar un plan de acción especifico, que incluya acciones y tiempos para lograr la prestación del servicio educativo presencial, actos previos que deberán efectuarse al retorno a esta modalidad.
En mérito de lo expuesto la SALA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia, y por mandato de la Ley, III. FALLA PRIMERO: Confírmese el fallo de primera instancia de fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021) proferido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga de Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2021-00148-01 20 conformidad a las razones dadas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Notifíquese el presente fallo por el medio más expedito o en la forma señalada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Remítase una vez ejecutoriada esta decisión a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de Decisión virtual Acta No. 85 de 2021, herramienta Microsoft Teams, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. (Aprobado y adoptado por medio electrónico) MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Magistrado (Aprobado y adoptado por medio electrónico) (Aprobado y adoptado por medio electrónico) SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrada Magistrado Firmado Por: Milciades Rodriguez Quintero Magistrado Mixto 003 Tribunal Administrativo De Bucaramanga – Santander Solange Blanco Villamizar Magistrado Escrito 002 Sección Segunda Tribunal Administrativo De Bucaramanga – Santander Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2021-00148-01 21 Ivan Fernando Prada Macias Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Bucaramanga – Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c1a37d7f1732603ea8fbd2235cad7e8ac80953ed3711269c0f26fd54c1358ae 4 Documento generado en 28/09/2021 04:48:29 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica