REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, cinco (05) de noviembre de dos mil veinte (2020) Magistrado Sustanciador: David Fernando Ramírez Fajardo EXPEDIENTE: 19-001-33-31-008-2016-00152-01 DEMANDANTE: MARTHA ILIA BOLAÑOS GÓMEZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL CAUCA M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA No. 110 Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia No. 029 de 05 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, que negó las pretensiones de la demanda.
I.- ANTECEDENTES. 1.1.- Demanda.1 La señora MARTHA ILIA BOLAÑOS GÓMEZ, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando que se declare la nulidad parcial de las resoluciones No. 513 de 18 de diciembre de 2003, por medio de la cual se reconoce una pensión de jubilación, y No. R-421 de 8 de agosto de 2005, por la que se resuelve un recurso “sobre reliquidación” En consecuencia, declarar que está amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que debe determinarse la pensión conforme el artículo 36 ibídem; es decir, liquidándola según la previsto en la Ley 33 de 1985, tomando como IBL los salarios devengados en el último año de prestación de servicio, incluyendo todos los salarios o sumas que habitual y periódicamente recibía. Asimismo, que tiene derecho al pago del retroactivo pensional y al reconocimiento de intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 1.1.1- Supuestos fácticos.
En la demanda se narran los hechos que a continuación se sintetizan, como respaldo de las pretensiones de la parte actora: 1 Folio 20-39 C. Ppal. EXPEDIENTE: 19-001-33-31-008-2016-00152-01 DEMANDANTE: MARTHA ILIA BOLAÑOS GÓMEZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL CAUCA M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Que la demandante nació el 04 de diciembre de 1945, y laboró para la Universidad del Cauca, desde el 26 de noviembre de 1976 al 31 de diciembre de 2004.
Que además se encuentra inmersa en el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993. Que mediante resolución del 28 de diciembre de 2003, le fue reconocida pensión de jubilación, teniendo en cuenta para su liquidación el IBL de los último 10 años. Que el 03 de febrero de 2005, presentó solicitud de reliquidación, la cual fue resuelta a través de acto de 08 de agosto de 2005. 1.2.- La oposición. 1.2.1.- Universidad del Cauca2.
Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que el reconocimiento y pago de la pensión de la actora se realizó conforme a Derecho. Propuso como excepciones de fondo la “inexistencia de la (sic) obligaciones demandadas respecto de la reliquidación de la pensión del demandante con base en los factores salariales reclamados”, “inexistencia de la obligación de liquidar la pensión de jubilación del demandante de conformidad con la Ley 33 de 1985 en los términos que se reclama en el escrito de demanda”, “prescripción de los derechos sociales”, y la innominada o genérica.
Como argumento de las anteriores, expuso que por ser la actora beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, el IBL debe fijarse con fundamento en los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994. Que si se considera procedente ordenar la reliquidación debe tenerse en cuenta que existen factores que no constituyen salario, a saber: i) incentivo económico; señala que no está legalmente concebido como tal, y que si bien se creó mediante Acuerdo 019 de 31 de marzo de 1998, éste no tiene carácter salarial o prestacional; ii) vacaciones, bonificación por vacaciones, descanso de vacaciones, indemnización por vacaciones proporcional, indemnización por días pendientes; iii) bonificación por recreación; iv) prima de productividad; v) prima técnica de decano; y vi) valor convención y prima de antigüedad convención. Que además, las primas de servicios, vacaciones, navidad y bonificación por servicios prestados deben liquidarse en una doceava parte.
Adicionalmente propuso la excepción de “inexistencia de la obligación de liquidar la pensión de jubilación del demandante de conformidad con la Ley 33 de 1985 en los términos que se reclaman en el escrito de demanda”. Para ello, argumentó que esta normativa no contempló que se incluyeran en la liquidación, todos los factores salariales pagados al trabajador pues expresamente indica que será el promedio de aquellos factores por los que se hicieron aportes.
Que bajo ningún argumento, puede indicarse que la demandante era beneficiaria de un derecho adquirido, pues a la fecha de la expedición de la norma solo tenía una expectativa legítima. 2 Folio 54-58 C. Ppal. EXPEDIENTE: 19-001-33-31-008-2016-00152-01 DEMANDANTE: MARTHA ILIA BOLAÑOS GÓMEZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL CAUCA M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Así, señala que conforme al régimen de transición, únicamente puede aplicarse el régimen anterior en cuanto a la edad y tiempo de servicios o semanas de cotización, sin que deba tenerse en cuenta el IBL.
También la excepción de prescripción, al considerar que los derechos pudiesen haberse afectado por este fenómeno, en caso de prosperar las pretensiones. 1.3.- La sentencia apelada.3 En audiencia inicial realizada el 05 de marzo de 2019, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, dictó sentencia en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
Frente al caso concreto, la Jueza de instancia indicó que la actora era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que la pensión a ella reconocida se liquidó con el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el tiempo que le faltaba para consolidar el derecho, es decir, 2.404 días, con inclusión de los factores salariales que sirvieron de base para los aportes, y con una tasa de reemplazo del 85%.
Manifestó que la pensión así reconocida, se ajustaba a los parámetros constitucional y contencioso administrativa aplicables a la situación de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, tomando la edad de 55 años, el tiempo de servicios y el monto mínimo del 75%, aspectos contemplados en la Ley 33 de 1985, y con el ingreso base de liquidación igual al promedio de lo devengado en el tiempo que le faltaba.
Señaló que la parte actora no acreditó en forma alguna que los factores tenidos en cuenta por el ente Universitario hubiesen sido diferentes a los que ella devengó, enervando además la posibilidad de realizar el respectivo comparativo con los factores enlistados en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, que eventualmente permitiera la inclusión de otros en la liquidación pensional.
Concluyó que no se había desvirtuado la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. 1.4.- El recurso de apelación 1.4.1.- Parte demandante4 Sustenta su inconformidad de la siguiente manera: Arguye que el Consejo de Estado ha edificado una doctrina bastante consistente en lo que refiere al monto de las pensiones reconocidas bajo la Ley 33 de 1985.
Para sustentar ello, hace una línea jurisprudencial desde el año 2007 en relación con el tema en comento, donde incluye diferentes providencias tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional. 3 Folio 132 medio magnético C. Ppal. 4 Folio 133-187 C. Ppal. EXPEDIENTE: 19-001-33-31-008-2016-00152-01 DEMANDANTE: MARTHA ILIA BOLAÑOS GÓMEZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL CAUCA M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Concluye que las anteriores decisiones ponen de presente el conflicto interpretativo imperante con relación a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Que ello constituía una expectativa legítima por una decisión conforme a sus intereses, en tanto el Consejo de Estado mantuvo su posición. Así, señala que no comparte las apreciaciones del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, pues ahí se acogieron los criterios esbozados por la Corte Constitucional.
Que tienen mayor peso los argumentos expuestos en el auto de 26 de noviembre de 2016 y ha de aplicarse el principio de norma más favorable. Que, como mínimo, deberá atenderse el criterio que tuvo la Sección Quinta, en el entendido que la demandante, consolidó su derecho pensional antes de la publicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.
Hizo referencia a los principios de norma más favorable, por lo que así como se aplicó el precedente por considerarlo obligatorio y prevalente, le era dable aplicar los artículos 4, 53 y 230 Superior. Que además, se vulneró el principio de confianza legítima por la aplicación retroactiva del precedente de 28 de agosto de 2018, haciendo referencia al principio de “irretroactividad de la ley”.
Concluyó que la limitación que establece la sentencia de unificación referenciada, limita el derecho al trabajador, con la omisión del empleador de no cotizar sobre lo efectivamente devengado. Esto implica una violación a los preceptos legales. 1.5.- Actuación en segunda instancia. Por auto del 24 de abril de 2019, se admitió el recurso de apelación interpuesto5, y por auto del 06 de mayo de 2019, se corrió traslado a las partes para alegar6.
La Universidad del Cauca7 señaló que el régimen de transición no contempló lo concerniente al IBL. Que, conforme la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, sentó la posición frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, posición que debe ser acogida por el Tribunal al ser una decisión de carácter vinculante y obligatorio cumplimiento para los conflictos cuya competencia sea atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Que además el Consejo de Estado advirtió que la aplicación de la sentencia abarcaría todo caso pendiente de solución en vías administrativa como judicial. Añade que el alma mater resolvió la solicitud de reliquidación, aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que determina los factores de cotización. Así, señala que no es procedente la reliquidación deprecada conforme la posición del Consejo de Estado en ese sentido.
Ni la parte demandante ni la representante del Ministerio Público se pronunciaron en esta fase procesal. 5 Folio 4 C. Segunda Instancia. 6 Folio 9 ibídem 7 Folio 13-17 ibídem EXPEDIENTE: 19-001-33-31-008-2016-00152-01 DEMANDANTE: MARTHA ILIA BOLAÑOS GÓMEZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL CAUCA M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO II.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. 2.1.- Competencia. Este Tribunal es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, de conformidad con la previsión del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Esta Sala de decisión, actuando como Juez de segunda instancia, resolverá de conformidad con los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, pronunciándose solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante único. 2.2.- Caducidad. Teniendo en cuenta que el derecho alegado trata sobre prestaciones periódicas, no está sujeto al término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el literal c) del numeral primero del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 2.3.- El problema jurídico.
Le corresponde al Tribunal determinar si debe ser revocado el fallo proferido el 05 de marzo de 2019, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, en el que se negaron las pretensiones de la demanda. Para resolver el caso concreto se hará referencia al criterio jurisprudencial del Consejo de Estado en la materia y luego se analizará cuál es el ingreso base de liquidación que debe tenerse en cuenta para el reconocimiento de la prestación de la señora MARTHA ILIA BOLAÑOS GÓMEZ. 2.4.- Marco jurisprudencial del ingreso base de liquidación para el cálculo de las pensiones sujetas al régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.
Desde otrora, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado tenía por establecido que el concepto “monto” contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprendía el IBL y la tasa de reemplazo prevista en los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social. Sin embargo, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia sostenían la tesis contraria, según la cual, el cálculo del ingreso base de liquidación no era un aspecto sometido a transición, por lo que su cálculo debe ceñirse a las reglas determinadas en la normativa en mención. En la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010,8 el Consejo de Estado precisó que la Ley 33 de 1985 no señala taxativamente los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que ellos estaban simplemente enunciados, y por ende, en la liquidación debían incluirse todas las sumas que de manera habitual y periódica el trabajador percibiera durante el último año de prestación de servicios, incluyendo las primas en una doceava parte. 8.
Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 04 de agosto de 2015. Rad. 25000-23- 25-000-2006-07509-01 (0112-09) EXPEDIENTE: 19-001-33-31-008-2016-00152-01 DEMANDANTE: MARTHA ILIA BOLAÑOS GÓMEZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL CAUCA M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO En ese orden de ideas, esta Corporación consideraba que en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, a los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía aplicárseles en su integridad la Ley 33 de 1985; es decir, edad, tiempo de servicios y monto de la pensión. Por lo tanto, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación debía liquidarse conforme al artículo 1º de la mentada norma, que dispone que la pensión será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de lo devengado en el último año de servicio, y que este último estaba conformado por todos los factores salariales que fueren devengados durante el último año de servicios, así no estuvieran taxativamente enunciados en dicha normatividad.
Sin embargo, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el régimen de transición, el máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa dio unidad al criterio mediante Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 20189, en la que, en términos generales, concluyó que a las personas beneficiarias del régimen de transición, debía tenérseles en cuenta para liquidar el monto pensional el previsto en el inciso 3 de dicha norma.
En esa providencia se explicó que con la Ley 100 de 1993, el legislador estableció un régimen de transición especial con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional, el cual es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.10 En efecto, para la Sala Plena de esa Corporación, el artículo 36 de la Ley 100 “contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición, puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización, con la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993”.
Es por ello que, a juicio de la Sala, con esta normatividad el legislador excluyó la aplicación ultraactiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. En virtud de los argumentos expuestos, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentó la regla jurisprudencial que a continuación se trasunta: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
En consonancia con ello, para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fijó las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 9.
Consejo de Estado -Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; C.P. César Palomino Cortés; Radicado. 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ) 10. Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
EXPEDIENTE: 19-001-33-31-008-2016-00152-01 DEMANDANTE: MARTHA ILIA BOLAÑOS GÓMEZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL CAUCA M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo; el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La Alta Corporación precisó que la regla y la primera subregla establecida en esa providencia, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debido a que fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993; por ende, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con edad de 57 años.
Finalmente, la segunda subregla -la cual se encuentra sustentada en el artículo 1º de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho- consiste en que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Por lo tanto, para la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación en la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social; en cambio, con esta nueva interpretación, la Sala argumenta que “se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” 2.5.- El caso concreto. La demandante pretende obtener la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, ello debido a que considera es beneficiaria del régimen de transición. La Juez de conocimiento negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la pensión se liquidó correctamente, aplicando el IBL de la Ley 100 de 1993 pero con la edad y el tiempo de servicios del régimen anterior.
La inconformidad de la parte apelante radica en que la pensión ha debido reliquidarse, en aplicación al principio de favorabilidad. Además, porque se aplicó retroactivamente la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. EXPEDIENTE: 19-001-33-31-008-2016-00152-01 DEMANDANTE: MARTHA ILIA BOLAÑOS GÓMEZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL CAUCA M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Para resolver los cargos de apelación, se encuentra que mediante Resolución No. 513 de 18 de diciembre de 2003, le fue liquidada la prestación aplicando el 85% del promedio de los últimos 10 años, entendiendo que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 199311.
Posteriormente, a través de Resolución No. R-421 de 08 de agosto de 2005, se reliquidó la prestación aplicando el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, tomando el 85% del promedio de lo que le hacía falta para consolidar el derecho, “incluyendo nuevos factores acreditados”12. No existe discusión que la actora es beneficiaria del régimen de transición, por cuanto, al 1º de abril de 1994, había laborado por espacio de 20 años13 y tenía 48 años de edad14.
Ante el panorama descrito, pese a ser beneficiaria de este régimen, se observa que la liquidación pensional efectuada por la Universidad del Cauca se hizo con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por Ley 797 de 2003, dado que se tomó una tasa de reemplazo del 85%, y el promedio de lo que le hiciera falta; por lo que se hace necesario realizar un juicio de favorabilidad con el propósito de vislumbrar cuál régimen le resulta más beneficioso, si el consagrado en el artículo 36 o en el régimen general de la Ley 100 de 1993.
Específicamente respecto del ingreso base de liquidación, objeto de discusión en el presente litigio, es menester señalar que si bien en otrora se entendía que a quienes fuesen beneficiarios del régimen de transición, su pensión debía liquidarse conforme con el promedio del último año de servicio, previsto en la Ley 33 de 1985, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dio unidad al criterio mediante Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 201815, en la cual estipuló que en el régimen de transición, el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional, es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión o el promedio del tiempo que hiciere falta para consolidar el derecho; resultando concordante con el régimen general contenido en el artículo 21 ibídem.
En cuanto a la tasa de remplazo, la Ley 33 de 1985 dispone que, el cálculo debe hacerse en el equivalente al 75% del salario promedio del IBL. Empero, la Universidad del Cauca para liquidar la prestación del actor tomó la tasa de reemplazo contenida en la Ley 797 de 2003, normatividad bajo la cual dicha tasa equivale, para el sub judice, al 85%.
Ahora, frente a los factores salariales en el régimen de transición, la jurisprudencia16 había dejado sentado que la Ley 33 de 1985 no señalaba taxativamente los factores salariales que conformaban la base de liquidación 11 Folio 5-10 C. Ppal. 12 Folio 12-14 ibídem 13 Ingresó a laborar el 26 de noviembre de 1973. (fl. 4) 14 Nació el 04 de diciembre de 1946 (fl. 3) 15 Consejo de Estado -Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;
C.P. César Palomino Cortés; Radicado. 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ). 16 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 04 de agosto de 2010. Rad. 25000-23- 25-000-2006-07509-01 (0112-09). EXPEDIENTE: 19-001-33-31-008-2016-00152-01 DEMANDANTE: MARTHA ILIA BOLAÑOS GÓMEZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL CAUCA M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados, y por ende, en la liquidación debía incluirse todas aquellas sumas que de manera habitual y periódica el trabajador percibiera durante el último año de prestación de servicios.
Sin embargo, en sentencia de unificación ya reseñada17 se estableció que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones; equiparándose de esta manera al régimen general.
Lo anterior puede resumirse de la siguiente manera: Régimen de Transición18 (Ley 33 de 1985) Sistema General de Pensiones – Liquidación hecha por la Universidad del Cauca Tasa de reemplazo 75% 85% Ingreso base de liquidación IBL Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión Promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta adquirir el derecho. Factores salariales Factores sobre los cuales cotizó - Decreto 1158 de 1994 Factores sobre los cuales cotizó - Decreto 1158 de 1994 Entonces, conforme lo anterior, observa la Sala que si se liquida la prestación de la actora con fundamento en el régimen de transición el IBL y los factores salariales serán los mismos que fueron utilizados por la entidad demandada para liquidar la pensión de la demandante.
Sin embargo, la tasa de reemplazo variaría en cuanto pasaría de ser liquidada en un 85% a un 75%, situación que desmejoraría su situación pensional. 17 Consejo de Estado -Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; C.P. César Palomino Cortés; Radicado. 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ). 18 Con la actual posición del Consejo de Estado.
EXPEDIENTE: 19-001-33-31-008-2016-00152-01 DEMANDANTE: MARTHA ILIA BOLAÑOS GÓMEZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL CAUCA M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Ahora bien, alega la parte activa que debe prevalecer el criterio que antes imperaba en el Consejo de Estado en virtud del principio de favorabilidad. Ante ello, es necesario indicar que la interpretación que tenía en su momento el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 04 de agosto de 2010, según la cual, debían incluirse en la base de la liquidación pensional, todas aquellas sumas que constituyeran retribución directa del servicio, no constituía en estricto sentido una medida tendiente a la progresión en los derechos laborales de quienes estuviesen cobijados bajo la Ley 33 de 1985, sino a una interpretación de la norma que en su momento se encontraba justificada.
Luego, el cambio jurisprudencial dado, con la sentencia de 28 de agosto de 2018, que establece que, por virtud de su libertad de configuración, el legislador enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base, no resulta regresivo del principio de regresividad sino que consulta a la dinámica propia de la interpretación judicial.
Adicionalmente, el Consejo de Estado en sentencia de unificación citada, señaló que la interpretación según la cual deben incluirse todos los factores que constituyan salario, traspasaba la voluntad del legislador y dado que dicha sentencia resulta de obligatorio cumplimiento para este operador judicial, no hay lugar a acoger una tesis distinta a la ahí expuesta.
Ahora bien, al tenor del artículo 237 de la Constitución Política el Consejo de Estado es el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Órgano de Cierre del mismo. De otra parte, el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, dispone: “ARTÍCULO 270. SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”.
De acuerdo con la norma trascrita el legislador le confirió la facultad de entregar a la jurisdicción contenciosa reglas de interpretación uniformes para solucionar casos análogos, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional en la C- 588 de 2012: “5.2.2. Resulta razonable que el Legislador, al regular los Procedimientos Administrativos, haya querido limitar el mecanismo de extensión administrativa de sentencias, a un tipo especial de ellas, las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado, de las que por su naturaleza se deriva un alto grado de seguridad y certeza.
En efecto, es este órgano el definido por la Constitución como máximo tribunal de lo contencioso-administrativo y órgano de cierre del mismo (CP, 237), y como tal, ostenta el mandato de unificación jurisprudencial en su jurisdicción, condición que le imprime fuerza vinculante a determinadas decisiones que profiere[3]. Restantes decisiones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, diferente de las de unificación, no cuentan con el poder vinculante de las anteriores, y para el Legislador son las sentencias unificadoras las que válidamente se hallan llamadas a dotar a esta EXPEDIENTE: 19-001-33-31-008-2016-00152-01 DEMANDANTE: MARTHA ILIA BOLAÑOS GÓMEZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL CAUCA M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO jurisdicción y a la administración en general de reglas de interpretación "claras, uniformes e identificables", en virtud del mandato constitucional aludido”.
Como corolario de lo anterior, las reglas jurisprudenciales fijadas en virtud de la unificación tienen fuerza vinculante para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debiendo ser tenidas en cuenta al momento de decidir los casos puestos a su consideración. Luego, el argumento según el cual debe acogerse un criterio anterior al establecido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no está llamado a prosperar, comoquiera que el objeto de la presente litis ya fue definido en la sentencia en mención, que legalmente, resulta de obligatorio cumplimiento para esta Corporación. Ahora, en cuanto al cargo según el cual no podía aplicarse retroactivamente la pluricitada sentencia de unificación, es necesario indicar que el precedente judicial, como fuente de Derecho, tiene fuerza vinculante en el ordenamiento jurídico colombiano, según lo cual, es deber de la autoridad judicial adjudicar los asuntos puestos a su conocimiento conforme al Derecho vigente.
Ahora bien, sobre los efectos de las sentencias, ha explicado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que por regla general, debe aplicarse de manera retrospectiva, lo que implica “la aplicación del nuevo criterio al caso actual enjuiciado y a cualquier otro caso que haya de ser resuelto con posterioridad donde resultara aplicable la misma fuente del Derecho seleccionada o interpretada con el nuevo criterio jurisprudencial”19.
En otras palabras, la aplicación del precedente, a semejanza de lo que a veces se predica de la ley, es de efecto general inmediato, es decir que se aplica a situaciones jurídicas en curso, en el momento de ser proferida la sentencia. Aunado al hecho que tal como lo indica la jurisprudencia constitucional, la garantía del derecho a la igualdad en el ámbito judicial se materializa a través de la coherencia de las decisiones judiciales.
Para tal efecto, los jueces deben resolver los casos nuevos en la misma forma en que se han resuelto otros anteriores que presentaban un patrón fáctico y jurídico similar al nuevo proceso. De esta forma, los funcionarios judiciales quedan sujetos tanto al propio precedente –horizontal-, como al fijado por sus superiores funcionales –vertical-.20 En ese orden, dado que el presente judicial se encontraba en curso cuando fue expedida la posición unificada por parte del Consejo de Estado, resultaba viable su aplicación por parte del operador judicial.
Así las cosas, el cargo de apelación, no está llamado a prosperar. En consecuencia, no procede la reliquidación de la prestación de la actora pues acceder a las pretensiones de la demanda, con la actual posición jurisprudencial, 19 Tomado de la Sentencia SUJ de 18 de julio de 2018, Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580- 01(4961-15) CE-SUJ2-012-18 - Martín Orozco Muñoz. «La creación judicial del derecho y el precedente vinculante».
Editorial Aranzadi, 2011. P. 248. 20 SU-050-2017. Ver también sentencia T-123 de 1995. Respecto de estos precedentes, en Sentencia C-179 de 2016 explicó la alta corporación que «[…] mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado– no puede separarse de la ratio que ha fijado en sus propias sentencias al momento de resolver casos con idénticas características; el precedente vertical implica que, como regla general, los jueces no pueden apartarse de la regla de derecho dictada por las autoridades superiores en cada jurisdicción, como previamente se dijo, encargadas de unificar la jurisprudencia. […]» EXPEDIENTE: 19-001-33-31-008-2016-00152-01 DEMANDANTE: MARTHA ILIA BOLAÑOS GÓMEZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL CAUCA M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO implicaría un desmedro en la prestación. Por lo que resulta claro que la liquidación efectuada por la Universidad del Cauca resulta más conveniente a los intereses de del accionante.
Con el fin de darle respuesta al problema jurídico planteado en líneas anteriores, esta Corporación, se abstendrá de modificar la situación definida en el acto administrativo de reconocimiento pensional, y procederá a confirmar la providencia apelada, toda vez el reconocimiento pensional hecho por la Universidad del Cauca, se ajusta al marco normativo y jurisprudencial vigente, resultando más beneficioso a los intereses de la demandante. 2.6.- Costas.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dentro de la sentencia el Juez deberá pronunciarse sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de General del Proceso. El artículo 365 de esa codificación dispone lo siguiente: “CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…)”. Pese a que se cumplen las previsiones del artículo reseñado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, en consideración a que la demanda se presentó previo al cambio jurisprudencial enunciado e invocado por la actora, en virtud del cual las pretensiones contaban con un eventual margen de vocación de prosperidad.
III.- DECISIÓN. Por las razones expuestas, el Tribunal Administrativo del Cauca administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la Sentencia No. 029 de 05 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia, según lo expresado. TERCERO.-
NOTIFÍQUESE la presente sentencia a las partes de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 203 del CPACA. CUARTO.- En firme esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen. EXPEDIENTE: 19-001-33-31-008-2016-00152-01 DEMANDANTE: MARTHA ILIA BOLAÑOS GÓMEZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL CAUCA M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se hace constar que el proyecto de sentencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO JAIRO RESTREPO CÁCERES CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ