Decision — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cauca

REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 001 - SENTENCIA No.096. Popayán, veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Magistrado Ponente: Carlos Leonel Buitrago Chávez Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación Directa Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 9 de febrero de 2017, mediante la cual el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I- ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA, la fundamenta la actora así: 1.1. PRETENSIONES (fl. 1 c. ppal.) Que se declare administrativamente responsable a la Policía Nacional por los daños ocasionados con la aspersión aérea de glifosato que se efectuó en el municipio de la Sierra, el 27 de marzo de 2012, producto de la cual se afectó su propiedad y los cultivos que tenía en la misma; y a modo de reparación, las siguientes condenas: - Por concepto de perjuicios morales: 70 SMLMV para Jovina Mosquera de Mosquera (poseedora del predio), Melquiades Mosquera Mosquera, Berney Mosquera Mosquera, Jaír Mosquera Mosquera, Diosa Mosquera Mosquera, Meyer Mosquera Mosquera (hijos), Obeimar Velasco Mosquera, Elcy Lorena Mosquera, Sara Giselle Roque Mosquera y Laura Vanessa Roque Mosquera (nietos). - Daño emergente: $8.000.000, originados en la destrucción de cultivos. - Lucro cesante (Sic): $1.980.000 por los ingresos dejados de percibir por la pérdida de los cultivos. - Que se condene en costas a las demandas.

Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 2 Demandado: Policía Nacional. 1.2. Como HECHOS relevantes, la actora alegó los siguientes (fl. 2 ib.): Que junto con su familia, conformada por los demás demandantes, habita en un predio rural denominado “La Fortuna”, ubicado en la vereda Los Árboles, en el municipio de la Sierra, frente al cual ejercen la posesión desde el mes de noviembre del año 2005, fecha en la que falleció su esposo y dueño del predio Hernando Mosquera, donde se dedican a labores de cultivo de productos agrícolas y la cría de ganado, con lo cual procuran su subsistencia. Que el 27 de marzo de 2012, aviones de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, como parte del programa de aspersiones aéreas con glifosato, fumigaron diferentes fincas de la vereda Santa Lucía, en el municipio de la Sierra, lo que generó la afectación de cultivos, animales y recursos hídricos de varios predios, entre ellos, el denominado “La Fortuna”.

Que debido a ello, la Unidad de Asistencia Técnica Agropecuaria –UMATA- llevó a cabo una inspección de los predios afectados, dentro de la cual se constató la afectación en inmueble “La Fortuna” de un total de 5 hectáreas cultivadas con mango y aguacate, además de la afectación al ganado que pastaban en el lugar, pese a que en el mismo no existían cultivos ilícitos.

Que de acuerdo al informe rendido por la UMATA, fueron afectadas en la región un total de 44 hectáreas, cuyos daños ascendían a $70.400.000 a razón de $1.600.000 por hectárea, y por tanto, debido a que su predio tenía 5 hectáreas, el daño se cuantificó en $8.000.000. Que debió arrendar un predio para poder tener los 6 ejemplares de ganado vacuno que tenían, durante los 11 meses en los que duró el secamiento pasto, por los cuales pagó $30.000 mensuales, lo que ascendió a la suma de $1.980.000.

2. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA (fl. 53 c. ppal.) La Policía Nacional indicó que si bien se realizó una aspersión aérea con glifosato el 27 de marzo de 2012, en el municipio de La Sierra, esta no se efectuó sobre el predio de la demandante, conforme se evidencia en la certificación que emitió el comandante de la Compañía Antinarcóticos y Aspersión Aérea el 27 de septiembre de 2014.

Que la información consignada en el informe de la inspección realizada a los predios es muy genérica, y aunque menciona algunos cultivos, no especifica cuáles se dañaron, en qué cantidades y demás datos necesarios para el efecto, y por tanto, no se puede tener por cierto el daño. Así planteó como excepciones la de “falta de legitimación en la causa por Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 3 Demandado: Policía Nacional. pasiva”, y la “innominada”.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fl. 189 c. ppal.) El A quo en su fallo dispuso: “PRIMERO.- Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por no haber prueba alguna de su configuración. SEGUNDO.- Declarar administrativamente responsable a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, por la afectación sufrida por la parte demandante, en hechos ocurridos el día veintisiete (27) de marzo de dos mil doce (2012) con ocasión de las aspersiones aéreas con glifosato llevadas a cabo en el Municipio de La Sierra - Cauca, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia. TERCERO.- Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, a pagar a la parte demandante, a título de indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de SEIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SESENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($ 6.594.069.oo), de acuerdo a lo expuesto en esta providencia. CUARTO.- Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, a pagar a la parte demandante, a título de indemnización por perjuicios morales, los siguientes valores: Para JOVINA MOSQUERA DE MOSQUERA, el equivalente a DIEZ (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para MELQUIADES MOSQUERA MOSQUERA, hijo de la señora Jovina Mosquera, el equivalente a CINCO (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para BERNEY MOSQUERA MOSQUERA, hijo de la señora Jovina Mosquera, el equivalente a CINCO (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para JAIR MOSQUERA MOSQUERA, hijo de la señora Jovina Mosquera, el equivalente a CINCO (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para DIOSA MOSQUERA MOSQUERA, hijo de la señora Jovina Mosquera, el equivalente a CINCO (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para MEYER MOSQUERA MOSQUERA, hijo de la señora Jovina Mosquera, el equivalente a CINCO (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 4 Demandado: Policía Nacional.

QUINTO. - Negar las demás pretensiones de la demanda. En sustento de la decisión se expuso que dentro del proceso aparece demostrado que los demandantes sufrieron la afectación de diferentes cultivos que les generó una zozobra por la pérdida de su patrimonio, la cual es atribuible a la aspersión aérea de con glifosato que se efectuó mediante una avioneta y un helicóptero de la Policía Nacional, lo que dio lugar a que se configurara la responsabilidad de la Policía Nacional bajo el título del riesgo excepcional.

Que se pudo establecer que los demandantes sufrieron una afectación moral porque además de los daños en sus cultivos, la tierra tardó un tiempo en recuperarse, lo que impidió que se cultivara durante un período en la propiedad, por lo que había lugar a indemnizar a la actora como poseedora del predio con 10 SMLMV por perjuicios morales, mientras que a los demás actores con 5 SMLMV.

Que conforme a la experticia que se practicó en el presente proceso, se encuentra que el informe rendido por la UMATA, con base en la visita que tal dependencia realizó al predio de la actora 3 días después, era el único elemento a partir del cual se podía tasar el daño, y debido a que el perito explicó que en la actualidad no era viable establecer todas las afectaciones que se causaron al predio de la demandante, se debía establecer la cuantía del daño emergente con base en lo informado en la experticia, en la que, en todo caso, no se podían tener en cuenta las sumas alegadas por la tenencia de ganado, en tanto que esta no se demostró. A partir de ello estableció que la actora tenía derecho a una indemnización de $5.419.300 que, actualizados a la fecha del fallo, resultaban en $6.594.069.

4. RECURSO DE APELACIÓN (fl. 205 c. ppal.) Lo interpuso la Policía Nacional, para manifestar que se deben denegar las pretensiones porque si bien se demostró que hubo una aspersión aérea con glifosato, también se pudo establecer que esta se realizó a 690 metros de distancia del predio de la actora, sin que por otro lado se hubiera podido demostrar que ella hubiera presentado alguna queja al respecto.

Que dada la separación del predio y que el radio de acción del herbicida es de 120 metros, conforme a un estudio de la Comisión Interamericana para el Control y Abuso de Drogas, se deduce que no pudo haber afectación. Que se debe tener en cuenta que en el peritaje practicado en el presente proceso se fundó en el informe rendido por la UMATA, a pesar de que lo calificó de incompleto, por lo que carece de técnica y con él no se puede tener por demostrado el daño. Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 5 Demandado: Policía Nacional.

Que los estudios científicos realizados sobre los efectos nocivos del glifosato no son concluyentes y solo ofrecen criterios de probabilidad, por lo que se debe revalidar la información existencia al respecto.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA En esta oportunidad la parte demandada intervino a fin de reiterar lo expuesto en el recurso de apelación (fl. 14 c. apel.), mientras que la parte actora solicitó se confirme el fallo del A quo, debido a que se demostraron todos los elementos de la responsabilidad (fl. 19 ib.).

6. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO (fl. 26 c. ppal.) La Procuraduría Judicial II para Asuntos Administrativos delegada ante esta Corporación se abstuvo de rendir concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito de Popayán, de conformidad con el artículo 153 del CPACA. 2.

CADUCIDAD En el sub lite se pretende la declaratoria de responsabilidad de la Policía Nacional por los daños a los bienes de la actora por cuenta de la aspersión aérea realizada el 27 de marzo de 2012, razón por la que los dos años de que tratan el artículo 164, numeral 2º, literal “i” del CPACA, corrían hasta el 28 de marzo de 2014, en principio.

Sin embargo, la parte demandante radicó solicitud de conciliación prejudicial el 11 de diciembre de 2013, respecto de la cual se entregó la constancia de diligencia fracasada el 12 de mayo de 2014, por lo que los 3 meses y 27 días que restaban para que se configurara la caducidad corrían hasta el 29 de agosto de 2014, y como la demanda se radicó el 19 de mayo de ese año, se comprende oportuna (fl. 35 c. ppal.)

3. ASPECTOS PREVIOS El Consejo de Estado ha reiterado que la competencia del Ad quem se encuentra estrictamente limitada a los argumentos que exponen las partes en el respectivo recurso de apelación; de suyo que no puede abarcarse un estudio Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 6 Demandado: Policía Nacional. completo o total del proceso, sino circunscribir su análisis a desatar los planteamientos señalados en la alzada.1 Ello se armoniza con lo dispuesto en los artículos 3202 y 3283 del Código General del Proceso, según los cuales el juez de segunda instancia debe limitarse a resolver sobre los cargos de la alzada.

4. LO PROBADO EN EL PROCESO En lo que interesa al presente asunto, se aportaron los siguientes elementos relevantes: - Certificado de tradición del predio identificado con matrícula inmobiliaria No. 120-160147, expedido el 26 de febrero de 2014, que corresponde a un lote denominado “La Fortuna” en la vereda Los Árboles, del municipio de la Sierra, en el que se verifica que la titularidad del mismo radicaba a la fecha de expedición del documento en Hernando Mosquera, identificado con C.C. 4.694.920, quien adquirió dicho inmueble mediante declaración de pertenencia emitida en fallo del 30 de noviembre de 2005, registrada el 20 de diciembre de ese mismo año (fl. 27 c. ppal.). - Informe de inspección realizado por la UMATA del municipio de La Sierra, de fecha 30 de marzo de 2012, en el que se consignó: "Siendo las 11:00 a.m. del día 30 de marzo de 2012 se reunieron los técnicos de la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria (UMATA): Yiner Noguera Quinayás, Jairo Andrés Ausecha e Iranir Ortiz Montilla con algunos productores de la región, en donde mediante inspección ocular se dan a conocer los daños causados por las fumigaciones aéreas ocasionados el pasado martes 27 de marzo de 2012 a las 11:30 a.m. en cultivos de plátano, caña, café, cacao, yuca, 1 Criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera en providencia de 9 de febrero de 2012, expediente 21.060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Así mismo reiterado, entre otras, por la Sección Tercera- Subsección C, consejero ponente: Enrique Gil Botero, sentencias de 11 de julio de 2013, Radicación número: 19001-23-31-000- 2001-00757-01(31252) y Radicación número: 05001-23-31-000-1995-01939-01 (30.424), entre otras. Recientemente, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de febrero de 2017, radicado n° 73001-23-33-000-2013-00027-02 (1511-2014), C.P. Dr. William Hernández Gómez. 2 ARTÍCULO 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3“ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]» Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)”.

Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 7 Demandado: Policía Nacional. pradera y frutales en los sectores correspondientes a las Mestizas, Potreritos y Lecherito, como lo indica el respectivo registro fotográfico anexado, afectando un total de 44 hectáreas avaluadas en setenta millones cuatrocientos mil pesos ($70.400.000) distribuidos de la siguiente manera: No. NOMBRE DEL AFECTADO IDENTIFICACION EXTENSION AFECTADA (Ha) 1 HUBAL REINEL IJAJI 94.280.180 3 2 EDINSON MOSQUERA 76.070.030 15 3 ROCIO MOSQUERA 25.598.274 6 4 JOBINA MOSQUERA 25.478.041 5 5 OLMEDO NIEVES 94.488.036 2 6 SATURNINO MORENO 10.565.151 3 8 ABRAHAM VELASCO 4.695.424 2 9 SEGUNDO EDUARDO SINSAJOA 10.566.478 2 10 ENRIQUE MORENO 10.566.716 3 11 HUBER MORENO 10.567.489 3 TOTAL 44 Por otra parte la aspersión realizada con glifosato incidió sobre cuatro fuentes hídricas como son las quebradas: La Chorrera, Las Mestizas, Mata de Guadua y el Aguacate, produciendo contaminación.” (fl. 30 C. Ppal.) Al informe se acompañó un cuadro en el que se describieron los daños a los predios, donde se señaló respecto del predio de la demandante lo siguiente: “Fecha: 30 – marzo – 2012.

Vereda: Santa Lucía y Los Árboles Nombre No. Cédula Extensión afectada Descripción … … … Jovina Mosquera 25478041 … 5 Plátano, Aguacate, Caña y pradera … … … … (fl. 32 c. ppal.) - Informe rendido el 20 de septiembre de 2014, por el Comandante de la Compañía Antinarcóticos de Aspersión Aérea de la Policía Nacional, en el que se expresó: "El suscrito Comandante Compañía Antinarcóticos de Aspersión Aérea del Área Erradicación Cultivos Ilícitos certifica que una vez revisados los archivos estadísticos, actas, polígramas y líneas de aspersión, los cuales reposan en esta área, se estableció que para el día 27 de marzo de 2012, SÍ se realizaron operaciones de aspersión en el municipio de La Sierra departamento del Cauca.

Es importante mencionar que teniendo en cuenta las coordenadas suministradas mediante oficio No. S-2014-002502-SEGEN/UNDEJ-29.25 Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 8 Demandado: Policía Nacional. de septiembre 16 de 2014, la distancia a la línea de aspersión más cercana es de 690 metros.

De otra parte, una vez revisada la base de datos del Grupo de Atención a Quejas por Aspersión del Área de Erradicación de Cultivos Ilícitos (…), se pudo establecer que la señora Jovina Mosquera de Mosquera no ha presentado reclamación por presuntos daños ocasionados a cultivos lícitos dentro del marco del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con Herbicida Glifosato”.

(fl. 66 c. ppal.) - Informe rendido por el Comandante de la Compañía Antinarcóticos de Aspersión Aérea de la Policía Nacional el 15 de septiembre de 2015, en el que manifestó: "( ) Una vez revisadas las bases de datos estadísticos, actas y Poligramas que reposan en el Área de Erradicación Cultivos Ilícitos, se pudo establecer que para el día 27 de marzo de 2012, se asperjaron 2.6 hectáreas de cultivos de coca en jurisdicción del Municipio de La Sierra departamento de Cauca, pero como quiera que no se cuenta con la ubicación geográfica exacta del predio presuntamente afectado no es posible entrar a determinar por parte de esta jefatura si los daños ocasionados fueron en desarrollo del PECIG." (fl. 17 c. pbas.) - Certificación emitida por el personero municipal de La Sierra el 12 de diciembre de 2015, en la que se hizo constar que “El veintisiete (27) de marzo de dos mil doce (2012), en las veredas de los Árboles y Santa Lucía, localizadas en el municipio de La Sierra por conocimiento personal y directo se presentaron aspersiones con glifosato ocasionando afectaciones a la flora, fauna, medio ambiente y cultivos de los habitantes de las comarcas.” (fl. 55 c. ppal.) - Informe pericial rendido el 8 de agosto de 2016, por el ingeniero agrónomo Jesús Hernando Paz Paz, en el que se indicó: “2. - DAÑO EMERGENTE: Son 5 hectáreas de pasto brachiaria las afectadas Ver patrón de costos.

Número de hectáreas Valor costo siembra por hectárea Costo Total 5 $ 1.083.860 $5.419.300 2.- LUCRO CESANTE: La demandante manifiesta que tenía el predio de cinco hectáreas en arriendo para 6 cabezas de ganado de cría. Cada animal costaba $30.000 mensuales. Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 9 Demandado: Policía Nacional.

Como la aplicación de glifosato fue el 27 de marzo, y solamente podía sembrar nuevamente en septiembre, dejó de recibir durante once meses, (11) el valor del arriendo. Número de cabezas V/porcabeza Número de meses Valor total 5 30.000 11 $ 1.650.000 El Lucro Cesante y El Daño Emergente, de acuerdo a los datos facilitados por el informe de la Umata del municipio de La Sierra, después de la evaluación por predios, nos indica que el valor a resarcir es de $ 7.069.300.

( ) GENERALIDADES DEL PREDIO 1. LINDEROS: Norte Herederos de Rosa Velasco. Occidente limo Ijaji, Herederos e Obdulio Moreno, Herederos de Edinson Mosquera. Al medio de todos la Quebrada La Mestiza. Sur, Ismenia Córdoba. Oriente, Miguel Antonio Garcés. 2. AREA: El área total es de 37 hectáreas. (…) OBSERVACIONES ( ) El trabajo se realizó de acuerdo al informe presentado por la Umata, Unidad de Asistencia Técnica del Municipio de La Sierra.

Los campesinos de la región, de población afro, manifestaron su descontento por la falta de claridad y porque no se incluyeron todas las actividades agrícolas y pecuarias, lo que los perjudica en forma notable, al hacer una evaluación de los daños sufridos por la fumigación del 27 de marzo de 2012." (…) Actividades Producto Unidad Cantidad V/Unitario V/total Preparación del suelo Jornal 25 14.680 367.000 Desyerbas Jornal 25 14.680 367.000 Aplicación fertilizantes Jornal 2 14.680 29.360 Valor semilla Brachiara 5 5.800 29.360 Correctivos Carbonaro Bultos 10 6.750 67.500 Abono Nitrógeno Bultos 4 56.000 224.000 1.083.860 (…)” (fl. 61 c. pbas.) El auxiliar de la justicia fue citado a interrogatorio, en el que manifestó: (cd. fl. 158 c. ppal.) Que en el dictamen tuvo en cuenta el informe rendido por la UMATA el 30 de marzo de 2012, sin embargo considera que el mismo está incompleto en tanto que no se señalan muchos datos de los daños ocasionados al predio y simplemente ofrecieron valores generales, ya que en el documento se expresó que fueron en total 44 las hectáreas afectadas y que su valor asciende a $70.000.000, a partir de lo cual se Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 10 Demandado: Policía Nacional. calculó el daño padecido por la actora, lo cual consideró inapropiado en atención a que no se determinaron los números exactos de los árboles y cosechas; que con todo, advierte que el informe de la UMATA no está mal realizado, sino que carece de especificidad en los datos de se arrojan en él. Que el dictamen lo rindió teniendo en cuenta la porción de terreno que se indicó era la afectada y además, a partir de los costos por hectárea para la época de los hechos de acuerdo a la situación socioeconómica de la región, lo que arrojó un total de $5.419.300, a lo que adicionó el costo del arrendamiento para cinco cabezas de ganado, a $30.000 cada uno, por un espacio de 11 meses, lo que arrojó un total de $1.650.300.

Que el daño que ocasiona la aspersión de glifosato depende de varios factores, como lo son la cantidad aplicada y la hora de la fumigación, y que a la fecha, por el paso del tiempo, es imposible determinar de forma exacta donde ocurrieron los hechos y las cantidades de terrenos y cultivos afectados, por lo que hubo necesidad de acudir a la información contenida en el informe de la UMATA, sin que fuera posible que esta se ampliara, pues, incluso en dicha dependencia ya no laboran los empleados que participaron en su elaboración. Que en esos casos la recuperación del suelo se concreta desde los 5 meses en adelante, y que dicho lapso depende de los diferentes factores en los que se haya aplicado el glifosato.

Que a la fecha del dictamen, dado el tiempo transcurrido desde los hechos, no pudo apreciar los daños concretos del predio y, por ello, también se fundó en lo que le contó la gente de la región. - Testimonio de Jaime Hernández Cruz (cd. fl. 129 c. ppal.) Que conoce a la demandante y a su núcleo familiar porque son vecinos, que él reside en la vereda Santa Lucía, donde también reside la actora; que sabe que con ella conviven sus hijos y nietos, los demandantes, Edinson, “Melquisedeth” (sic), Diosa, Rocío, Berney, Jahir, Mardoqueo, Meyer; que todos ellos se dedican a la agricultura, al igual que Jovina, quien principalmente se dedica a labores de la casa; que el 27 de marzo de 2012, después del mediodía, cuando él se encontraba trabajando en la zona, un helicóptero y una avioneta con emblemas de la Policía Nacional efectuaron una fumigación con glifosato; que con dicho hecho se generó una afectación al predio de Jovina Mosquera, ya que se le dañó más de una hectárea de cultivo de plátano, cultivos de café y cacao, los potreros y un nacimiento de agua; que dichos cultivos se secaron y hasta ahora existen dificultades para sembrar en ese terreno porque los productos no germinan; que antes de la fumigación el predio se encontraba en buen estado; que funcionarios de la UMATA visitaron el predio después de los hechos y que la familia Mosquera Mosquera desde hace mucho tiempo habita el predio, porque son nativos de la vereda; que no le consta que tuvieran animales en dicho inmueble.

Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 11 Demandado: Policía Nacional. - Testimonio de Richard Yuri Moreno Noguera (cd. fl. 129 c. ppal.) Que conoce a la demandante porque al igual que ella reside en la vereda Santa Lucía del municipio de La Sierra, lugar donde creció; que con ella conviven Edinson, Jhon Darío, Diosa, Rocío, Mardoqueo, Jahír y Berney y otros a quienes no recuerda; que en el predio conviven todos los hijos de la actora y que en algunas épocas algunos están por fuera de él pero regresan cuando salen a vacaciones; que los demandantes se dedican a las labores de agricultura, de la cual derivan su sustento; que en el predio de la demandante actualmente existen cultivos de café, plátano, caña, yuca; que le consta personalmente la fumigación que se le hizo al predio en marzo de 2012, la cual vio desde su casa, que queda cerca a la de la demandante; que la fumigación afectó lo que estaba sembrado en esa fecha en el predio, que era café, plátano y cacao, que igualmente se afectaron unos yacimientos de agua; que no sabe si había animales ni que resultaran afectados; que en tal hecho participaron una avioneta y un helicóptero de la Policía Nacional; que al otro día de la fumigación comenzaron a “amarillarse” los cultivos; que el predio de la demandante fue visitado por la UMATA y que al sitio no acudieron miembros de la Policía Nacional antes de la fumigación; que debido al daño de los cultivos los hijos de la demandante se debieron ir a trabajar a otros predios, porque ellos obtenían su sustento de lo que cosechaban del terreno. - Testimonio de Dumar Herney Mosquera (cd. fl. 129 c. ppal.) Que conoce a la demandante Jovina Mosquera por razones de vecindad en la vereda Santa Lucía, donde siempre han residido ambos; que con ella conviven sus hijos Diosa, Rocío, “Melquisedeth” (sic), Jahir, Berney, Laura, Sara, quienes se dedican a la agricultura en su propiedad, donde cosechan maíz, caña y yuca; que su casa es cercana a la casa de ellos, y está separada a unos 4 o 5 minutos de distancia; que vio directamente que el 27 de marzo de 2012, después del medio día, se llevó a cabo una fumigación en el sector con una avioneta y un helicóptero de la Policía Nacional, los cuales pasaron sobre el predio de la demandante, situación que pudo apreciar porque estaba muy cerca del lugar; que en ese entonces ella tenía cultivos de café y cacao, los cuales se marchitaron 8 días después de la fumigación y el predio quedó afectado más o menos un año, que no le consta si hubo afectación de animales; que con ocasión de la pérdida de esos cultivos los demandantes debieron irse a laborar a otras propiedades y que esa época fue difícil para ellos porque muchas veces no conseguían trabajo.

5. DEL RÉGIMEN APLICABLE. El artículo 90 de la Constitución establece que el Estado responde de los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de sus agentes cuando le sean imputables. Luego conforme a esta norma, no puede considerarse responsable patrimonialmente al Estado frente a los daños antijurídicos que sufran las personas, ni siquiera frente a aquellos causados por la acción u Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 12 Demandado: Policía Nacional. omisión de sus servidores, sino en tanto los mismos le sean atribuibles.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que, en aquellos casos en los cuales se demanda la responsabilidad del Estado como consecuencia de la acción u omisión de la administración, con desatención de contenidos obligacionales, el título de imputación aplicable es el de falla del servicio4. En tal sentido, el alto Tribunal ha insistido en que este régimen ha sido y continúa siendo el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria a cargo del Estado.

De ahí que al Juez Administrativo le corresponda una labor de control de la acción administrativa del Estado, de modo que si la falla tiene la cota final de incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda que será esa la perspectiva pertinente para juzgar la responsabilidad extracontractual. Aunado a lo anterior, se ha indicado que el artículo 2º superior, en punto de la obligación de guarda y protección que impone a las autoridades frente a los administrados, “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera.”5 Ahora, en lo que respecta a la responsabilidad del Estado por daños ambientales causados sobre bienes de propiedad de particulares, como consecuencia del ejercicio de una competencia constitucional o legal en cabeza del Estado, y específicamente, en el marco de la política de erradicación de cultivos ilícitos, la jurisprudencia había orientado la necesidad de aplicar el régimen objetivo de daño especial, de acuerdo con el cual, el Establecimiento responde por los daños ocurridos con ocasión de su actividad legítima cuando los mismos exceden las cargas habituales del conjunto de la población, con violación directa del artículo 13 de la Carta Política; sin perjuicio de que en los casos concretos pudiera advertirse la ocurrencia de una falla en el servicio, evento en el cual sería bajo los parámetros propios del régimen subjetivo que se juzgaría la responsabilidad del Estado, amén del carácter conminatorio de dicho régimen, y para evidenciar los errores cometidos por la autoridad en ejercicio de sus funciones y fijar pautas para que esos yerros no se repitan6. 4 Sección tercera, Subsección A, Radicación número: 19001-23-31-000-1998-00961-01(21516), sentencia de 24 de mayo de 2012.

C.P.: HERNAN ANDRADE RINCON 5 Sentencia del 8 de abril de 1998, expediente No. 11837. 6 Al respecto, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, CP. Danilo Rojas Betancourth, sentencia del 19 de septiembre de 2011, expediente 21103. Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 13 Demandado: Policía Nacional.

En ese sentido, al resolver un caso similar al que aquí se debate, en el que se demandó la responsabilidad de la Policía Nacional por la pérdida de cultivos a causa de la aspersión de glifosato por aeronaves al servicio de la División Antinarcóticos, la Sección Tercera del Consejo de Estado, luego de verificar la realidad de las aspersiones y la inexistencia de cultivos ilícitos en el predio de propiedad del demandante en esa ocasión, convino la aplicación del título de imputación de daño especial, así7: “Establecido como está que, en la segunda semana de noviembre de 1997, la Policía Antinarcóticos realizó fumigaciones aéreas en varias veredas del Departamento del Caquetá, entre ellas en la Vereda La Nutria, jurisdicción del Municipio La Montañita, lugar en el que está ubicado el predio “La Esperanza”, no hay duda que la demandada le causó un daño a la actora, quien no tenía por qué soportarlo, si se tiene en cuenta que en el predio afectado no existían cultivos ilícitos de ninguna naturaleza, tal como se encuentra acreditado en el proceso, de modo que aquélla tendrá que indemnizar los perjuicios que dicha situación produjo.” En similar sentido, y luego de analizar el marco normativo que habilita el ejercicio de sobrevuelos y aspersiones con glifosato para erradicar cultivos ilícitos y de valorar las pruebas allegadas al proceso, en sentencia del 30 de enero de 2013 (expediente 22.060), la Sección Tercera concluyó en la viabilidad de aplicar el régimen de daño especial, en tanto se demostró: (i) el hecho generador del daño, esto es, la aspersión aérea de glifosato realizada por la Policía Nacional, (ii) los daños causados al predio y (iii) el nexo de causalidad entre uno y otro; así: “(…) la Sala encuentra acreditados (i) el hecho generador del daño, esto es, la aspersión aérea de glifosato realizada por la Policía Nacional, (ii) los daños causados al predio La Trinidad ubicado en la vereda Agua Dulce del municipio Belén de los Andaquíes y (iii) el nexo de causalidad entre uno y otro. …[a]partir del marco jurídico que protege al medio ambiente, reglamentación que integra tratados internacionales, normas constitucionales, leyes y decretos sobre la materia, aunque el agente realice una actividad lícita o legítima, al causar un daño ambiental se genera la obligación de reparar.

Así las cosas, lo cierto es que en el sub lite, el daño ambiental que sufrieron los demandantes en su predio, que no tienen la obligación jurídica de soportar, fue causado por la entidad pública demandada, por lo que le asiste el deber de repararlo integralmente.” No obstante, en sentencia de 20 de febrero de 20148, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, precisó con base en 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, CP.

Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de 27 de enero de 2012, expediente 22219. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B, sentencia del 20 de febrero de 2014, radicado 41-001-23- 31-000-2000-02956-01 (29028), actor: Luis Elí Medina. Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 14 Demandado: Policía Nacional. argumentos científicos, fundamentados en estudios posteriores a 20049, que el método de erradicación de cultivos ilícitos consistente en aspersión de glifosato constituye una actividad peligrosa, concluyendo en consecuencia que el título de imputación a partir del cual se debe estudiar la responsabilidad del Estado por los daños que en desarrollo de la misma se puedan generar, corresponde, por regla general al de riesgo excepcional, y eventualmente al de falla en el servicio; indica la providencia: “(…) tratándose de actividades peligrosas, al establecer el juicio de imputación, en principio, no es necesario un análisis subjetivo, como elemento para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino, a partir de un régimen de responsabilidad objetivo, determinar si la actividad peligrosa, en este caso la erradicación de cultivos de uso ilícito, implicó la generación objetiva de una amenaza de lesión para los bienes, derechos y/o intereses de una persona, y que tuvo la capacidad de concretar un riesgo-creado.

(…) 15.7. Sin perjuicio del riesgo excepcional como título de imputación para actividades que comportan riesgo o peligro, la Sala también considera que la responsabilidad por daños ocasionados al ambiente puede fundamentarse en un número importante de casos en la clásica responsabilidad subjetiva bajo el título de falla del servicio, cuando se demuestra de manera ostensible negligencia, imprudencia y/o impericia del ejercicio de competencias administrativas de quien está encargado de llevar a cabo una actividad, como lo es la erradicación de cultivos de uso ilícito con glifosato.

(…) 15.11. Debe, por consiguiente, ilustrarse, desde un punto de vista técnico-científico, si la aspersión aérea representa, o no, peligro real o contingente o agravia el ambiente. (…) 15.18.1. En un estudio realizado en 2005 por la profesora Helena Groot de Restrepo, cuyas conclusiones se encuentran en un artículo científico titulado “Citotoxicidad y genotoxicidad en células humanas expuestas in vitro a glifosato” confirmó: (…) el mecanismo de acción del glifosato no se limita únicamente a las plantas sino que puede alterar la estructura del ADN en otros tipos de células como son las de los mamíferos (…) 15.18.2.

Igualmente los profesores Helena Groot de Restrepo y Sandra Liliana Ortiz Cuarán en un estudio científico publicado en 2005 titulado “Glifosato: ¿riesgo humano?, precisaron lo siguiente: 9 El Consejo de Estado en sentencia del 19 de octubre de 20049 negó una acción popular en la que se solicitaba la suspensión transitoria de las fumigaciones aéreas, al considerar que la fumigación de cultivos ilícitos con glifosato, particularmente el denominado Round - Up Ultra no vulneraba ni amenazaba los derechos colectivos al medio ambiente sano, al equilibrio ecológico, al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales y a la conservación de las especies animales y vegetales.

En relación con el glifosato dijo la sentencia que: “No se desconoce, porque así lo evidencian las probanzas, que de todos modos hay afecciones que se causan, pero que no alcanzan la gravedad que señala la parte actora, lo que conduce a un control permanente y rígido de las fumigaciones que se llevan a cabo.” Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 15 Demandado: Policía Nacional.

(…) puede presentarse deriva en la aspersión, principalmente a causa del viento, haciendo que ésta afecte también organismos que no son blanco de fumigación. Es así como, de acuerdo con datos de la Defensoría del Pueblo y de la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE), se han reportado cerca de 8.000 quejas, de las cuales el 87% corresponde a daños en la vegetación10.

Las otras, referentes a problemas de salud humana y animal atribuidos por sus denunciantes a la aplicación del glifosato, requieren una justificación científica que aún no se tiene (…) 15.18.3. La Universidad Nacional en un estudio titulado “Observaciones al Estudio de los efectos del programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la aspersión aérea con el herbicida Glifosato (PECIG) y de los cultivos ilícitos en la salud humana y en el medio ambiente”11, que se publicó el 11 de mayo de 2005, concluyó: (…) se reconoce que “el glifosato es un herbicida efectivo de amplio espectro, y por lo tanto se espera un riesgo para las plantas no objetivo fuera de la zona de aplicación12 (…)” 15.18.3.1.

Jeremy Bígwood, Asesor Técnico para el Ministerio del Ambiente del Ecuador, en un “Resumen breve de la literatura científica con respeto a los efectos nocivos de formulaciones que contienen glifosato en biotas acuáticas y suelos”13, publicado en 2005 por la Universidad Nacional, concluyó: “[E]s muy probable que por lo menos algunos de los ingredientes de las formulaciones utilizadas en Colombia causen efectos nocivos en las biotas acuáticas, incluyendo peces, anfibios e insectos, así como en el contenido y función de los suelos […] la fumigación fácilmente puede eliminar toda una nueva especie sin darnos cuenta siquiera de que han existido.

(…)” 15.18.4. La Oficina en Washington para Asuntos Latinoamericanos (WOLA) publicó un estudio científico en 2008 titulado “La aspersión aérea de cultivos de uso ilícito en Colombia”, en el cual sostuvo: (…) subsisten incertidumbres científicas sobre los riesgos a la salud y al medio ambiente generados en la aplicación de una política que ha 10 [7] T. León, J. Burgos, C. Toro, C. Luengas, C Ruiz y C. Romero.

“Observaciones al Estudio de los efectos del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la aspersión aérea con el herbicida glifosato (PECIG) y de los cultivos ilícitos en la salud humana y en el medio ambiente” http://www.idea.unal.edu.co/public/docs/ Observ_IDEA_a_doc_CICAD.pdf (Bogotá, 11 de mayo de 2005). 11 El Instituto de Estudios Ambientales de la Universidad Nacional de Colombia sostiene: “El documento, que se elaboró bajo el auspicio de la CICAD (Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas), división de la Organización de Estados Americanos (OEA), presenta deficiencias en la manera como está estructurado, dado que carece del orden deseado en este tipo de documentos científicos.

Adolece de un hilo conductor que, partiendo de la definición clara de los problemas a evaluar y de las hipótesis de partida, presente los procedimientos utilizados (metodología), los resultados encontrados y la discusión final de los mismos. Tales ítems se encuentran mezclados a lo largo del texto, dificultando su lectura. La tesis central del estudio es demostrar que “ i) las exposiciones al glifosato y sus adyuvantes tal y como se emplean en los programas de erradicación de amapola y coca no originan efectos adversos, agudos o crónicos en organismos no blanco, expuestos por diferentes rutas y […].ii) que tales exposiciones no originan efectos adversos agudos o crónicos en organismos no blanco expuestos por diferentes rutas […]”. http://www.cicad.oas.org/Desarrollo_Alternativo/ESP/Colombia/Observaciones%20IDEA%20a%20documento%20 CICAD1.pdf (consultado el 3 de febrero de 2014). 12 Ibid, p. 6. 13 Ibid. p. 18.

Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 16 Demandado: Policía Nacional. demostrado ser incapaz de cumplir con los resultados prometidos, amén que persistir en ella equivale a seguir invirtiendo el principio de prevención–precaución (…)” 15.19.

De acuerdo con los anteriores estudios científicos referenciados, tenemos que la fumigación aérea con glifosato es una actividad que engendra un riesgo para el ambiente, por lo cual al Estado le asiste un deber de guarda material sobre este tipo de sustancias que opera, obligación que se origina del poder de instrucción, dirección y control del cual está investido; en consecuencia, es pertinente analizar el sub lite a partir del título de imputación del riesgo excepcional, el cual se enmarca en la responsabilidad objetiva del Estado.” En ese marco, atendiendo al criterio jurisprudencial referido, que ha sido reiterado con posterioridad14, la Sala considera que el caso bajo examen debe ser resuelto bajo el régimen de riesgo excepcional por ejercicio de una actividad peligrosa, por tanto, a fin de establecer la responsabilidad atribuida a la Nación - Policía Nacional – Dirección Antinarcóticos, habrán de determinarse los siguientes presupuestos: i) el daño alegado y la aspersión de glifosato como factor generador de riesgo, y ii) la relación de causalidad entre el daño y la actividad riesgosa.

No obstante, de verificarse falla en el servicio, deberá privilegiarse este título de imputación.

6. ANÁLISIS DEL CASO En ese contexto, y teniendo en cuenta el artículo 90 Constitucional, del cual se desprende que para que se configure dicha responsabilidad se requiere la concurrencia de dos presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico, y (ii) que ese daño le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad, corresponde a la Sala determinar si dentro del asunto objeto de estudio, se logró acreditar la parte actora sufrió daño en unos bienes de su propiedad, por cuenta de la fumigación con glifosato efectuada por aeronaves de la Policía Nacional el 27 de marzo de 2012.

Adicionalmente, en caso de que la respuesta a la pregunta planteada sea afirmativa, se determinará si la parte actora logró demostrar la cuantía de los perjuicios originados en el daño que alega. Frente a tales problemas jurídicos, la tesis de la parte actora es que sí, en tanto un predio suyo, en el que habían varios cultivos, resultaron afectados con la aspersión aérea, hecho frente al cual se allegó un informe de la UMATA del municipio de La Sierra, en el que se cuantificaron los daños. 14 Ver, entre otras, la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2018, por la Sección Tercera, subsección C, radicado: 19001-23-31-000-2010-00350-01(54756)A, actor: Alcides Sinisterra Angulo.

Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 17 Demandado: Policía Nacional. Por su parte, la tesis de la demandada es que no, debido a que no se probó el interés que se aduce frente al predio, ni que la aspersión que se efectuó ese día lo hubiera afectado y menos que el informe de la UMATA y el dictamen que se practicó en el presente proceso dieran fe de los daños que padeció. Así, pasa la Sala a analizar la configuración de los elementos de la responsabilidad en el presente asunto. 6.1 DEL TÍTULO DE LA PARTE ACTORA SOBRE EL BIEN En la demanda, la demandante Jovina Mosquera de Mosquera, aduce que, junto con sus hijos y nietos, ejerce la posesión frente al predio ubicado en la vereda Los Árboles, del municipio de La Sierra, ya que la titularidad del mismo recaía en su fallecido esposo Hernando Mosquera.

Frente a ello, fue aportado el certificado de tradición del bien inmueble ubicado en el municipio de La Sierra, con matrícula inmobiliaria No. 120-160147, en el que se da cuenta que para la época de los hechos, el titular del predio era Hernando Mosquera, por lo que se comprende que la demandante, Jovina Mosquera, en efecto, no era la titular del predio para marzo de 2012.

No obstante lo anterior, dentro del proceso se recepcionaron los testimonios de Jaime Hernández Cruz, Richard Yuri Moreno Noguera y Dumar Herney Mosquera, quienes de manera conteste expresaron que la demandante habitaba el predio objeto de debate desde tiempos inveterados, y que para la época de los hechos, era usufructuado por ella sus hijos, con quienes hasta la actualidad se dedican a las labores de agricultura.

Adicionalmente, se encuentra el informe rendido por la UMATA de La Sierra, Cauca, el 30 de marzo de 2012, en el que dicha dependencia identificó a la actora como la propietaria de uno de los inmuebles visitados para la verificación de afectaciones. Luego, si bien no se demostró la titularidad del predio en cabeza de la actora, existen tres testigos que, de forma coincidente, expresaron que la demandante habita el inmueble desde mucho tiempo atrás y, junto con su familia, ejercen el ánimo de dueños y señores frente al inmueble, pues, además de tener establecida su residencia en el mismo, lo explotan con labores de agricultura.

Tales circunstancias resultan suficientes para determinar que la demandante Jovina Mosquera de Mosquera demostró la calidad de poseedora respecto de la heredad, con la cual, de conformidad con los artículos 2341 y 2342 del Código Civil, se encuentra habilitada para reclamar indemnización generada en la responsabilidad extracontractual.

Tales normas prescriben: Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 18 Demandado: Policía Nacional. “ARTICULO 2341. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.

ARTICULO 2342. LEGITIMACION PARA SOLICITAR LA INDEMNIZACION. Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso. Puede también pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa, con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño.” Al respecto, en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado – Subsección A indicó en un asunto similar al presente: “No se allegó dentro de la oportunidad que se tenía para hacerlo, el certificado de libertad y tradición correspondiente a la finca “El Imperio”, razón por la cual no es posible constatar la calidad de propietarios alegada por los hermanos Támara de la Ossa.

No obstante, a juicio de la Sala, los mencionados señores pueden ser considerados poseedores de dicho predio, toda vez que del análisis de los recortes de prensa que se aportaron con la demanda en conjunto con los testimonios rendidos dentro de la acción de reparación directa, se puede establecer que los hermanos Támara de la Ossa eran poseedores de la finca “El Imperio”.

Por tanto, en su condición de poseedores, los señores Adolfo José y Carlos Támara de la Ossa también se entienden legitimados para reclamar la indemnización a la que consideran tener derecho por los daños causados a la finca “El Imperio”.”15 Por ello, se colige que la actora está legitimada para reclamar los daños que alega en su predio, de manera que habrán de verificarse los demás presupuestos para la prosperidad de las pretensiones. 6.2 DEL DAÑO ALEGADO Con relación a este elemento, obra el informe rendido por la UMATA de La Sierra el 30 de marzo de 2012, en el que se indicó que el 27 de ese mes y año, diferentes predios ubicados en la vereda Santa Lucía y Los Árboles resultaron afectados con una fumigación aérea; inmuebles entre los cuales se relacionó el de la actora Jovina Mosquera, frente al que se especificó tuvo una afectación de 5 hectáreas, en las cuales había presencia de cultivos de plátano, aguacate, caña y praderas.

Ello resulta conteste con lo declarado por los testimonios aludidos, quienes, de forma coincidente, con base en su apreciación directa, dieron fe de que el 15 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, sentencia del 6 de julio de 2017, C.P. Martha Nubia Velásquez Rico, radicado: 70001-23-31-000-2003-01545-01(38733), actor: Adolfo José Tamara de la Ossa y otros.

Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 19 Demandado: Policía Nacional. predio de la demandante y sus hijos se había visto afectado con la fumigación, debido a que poco tiempo después de los hechos se habían marchitado los cultivos que tenían en el mismo.

En ese sentido, aparece demostrado con suficiencia el menoscabo que padeció la parte actora frente a sus bienes y, por tanto, resulta procedente seguir con la verificación de la imputación del mismo. 6.3 LA IMPUTACIÓN DEL MISMO Con relación a la forma en la que sucedieron los hechos, obran dentro del proceso los dos informes rendidos por el Comandante de la Compañía Antinarcóticos de Aspersión Aérea de la Policía Nacional, quien señaló que el día 27 de marzo de 2012, se llevó a cabo una operación de aspersión con glifosato en el municipio de La Sierra, la cual tuvo por objeto acabar con cultivos de coca en dicha región y, aunque en el primero de los documentos señaló que las coordenadas del predio de la demandante distaban de la línea de aspersión más cercana en 690 metros, en el segundo indicó que al desconocer la ubicación exacta del inmueble no podía establecer si los daños alegados se originaron o no en la fumigación. No obstante ello, se advierte que la relación entre la fumigación y el daño ocasionado al predio de la demandante se puede deducir de otras pruebas.

En efecto al proceso se aportó una certificación emitida por la Personería municipal de La Sierra, cuyo titular certificó que por conocimiento personal y directo pudo verificar que el 27 de marzo de 2012, se llevaron a cabo aspersiones de glifosato en las veredas Los Árboles y Santa Lucía, por lo que se dieron diferentes afectaciones a la flora y fauna y medio ambiente, así como los cultivos de los moradores de la región. En ese mismo sentido, obra el informe rendido por la UMATA, documento que es más específico y en el que se señaló que, después de una inspección ocular realizada por técnicos de la dependencia el 30 de marzo de 2012, esto es tres días después de los hechos, se pudo verificar directamente que las fumigaciones aéreas generaron daños en cultivos de plátano, caña, café, cacao, yuca, frutales y praderas a un total de 44 hectáreas de los moradores de la región. Este informe señaló frente al predio de la actora, de manera concreta, que el mismo había sufrido una afectación en 5 hectáreas, donde había praderas y cultivos de plátano, aguacate y caña. Del mismo modo, se encuentran las declaraciones de Jaime Hernández Cruz, Richard Yuri Moreno Noguera y Dumar Herney Mosquera, moradores de la región, quienes expresaron que se encontraban cerca del predio objeto de Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 20 Demandado: Policía Nacional. demanda para el 27 de marzo de 2012, y contaron que vieron como una avioneta y un helicóptero de la Policía Nacional que estaban fumigando pasaron sobre el predio de la demandante, después de lo cual pudieron apreciar como los cultivos que existían para ese entonces en el inmueble se marchitaron y su tierra quedó infértil después de un tiempo.

A partir de lo expuesto, se encuentra que si bien no hay una prueba directa de que los cultivos de pan coger que existían en el predio de la actora resultaron afectados por el herbicida glifosato utilzado en el programa de erradicación de cultivos ilícitos, puesto que no se practicó algún dictamen técnico que acudiera a la toma de muestras y análisis de laboratorio, lo cierto es que la valoración conjunta de los demás elementos existentes permite inferir razonablemente que la fumigación realizada por unidades aéreas de la Policía nacional en el mes de marzo de 2012, en inmediaciones del municipio de La Sierra, fue la causa determinante de la pérdida de los cultivos de Jovina Mosquera y su familia, ya que el daño se manifestó inmediatamente después de dicha fumigación, tal como lo certificaron los testigos, la UMATA y la Personería Municipal.

Frente a ello, es necesario tener en cuenta que, acerca del uso de glifosato en la erradicación de cultivos ilícitos, la Resolución No. 0013 de 27 de junio de 2003, mediante la cual el Consejo Nacional de Estupefacientes adoptó el procedimiento para el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con Glifosato, establece precisamente el uso del químico, limitándolo a los cultivos ilícitos, véase:

CONSIDERANDO: (…) Que el Gobierno Nacional se propone fortalecer la estrategia de combate al narcotráfico y las acciones de control a los cultivos ilícitos a través de la erradicación forzosa, mediante la aspersión aérea con el herbicida glifosato; (…) Que el Programa de Erradicación de Cultivos con el herbicida Glifosato, PECIG, debe considerarse como el plan de mitigación que ejerce el Estado frente a los impactos ambientales negativos ocasionados por los cultivadores ilícitos;

(…) Que a través de detecciones aéreas, información satelital, reconocimientos aéreos e informes de inteligencia, realizados por los Organismos de Defensa y Seguridad del Estado, se han evidenciado las estrategias por parte de los cultivadores de plantaciones ilícitas, con el fin de evadir la aplicación del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato, fraccionándolos y/o mezclándolos con cultivos lícitos o semovientes;

(…) Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 21 Demandado: Policía Nacional.

RESUELVE

Artículo 1°. El Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con el herbicida Glifosato, en adelante PECIG, a cargo de la Policía Nacional- Dirección Antinarcóticos, operará en todas las regiones del país donde se evidencie presencia de cultivos ilícitos. Las áreas de cultivos ilícitos fraccionados y/o mezclados con cultivos lícitos, que corresponden a formas de cultivo utilizadas para evadir las acciones del PECIG, también serán objeto de dicho programa.

(…) Parágrafo 2°. (…) La aplicación del Glifosato deberá ser al interior del cultivo ilícito, sin afectar bosque circundante. Esta operación deberá estar siempre acompañada por funcionarios del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y de la UAESPNN.” Y sobre la peligrosidad del herbicida, el citado estudio de la Universidad Nacional titulado “Observaciones al Estudio de los efectos del programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la aspersión aérea con el herbicida Glifosato (PECIG) y de los cultivos ilícitos en la salud humana y el medio ambiente”16, que se publicó el 11 de mayo de 2005, concluyó que: “(…) el glifosato es un herbicida efectivo de amplio espectro, y por lo tanto se espera un riesgo para las plantas no objetivo fuera de la zona de aplicación17 (…)” Luego, a partir de ello y teniendo en cuenta que actualmente la jurisprudencia del Consejo de Estado estructura la responsabilidad estatal frente a los daños ocasionados con la aspersión aérea con glifosato bajo el título objetivo del riesgo excepcional, se comprende que en el presente asunto, además del daño, aparece demostrada su atribución a la accionada, pues, aunque se insiste, no hay una prueba técnica (directa) sobre la relación causal entre la actividad peligrosa de erradicación de cultivos con glifosato realizada por la Policía en inmediaciones de las veredas Los Árboles y Santa Lucía, y la pérdida de los cultivos de pan coger de la parte actora, dicha relación se puede establecer a partir de los hechos indicadores analizados. 16 El Instituto de Estudios Ambientales de la Universidad Nacional de Colombia sostiene: “El documento, que se elaboró bajo el auspicio de la CICAD (Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas), división de la Organización de Estados Americanos (OEA), presenta deficiencias en la manera como está estructurado, dado que carece del orden deseado en este tipo de documentos científicos.

Adolece de un hilo conductor que, partiendo de la definición clara de los problemas a evaluar y de las hipótesis de partida, presente los procedimientos utilizados (metodología), los resultados encontrados y la discusión final de los mismos. Tales ítems se encuentran mezclados a lo largo del texto, dificultando su lectura. La tesis central del estudio es demostrar que “ i) las exposiciones al glifosato y sus adyuvantes tal y como se emplean en los programas de erradicación de amapola y coca no originan efectos adversos, agudos o crónicos en organismos no blanco, expuestos por diferentes rutas y […].ii) que tales exposiciones no originan efectos adversos agudos o crónicos en organismos no blanco expuestos por diferentes rutas […]”. http://www.cicad.oas.org/Desarrollo_Alternativo/ESP/Colombia/Observaciones%20IDEA%20a%20documento%20 CICAD1.pdf (consultado el 3 de febrero de 2014). 17 Ibid, p. 6.

Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 22 Demandado: Policía Nacional. Sobre la aplicación del análisis indiciario como medio para atribuir responsabilidad, en sentencia del 30 de enero de 2013, expediente 22.060, la Sección Tercera, Subsección B, CP.

Stella Conto Díaz Del Castillo, al resolver un asunto similar, estimó18: “La parte demandada -que a la postre es la única apelante- insiste en la falta de prueba técnica o científica que demuestre que los daños causados al predio del señor Cárdenas Rojas fueron ocasionados por las fumigaciones de glifosato realizadas el 26 de abril de 1999 por la Policía Nacional en el municipio Belén de los Andaquíes.

A este respecto, la Sala echa de menos la prueba directa de la responsabilidad invocada en la demanda, no obstante las evidencias acreditan el nexo de casualidad, tal y como lo consideró el tribunal a quo, pues en el expediente reposan elementos de juicio que permiten inferir razonablemente que la aspersión aérea de glifosato generó daño en el predio de los demandantes y afectó el medio ambiente.

Incluso, en la ya citada sentencia de 20 de febrero de 2014, expediente 29028, la misma Subsección acudió al análisis indiciario para concluir la responsabilidad de la entidad demandada, considerando la aplicación del régimen de riesgo excepcional, así: “16.5. En efecto, resalta la Sala que si bien dentro del material probatorio analizado no obra una prueba directa, como lo es un dictamen pericial, que acredite la repelida relación causal, el daño antijurídico le es imputable al Estado por la estructuración de una causa altamente probable deducida indiciariamente19: la actividad de erradicación de cultivos ilícitos produjo de manera colateral la muerte del cultivo de lulo, lo cual se materializó en perjuicios en cabeza del demandante.

(…) 16.11. Valorado en su conjunto el acervo probatorio, para la Sala se encuentra demostrado lo siguiente: i) la existencia de una actividad legítima y lícita de la administración consistente en la aspersión aérea de glifosato llevada a cabo el día 15 de enero de 1999, la cual comporta una fuente de alto riesgo para los bienes patrimoniales y extrapatrimoniales de las personas que no está obligadas a soportarlos; ii) el perjuicio ocasionado al 18 En el mismo sentido en la también citada sentencia del 27 de enero de 2012 (exp. 22219), Sección Tercera, Subsección A, CP.

Carlos Alberto Zambrano Barrera, se razonó sobre el argumento de la entidad demandada orientado a desvirtuar el nexo causal por falta de prueba técnica que diera cuenta de que efectivamente el glifosato causó la muerte de los cultivos, así: “La Sala no comparte los argumentos esgrimidos por la entidad demandada, en torno a que no se practicaron pruebas de laboratorio para determinar la clase de herbicida que afectó el predio “La Esperanza”, pues lo cierto es que se acreditó en el plenario que, en la segunda semana de noviembre de 1997, aeronaves de la Policía Antinarcóticos esparcieron herbicidas sobre dicho predio y que ello causó daños en 22,85 hectáreas aproximadamente, lo cual hace irrelevante precisar cuál fue ese herbicida.” 19 Nota original: “Por ser útil para el caso en estudio, se remite a la obra del profesor Rojas Quiñones, quien describe las teorías vigentes de imputación por afectaciones ambientales a través de la imputación por causa probable y presunciones de causalidad.

ROJAS QUIÑONES, Sergio. La responsabilidad civil por afectaciones ambientales. Bogotá, Editorial Ibáñez, 2012, pp. 108-110. Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 23 Demandado: Policía Nacional. señor Medina, particularmente sobre el cultivo de lulo, fue fruto de la concreción de un riesgo excepcional que se originó por el ejercicio legítimo de una actividad peligrosa; iii) el nexo de causalidad entre la actividad legítima de la administración y los efectos de la lesión ambiental concretada en un daño antijurídico padecido por el demandante e imputable a la entidad demandada”.

Luego, con vista en dichos precedentes, se colige que las pruebas que se han valorado permiten inferir que a consecuencia del ejercicio de una actividad peligrosa amparada por el ordenamiento legal y reglamentario, consistente en la aspersión aérea con el herbicida glifosato, la parte actora sufrió un daño, consistente en la pérdida de los cultivos de pan coger y la afectación del inmueble de su posesión, ubicado en el municipio de La Sierra, sin que frente a ello exista alguna prueba que controvierta dicha conclusión, pues, aunque la Policía Nacional aduce que la fumigación aérea se dio lejos del predio de la actora, lo cierto es que la misma entidad reconoce que no sabe dónde se ubica el mismo, amén de la ausencia de una prueba que indique donde se ejecutó específicamente la aspersión, como por ejemplo la bitácora de vuelo de las aeronaves o algún otro medio con el cual se pudiera establecer por donde transitaron estas.

En ese sentido, al desestimarse los argumentos de la accionada, habrá de confirmarse el fallo apelado que decretó la responsabilidad de la Policía Nacional frente al daño padecido por la demandante Jovina Mosquera y su grupo familiar. 6.4 DE LA TASACIÓN DE LOS PERJUICIOS En primera instancia solo se dispuso el reconocimiento de los valores de daño emergente y lucro cesante, los cuales al ser un aspecto accesorio de la responsabilidad cuestionada por la accionada, pasan a revisarse. 6.4.1 DEL DAÑO EMERGENTE En primera instancia, se determinó que la indemnización que procedía por ese concepto a favor de Jovina Mosquera, en calidad de poseedora del predio, era de $5.419.300, valor que ofreció el ingeniero agrónomo Jesús Hernando Paz Paz.

La estimación de la afectación del predio, de acuerdo con el interrogatorio que se le practicó al auxiliar de la justicia, se basó, por un lado, en los datos ofrecidos por el informe rendido por la UMATA sobre el tamaño del área afectada, y por otro, en los costos por hectárea para la fecha en que ocurrieron los hechos, según la situación socioeconómica de la región; ello, debido a que el informe de la aludida dependencia municipal era incompleto y, por el paso Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 24 Demandado: Policía Nacional. del tiempo, ya no era posible establecer las condiciones que tenía el terreno, los cultivos existentes para aquel entonces, ni los daños que padecieron con ocasión de la aspersión con glifosato.

Bajo ese contexto, estableció que el área afectada ascendía a 5 hectáreas y que el valor de costo de siembra por hectárea con pasto barichara era de $1.083.860, cifras que multiplicadas arrojaron un total de $5.419.300, que fue el monto que fijó como daño total de los cultivos. Frente a ello, la Sala considera necesario resaltar, en primer término, que dentro del informe rendido por la UMATA el 30 de marzo de 2012, se consignó que el total de hectáreas con cultivos dañados era de 44 y que el precio de las mismas ascendía a $70.400.000; luego, de la simple división del dicho monto entre el área, se podía deducir que el precio por hectárea afectada, conforme a los datos de dicha dependencia, correspondía a $1.600.000 y, por tanto, al multiplicar dicho valor por el número de hectáreas afectadas a la demandante, esto es 5, arrojaba que el daño emergente que padeció la actora por la pérdida de sus cultivos ascendía a $8.000.000.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que dicha cifra fue ofrecida por una dependencia oficial –la UMATA- que se dedicaba específicamente a la asistencia agropecuaria en el municipio de La Sierra, por lo que se deduce que manejaba los valores existentes en la región para dicha época; así mismo, se encuentra que los valores se determinaron a partir de la inspección que realizaron técnicos al área afectada pasados solo 3 días después de los hechos, de lo que se infiere que los datos se obtuvieron directamente del campo afectado.

Luego, si se tiene en cuenta que dicho informe provino de una entidad oficial dedicada a actividades agropecuarias, y que se realizó por técnicos de dicha entidad con base en la visita pasados solo tres días desde los hechos, no existía fundamento para desestimar las conclusiones que ahí se expresaban y, menos, para en su lugar, apoyarse en los valores que se rindieron en un dictamen practicado más de 4 años después de los hechos, que conforme lo reconoció el auxiliar de la justicia, acudió a información genérica sobre los valores por hectárea en la región. Tan es así, que en el informe rendido por el ingeniero agrónomo Jesús Hernando Paz Paz se establece el costo de hectárea en la región por siembra de “pasto brachiara”, por lo que dedujo que el precio para esa unidad de Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 25 Demandado: Policía Nacional. medida era de $1.083.860; sin embargo, ello desconoce por completo que tanto en el informe de la UMATA como en lo manifestado por los testimonios, se señaló que previo a la fumigación, la actora tenía cultivos de plátano, aguacate y caña, y no solo pasto, como pretendió hacerlo ver el perito, lo que explica que esa dependencia haya ofrecido un precio mayor al que determinó el dictamen.

Bajo esas circunstancias, la Sala reprocha que, en desmedro de los datos arrojados por una dependencia oficial con competencias legales en el área agropecuaria, se haya determinado la indemnización por daño emergente a partir de un dictamen rendido 4 años después de los hechos con valores genéricos, cuando ya no se podía apreciar la situación previa ni la afectación que sufrió el terreno, lo que implicó que se estableciera que a la actora, en lugar de corresponderle la suma de $8.000.000 por daño emergente, según las cifras de la UMATA, se le dispusiera un monto menor, de $5.419.300.

No obstante, habida cuenta de que la única apelante es la entidad accionada, en esta instancia no es posible disponer una condena más grave en su contra y por ello, se mantendrá la suma reconocida por el A quo a favor de Jovina Mosquera por daño emergente. Sin perjuicio de ello, por razones de equidad, se traerá al presente la suma de $ 6.594.069, que resultó de la actualización a la fecha del fallo de primera instancia del monto determinado por el perito, con base en la siguiente fórmula: IPC FINAL (abril 2021-último conocido) Ra = Rh x ---------------- IPC INICIAL (febrero 2017- fallo de primera instancia) Ra= $6.594.069 x 107,76 95.01 Ra= $7.478.969 Tal valor será el que se disponga en esta instancia a favor de Jovina Mosquera de Mosquera, a efectos de lo cual se modificará el numeral tercero del fallo apelado. 6.4.2 DE LOS PERJUICIOS MORALES Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 26 Demandado: Policía Nacional.

En la sentencia de primera instancia se emitió condena por este concepto en cuantía de 10 SMLMV a favor de Jovina Mosquera de Mosquera y de 5 SMLMV para sus hijos Melquiades, Berney, Jair, Diosa y Meyer Mosquera Mosquera. Al respecto, se encuentra que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de que se reconozcan los perjuicios morales en los eventos de daño a bienes materiales; sin embargo, se ha aclarado que para ello debe mediar prueba suficiente que los acredite.

Los perjuicios morales derivados del daño a bienes materiales pueden y deben reconocerse, según el Consejo de Estado, cuando estén plenamente demostrados y, por tanto, no pueden presumirse por el mero daño. Una consideración distinta llevaría a rendir culto a las cosas. De allí que su reconocimiento opere en especiales circunstancias que vinculen a la persona con el bien por su especial origen, la imposibilidad física de reemplazarlo o sustituirlo, etc.

Así lo expresó ese Alto Tribunal en Sentencia del 12 de diciembre de 2014: “[E]n lo que se refiere al pago de perjuicios por la pérdida de cosas materiales, inicialmente, el juez de lo contencioso no aceptaba dicho reconocimiento, sin embargo, en circunstancias especiales y por razones de particular afecto, admitía esta posibilidad, pero se exigía un tratamiento especial para evitar rendirle culto a las personas que “se dejan poseer por las cosas”.

Al respecto, se señaló: La pérdida de las cosas materiales, por sí misma, no amerita su reconocimiento. Es posible que en circunstancias especiales, y por razones de particular afecto, se vivencie el dolor moral por la pérdida de los bienes materiales. Pero la materia necesita ser tratada con un especial enfoque cultural y filosófico para no rendirle culto a las personas que no poseen las cosas, sino que se dejan poseer por ellas.”20 No obstante lo anterior, de manera paralela, la jurisprudencia aceptó la posibilidad de que la pérdida de los bienes materiales causara perjuicio moral, sin embargo, éste no se presumía y debía acreditarse en el proceso21.

Igualmente, exigía que la afectación moral fuera tan intensa y tan apreciable que no cualquier pérdida de un bien podía ser moralmente compensado. Es más, se debían estudiar varios factores para determinar si había lugar a su reconocimiento. Al respecto en la sentencia del 6 de agosto de 1993, se afirmó: Sin desconocer el impacto emocional que ese tipo de hecho dañoso genera en una persona, en el presente caso no hay lugar a su reconocimiento.

La afectación moral compensable pecuniariamente ha de ser tan especialmente 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 1994, expediente 6828 C.P. Juan de Dios Montes Hernández. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de abril de 1994, expediente 9367, C.P. Daniel Suárez Hernández. Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 27 Demandado: Policía Nacional. intensa efectivamente tan apreciable, que no todo contratiempo o descalabro económico pueda ser, moralmente compensado.

La calidad de la persona, su vinculación personal o sentimental hacia el bien perdido, la procedencia del mismo, su originalidad, la imposibilidad física de reemplazarlo o sustituirlo, son entre otros, factores a tomar en consideración cuando en casos como el presente se pretende una indemnización de perjuicios morales de pérdida, desmejora, destrucción de un bien material.

Finalmente, la jurisprudencia ha decantado el asunto para llegar a aceptar que es posible indemnizar todo perjuicio moral, inclusive el derivado de la pérdida de bienes materiales, siempre y cuando existan pruebas en esta materia independientes a la mera titularidad del derecho. En efecto, se ha indicado: [L]a Sala ha adoptado un criterio más amplio, para considerar que hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, inclusive el derivado de la pérdida de bienes materiales o el causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como sucede en relación con cualquier clase de perjuicios, aquéllos sean demostrados en el proceso.

Para que haya lugar a la reparación del perjuicio basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. Corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión. La intensidad del daño es apreciable por sus manifestaciones externas; por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba.

Y en similares términos, se explicó: Solicita la parte demandante que se reconozca perjuicios morales a favor de los demandantes en atención al ‘profundo dolor y trauma síquico que produce el hecho de ver destruirse su casa de habitación, la cual ha conseguido con el esfuerzo y el trabajo de toda su vida’. En cuanto atañe específicamente a la procedencia del daño moral por la pérdida de bienes, cabe precisar que esta Corporación ha encontrado posible su reconocimiento y así lo manifestó en sentencia del 5 de octubre de 1989: (…).

En relación con la prueba de ese daño moral, ha recalcado la Sala que: ‘… la especial naturaleza de este perjuicio implica su cabal demostración, sin que resulte suficiente para darlo por existente y en consecuencia, para considerarlo indemnizable con probar la titularidad del derecho y la antijurídica lesión del mismo imputable a una autoridad pública…” En ese orden de ideas, es preciso advertir que en la actualidad no existe obstáculo o razón alguna para no admitir la reparación del daño moral que podría causar la pérdida de bines materiales, claro está, siempre y cuando aquél esté debidamente fundamentado con pruebas que acrediten su existencia y magnitud.22 Ahora, como se vio, la jurisprudencia ha decantado que, en todo caso, no toda pérdida de un bien material debe ser compensada, pues, ello solo procede en la medida que aquella sea intensa, apreciable y acreditada, para hacerla merecedora de la indemnización. De ahí, que esta corporación haya admitido la procedencia de indemnización de perjuicios morales en eventos en que se ha demostrado dicho perjuicio. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 12 de diciembre de 2014, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicado: 50001233100020010024201 (31.188).

Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 28 Demandado: Policía Nacional. En el presente proceso, con los testimonios allegados, se pudo establecer que la actora y su grupo familiar derivaban su sustento de las labores agrícolas a las que se dedicaban en el inmueble de su propiedad, circunstancia por la que, también afirmaron, ellos se vieron afectados no solo por la pérdida de los cultivos, sino además por la infertilidad que se generó en el terreno durante un tiempo, por lo que incluso se vieron en la necesidad de buscar empleo en otras fincas.

En ese sentido, dado que se demostró la congoja moral frente a la actora y sus hijos Melquiades, Berney, Jair, Diosa y Meyer Mosquera Mosquera, de quienes se acreditó el parentesco con los respectivos registros civiles (fls. 15 -22 c. ppal.), y dada la gravedad del daño padecido por ellos, la Sala considera que la tasación de perjuicios morales reconocida a su favor es adecuada, sin que sea dable emitir alguna consideración respecto de los demás actores frente a los que se les negó dicho concepto, pues, la parte actora no interpuso apelación. Por tanto, en este aparte también habrá de confirmarse el fallo apelado. 8.

COSTAS El artículo 188 del CPACA, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Mientras 365 del Código General del Proceso, señala: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…)3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.” Dado que se cumple la previsión del numeral transcrito, se condenará en costas a la parte demandada, las cuales ascenderán a la suma del (0.5 %) del valor de las pretensiones a las que se accede.

De conformidad con lo señalado en el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho deberán liquidarse por el juzgado de origen una vez quede ejecutoriado el auto que ordene estar a lo dispuesto por el superior, para lo cual deberá seguir las reglas previstas en la citada disposición. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 29 Demandado: Policía Nacional.

PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia emitida el 9 de febrero de 2017, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, el cual quedará así:

TERCERO: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, a pagar a JOVINA MOSQUERA DE MOSQUERA, a título de indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($7.478.969.oo), de acuerdo a lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado, por las precisas razones expuestas.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandada conforme la parte motiva del presente fallo.

CUARTO: REMITIR el expediente al Juzgado de primera instancia, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de la presente providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. Los Magistrados, CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ Firmado Por: CARLOS LEONEL BUITRAGO CHAVEZ MAGISTRADO TRIBUNAL 001 ADMINISTRATIVO MIXTO DE LA CIUDAD DE POPAYAN- CAUCA Radicación: 19001-33-33-008-2014-00198-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Jovina Mosquera de Mosquera y otros Página 30 Demandado: Policía Nacional.

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