SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, diecisiete (17) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR PATRICIA GIRALDO GONZALEZ DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A TEMA: Ocupación permanente de inmueble NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS: buzonjudicial@ani.gov.co, zmb.gerenciageneral@grodcoconcesiones.c o, info@grodcoconcesiones.com.co, ledelmar@hotmail.com, yvillareal@procuraduria.gov.co, procesosnacionales@defensajuridica.gov.co, hectorpatino@cable.net.co, Procede la Sala a proferir sentencia dentro del presente medio de control ejercido por la señora LEONOR PATRICIA GIRALDO GONZALEZ en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A. I.
ANTECEDENTES 1. Hechos relevantes 1.1. La Agencia Nacional de Infraestructura ANI antes INCO celebró contrato de concesión No. 002 de 2006 modificado el 8 de abril de 2008 denominado Zona Metropolitana de Bucaramanga – SMB, delegando en la firma Autopistas de Santander S.A la totalidad del proceso de adquisición predial necesario para la ejecución del proyecto 1.2.
La Sra. Leonor Patricia Giraldo González en su condición de propietaria de la finca “La Palmita” ubicada en el municipio de Girón con un área inicial de 25 hectáreas, 3.726 m2 y hoy con 16 hectáreas aproximadamente sobre la margen izquierda de la carretera que de Lebrija conduce a Girón firmó convenio fechado el 24 de abril de 2008 cuyo objeto era “Ampliación de alcantarillas (Dos ubicadas en las abscisas 67+091.03 y 67+165.91) disposición y conformación en zona de nivelación y suscripción por parte de la propietaria del acta de entrega anticipada de la zona de terreno requerida para el proyecto ZMB” donde quedó contemplado que paralelamente a la entrega anticipada se realizaría el proceso de negociación, igualmente se suscribió acta de entrega del referido predio a EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 2 favor del Instituto Nacional de Concesión INCO hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y la concesionaria Autopistas de Santander.
S.A para la construcción de la doble calzada. 1.3. Autopistas de Santander notificó a la Sra. Leonor Patricia Giraldo Gómez de la oferta de compra junto con el avalúo del predio practicado por Alianza Inmobiliaria S.A señalando para el área requerida de 2.590.61 m2 el valor total de la oferta en $13.181.220. 1.4. En consecuencia, la Sra. Giraldo Gómez solicitó la reforma, corrección y objeción del avalúo la cual no fue aceptada por Alianza Inmobiliaria S.A entidad que sugirió que la impugnación ante el IGAC la debía hacer Autopistas de Santander a la luz de las resoluciones 0762 de 1998 y 0620 de septiembre de 2008. 1.5.
En virtud de lo anterior, interpuso impugnación al avalúo argumentando que no estaba aterrizado en la realidad comercial entre otros, no obstante Autopistas de Santander allegó respuesta a los requerimientos fechados el14 de mayo de 2009 indicando la negativa de Alianza Inmobiliaria S.A respecto de la corrección del avaluó, así como señalando la necesidad de un nuevo levantamiento topográfico en razón a que el área tomada, fue mucho mayor a la pactada en el Acta de Entrega. 1.6.
Por tanto, mediante oficio remitido por el Director del Proyecto se informa que dada la entrada en vigencia de la ley 1228 de 2008, que señalaba una zona de exclusión vial mayor, se actualizaría la oferta de compra, lo anterior se manifestó en los siguientes términos: “… se hace improcedente adelantar el trámite contemplado en los artículos 15 y 16 del Decreto 1420 de 1998, que usted solicita, toda vez que el término ya fue agotado y dicho trámite es potestativo de la entidad solicitante, que en este caso es Autopistas de Santander S.A” 1.7.
La Concesionaria Autopistas de Santander S.A remite nueva oferta formal de compra el 18 de agosto de 2010 en la cual señala el área de 5.990.39 mts2 como requerida para la ejecución del proyecto junto con el avalúo hecho por Alianza Inmobiliaria por la suma de $70.381.092, incrementado el área pero no el valor del metro cuadrado, por lo cual se presentó objeción a la oferta formal de compra la cual fue resuelta mediante oficio del 8 de febrero de 2011 en el sentido de obviar la oferta presentada por la empresa en el año inmediatamente anterior y no referirse de manera alguna a la objeción presentada, ni a su tramitación ante el IGAC.
En igual sentido señaló que al haberse omitido una franja de terreno sobre el cual tiene titulo de propiedad, se enviaría una nueva oferta formal de compra la cual contendía la extensión del terreno y el nuevo valor fijado. 1.8. Relata que debido a la negativa de Autopistas de Santander de enviar la impugnación del avalúo para su corrección al Instituto Geográfico Agustin EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 3 Codazzi, solicitó el avalúo de la franja de terreno requerida para la ejecución del proyecto con fecha 17 de julio de 2012 señalando el precio del m2 en $121.000, así mismo dado que se tomaron 5.990.39 m2 el valor de la franja de terreno corresponde a $724.837.190, resalta que este avaluó fue elaborado por los peritos adscritos al IGAC y aprobado por la sede central de Bogotá en la suma señalada. 1.9.
Manifiesta haber solicitado cita con el representante de Autopistas de Santander para finiquitar la transacción y legalizar la venta de la franja de terreno, petición que no obtuvo respuesta alguna. 1.10. Posteriormente, Autopistas de Santander ordenó practicar nuevo avalúo al predio, pero en esta ocasión se ordenó su práctica a través de la Lonja Inmobiliaria, sociedad Colombiana de Arquitectos – Regional Santander quien en un errado estudio, avaluó toda la finca (16 Hectaréas) sin hacer referencia al lote que de 5.990.39 m2 se había tomado la concesionaria lo cual era el objeto del dictamen. 1.11.
Destaca que a la presentación de la demanda se mantiene el daño causado por las lluvias que ha sido permanente en el sector de ubicación de la finca “La Palmita” desde el mes de julio de 2012 a mayo de 2014 cuando se dio la ocupación total de parte del predio - 5990.39 m2 – y daño permanente ocasionado al mismo inmueble a consecuencia del invierno natural que se presenta cada año, lo anterior, dado que los demandados han hecho caso omiso a los requerimientos aquí enunciados por la demandante para construir las obras comprometidas por ellos – dos alcantarillas y nivelación – como consecuencia de la ampliación y construcción de la doble calzada. 1.12.
Así mismo, la obras no se han iniciado, ni se ha pagado por los demandados el valor de las dos alcantarillas que ascienden a la suma $175.015.000 o su equivalente a 284 SMMLV 2. Pretensiones 2.1 Declarar administrativa responsable a la Agencia Nacional de Infraestructura ANI, adscrita al Ministerio de Transporte y a la Concesionaria Autopistas de Santander S.A por los perjuicios causados a la señora Leonor Patricia Giraldo González con motivo de los hechos, omisiones e incumplimientos en la contradicción y la ocupación permanente de una porción considerable del predio de su propiedad, por causa de los trabajos públicos en la realización de la doble calzada en la vía que de Girón conduce a Lebrija – Santander- 2.2 Condenar Solidaria y mancomunadamente por indemnización de perjuicios a las sociedades Agencia nacional de Infraestructura – ANI adscrita al Ministerio de Transporte y a la concesionaria Autopistas de Santander S.A al pago de la suma de NOVECIENTOS MILLONES DE PESOS o su equivalente a 1.461 SMMLV desde el 17 de julio de 2012 dia en que se da la ocupación permanente EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 4 de su predio por trabajos de doble calzada vía Girón a Lebrija – Sder, por los demandados actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del IPC hasta el día de su liquidación final por concepto de daño emergente según el Art. 1613 del CC así: 2.2.1 Por el valor de la pretensión mayor fijada por el IGAC – Regional Santander en la suma de 724.837.190 moneda corriente o su equivalente a 1.177 SMMLV en que fueron valorados los 5.990.39 ms tomados por los demandados de manera total y permanente. 2.2.2 Por el valor de la pretensión fijada en la construcción de dos alcantarillas dejadas de hacer por los demandados que servirían para canalizar las aguas y no producir daños en el lote restante de la finca “La Palmita” en la suma de $175.015.000 o su equivalente a 284 SMMLV 2.3.
Condenar solidaria y mancomunadamente por indemnización de perjuicios a las sociedades Agencia Nacional de Infraestructura – ANI adscrita al Ministerio de Transporte y a la Concesionaria Autopistas de Santander S.A al pago a favor de la demandante la suma de $395.365.740 o su equivalente a 642 SMMLV actualizada según la variación conceptual del IPC desde el día 17 de julio de 2012 por concepto de arrendamientos dejados de percibir por la demandante, correspondiente a los 5.990.39 m2 ocupados por los demandados de manera total y permanente hasta el día de su liquidación final por concepto de lucro cesante según el Art. 1614 del CC. 3.
Fundamentos de derecho Se citan como tales: Constitución Política: artículos 2, 6,13, 23, 29, 58, 83, 87, 89, 90; Ley 153 de 1887 Arts 4, 5 y 8, Ley 80 de 1993, Ley 9 de 1989 y Ley 388 de 1997, Decreto Nacional 2430 de 2011, Decreto 1420 de 1998 que reglamenta todo lo relativo a los avalúos. 4. Contestación 4.1 Autopistas de Santander1 Concurre oponiéndose a las pretensiones de la demanda alegando que, en efecto el predio fue entregado a la Concesión mediante acta de entrega a favor del Instituto Nacional de Vias – INCO hoy Agencia Nacional de Infraestructura ANI de fecha 21 de abril de 2008 para la construcción de la doble calzada dando cumplimiento al “Proyecto vial zona metropolitana de Bucaramanga”, respecto del convenio de fecha 21 de abril de 2008, cuyo objeto era la ampliación de alcantarillado, refirió no tener conocimiento ya que el traslado de redes de servicios públicos domiciliarios no hace parte de las actividades que la entidad desarrolla dando cumplimiento al objeto del contrato de Concesión 002 de 2006, de tal forma que si la actor hizo 1 Folio 212-217 EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 5 entrega de tal franja de terreno para dicho fin no fue a la concesión Autopistas de Santander y será la entidad encargada la que deba responder por tales áreas.
Considera que debe ser desvinculado del trámite toda vez que se solicita el pago de unos perjuicios que no tienen soporte alguno y se demuestra de igual forma en el avalúo comercial actualizado en el año 2013, que los cultivos fueron objeto de la negociación, así mismo, que se realizó una nueva negociación por los 5.990.39 m2, lo que evidencia que el concesionario no actuó de manera arbitraria, posteriormente y en virtud de la objeción de la demandante, solicitó un nuevo avalúo a la Lonja Inmobiliaria Sociedad Colombiana de Arquitectos Regional Santander determinando el valor comercial del inmueble por un valor de $27.757.253.
Invoca como excepciones de mérito las de caducidad y “falta de pruebas de los perjuicios alegados” 4.2 Agencia Nacional de Infraestructura - ANI2 Manifiesta que conforme al material probatorio aportado que para la fecha del 16 de septiembre de 2010 el predio objeto del proceso ya había sido ocupado y utilizado por el concesionario, por tanto, la ocupación del bien no se dio ni en 2012 y 2014 como se afirma, lo anterior, por cuanto la accionante manifestó por medio de escrito dirigido a la concesionaria de fecha 16 de septiembre de 2010 que se tomaron un área de 5.990.39 m2 y …que poseemos levantamientos topográficos antes, durante y después de ejecutar la obra, donde se destaca que el terreno…”, es decir que para tal fecha, el concesionario ya había ocupado la totalidad de los 5.990.39 m2 objeto de reclamación y además que desde tal época, los hechos fueron conocidos por la demandante..
Destacó que no es cierto que la entidad haya hecho caso omiso a los requerimientos del demandante, pues las solicitudes se efectuaron directamente ante el concesionario por ser ésta, entre otras cosas, la única parte que en algún momento se pudo haber comprometido con los demandantes en nombre propio. Propuso como excepciones las de caducidad, ineptitud de la demanda por no haberse agotado en debida forma el requisito de procedibilidad, falta de legitimación en la causa por pasiva e inepta demanda.
Para el efecto señaló que las obras propias de la concesión vial se encontraban construidas desde antes del mes de septiembre de 2010 y las que no se construyeron fueron aquellas relativas a la elaboración del alcantarillado a que se refiere el convenio suscrito entre el concesionario y la demandante el 24 de abril de 2008 y que se encuentran por fuera del objeto del contrato de concesión, en consecuencia, no ha adquirido ninguna obligación relativa al alcantarillado con la demandante. 2 Folio 237-247 EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 6 Así mismo, adujo que la Agencia Nacional de Infraestructura no ha ocasionado los perjuicios que se alegan por cuando en la relación fáctica en que se fundamenta el demandante, no aparece hecho imputable a la entidad sino a Autopistas de Santander por incumplimiento de un convenio suscrito única y exclusivamente entre dichas partes, quienes actuaron por fuera del contrato de concesión, por tanto, no existe responsabilidad patrimonial por parte de tal entidad.
Finalmente, considera que en el evento de verificarse que existió una mayor ocupación del predio quien debe entrar a responder directamente es el Concesionario Autopistas de Santander en cumplimiento de sus obligaciones derivadas del Contrato de Concesión No. 002 de 2006, lo anterior por cuanto se trasladó la totalidad de la responsabilidad sobre la gestión predial 4.3.
Segurexpo de Colombia S.A – Llamado en garantía Señaló que la Agencia Nacional de Infraestructura antes INCO ante el incumplimiento del concesionario Autopistas de Santander en relación con los contratos de compraventa de predios tenía la potestad legal y contractual de adelantar el respectivo procedimiento para en consecuencia, proferir el acto administrativo para declarar el incumplimiento del concesionario frente a las obligaciones en los términos de la cláusula 26.1 y proceder a ordenar la disminución. En el presente asunto, la ANI no ha adelantado procedimientos administrativos sancionatorios ni de imposición de disminuciones en contra de la sociedad concesionaria con motivo del supuesto incumplimiento de ésta última por lo que no es procedente que la entidad llame en garantía a Segurexpo de Colombia S.A dado que la afectación de la garantía única en el amparo de cumplimiento solamente es posible, en tanto exista un acto administrativo en el cual la misma entidad declare la ocurrencia del siniestro.
Destaca que conforme a lo establecido en las disposiciones legales que regulan la efectividad de la garantía única de cumplimiento a favor de entidades existe un procedimiento legal establecido para ello, procedimiento también pactado en el contrato de seguro en las condiciones generales de la póliza No. 4996 expedida por la aseguradora que amparó el cumplimiento del Contrato No. 002 de 2006, por tanto se desconoce el procedimiento legal para ordenar la efectividad de la garantía única de cumplimiento.
Adicional a lo anterior, consideró que no es posible solicitar indemnización de perjuicios derivada de un contrato de derecho privado como se pretende pues la Agencia Nacional de Infraestructura no está facultada legalmente para proferir una resolución motivada ordenando el reconocimiento de perjuicios a favor de un tercero derivados de un contrato de derecho privado, asunto este ajeno por completo a su competencia y a la cobertura otorgada por Segurexpo de Colombia S.A Igualmente manifiesta que la garantía única de cumplimiento a favor de entidades estatales 4996 que amparó el contrato de concesión cubre a la entidad estatal contra perjuicios derivados del incumplimiento, este amparo para el caso objeto de EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 7 análisis cubre multas y clausula penal y no perjuicios de otro orden, máxime cuando los perjuicios que se pretenden no se derivan del contrato estatal sino de un convenio privado suscrito entre la demandante y Autopistas de Santander S.A Alega la prescripción del contrato de seguro establecida en el Art. 1081 del Código de Comercio por cuanto la demanda fue notificada el 19 de octubre de 2015 sin que se hubiese recibido siquiera un aviso de siniestro en la adquisición del predio, obligación de información a cargo de la ANI en su condición de asegurada conforme rezan los Arts 1074 y ss de la normatividad citada.
Considera que si bien dentro del contrato de Concesión 002 de 2006 se estableció que si bien la gestión predial estaba a cargo del concesionario Autopistas de Santander S.A, también se determinó que los fondos don los que habrían de adquirirse los predios tenían varias fuentes, conforme a las cláusulas 34.2 y 34.3 en el evento en que esas sumas de dinero establecidas en la cláusula 34.1 resultaren insuficientes para realizar la compra de predios, el concesionario debería asumir de su patrimonio un exceso de $3.526731.720 pesos conforme a los acuerdos de pago con los propietarios.
En consecuencia, lo pactado en el contrato quiere decir entonces que Autopistas de Santander asumió la carga de aportar determinada suma de dinero para efecto de adelantar las obligaciones propias de la gestión predial a su cargo, sin embargo, ante la insuficiencia financiera para sufragar las obligaciones prediales con esos aportes del concesionario, es obligación de la ANI proporcionar los recursos que en exceso sean requeridos.
A su juicio, la suscripción del otro si No 9 al contrato de concesión de fecha 14 de enero de 2014 permite evidencia el incumplimiento de la Ani frente al reembolso de los dineros destinados a la gestión predial, dado que adicionó un parágrafo a la cláusula 34 del contrato en el cual se comprometió a desembolsar sin condicionamiento alguno lo dineros correspondientes a la adquisición de predios. 5.
Alegatos de Conclusión Dentro de esta oportunidad concurrió el apoderado del cónyuge sobreviviente de la parte actora mediante escrito visible a folios 841 a 844, como el apoderado del llamado en garantía mediante escrito visible a folios 845 al 867, el demandado Autopistas de Santander a través de memorial anexado a los folios 869 a 872 y la apoderada de los herederos de la demandante a folios 873 a 875 a los cuales se remitirá la Sala.
I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Problema Jurídico ¿Se configuran los elementos de la responsabilidad Estatal para declarar la responsabilidad de las entidades demandadas por la ocupación permanente del predio “La Palmita” cuya propiedad alega la Sra. Leonor Patricia Giraldo González? 2. Tesis de la Sala. Si EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 8
3. ARGUMENTOS DE LA SALA DE DECISIÓN 3.1. Régimen de responsabilidad del Estado aplicable por ocupación temporal o permanente de bienes inmuebles3 En casos como el que ocupa la atención de la Sala de Decisión, la Corporación ha señalado que la parte actora debe demostrar que una parte o la totalidad del bien inmueble de su propiedad, fue ocupado permanentemente por la administración o por particulares que actuaron autorizados por ella4.
Por tanto, los elementos que estructuran esta clase de responsabilidad son i) el daño antijurídico, que consiste en la lesión a un derecho del que es titular el demandante. Están comprendidos, por tanto, no sólo los perjuicios derivados de la afectación del derecho de propiedad,5 sino también los perjuicios por la limitación al ejercicio de las facultades propias de los derechos reales, al igual que el menoscabo de la posesión que el particular ejercía sobre el predio ocupado y ii) la imputación jurídica del daño al ente demandado, que se configura con la prueba de la ocupación del bien inmueble, parcial o total, por parte de la administración6.
Respecto del título de imputación y los requisitos para que proceda declarar responsable a la entidad estatal demandada, la Sección Tercera,7 ha indicado, lo siguiente: 3 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, cuatro (4) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2005-05401- 01(39596) Actor: SOCIEDAD PETROBUN S.A Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA NACIONAL Y OTRO 4 La Sección Tercera, en sentencia de 28 de junio de 1994, expediente No. 6806; actor: Olga Bernal de Unda y otros, señaló: Esta acción denominada de ocupación de hecho por trabajos públicos, como ya lo ha dicho la Sala, puede utilizarse en el caso en que, no obstante, no ser la entidad de derecho público la que materialmente ocupa el predio, los efectos de su conducta irregular o las consecuencias de su falla son similares por cuanto el particular resulta, por dicha falla, privado del derecho de dominio que ejerce sobre su bien. 5 Idem. 6 Sentencia del 10 de mayo de 2001, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente No. 20001-23-31-000-1993-0273-01 (11783); actor: Sociedad Construcciones e Inversiones Santa Rosalía Ltda. 7 Sentencia del 28 de abril de 2005, proceso radicado con el No. 52001-23-31-000-1993-05663-01 (13643); actor: Pablo Daniel Portilla Maya.
EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 9 Corresponde a la especie de la responsabilidad objetiva y se configura probando que una parte o la totalidad de un bien inmueble de propiedad del demandante, fue ocupado permanentemente por la administración o por particulares que actúan autorizados por ella8.
Son por tanto supuestos o elementos de la responsabilidad del Estado por ocupación permanente el daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho real de propiedad de que es titular el demandante, quien no tiene el deber jurídico de soportarla y la imputación del daño al ente demandado, por la ocupación permanente, total o parcial, del bien inmueble de propiedad del demandante.
El Estado por su parte sólo podrá exonerarse de responsabilidad, si desvirtúa la relación causal mediante la prueba de una causa extraña tal como la fuerza mayor, el hecho exclusivo de tercero o el hecho exclusivo de la víctima. Probados los aludidos elementos, procede la valoración de los perjuicios que pueden consistir en el daño emergente y el lucro cesante; entendido el primero como el precio del inmueble ocupado9 y el segundo, en los ingresos que el propietario del inmueble ocupado dejó de percibir a consecuencia de su ocupación. Siendo así, cuando el Estado no actúa conforme al ordenamiento, sino que ocupa los bienes de los particulares sin un título jurídico válido para hacerlo, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tendrá que ser conminado a responder patrimonialmente por los daños. 4.
Caso concreto 4.1 Del daño antijurídico 8 «En este sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de junio de 1994, expediente 6806, señaló: “Esta acción denominada de ocupación de hecho por trabajos públicos, como ya lo ha dicho la Sala, puede utilizarse en el caso en que, no obstante no ser la entidad de derecho público la que materialmente ocupa el predio, los efectos de su conducta irregular o las consecuencias de su falla son similares por cuanto el particular resulta, por dicha falla, privado del derecho de dominio que ejerce sobre su bien.”». 9 «Puede consultarse al efecto, sentencia 9718 del 3 de abril de 1997».
EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 10 El daño en el presente caso lo hace consistir la demandante en la ocupación permanente del área correspondiente a 5.990.39 m2 la cual pertenece al predio de su propiedad denominado “LA PALMITA” el cual fue entregado a la concesionaria Autopistas de Santander para la ejecución de 2 alcantarillas dentro del proyecto Zona metropolitana de Bucaramanga.
Para el efecto obran las siguientes pruebas: - Acta de entrega de fecha 21 de abril de 2008 suscrita entre LEONOR PATRICIA GIRALDO GONZÁLEZ y el Gerente del Proyecto – Concesión Autopistas de Santander de la cual se extrae: “Margen: Izquierdo Abscisa inicial Lote K 66+911,13 Abscisa final lote K 67+184,29 Nombre o ubicación del inmueble: Lote La Palmita Matricula inmobiliaria: 300-229587 Área total del predio: 16 Hs Cedula catastral: 00-00-0001-0086-000 Área requerida por el proyecto: 2641.32 M2 (…) En Bucaramanga, a los 21 días del mes de abril de 2008, con el fin de recibir en forma real y materialmente la zona de terreno y mejoras que hacen parte de un predio de mayor extensión denominado LOTE LA PALMITA, de propiedad de la señora LEONOR PATRICIA GIRALDO GONZÁLEZ (…) Con el fin de que los propietarios efectúen la entrega real y material de la zona de terreno y mejoras al Instituto Nacional de Concesiones - INCO para que se puedan llevar a cabo los trabajos necesarios para el desarrollo del proceso constructivo de la obra en mención y la entrada de maquinaria y personal requerido.
El representante legal del Instituto Nacional de Concesiones – INCO manifiesta recibir la zona de terreno a satisfacción y se compromete a custodiarla en debida forma mientras da comienzo a las obras requeridas para el proyecto vial. Las partes que aquí intervinieron declaran expresamente que la zona de terreno objeto de la presente acta, será destinada exclusivamente al desarrollo del objeto del contrato de concesión 002 de 2006.
Se deja constancia que el Instituto Nacional de Concesiones - INCO supervisará el proceso de legalización pertinente para la adquisición del predio suscribiendo los documentos de ley. EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 11 No obstante la cabida y los linderos mencionados, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO recibe la zona de terreno de los propietarios como cuerpo cierto y en idénticas condiciones se entregará a la firma concesionaria Autopistas de Santander S.A (…) de conformidad con el contrato de concesión No. 002 de 2006.
Folio 10-11. - Autorización para ejecutar la obra, suscrita por la Sra. LEONOR PATRICIA GIRALDO GONZÁLEZ de fecha 23 de abril de 2008. Folio 12. - Escritura pública No. 104 del 26 de mayo de 2005 en la cual se consigna. “CLASE DE ACTO: Liquidación de sucesión de Heli Giraldo Gómez (…) HIJUELA PARA LEONOR PATRICIA GIRALDO GONZÁLEZ: 1.
Se le adjudica el 100% de un lote denominado LA PALMITA ubicado en el Municipio de Girón con M.I 300-229587 de la oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Bucaramanga. Discriminado en el ACTIVO PARTIDA DECIMA TERCERA de los inventarios y avalúos, consistente en lote de terreno denominado LA PALMITA, ubicado en la jurisdicción del Municipio de Girón, con una extensión equivalente a dieciséis hectáreas (16 has) Folio 79-81 Lo anterior, permite a la Sala tener por acreditada la ocupación permanente del terreno de propiedad de la demandante, frente a lo cual valga resaltar no hay debate entre las partes, así mismo, se advierte que el daño señalado, cumple con los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para ser considerado antijurídico a efectos de que sea indemnizable, los cuales se relacionan a continuación: i) Es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, ii) Que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal, en esta oportunidad se vulneró el derecho a la propiedad. iii) Que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura. 4.2.
De la imputación. Establecido lo anterior, corresponde a la Sala determinar cuál fue el origen del daño y si tal situación es imputable a las entidades demandadas. Para acreditar la imputación, se aportan como pruebas - Convenio No. 001 Celebrado entre Autopistas de Santander S.A y Leonor Patricia Giraldo González suscrito el 24 de abril de 2008 cuyo objeto se circunscribió a: “Objeto: Ampliación de alcantarillas (Dos ubicadas en las abscisas 67+091.03 y 67+165.91, por disposición y conformación en zona de nivelación y suscripción por parte de la propietaria del acta de entrega anticipada de la EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 12 zona de terreno requerida para el proyecto ZMB, en la finca La Palmita, matricula inmobiliaria No. 300-229587, No Catastral 00-00-0001-0086-000 ubicada en la vía que comunica de Lebrija a Girón costado izquierdo (…) Autopistas de Santander (…) se compromete con la señora Leonor Patricia Giraldo González a realizar la siguiente obra: ampliación de la alcantarilla, la cual se localiza en la abscisa 67+091,03 en una distancia de 28 metros lineales, y la ampliación de la alcantarilla localizada en la abscisa 67+165,91 en una distancia de 22 metros lineales.
Dentro de esta aplicación se encuentra incluida la afectación requerida para el proyecto vial: Zona metropolitana de Bucaramanga según consta en el plano predial que se adjunta.
SEGUNDO: Así mismo AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A se compromete a realizar disposición y conformación en zona de nivelación de las mismas alcantarillas hasta el borde del talud, con el nivel actual de la carretera, previo concepto de la autoridad competente el cual será tramitado conjuntamente bajo el criterio de la construcción y ampliación de la doble calzada que de Girón conduce a Lebrija.
TERCERO: Las obras mencionadas en los numerales primero y segundo se realizarán en la finca La Palmita, de propiedad de la señora LEONOR PATRICIA GIRALDO GONZÁLEZ (…).
CUARTO: La señora LEONOR PATRICIA GIRALDO GONZÁLEZ se compromete a entregar la zona requerida para el proyecto, mediante acta de entrega anticipada conforme a la afectación predial determinada en el plano predial NO. CAS-1-R-030, el cual hace parte de este documento.
PARÁGRAFO: Paralelamente a la firma de la entrega anticipada, se realizará el proceso de negociación pertinente para la adquisición del predio, suscribiendo los documentos de ley. QUINTA: En el caso que las partes AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A y LEONOR PATRICIA GIRALDO GONZÁLEZ incumplan el presente convenio se cancelará una multa de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000).
Folio 9. - Oficio remitido por el director del Proyecto nuevamente de fecha 6 de abril de 2010 a través del cual se informa: “Nos permitimos comunicarle, que sobre el predio identificado con matrícula inmobiliaria No. 300 229587 y cédula catastral 00-00-0001-0086-00, se realizará un nuevo un nuevo alcance de oferta formal de compra en donde se le notificará a la propietaria, señora Leonor Patricia Giraldo González, el área afectada y el valor de adquisición actualizado, toda vez que la primera oferta se hizo con vigencia del Decreto 2770 de 1953, donde se exigían 15 metros desde el eje de la calzada respectiva como zona de exclusión, y ahora, en vigencia de la Ley 1228 de 2008, al no haberse realizado aún la tradición del área afectada aún (sic) se actualizará la oferta con esta normatividad que establece como zona de exclusión, 20 metros desde el eje de la calzada respectiva.
EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 13 Ello significa entonces, que al darse respuesta a la inquietud primordial de la reclamación de su petición, se hace improcedente adelantar el trámite contemplado en los artículos 15 y 16 del Decreto 1420 de 1998, que usted solicita, toda vez que el término ya fue agotado y dicho trámite es potestativo de la entidad solicitante, que en este caso es Autopistas de Santander S.A. Folio 24-25 - Oficio del 18 de agosto de 2010 remitido por el representante legal de Autopistas de Santander a la demandante con su respectiva notificación de fecha 18 de agosto de 2020 de la cual se extrae con: “Ref.
Oficio por el cual se da alcance a la oferta formal de compra ZMB-GP- OFC-023-08 y se dispone la adquisición de una zona de terreno del predio denominado Lote La Palmita, Municipio de Girón, Santander (…) Con posterioridad a la notificación de la oferta de compra ZMB-GP-OFC-023- 08, se incrementó el área requerida por actualización de la zona de exclusión de acuerdo con la Ley 1228 de 2008 que exige 20 mts desde el eje de la calzada correspondiente.
Por lo anterior se remitió a Alianza Inmobiliaria S.A para que realizará la valoración respectiva acerca del aumento de esta, expidiendo nuevo avalúo de fecha 07 de mayo de 2010. Como producto de lo anterior, se modifica el valor total de la Oferta Formal de compra en cuanto al área de terreno requerido, haciendo necesario efectuar el presente alcance, en los siguientes términos: (…) En cumplimiento a los objetivos y fines señalados por la ley a esta entidad y como uno de los proyectos prioritarios dentro de las obras viales de la administración, adelanta el Proyecto vial Zona Metropolitana de Bucaramanga – ZMB, por lo cual AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES INCO requiere comprar el inmueble de la referencia, conforme a la afectación de la ficha predial no CAS-1-R-030 del Trayecto 1 Sector Palenque – T Aeropuerto de fecha mayo de 2010, de la cual se anexa copia, esta contiene un área requerida de terreno de Cinco Mil Novecientos Noventa coma Treinta y Nueve Metros Cuadrados (5.990.39 m2) debidamente delimitada y alinderada (…) El valor total de la oferta de compra es por la suma de SETENTA MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL NOVENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($70.381.092.00) por concepto de la totalidad del terreno, construcciones y anexos existentes en la zona afectada.
Subrayado de la Sala (…). Folio 26-29. - Oficio del 8 de febrero de 2011 dirigido por el Director del Proyecto Autopistas de Santander S.A a la demandante a través del cual se informa: “…En respuesta a la solicitud radicada en nuestra oficina de Atención al Usuario el día 16 de septiembre de 2010, nos permitimos que evidentemente se ratifica la respuesta presentada por Alianza Inmobiliaria S.A en referencia a que el Avalúo comercial obedece claramente y sigue la normativa vigente EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 14 en relación con el proceso de valoración del inmueble dentro de los proyectos de Utilidad Pública.
De igual manera, corroborando las mediciones topográficas efectuadas sobre el inmueble de su propiedad HACIENDA LA PALMITA ubicada en el municipio de Girón, se pudo determinar que efectivamente se omitió una franja de terreno sobre la cual tiene título de propiedad y en consecuencia, se hace necesario modificar la zona de terreno a avaluar, proceso adelantado en este momento por nuestra oficina de Gestión Predial.
Con base en lo anterior le comunicamos que en los próximos días se estará enviando citación para notificación de una nueva oferta formal de compra, la cual contendrá la extensión de terreno anteriormente mencionada. “ Folio 94 - Petición elevada por la Sra. Leonor Patricia Giraldo González ante Autopistas de Santander a través de la cual solicito “… Se nos conceda una cita con el representante regional en Santander que tenga facultades de negociar la franja de terreno de 5.990.39 tomada para el proyecto que ustedes ejecutaron sobre la vía Girón al Aeropuerto” Folio 95. - Hoja 1 de 7 de la modificación al contrato de concesión No. 002 del 29 de diciembre de 2006 con relación al esquema de adquisición de predios en desarrollo del Proyecto Vial “Zona metropolitana de Bucaramanga – ZMB” en el cual se consignó: “… Que se encuentra en ejecución el contrato de concesión No. 002 de 29 de diciembre de 2006 suscrito entre el INCO y el CONCESIONARIO el cual tiene por objeto “el otorgamiento al Concesionario de una concesión para que de conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 105 del mismo año, realice por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión social, gestión ambiental, financiación, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del proyecto de concesión vial ZONA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA ZMB bajo el control y vigilancia del INCO (…) II.
CLAUSULAS (…) SEGUNDA: OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO. El CONCESIONARIO será el responsable de la adquisición de los predios requeridos para la ejecución de todas las obras comprendidas en el desarrollo del contrato; en desarrollo de dicha responsabilidad y en adición y complementación a las obligaciones que ya le han sido atribuidas a través de la cláusula 34 del contrato de concesión, deberá cumplir con las obligaciones que se describen a continuación. Folio 253-256. - CONTRATO DE CONCESION No. 002 de 2006 para los estudios, diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, gestión social, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento, la prestación de servicios y el uso de los bienes cedidos al INCO, dados en concesión, para la cabal ejecución del proyecto de concesión vial "Zona EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 15 Metropolitana De Bucaramanga - Zmb” celebrado entre el Instituto Nacional De Concesiones – INCO y la Sociedad Autopistas De Santander S.A. Folio 364A De la reseña que antecede concluye la Sala que el daño ocasionado a la demandante es imputable a las entidades demandadas, por las razones que pasan a explicarse: Se advierte que entre el Instituto Nacional de Concesiones – INCO hoy Agencia Nacional de Infraestructura ANI se suscribió el contrato de concesión No. 002 de 2006 en el cual se otorgó al Concesionario la facultad para realizar por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión social, gestión ambiental, financiación, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del proyecto de concesión vial ZONA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA ZMB bajo el control y vigilancia del INCO.
En cumplimiento de tal obligación, Autopistas de Santander S.A suscribió convenio con la Sra. Leonor Patricia Giraldo González para la realización de alcantarillas como obras necesarias para la ampliación de la vía, así mismo, quedó consignado en dicho convenio que paralelamente a la firma de la entrega anticipada del predio, se realizaría el proceso de negociación pertinente para la adquisición del mismo.
Así mismo, se observa que inicialmente se requirió el área de 2641.13 M2 la cual fue entregada por la demandante – Folio 10 - sin embargo, dado el cambio de normatividad al respecto, el concesionario se vio en la necesidad de ocupar más terreno, lo cual se informó a la demandante y en efecto tuvo lugar conforme fue reconocido por Autopistas de Santander a través de oficio de fecha 8 de febrero de 2011.
En tal virtud, el daño es imputable tanto a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI como a la sociedad concesionaria Autopistas de Santander S.A, ya que pese a haberse suscrito contrato de concesión, a través del cual se facultó a esta última para realizar las gestiones en lo que atañe a la adquisición de predios para la ejecución de la obra, cuando la administración contrata una obra pública es como si la ejecutara directamente, toda vez que a voces de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, es la dueña de la misma, porque afecta el patrimonio público y su realización obedece a razones del servicio.10 En igual sentido, es pertinente resaltar que los pactos de indemnidad celebrados con el contratista, mediante los cuales se busca exonerar de responsabilidad extracontractual frente a terceros por la ejecución del contrato, no pueden ser oponibles a la entidad contratante, pues ésta es la responsable de la obra, en tal virtud, procede demandar tanto al Estado como al contratista, con fundamento en la regla de solidaridad contemplada en el Art. 2344 del CC, pues el primero es el propietario de la obra – se reitera – y el segundo quien la ejecuta por cuenta de aquel, de manera que ambos concurren en la causación del daño.11 10 CONSEJO DE ESTADO.
SECCION TERCERA. SENTENCIA DEL 15 DE JULIO DE 2020. CONSEJERO PONENTE: GUILLERMO SANCHEZ LUQUE. RADICADO: 08001233100019990207301 (43490) 11 EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 16 Adicional a lo anterior, establece el Núm. 4 del Art. 32 de la Ley 80 de 1993 que el contrato de concesión es aquel celebrado por las entidades estatales con el fin de otorgar a una persona llamada concesionario la operación y explotación de un servicio público, entre otros, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente.
Negrilla de la sala. 4.3. Reconocimiento de perjuicios y su monto. 4.3.1 Perjuicios materiales 4.3.1.1 Daño emergente Como daño emergente solicita la demandante el reconocimiento de la suma de $724.837.190 o su equivalente a 1.177 SMMLV, cifra en que fueron valorados los 5.990.39 M2 tomados por los demandados de manera total y permanente, así como por el valor de $175.015.000 o su equivalente a 284 SMMLV por concepto de la construcción de dos alcantarillas que no fueron realizadas por las entidades demandadas que servirían para canalizar las aguas y no producir daños en el lote restante de la finca “La Palmita”.
Para el efecto se aportaron como pruebas: - Informe de avalúo Comercio Rural realizado por la subdirección de Catastro – División de avalúos de Bucaramanga del Instituto Geográfico Agustín Codazzi elaborado el 27 de julio de 2012, del cual en lo pertinente se extracta: “… DESTINACIÓN ACTUAL: El destino del inmueble mayor antiguamente fue de finca agropecuaria; el destino actual de la franja frontal y paralela a la vía objeto de avalúo en el antiguo sector de moteles y antes del peaje, su entorno es comercial, se observa movimiento en construcciones anteriores del sector por efecto de la ampliación vial.
(…) ÁREAS: El Área requerida de la franja es de Cinco Mil Novecientos Noventa metros cuadrados con Treinta y Nueve centímetros cuadrados (5990.36 Mts2) previa observación del plano entregado por el INCO. (…)
11.2. INVESTIGACION DIRECTA (…) Para determinar el justiprecio del inmueble de la franja a segregar en cuanto al elemento terreno, se tomó en cuenta el análisis de apoyo de Investigación Directa, por cuanto se analizaron los indicadores de valor que se refieran inmueble estableciendo las características y cualidades determinantes del valor de este predio, analizando las posibilidades de oferta y demanda y de los conceptos varios de encuestados para determinar el univalor por cuanto el inmueble es único (franja de terreno) en cuanto a inmuebles comparables en el sector, es un inmueble de poco tamaño, necesario para la ampliación EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 17 vial de efecto inmediato y no muy comparable con las ofertas que se encontraron de lotes y predios mencionados en el numeral 11.1. 11.3 VALORES ADOPTADOS ITEM AREA VALOR UNITARIO M2 TERRENO FRANJA DE TERRENO REQUERIDA 5.990.33 $121.000
12. RESULTADO DEL AVALÚO ITEM ÁREA VALOR UNITARIO M2 VALOR TOTAL TERRENO FRANJA DE TERRENO REQUERIDA 5.990.39 $121.000 $724.837.190 AVALUO TOTAL $724.837.190 Son: SETECIENTOS VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA PESOS MCTE – fOLIO 36-90 - Avalúo Corporativo de fecha 18 de septiembre de 2013 realizado por la Lonja Inmobiliaria – Sociedad Colombiana de Arquitectos Regional Santander del cual se extrae: “…3.
MEMORIA DESCRIPTIVA El inmueble objeto del presente avalúo corresponde a un predio rural sub- urbano con un área de 5.990.39 metros cuadrados aproximadamente, de las 16 hectáreas del total de la finca denominada La Palmita, Vereda El Carrizal, la cual delimita con la vía principal intermunicipal. (…) 14. VALORES 14.1 METODOLOGIA PARA VALORACION DEL TERRENO (…) Así las cosas, las secciones del terreno que cubren el área requerida son la franja de terreno sobre la vía, y parte de la franja pendiente. - Para la valoración de la franja sobre la vía, se toma el valor de la muestra al 100%, es decir, $64.250.000 Hectárea. - En el caso del área de lote pendiente se toma el valor de la muestra al 50%, en $32.150.000 Hectárea.
15. DETERMINACION DEL VALOR COMERCIAL: Descripción Unidad Cantidad Has Valor Unitario Valor parcial Franja sobre la vía Ha. 0.265000 $65.250.000 $17.026.250 Area Pendiente Ha. 0.334039 $32.125.000 $10.731.003 Valor total 0.599039 $27.757.253 EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 18 SON: VEINTISIETE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS.
Folio 153-167. Así mismo, se decretó dictamen pericial el cual fue rendido por auxiliar de la justicia Ingeniero civil – Tecnólogo Topógrafo – Administrador de empresas – en el cual se ordenó establecer: “1. Previa visita al inmueble denominado La Palmita Vereda El Carrizal de propiedad de la señora LEONOR PATRICIA GIRALDO GONZÁLEZ rinda dictamen en relación con el valor al que ascienden los perjuicios reclamados de los cánones de arrendamientos hasta el 17 de julio de 2012 DICTAMEN PERICIAL (…) 1.
Se determinarán los cánones de arrendamiento desde ABRIL 21 DE 2008 hasta JULIO 17 DE 2012. 2. El perito tomó como guía o parámetro para fijar el valor del canon de arrendamiento mensual, el contrato de arrendamiento expuesto en la parte superior teniendo en cuenta que este contrato es de un predio que hace parte del mismo predio LA PALMITA ubicado en la zona inferior del lote, de topografía plana, circunstancias que le permiten al perito determinar para el caso de la litis, un valor de canon de arrendamiento mensual del orden de TRES MIL PESOS ($3.000) POR METRO CUADRADO, para mayo 2015. 3.
El perito determina un área útil de arrendamiento del 70% del área total o sea un área de 4.193.27 m2 que multiplicado por los $3.000 de canon de arrendamiento mensual, se tendría un valor de CANON DE ARRENDAMIENTO MENSUAL DEL PREDIO de DOCE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($12.580.000) para el mes de mayo de 2015. 4.
Asumiendo este valor base de $12.580.000 como canon mensual para el mayo (sic) de 2015, el cálculo del Canon de arrendamiento para los años anteriores – Julio 2012 hasta abril de 2008, se hará realizando un procedimiento a la inversa con incrementos de acuerdo con los porcentajes decretados por el Gobierno Nacional y con aproximación a mil.
(…) Posteriormente a cada uno de los valores parciales de los años calculados se traen a valor presente utilizando el IPC (Índice de Precios al Consumidor) (…) VALOR DE LOS CANONES DE ARRENDAMIENTO DESDE ABRIL 21 DE 2008 HASTA JULIO 17 DE 2012, $545.545.590. 2. sí en el inmueble denominado “LA PALMITA” de propiedad de la demandante existe alguna franja de terreno ocupada por trabajos públicos.
En caso afirmativo, que área se encuentra afectada, que obra ocupa dicha franja de terreno, quien ejecutó la obra y cuál era su finalidad, además, si la ocupación es temporal o permanente, cual es el valor comercial de la franja de terreno ocupada y si sobre ella se cancela alguna suma de dinero por EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 19 concepto de canon de arrendamiento y a cuanto corresponde para lo cual deberá analizar los dictámenes visibles a folios 36 a 89 y 153 a 166 y documento visible a folio 188 del informativo. - Existe una franja ocupada por trabajos públicos - El área que se encuentra afectada es de 5.990.39* m2.
Esta área está ocupada por la vía Bucaramanga – Barrancabermeja dentro de las abscisas K66+876.99 y K67+156.40. La obra la ejecuto, AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A y tenía como finalidad la Ampliación de la doble calzada de la vía Bucaramanga – Barrancabermeja. La Ocupación de la franja de terreno es permanente. *Tomada del Plano Predial ZMB-RE-GP01-01 de INCO, diseñado por Autopistas de Santander S.A. (…) METODO DEL AVALÚO Con base en la información existente dentro del proceso e igualmente el Avalúo particular del Ingeniero Humberto Díaz Rueda, el perito opta por tener en cuenta el avalúo presentado por el IGAC en el mes de agosto de 2012, teniendo en cuenta el tipo de investigación realizado por el perito y primordialmente la relevancia de la entidad ejecutora del avalúo. Dado que el valor asumido corresponde en el año 2012 a $121.00 m2, el perito actualizará este valor con los Índices de precios al consumidor.
Valor m2 Agosto 2012 IPC Agosto 2013 (Vigencia avalúo 1 año) IPC Junio 2017 Valor m2 Julio 2017 $121.000 113.98 137.87 146.000
9. RESULTADOS DEL AVALUO 9.1 AVALUO TERRENO DESCRIPCIÓN AREA VALOR M2 VALOR TOTAL Terreno 5.990.39 m2 $146.000 $874.596.940 Valor total terreno $874.596.940 “… y si sobre ella se cancela alguna suma de dinero por concepto de canon de arrendamiento y a cuanto corresponde para lo cual deberá analizar los dictámenes visibles a folios 36 a 89 y 153 a 166 y documento visible a folio 188 del informativo Sobre la franja no se cancela ninguna suma de dinero por concepto de canon de arrendamiento. 3.
Si las obras a que se refiere el Convenio No. 001 visible al folio 9 del informativo fueron construidas. En caso afirmativo cuando tuvieron lugar, en que lugar se ejecutaron, quien las realizó y si se efectuaron en el marco del Contrato de concesión No. 002 de 2006. En caso de no haberse realizado tales obras, deberá establecer si ello ha ocasionado al inmueble de propiedad de la demandante a que se ha hecho referencia, algún tipo de afectación o EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 20 perjuicio; en caso afirmativo, deberá determinar en qué consisten y al valor a que ascienden.
(…) Las obras a que se refiere el Convenio No. 001 no fueron construidas. La no ejecución de estas obras ha generado en el área de descarga de cada una de las Alcantarillas y principalmente en la denominada Alcantarilla I, socavación o formación de cárcavas profundas en el talud adyacente a la vía construida hasta llegar al empalme con la vía en tierra que conduce a la vereda Carrizal.
Es posible que en lluvias intensas el caudal recogido a través de esta alcantarilla continúe sin control por las instalaciones del denominado Parque Industrial La Palmira. Igualmente, la alcantarilla 2 que posee menos flujo de descarga de aguas lluvias también circula sin control por el talud sin presentar daños significativos a este.
El valor al que ascienden los daños causados corresponde al valor de las obras que se deben ejecutar para mitigar los efectos que ha ocasionado la no ejecución de las obras o dejado de hacer dentro del objeto del Convenio No. 001 y básicamente corresponden a lo planteado en este convenio. (…) Bajo esta condición el Perito retoma el Formulario de Cantidades de Obra y Precios que contiene el Presupuesto de alcantarillas y nivelación, efectuando algunos ajustes en cuanto a la instalación de tubería y a las gradas de disipación. Igualmente se actualizaron los valores unitarios de los ítems expuestos.
(…) Valor al que ascienden los perjuicios: $337.749.250. Folio 715-740. -De la objeción por error grave al dictamen La prueba pericial recaudada fue objetada por error grave por parte de Autopistas de Santander y la entidad aseguradora Segurexpo, así mismo, se tachó la idoneidad del perito por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura.
Señala esta entidad, que el perito designado carece de imparcialidad, toda vez que el Arquitecto Eduardo Noriega – cónyuge de la demandante – en su sentir le ayudó a realizar la pericia y lo acompañó durante la misma con lo cual se desconoce lo establecido en el Núm. 1 del Art 226 del CGP. Adicional a lo anterior, no se adjuntó con el dictamen los documentos que lo fundamentan desconociéndose lo reglado en el Inc 5 de la norma en cita ya que no se indicó por parte del auxiliar de la justicia, las razones por las cuales tuvo en cuenta para la elaboración de su dictamen el avalúo obrante en el expediente realizado por el Instituto Técnico Agustín Codazzi.
A su turno, se presenta objeción grave con base en los siguientes argumentos: Autopistas de Santander, considera que el perito falta al deber de imparcialidad entre otros aspectos, porque acoge el dictamen obrante en el plenario rendido en anterior oportunidad por el IGAC, lo que permite concluir que no realizó un dictamen EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 21 propio, en igual sentido frente a la valoración de los perjuicios por la falta de construcción de las alcantarillas objeto del litigio, tuvo cono fundamento el presupuesto aportado al expediente por parte del Arq.
Eduardo Noriega, esposo de la demandante y persona que lo acompañó durante el dictamen, así mismo destacó que la elaboración del dictamen no se tuvo en cuenta la normatividad sobre infraestructura vial sobre lucro cesante entre ellas la Ley 1682 de 2013, Ley 1742 de 2014. A juicio de la entidad aseguradora Segurexpo S.A se incurre en error grave por cuanto el perito designado se pronuncia sobre puntos de derecho, lo cual contradice el Inc. 2 del Art. 226 del CGP ya que valoró el avalúo del IGAC aportado como prueba documental en el plenario, y si bien el perito tenía facultad para fundamentarse en tales pruebas, no le estaba dado otorgar validez a las mismas, toda vez que se invade la competencia del juez.
Frente a la determinación del lucro cesante en lo que atañe a los arrendamientos dejados de devengar señaló que asumieron como válidos los documentos aportados entre ellos la certificación suscrita por el Arq. Eduardo Noriega, quien funge como sucesor procesal de la demandante, es decir, ostenta interés en las resultas del proceso, adicional a lo anterior, no se tuvo en cuenta la Ley 1682 de 2013, Ley 1742 de 2014, así como la Resolución No. 2684 de 2015 que regula lo pertinente al lucro cesante en eventos de ocupación de inmuebles, ni se consignó la labor metodológica para arribar a las sumas que se determinan por dicho concepto.
En lo pertinente al avalúo de la franja de terreno, no se aportaron los documentos que soportaron el dictamen, únicamente se tuvo en cuenta un anterior dictamen obrante en el plenario, lo que en su sentir otorga validez a las pruebas documentales que se encuentran en el expediente, sin que se evidencie investigación alguna frente al dictamen rendido por el IGAC, lo que se traduce en que no estableció el valor de los perjuicios sino que se realizó una valoración de la prueba ya aportada.
Finalmente, sobre los presuntos daños ocasionados por la no construcción de las alcantarillas advirtió que para su determinación se transcribió el Convenio No. 001 y el presupuesto del Arq. Eduardo Noriega, confundiéndose las obras no realizadas con los daños ocasionados con tal omisión. Sobre la prueba pericial establece el Art. 226 del CGP lo siguiente: Artículo 226.
Procedencia: La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera.
Sin embargo, las partes podrán EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 22 asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas. El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional.
El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito. Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.
El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: 1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. 2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito. 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística. 4.
La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere. 5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen. 6.
Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen. 7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente. 8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias.
En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 23 regular de su profesión u oficio.
En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen. En cuanto a las consideraciones frente a la imparcialidad del perito, se advierte que esta tacha no impide valorar la prueba, sino que ordena otorgarle valor atendiendo las circunstancias de cada caso.
Al respecto, si bien el cónyuge de la demandante acompañó la visita realizada por el perito al predio objeto del litigio, lo anterior, encuentra sustento en el Art. 233 del CGP el cual establece que las partes tienen el deber de colaborar con el perito, de facilitarle los datos, las cosas y el acceso a los lugares necesarios para el desempeño de su cargo; razón suficiente para concluir que tal acompañamiento realizado por la parte interesada no vicia la objetividad del dictamen, siendo pertinente destacar, que las partes demandadas también podían hacer uso de dicha facultad y acompañar la diligencias en iguales condiciones, lo cual no tuvo lugar.
Ahora bien, sobre la objeción por error grave ha dicho el H. Consejo de Estado que el error grave solo tiene lugar cuando en el dictamen se mutan o cambian las cualidades del objeto examinado o se toma como objeto de estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia de la prueba. En un caso de contornos similares consideró que la insuficiencia o confusión en algunos de los razonamientos del perito, si bien pueden demostrar una deficiencia de la prueba pericial que afecte el valor probatorio que se le pueda atribuir, no son una evidencia de la existencia de un error grave.
A lo cual cabe agregar que un dictamen defectuoso o carente de la suficiente fundamentación, no configura la existencia de un error grave que permita objetarlo, sino un elemento de juicio para su valoración por parte del juez. (…)12 De la anterior reseña, se puede concluir que únicamente se acreditaron los perjuicios sufridos por la ocupación del terreno de propiedad de la demandante, cuyo valor nunca fue cancelado toda vez que no obran pruebas en el plenario que permitan acreditar tal situación. Ahora, para la determinación del monto de los mismos, a juicio de la Sala, los argumentos esbozados en contra del dictamen pericial realizado por el auxiliar de la justicia no están llamados a prosperar por cuanto, los documentos que sirvieron de fundamento para la elaboración de la pericia, fueron debidamente incorporados al expediente, sin que fueran tachados de falsos por las partes, adicional a que provienen de institución especializada de reconocida trayectoria e idoneidad, como lo es el Instituto Geográfico Agustín Codazzi como máxima autoridad en regulación, producción y articulación con altos estándares de calidad, de la información geográfica, catastral y agrológica del país13, razón suficiente para acoger dicha pericia que establece los perjuicios a título de daño emergente ocasionado por la ocupación del terreno de 5990.39 M2 del predio “La Palmita” de propiedad de la demandante. 12 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, cuatro (4) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-02551- 01(48794) Actor: INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN – INDER Demandado: CONINSA Y RAMON H S.A., CONVEL S.A. Y OTRA 13 https://www.igac.gov.co/es/contenido/nuestro-proposito-central EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 24 Por tanto, se estimó el valor de la franja de terreno en la suma de $724.837.190, suma que deberá ser cancelada de manera solidaria por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y Autopistas de Santander por concepto de perjuicios materiales a título de daño emergente a favor de la Sra. Leonor Patricia Giraldo González.
Se advierte que para efectos del pago de la condena deberá observarse lo dispuesto en el Art. 68 del CGP, dado el fallecimiento de la demandante, razón por la que corresponde a la parte interesada aportar las pruebas que acrediten la calidad de herederos y cónyuge respectivamente. En concordancia con lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el Art 191 del CPACA dado que se trata de ocupación permanente de propiedad inmueble la sentencia de condena deberá ser inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos para efectos de servir como título traslaticio de dominio, por tanto se dispondrá la inscripción de esta decisión en el folio de matrícula inmobiliaria, en aras de establecer que el área de 5990.39 M2 del predio “La Palmita”, es de propiedad de la Agencia Nacional de Infraestructura ANI.
Frente a los perjuicios derivados de los arrendamientos dejados de percibir, a juicio de esta Sala no se acreditan toda vez que no existe prueba que permita establecer que en efecto, con anterioridad al daño sufrido, el predio era objeto de tales contratos, o que fuera de naturaleza productiva para la demandante, por tanto, los perjuicios reclamados frente a este tópico son hipotéticos.
En igual sentido, no se acreditan los presuntos perjuicios ocasionados por la no realización de las alcantarillas, ya que si bien tales obras no fueron realizadas, las consecuencias de tal omisión no se especifican de manera clara, razón suficiente para denegar tal pretensión. 4.3.1.2. De la responsabilidad del llamado en garantía - Segurexpo Ahora bien, al haberse declarado la responsabilidad de la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, debe la Sala pronunciarse respecto del llamado en garantía SEGUREXPO S.A- Para resolver, es preciso mencionar que el contrato de seguro no está definido en el Código de Comercio, pero la jurisprudencia ha dicho que “se trata de un mecanismo de protección frente a múltiples riesgos que pueden afectar el patrimonio de las personas y que pueden ser asumidos por el asegurador, quien se compromete a pagar una indemnización en caso de realizarse tal riesgo -lo que se traduce en la producción del siniestro- a cambio del pago de una determinada suma de dinero, denominada prima”.
El riesgo asegurable, conforme con el artículo 1054 del Código de Comercio, corresponde al “suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurado. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro.
Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento” [1] EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 25 En tal virtud, encuentra la Sala que los actos de ocupación permanente del inmueble de propiedad de los demandantes no corresponden a riesgos asegurables en los términos establecidos por la legislación y la jurisprudencia al respecto, sino que atañen a decisiones tomadas por el concesionario sin el lleno de los requisitos legales para ello, por lo que no hay lugar a condenar a la aseguradora llamada en garantía. [1] Consejo De Estado Sección Cuarta Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00403-02(20999) Actor: BANCO COMERCIAL AV VILLAS S. A. Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN 5.
Costas. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 5° del artículo 365 del C.G.P, se Sala se abstendrá de imponer condena en costas al haber prosperado parcialmente la demanda. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADA la objeción por error grave presentada por Autopistas de Santander y Segurexpo de Colombia S.A contra el dictamen pericial rendido por el ingeniero Luis Alfredo Duarte Rueda.
SEGUNDO: DECLÁRASE administrativa y patrimonialmente responsable de manera solidaria a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y a Autopistas de Santander S.A por la ocupación permanente del área correspondiente a 5.990.39 M2 pertenecientes al predio “La Palmita” de propiedad de la Sra. Leonor Patricia Giraldo González, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: CONDÉNASE de manera solidaria a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y a Autopistas de Santander S.A a pagar a la demandante la suma de setecientos veinticuatro millones ochocientos treinta y siete mil ciento noventa pesos ($724.837.190), por concepto de perjuicios materiales a título de daño emergente por la ocupación del terreno de 5990.39 M2 del predio “La Palmita” de su propiedad.
Para el cumplimiento de la condena las entidades deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 192 del CPACA.
CUARTO:. La presente sentencia deberá ser protocolizada e inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos, para que sirva como título traslaticio de dominio del área de 5990.39 M2 del predio “La Palmita”, en favor de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, quien será su adquirente.
QUINTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. EXPEDIENTE: 680012333000-2014-00328-00 MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa 26 SEXTO: Ejecutoriada esta decisión y para efectos del pago de la condena impuesta, deberá observarse lo establecido en el Art. 68 del CGP.
SEPTIMO: Sin condena en costas, por lo expuesto líneas atrás.
OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia archívense las diligencias previa anotación en el Sistema Judicial Justicia Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado en acta de Sala No.045 de 2021. Aprobado herramienta TEAMS FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ponente Aprobado herramienta TEAMS Aprobado herramienta TEAMS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Magistrado Magistrado