Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 Cartagena de Indias D.T. y C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Demandante RAÚL ARNULFO PAYARES HERNÁNDEZ Demandado ESE HOSPITAL DE MANGANGÚE hoy ESE RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA Tema Contrato realidad – no se demuestra los elementos necesarios para establecer la relación laboral alegada.
Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 0041 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 01 de junio de 2017 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual resolvió denegar las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. LA DEMANDA2 A través de apoderado judicial constituido para el efecto, por el señor RAÚL ARNULFO PAYARES HERNÁNDEZ, instauró demanda de nulidad y restablecimiento en contra de la ESE HOSPITAL DE MANGANGÚE hoy ESE RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA, para que, previo el trámite a que hubiere lugar, se accediera a las siguientes, 3.1.1.
Pretensiones3. En ejercicio de la presente acción, la demandante elevó en resumen las siguientes pretensiones: Primero: Que se declare la nulidad del acto ficto presunto que resuelve el recurso interpuesto contra el silencio administrativo negativo operado por parte de la demandada, en razón de no haberse desatado dentro del término legal la reclamación administrativa recibida el 8 de noviembre de 2011. 1Esta decisión se toma virtualmente en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521 de 19 de marzo de 2020 del CSJ que autorizó a los Tribunales del país para hacer reuniones de trabajo y sesiones virtuales. 2 Folio 2-14 cdno 1 3 Fols. 2-3 Cdno 1. 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 Segundo: Que además se declare que entre el demandante y la entidad demandada existió una relación legal y reglamentaria de carácter laboral, la cual se inició el 7 de septiembre de 2009 y terminó el 30 de octubre de 2010.
Tercero: Que, como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho se reconozca y pague lo siguiente: - Los salarios correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2010. - la cancelación a la cuenta individual del Fondo de Ahorro Horizonte, de cesantías y pensiones correspondientes al auxilio de cesantías año por año, por todo el tiempo laborado. - La liquidación y pago de las sumas correspondientes al tiempo de retardo por la no consignación de las cesantías al Fondo Horizonte, desde el 7 de septiembre de 2009, hasta la fecha de la consignación. - El pago de los intereses anualidad de cesantías. - El reconocimiento y pago de un par de zapatos, y vestido de trabajo cada cuatro meses, por todo el tiempo laborado, y la sanción por el incumplimiento de esta prestación social. - el pago del auxilio de transporte. - el pago del subsidio familiar. - El pago de las primas de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de alimentación, horas extras. - Se condene en costas a la entidad accionada. - Que la entidad de cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 192- 195 del C.P.A.C.A. 3.1.2.
Hechos4. La parte demandante desarrolló los argumentos fácticos, que se ha de sintetizar así: El señor Raúl Payares prestó sus servicios a órdenes de la ESE Hospital del Municipio de Magangué, desde el 7 de septiembre de 2009 en el cargo de promotor de salud, en el horario de 8:00 am hasta las 6:00 pm, recibiendo una remuneración mensual.
El 30 de octubre de 2010, la entidad demandada prescindió de los servicios del actor, sin causa alguna justificable. 4 Fols. 4-5 Cdno 1 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 Aduce que agotó la vía gubernativa, operando el silencio administrativo negativo, pues la entidad no dio respuesta al agotamiento.
Finaliza indicando que, se cumplen en el presente asunto los elementos para que se procesa al pago de la relación que se reclama, como es la prestación personal del servicio como promotor de salud el cual hace parte del plan operativo anual del municipio; la dependencia o subordinación con la coordinadora del programa ampliado de inmunización; un salario que era pagado por la entidad demandada, y el cumplimiento de un horario de trabajo establecido por la ESE. 3.1.3.
Normas violadas y concepto de violación: Como normas violadas, la parte actora enuncia las siguientes Art. 1,2,6,13,25,29,53 y 125 de la Constitución Política. Art. 137 Ley 1437 de 2011 Art. 17 Ley 6 de 1945. Arts. 1,2, y 5 Decreto 1160 de 1947. Art. 99 Ley 50 de 1990. Art. 2 Ley 244 de 1995. Arts. 1 y 4 Decreto 1978 de 1978. Arts. 7 y 86 Ley 21 de 1982. Art. 17 y 59 Decreto 1042 de 1978.
En la explicación del concepto de violación de las normas, se expone que la entidad demandada incurrió en graves irregularidades sustanciales y formales que revelan la ilegalidad del acto administrativo demandado, quebrantando aquellas en que debió fundarse, por lo cual resulta procedente su anulación judicial. Se arguye que las actividades desarrolladas por el demandante eran propias de una relación laboral que debieron permitirle el reconocimiento y pago de los emolumentos y prestaciones sociales propios de los empleados públicos de planta de personal de la entidad.
Del mismo modo, indica que la entidad demandada, al guardar silencio sobre la petición del demandante, desconoció el justo equilibrio entre los derechos de los funcionarios y los intereses de la administración, pues desconoció que venían ejerciéndose funciones propias de un cargo público, dejando de lado la prerrogativa legal de una correcta administración de personal, 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 desatendiendo arbitrariamente las virtudes, talentos e idoneidad del demandante, sin acatar los mandatos constitucionales de respeto a la estabilidad relativa de los empleos, pese a las prohibiciones de declaratorias masivas de insubsistencia. Para fortalecer sus argumentos, se sirvió hacer una cita in extenso de las normativas relativas a los derechos laborales derivados de las relaciones laborales formalizadas del sector público, acompasándolas con referencias jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.
3.2. CONTESTACIÓN ESE HOSPITAL LOCAL DE MAGANGÚE La entidad demandada no contestó la demanda.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 Por medio de providencia del 01 de junio de 2017, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de esta ciudad, dirimió la controversia sometida a su conocimiento, denegando las pretensiones de la demanda. “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda formulada por RAÚL ARNULFO PAYARES HERNÁNDEZ contra la ESE municipal de Magangué (hoy, ESE Río Grande de la Magdalena, del municipio de Magangué), por los precisos y exclusivos motivos señalados en esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas. (…)” Adujo que, la carga de la prueba en este asunto le correspondía al extremo demandante, en ese sentido, indicó que, en torno del primero de los presupuestos, o sea, aquel relacionado con la prestación personal del servicio, debe indicarse que dentro del informativo existen evidentes contradicciones acerca su acreditación probatoria, fundadas en las informaciones que contienen la certificación expedida por la Coordinadora del PAl y aquella que libró, en acato del requerimiento oficioso del Despacho, la Jefatura de Talento Humano de la ESE demandada, cuya aparición obliga a valorarlos con mayor rigor.
Efectivamente, el texto del primero de los documentos indicados afirma que el señor Raúl Arnulfo Payares Hernández prestó sus servicios como promotor de salud, efectuado actividades del Plan Operativo Anual, durante 5 Fols. 209-222 cdno 1 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 el plazo extendido entre el 7 de septiembre de 2009 hasta el 30 de octubre de 2010, devengando una asignación mensual de $640.000 y que cumplía un horario asignado de 8:00 a.m. a las 6:00 p.m., de lunes a viernes.
No obstante, pese a que en dicho oficio se afirma que la información fue tomada de los libros de entrada y salidas que reposan en esa oficina, lo cierto es que conforme a lo que manifiesta la misma entidad accionada, la custodia real y material de los archivos físicos y magnéticos que contienen esas situaciones administrativas, es del resorte de la Oficina de Talento Humano, quien, a petición de ese Juzgado, a través del funcionario correspondiente, certificó que para aquellas fechas el accionante no tuvo ningún vínculo laboral o contractual con la Empresa Social del Estado del Municipio de Magangué. La contrariedad de estas informaciones frente al mismo hecho pusieron en duda razonable al juzgado para establecer con plena certeza que el señor Raúl Arnulfo Payares Hernández prestó sus servicios a la entidad de la cual demanda el reconocimiento de una relación laboral, pues a más del antagonismo señalado, la misma Jefatura de Talento Humano aproxima la relación de pagos de los empleados y contratistas por las mismas vigencias señaladas, dentro de la cual no se avista el nombre del demandante.
A más de lo indicado, en contra de la configuración del primero de los elementos de la relación laboral aducida, debe relievarse que en el plenario no obra copia de los mencionados libros de ingreso y salida de los servidores y/o contratistas de la entidad, así como tampoco de los registros completos de las actividades programadas durante el tiempo de servicios alegados, a partir de los cuales poder construir indicios que aproximen con cierto grado de certeza el convencimiento de que el demandante ejecutó las actividades invocadas en su demanda, y de este modo, poder deducir razonablemente con las reglas de la experiencia que ello efectivamente aconteció. En relación con los testimonios rendidos por los señores María Margarita Rodríguez Martínez y Luis Alfredo Martínez Torres, para la comprobación de la prestación del servicio del demandante, debe decirse que su valoración exigía mayor rigor, dado que como ellos mismos lo sostienen en su versión, para la fecha de los hechos expuestos, adujeron que presuntamente trabajaron para la misma entidad demandada en similares condiciones a las de la demandante, razón ésta a partir de la cual se advierte que tienen un interés directo en las resultas de este proceso y por tanto, sobre sus declaraciones es perceptible un motivo de sospecha; el A-quo confrontó los 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 dichos testimonios y manifestó que existían contradicciones por las que no merecían su valoración, máxime cuando es conocido que ante ese mismo juzgado existe un proceso seguido por la señora María Margarita Rodríguez Martínez en contra de la misma entidad demandada, radicado bajo el número 13-001-33-33-002-2013-00192-00; con las mismas pretensiones que hoy conoce esta judicatura, última información que puede ser corroborada con la consulta en la página web de la Rama Judicial.
Agregó que, tampoco logró demostrarse que dentro de la planta de cargos de la entidad demandada estuviera previsto uno de similares funciones a las que dice haber desempañado el actor, afirmó que, carecía de pruebas para asimilar al demandante a un empleado de hecho, debido a que se requería que el cargo estuviera insertado en los cuadros de empleos de la ESE demandada y que se hubiere demostrado la realización de las funciones previstas en los reglamentos, sin que precediera nombramiento y posesión.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN6 Por medio de escrito del 13 de junio de 2017, la parte demandante solicita se revoque el fallo apelado, indicando que, se realizó una indebida valoración de la prueba testimonial, debido a que, los testimonios no fueron declarados sospechosos y se tratan de personas capaces, a las que les constan en forma personal los hechos relatados, adicionalmente que, el señor LUIS ALDREDO MARTÍNEZ TORRES, no es demandante contra la ESE demandada.
Afirma que, estos testigos señalaron que el demandante cumplía un horario de trabajo, recibía una remuneración mensual por su trabajo y cumplía órdenes de sus superiores jerárquicos, tenla que presentarse uniformado al sitio de trabajo con lo cual quedó plenamente acreditado que el señor RAUL ARNULFO PAYARES HERNÁNDEZ, prestó sus servicios a esta EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO DEL MUNICIPIO DE MAGANGUE, desde el día 07 de Septiembre del año 2009, en el cargo de PROMOTOR DE SALUD, el cual hace parte del PLAN OPERATIVO ANUAL (POA) en el Municipio de Magangué, en el horario establecido, el cual comenzaba desde las 8: 00 A.M hasta las 6:00 P.M., y permanecía disponible las 24 horas del dio incluyendo sábados, domingos y feriados: recibe una remuneración mensual por la suma do SEISCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS PESOS ML ($640.500), el cual se mantuvo constante durante el último año. Que el día 30 de octubre de 2010 fue retirado del cargo 6 Fols. 223 cdno 1 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 junto con 20 trabajadores más sin que haya evidencia de haberse presentado causa alguna justificable para dar por terminada dicha relación laboral.
Finaliza, puntualizando que, no debe el ad-quem desconocer el testimonio como medio de prueba suficiente para demostrar los elementos de la relación laboral, aunque la valoración del testimonio debe hacerse con sumo rigor, también lo es que, no procede la tacha de sospechosos por el solo hecho de que sean demandantes en otros procesos similares, ya que solo ellos podían ser testigos reales de tos hechos, porque fueron las personas que vivieron las mismas circunstancias de trabajo, y ya se tuvo la oportunidad para contrainterrogarlos y acompañado a ello reposan más pruebas documentales, más aun si ha quedado demostrado le mala fe con que han actuado los funcionarios de la ESE Municipal, ocultando pruebas desde el comienzo, situación que tampoco fue objeto de análisis por parte del ad-quo.
3.5. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda en comento fue repartida ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 19 de julio de 20177, por auto del 6 de abril de 20188 se ordenó la devolución a la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos, para que se realizara la corrección del numerado de radicación, fue recibido nuevamente el expediente en esta Corporación el 13 de junio de 20189,se procedió a dictar auto admisorio del recurso el 26 de septiembre de 201810; y, se corrió traslado para alegar de conclusión el 06 de noviembre de 201811.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSION 3.6.1. Parte demandante: No Presentó escrito de alegatos. 3.6.2. Parte demandada: No presentó escrito de alegatos 3.6.3. Ministerio Público: No presentó el concepto de su competencia. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, 7 Fol. 2 cdno 2 8 Fol. 4 cdno 2 9 Fol. 7 cdno 2 10 Fol. 9 Cdno 2 11 Fol. 13 Cdno 2 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 V.- CONSIDERACIONES 5.1.
Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. De igual forma es competente únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, conforme los artículos 320 y 328 del C.G.P. 5.2. Problema jurídico De conformidad con los hechos expuestos, considera la Sala que se debe determinar si: ¿Se encuentran demostrados los elementos de la relación laboral entre el señor RAUL PAYARES HERNANDEZ y la ESE HOSPITAL DEL MUNICIPIO DE MGANGÚE (hoy RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA), para que se declare la existencia de un contrato realidad? Resuelto de manera positiva, se entrará a determinar si: ¿Tiene derecho el actor al reconocimiento y pago de prestaciones sociales e indemnizaciones solicitadas? 5.3.
Tesis de la Sala La Sala CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda, en razón a que, no es dable colegir que en realidad se hubiera encubierto una relación laboral, al no demostrarse los elementos de la misma como son: la prestación personal del servicio, la remuneración y subordinación, no siendo suficientes los elementos de prueba documentales y testimoniales allegados, para demostrar la existencia de un contrato laboral.
Por lo tanto, no procede la declaratoria de nulidad del acto demandado, con fundamento en la aplicación del principio de la realidad sobre las formas, de la cual se genera el reconocimiento y pago de prestaciones sociales e indemnizaciones reclamadas a título de indemnización. 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL12 5.4.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "B", Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veinte (2020)., Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00341-01(2001-13) Actor: RICARDO JOSÉ CORRALES, Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 En sentencia C-154-973 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “[…] el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica.
El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto).
La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 5.4.2.
De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200313, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 13 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia14 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. 5.5. Caso concreto 5.5.1. Hechos relevantes probados: En el proceso quedaron acreditados los siguientes hechos relevantes para la resolución del problema jurídico: Derecho de petición elevado por el actor ante la entidad demandada el 8 de noviembre de 2011, en el que solicita: el pago de salarios adeudados al momento de la terminación de su vinculación, indemnización por despido injusto, y pago de prestaciones sociales15. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 15 Fols. 25-26 cdno 1 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 Recursos de reposición en subsidio apelación interpuestos por el actor, en contra del acto administrativo negativo, con ocasión a la falta de respuesta a la petición elevada el 8/11/201116. Oficio del 19 de noviembre de 2009, por el cual el Gerente de la ESE Municipio de Magangué, ordena la apertura de cuentas del personal que presta sus servicios en la entidad a través de contratos de prestación de servicios, entre ellos, figura el demandante17. Formato de resumen mensual de actividades realizadas por la Secretaria de Salud del municipio, y del cual figura como responsable el señor Raúl Payares18. Testimonio de la señora María Margarita Rodríguez Martínez19. Certificado emitido por la Coordinadora del PAI de la ESE Hospital de Magangué, en el que indica la vinculación del actor, salario devengado, cargo desempeñado, funciones asignadas, y horarios de trabajo20. Testimonio de Luis Alfredo Martínez Torres21. Certificado expedido por el Jefe de Talento Humano de la ESE Hospital de Magangué el 12 de agosto de 2014, en el que manifiesta que el actor no tuvo vínculo laboral con la entidad dentro de las fechas señaladas en la demanda22, anexando las nóminas de los empleados vinculados a la fecha. 5.5.2.
Análisis de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial. En el sub-examine el acto enjuiciado es el acto ficto o presunto emanado de la ESE HOSPITAL DE MAGANGUÉ, que resuelve el recurso interpuesto contra el silencio administrativo negativo, como consecuencia de la petición elevada el 8 de noviembre de 2011por el actor, en el que solicitaba el pago de salarios devengados y de prestaciones sociales, nacidas del contrato de trabajo en mención. Conforme a la competencia que nos asiste, esta Sala resolverá los argumentos manifestados en el recurso de apelación por la parte demandante, el cual en 16 Fols. 29-30 cdno 1 17 Fols. 31-32 cdno 1 18 Fols. 35-36 cdno 1 19 Fol. 82-83 cdno 1 20 Fol. 84 cdno 1 21 Fosl. 86-87 cdno 1 22 Fols. 113-168 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 resumen indica que, en el presente asunto, se demostraron los elementos de la relación laboral existente entre el actor y la entidad demandada.
De las pruebas aportadas, no se encuentra demostrado que el señor Raúl Payares Hernández haya prestado sus servicios a la entidad demandada, debido a que, no se allegaron con las pruebas los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad, acompañando con la demanda los siguientes documentos: - Oficio del 19 de noviembre de 2009, por el cual el Gerente de la ESE Municipio de Magangué, ordena la apertura de cuentas del personal que presta sus servicios en la entidad a través de contratos de prestación de servicios, entre ellos, figura el demandante, sin embargo, de dicho documento no se logra inferir la vinculación del actor con la entidad que genere la relación laboral alegada. - Formato de resumen mensual de actividades realizadas por la Secretaría de Salud del municipio, del cual figura como responsable el señor Raúl Payares23, el cual fue suscrito el 26 de febrero de 2010 y firmado por la coordinadora del PAI, tampoco de este medio probatorio, se desprende la relación laboral alegada.
Coindice esta Sala con lo manifestado por la A-quo, posición que es reiterada por la jurisprudencia en cita, la cual establece que, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la 23 Fols. 35-36 cdno 1 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 jurisprudencia24 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Lo anterior, no fue demostrado por la parte demandante, tal y como obra de las pruebas allegadas con la demanda, en el que ni siquiera se aportaron, los contratos de prestación de servicios, que demostraran la vinculación del señor Payares Hernández con la entidad demandada. Debido a la falta de pruebas, el A-quo, ordenó sendos oficios, como a continuación se relacionan, los cuales constituyen plena prueba de la supuesta relación laboral que se alega.
Obra en el expediente, certificado emitido por la Coordinadora del PAI de la ESE Hospital de Magangué, en el que indica que el actor se desempeñó en el cargo de promotor de salud el cual hace parte del plan operativo anual (POA), de la entidad demandada, en el tiempo comprendido entre el 7 de septiembre de 2009 hasta el 30 de octubre de 2010, con una asignación mensual de $640.00025.
Adicionalmente, el horario que cumplía era de 8:00 a 6:00 pm de lunes a viernes, permanecía disponible las 24 horas de días, más los días sábados y domingos. Tenía como labores, vacunar a niños menores de 5 años, supervisar el resto de vacunadores y mensajero. La anterior información, según se indica en el certificado, fue tomada de los libros de entradas y salidas que reposan en la oficina PAI de la ESE.
Sin embargo, el certificado expedido por la Coordinadora del PAI de la ESE Hospital de Magangué, no guarda similitud con lo manifestado por el Jefe de talento humano de la misma entidad, en el certificado de fecha 12 de agosto de 2014, en el que indica que, el actor no tuvo vínculo laboral o contractual con la entidad, dentro de las fechas señaladas en la demanda, de conformidad con la verificación realizada en los archivos físicos y magnéticos de la accionada26.
Con dicho documento, allegó la nómina de empleados de la ESE Hospital de Magangué durante los años 2009-2010, y en las mismas no figura el señor Raúl Payares Hernández. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 25 Fol. 84 cdno 1 26 Fol. 113. 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 Por otro lado, es importante resaltar que, con la demanda se allegó el resumen mensual de las actividades realizadas por el actor, con membrete de la Alcaldía municipal de Magangué- Secretaría de salud, en la que se relaciona la cantidad de vacunas aplicadas, la firma del demandante como responsable y la firma de quien fungía como coordinadora del PAI, cabe destacar que la Alcaldía Municipal de Magangué no fue demandada en el presente asunto27.
Dentro del expediente, obran los testimonios de la señora María Margarita Rodríguez Martínez28 y el señor Luis Alfredo Martínez Torres29. Testimonio de María Margarita Rodríguez Martínez “En Magangué, Bolívar a los veintidós (22) días del mes de Julio del año dos mil catorce (2014), estando dentro de la hora y fecha para ello se presentó al juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Magangué, la señora MARIA MARGARITA RODRIGUEZ MARTIONEZ, quien se identificó con la C.C. No 45.495.994, con el objeto de rendir la declaración que le resulte en este asunto.
Se encuentra presente LA Dra. NELCY ROMERO DA VILA, apoderada de la parte demandante, de la parte demandante, quien se identifico con la C.C. No. 33.237.698 y T.P. No. 46.232. Del Consejo 5 de J. Acto seguido el despacho El señor Juez previno a la citada del contenido de los arts.. 266 del c. P. en armonía con el art. 442 del C. P. bajo cuya gravedad y penas prometió decir verdad, toda la verdad y nada más que la verdad.
PREGUNTADO, Por sus generalidades. Me llamo MARIA MARGARITA RODRIGUEZ MARTINEZ, natural de Magangué, residente en Magangué, Kra 16B #7-31 Florida 2, de 42 años, unión libre, Auxiliar de Enfermeria,3 hijos, actualmente laboro en Maternidad Segura, Consorcio Telemedic. PREGUNTADO, Diga la declarante todo cuento sepa y le conste sobre los hechos de una demanda, presentada por RAUL ARNTJFO PAYARES HERNANDEZ, contra la ESE MUNICIPAL DE MAGANGUE BOLIVAR, dentro del Rad- 13001-33-33-002-2013-00139-00.
CONTESTO: Si conozco que hay una demanda, que presento el señor Raúl Arnulfo Payares, contra la ESE MUNICIPAL DE MAGANGUE, esto lo se porque fuimos compañeros de trabajo, donde el se desempeñaba como promotor de salud supervisor y mensajero de programa PAl, yo también desempeñaba las mismas funciones de el, que consistía en vacunación, niños de O a 5 años, mujeres embarazadas, mujeres en edad fértil, y adultos, hacíamos búsqueda activa, hacíamos charlas educativas, de salud mental, violencia intrafamiliar, abuso sexual, tabaquismo.
PREGUNTADO, Que conocimiento tiene usted si entre el señor RAUL ARNULFO PAYARES HERNANDEZ y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO DEL MUNICIPIO DE MAGANGUE, existió una relación laboral, en caso cierto, desde que fecha tiene conocimiento de ello y que cargo desempeñó para dicha entidad. CONTESTO. El ingreso a laborar a la ESE MUNICIPAL DE MAGANGUE, hoy RIO GRANDE LA MAGDALENA, el empezó a trabajar a comienzo del mes de septiembre del año 2009, junto con varios 27 Fols. 35-36 28 Fol. 82-83 cdno 1 29 Fosl. 86-87 cdno 1 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 compañeros, finalizando forzosamente, porque nos despidieron, por reclamar nuestros salarios atrasados, el 30 de septiembre del año 2010, pero Raúl siguió trabajando hasta el mes de Octubre, a petición de la coordinadora del programa PAT, de la ESE MUNICIPAL DE MAGANGUE, hoy repito Rio Grande de la Magdalena, El señor Raúl, devengaba un sueldo de $640.000,00 mensuales, que inicialmente era consignado en el BBVA, pero al final le pagaban, en efectivo, en cualquier casa de algún funcionario de la ESE DEL MUNICIPIO DE MAGANGUE.
En ese momento el Gerente era el señor MANUEL MADERA, yo esto lo se porque yo también era Promotora Urbana, y desempeñaba las mismas funciones, y cumplíamos el mismo horario, que comenzaba a las 7 de la mañana, hasta las 5 de la tarde, en jornada continua. Teníamos un Jefe, un Coordinador, de apellido Martínez, después salió el señor Martínez, en entró la Dra. Margarita Viñas, quien estuvo presente cuando hubo el despido masivo.
Así mismo quiero aportar este certificado firmado por la Dra. Margarita Viñas. En este estado de la diligencia el señor Juez da traslado a la parte contraria, de este documento, el cual se anexa a esta declaración. PREGUNTADO, Diga la declarante si tiene algo más que decir, CONTESTO. También quiero decir, que teníamos que usar uniforme, de acuerdo a nuestro trabajo, que era uniforme de Enfermería, el cual era obligatorio, también agregar, que la Ese Municipal, de Magangué nos adeuda los salarios, subsidió de transporte, uniforme, prestaciones”. Testimonio de Luis Alfredo Martínez Torres “En Magangué, Bolívar a los veintidós (22) días del mes de Julio del año dos mil catorce (2014), estando dentro de la hora y fecha para ello se presentó al juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Magangué, el señor LUIS ALFREDO MARTINEZ TORRES., quien se identificó con la C.C. No 9.171.052, con el objeto de rendir la declaración que le resulte en este asunto.
Se encuentra presente LA Dra. NELCY ROMERO DAVILA, apoderada de la parte demandante, de la parte demandante, quien se identifico con la C.C. No. 33.237.698 y T.P. No. 46.232. Del Consejo 5 de J. Acto seguido el despacho El señor Juez previno a la citada del contenido de los arts.. 266 del c. P. en armonía con el art. 442 del C. P. bajo cuya gravedad y penas prometió decir verdad, toda la verdad y nada más que la verdad.
PREGUNTADO, Por sus generalidades. Me llamo LUIS ALFREDO MARTINEZ TORRES, natural de San Jacinto Bolívar, bachiller, casado, 3 hijos, 62 años, actualmente laboro en la Ese Rio Grande de la Magdalena. PREGUNTADO, Diga el declarante todo cuento sepa y le conste sobre los hechos de una demanda, presentada por RAUL ARNUFO PAYARES HERNANDEZ, contra la ESE MUNICIPAL DE MAGANGUE BOLIVAR, dentro del Rad- 13001-33-33- 002-2013-00139-00.
CONTESTO: Bueno, yo, me entero al recibir la notificación, que es una demanda de RAUL ARNULFO PAYARES Hernández, contra la ESE MUNICIPAL DE MAGANGUE, hoy RIOS GRANDE DE LA MAGDALENA. PREGUNTADO, que conocimiento tiene usted si entre el señor RAUL ARNULFO PAYARES HERNANDEZ y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO DEL MUNICIPIO DE MAGANGUE, existió una relación laboral, en caso cierto, desde que fecha tiene conocimiento de ello y que cargo desempeñó para dicha entidad.
CONTESTO. En el 2009, yo era el Coordinador PAl, de la secretaria de Salud, y el 7 de septiembre llegaron 12 persona de la ESE MUNICIPAL y entre ellos iba RAUL, con el cargo de PROMOTOR DE SALUD. Yo tuve trabajando hasta el día 10 de mayo del 2010, me reemplazó Margarita Viñas, y el señor RAUL ARNULFO siguió trabajando, hasta el 30 de octubre del 2010.PREGUNTADO.
Dígale al despacho que tipo de relación contractual, esto es, si trabajo el señor Raúl Arnulf Payares, por contrato, o porque 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 modalidad de contrato si lo sabe, con la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO DEL MUNICIOPIO DE MAGANGUE.
CONTESTO. Tanto a mi, como al personal nos hicieron un contrato de prestación de servicio, nos hicieron abrir una cuenta en el BBVA, por donde nos pagaban, a ellos le pagaban $640.0009oo mensual, el horario de trabajo de 7 de la mañana, a 5 de la tarde. En este estado de la diligencia la Dra. NELCY ROMERO DAVILA, solicita el uso de la palabra y el juzgado accede a ello.
PREGUNTADO, Diga el declarante si sabe y le consta cual era la función que ejercía, el señor RAUL ARNULFO PAYARES HERNANDEZ, como PROMOTOR DE SALUD. CONTESTO. Todo, todo el personal que entra al programa AMPLIADO DE INMUNIZACIONES( PAI),la función especifica, era vacunación, y eso abarca niños menores de 5 años, mujeres embarazadas, y en edad fértil, búsqueda activa de Inmunoprevenibles, cordones de seguridad, y jornadas de vacunación cuando se presentara y jornadas de vacunación, que eso se hace cuando lo ordena en Ministerio.
PREGUNTADO. Diga el declarante si el señor Raúl Arnulfo Payares Hernández, si le exigían uniformes para ejercer su trabajo,. CONTESTO. Normalmente todas las vacunadoras, y vacunadores deben utilizar uniforme para su trabajo, pero la ESE nuca se lo suministro, pero se lo exigía. PREGUNTADO: Diga que más tiene que decir o agregar a la presente diligencia. CONTESTO: Quiero aclarar que la gente me conoce por Alfredo, no por Luis, y mi nombre completo e LUIS ALFREDO MARTINEZ TORRES, CO.c.No 9.171.052-“.
Resalta esta Corporación que, los testimonios antes transcritos, no son suficientes para demostrar plenamente la vinculación del actor, no encontrando esta Sala respaldo en otra prueba, como los contratos de prestación de servicios, los reportes de pago, las funciones asignadas, máxime si, el jefe de talento humano de la entidad no da fe de la relación laboral o contractual que se alega, existiendo contradicción con lo manifestado por la Coordinadora del PAI.
Resulta pertinente indicar que, el señor Payares Hernández y la señora María Margarita Rodríguez Martínez, fueron declarantes en proceso similar conocido por el suscrito magistrado ponente radicado con No. 13-001-33-33-002-2013- 00256-01, en el que la demandante era la señora Marlene Tuirán contra la misma entidad aquí demandada ESE Hospital de Magangué, en el cual también fueron denegadas las pretensiones de la demanda, por razones similares a las expuestas en el desarrollo del caso concreto del presente asunto.
En sentencia del 14 de agosto de 202030, el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, en un caso similar al aquí estudiado, determinó los siguiente: 30 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020), Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00951-01(0741-19), 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 “Quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
(…). En el caso particular encontramos que el señor Juan Carlos Guerrero Hernández en el tiempo comprendido entre el año 2005 y el 2016, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el Municipio de Pereira – Secretaría de Educación, como vigilante, cumpliendo horario y bajo las órdenes que le imponían los rectores de las instituciones educativas a las cuales estuvo adscrito, siempre dentro de las instalaciones del ente público, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación”.
En consecuencia, no es dable colegir que en realidad se hubiera encubierto una relación laboral, al no demostrarse los elementos de la misma como son la prestación personal del servicio, la remuneración y subordinación, no siendo suficientes los elementos de prueba documentales y testimoniales atrás referenciados, para demostrar la existencia de un contrato laboral.
Por lo tanto, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, debiéndose proceder a confirmar la sentencia apelada. 5.6. De la condena en costas. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. En el caso concreto, esta Corporación condenará en costas al parte demandante señor RAUL PAYARES HERNÁNDEZ vencido en esta instancia, esto por no prosperarle el recurso aquí incoado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Actor: JUAN CARLOS GUERRERO HERNÁNDEZ, Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA (RISARALDA) 13-001-33-33-002-2013-00139-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.005/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 VI.- FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS al señor RAUL PAYARES HERNÁNDEZ, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los libros y sistemas de radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala virtual No.006 de la fecha. LOS MAGISTRADOS