REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente: David Fernando Ramírez Fajardo EXPEDIENTE: 19001-33-33-002-2016-00015-01 M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: LIBARDO GARCÉS LÓPEZ DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL- CASUR SENTENCIA No. 077 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia No. 161 de 23 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán durante el trámite de la audiencia inicial, que negó las pretensiones de la demanda.
I.- ANTECEDENTES. 1.1.- La demanda1. El señor LIBARDO GARCÉS LÓPEZ instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando se declare la nulidad de las resoluciones No. 001854 de 05 de mayo de 2009, 004432 de junio de 2011 y No. 006398 de 08 de septiembre de 2011, proferidas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR.
A título de restablecimiento del derecho, requirió que se ordene a la entidad demandada, el reintegro de los valores descontados o “auto retenidos”, sobre la asignación de retiro del demandante. 1.2.- Supuestos fácticos. Relató que el señor Libardo Garcés López prestó sus servicios como agente profesional de la Policía Nacional desde el 16 de febrero de 1982.
Que el 3 de diciembre de 1993, fue ascendido a suboficial en el grado de cabo segundo, y en diciembre de 1995, al grado de cabo primero. Que mediante acta de junta médico laboral de 04 de noviembre de 2003, se decretó una disminución de la capacidad psicofísica en 15,5% debido a un accidente de trabajo, declarándolo no apto para el servicio operativo institucional. 1 Folios 97-119 C. Ppal.
EXPEDIENTE: 19001-33-33-002-2016-00015-01 M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: LIBARDO GARCÉS LÓPEZ DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL- CASUR Que el Ministerio de Defensa-Policía Nacional, emitió Resolución No. 02445 de 09 de julio de 2001, en la que se resolvía retirarlo del servicio activo, debido a la disminución de la capacidad psicofísica.
Que por Resolución No. 7263 de 26 de septiembre de 2001, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR, ordenó reconocer y pagar una asignación de retiro equivalente al 55% del sueldo básico, a partir del 10 de octubre de 2001, por haber permanecido en servicio activo por espacio de 19 años, 11 meses y 5 días. Relata que presentó demanda contenciosa administrativa, siendo conocida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la cual, mediante sentencia de 31 de julio de 2008, ejecutoriada el 14 de agosto del mismo año, se declaró la nulidad del acto por el cual se retiró del servicio activo al demandante, ordenando su reintegro y el pago de todos los emolumentos dejados de percibir, sin que existiera solución de continuidad.
Que la Policía Nacional emitió Resolución No. 00286 de 5 de febrero de 2009, en la que se resolvió dar cumplimiento a la sentencia y en consecuencia, lo reintegró al servicio activo y ordenó el pago de la indemnización otorgada por el Tribunal. Señala que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional emitió Resolución No. 001854 de 05 de mayo de 2009, en donde se ordenó de manera unilateral, descontar la suma de $93’861.607 de los valores retroactivos ordenados por la sentencia de esta Corporación, acto que aduce, no fue notificado al demandante.
Que la Policía Nacional emitió la Resolución No. 0881 de 14 de octubre de 2009, donde se liquidaron los haberes a pagar por valor de $239’463.344, de los cuales fueron descontados a favor de CASUR, la suma de $5’911.466,15. Añade que en dicha liquidación, no se realizó el descuento “ordenado por CASUR”, por lo que se recibió el total liquidado.
Refiere que fue reintegrado al servicio activo el 09 de febrero de 2009 y a solicitud voluntaria del demandante, el día 29 de diciembre de 2010, fue retirado del servicio activo mediante Resolución No. 04383. Que por cumplir los requisitos legales, CASUR emitió la Resolución No. 004431 de 29 de junio de 2011, resolvió reconocer y pagar una asignación de retiro y ordenó descontar de la prestación reconocida, la suma de $95’376.669.40, por concepto de asignación de retiro causada desde el 10 de octubre de 2001 hasta el 31 de marzo de 2009.
Acto que fue confirmado mediante Resolución No. 006398 de 08 de septiembre de 2011. Que la entidad demandada decidió descontar de manera unilateral la suma en cuestión en “92 cuotas que AUTO RETIENE mensualmente”, cada una por valor de $994.507, más la primera retención efectuada por $3’882.025, sin contar la suma de $5’911.466 ya descontado en la liquidación inicial. 1.3.- La oposición. 1.3.1.- Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR2. 2 Folios 136-142 C. Ppal.
EXPEDIENTE: 19001-33-33-002-2016-00015-01 M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: LIBARDO GARCÉS LÓPEZ DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL- CASUR La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar en la sentencia que ordenó el reintegro del demandante, no se pronunció frente a los valores cancelados al demandante por concepto de asignación de retiro.
Arguye que la entidad no ha transgredido la Constitución Política ni ningún régimen laboral. Como excepción propuso la de carencia del derecho que se reclama, considerando que CASUR cumple con la obligación de regresar a las esferas del Tesoro Público los dineros cancelados por concepto de asignación de retiro que fuere retirado y posteriormente reintegrado, con el pago de los sueldos y prestaciones sociales dejadas de percibir, pues se genera la prohibición constitucional de que trata el artículo 128 constitucional. 1.4.- La sentencia apelada3.
Mediante sentencia de 23 de agosto de 2019 proferida en audiencia inicial, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán negó las pretensiones de la demanda. Para sustentar su decisión, realizó las siguientes consideraciones: Hizo referencia al artículo 128 Superior y citó las sentencias del Consejo de Estado del 07 de marzo de 2019 y 19 de julio de 2018, donde se señala la incompatibilidad de la asignación de retiro y el pago realizado por concepto de reintegro al cargo.
Adujo que la jurisprudencia no ha tenido una posición pacífica sobre el tema; en tanto, en algunos pronunciamientos se consideró que no se transgrediría el artículo 128 constitucional, en aquellos casos donde se ha recibido asignación de retiro y el pago de salarios como consecuencia de la nulidad del acto de retiro, dada la naturaleza indemnizatoria de estos últimos.
(sentencias de 29 de enero de 2008 y 06 de agosto de 2009). No obstante, consideró que en recientes pronunciamiento, el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción ha establecido que no en todos los casos la condena que resulta de un juicio de nulidad y restablecimiento, se impone a título de indemnización, pues ha precisado que ella tiene ese carácter, cuando materialmente no es posible regresar las cosas a su estado anterior, y, que por lo tanto, corresponde al Juez y con base en los probado en el proceso y teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, determinar si se incurre en la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución. Frente al caso en concreto, encontró que el demandante fue retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica y se le reconoció una asignación de retiro, efectiva a partir del 10 de octubre de 2001, prestación que le fue reconocida por cumplir los requisitos para ello.
Posteriormente y en virtud de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró la nulidad del acto de retiro y a título de restablecimiento se ordenó a la Policía Nacional reintegrar al demandante al mismo cargo u a otro de igual o similar categoría, sin solución de continuidad, y se condenó al pago de todos los beneficios económicos dejados de percibir por la desvinculación. 3 Folios 181 medio magnético C. Ppal.
EXPEDIENTE: 19001-33-33-002-2016-00015-01 M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: LIBARDO GARCÉS LÓPEZ DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL- CASUR Que la Policía Nacional reintegró al actor y reconoció los haberes dejados de percibir. Por su parte CASUR, revocó la resolución que había reconocido la asignación de retiro del demandante, en virtud del reintegro al servicio y ordenó a la Policía Nacional descontara la suma cancelada entre el 10 de octubre de 2001 y 31 de marzo de 2009, sin que ello se materializara por parte de la Policía Nacional.
Que cuando CASUR reconoce nuevamente la asignación de retiro, ordenó descontar de la prestación reconocida la anterior suma. Consideró que conforme la providencia del 07 de marzo de 2019 del Consejo de Estado, las sumas percibidas con ocasión del fallo judicial que ordenó el reintegro, no perdieron el carácter de salario, por lo que resultaban incompatibles con lo percibido por concepto de asignación de retiro.
Así, encontró que los actos demandados se encontraban respaldados en la prohibición constitucional referida en el artículo 128. Que dado que la orden judicial se emitió indicando que debía reintegrarse como si nunca se hubiese separado del servicio, las sumas que recibió por asignación de retiro, devienen en incompatibles pues no existe norma que señala que una persona pueda ostentar al mismo tiempo la calidad de retirado, y en servicio activo y, por ende, pueda devengar salario como miembro activo y simultáneamente cobrar asignación de retiro.
Que acceder a la pretendido implicaría un enriquecimiento sin causa. 1.5.- El recurso de apelación. 1.5.1.- La parte demandante4. Alega que la tanto la asignación de retiro como el pago de la sentencia, fueron recibidos de buena fe; ello en consideración al artículo 164, numeral 1, literal c), del CPACA. Así, considera, que las sumas pagadas por concepto de asignación de retiro fueron recibidas con base en el principio de buena fe y correspondía a CASUR desacreditar esta presunción. Por otra parte, alega CASUR nunca notificó las decisiones y no remitió los oficios a la Secretaría General y Oficina Jurídica de la Policía Nacional; por lo que esa entidad no realizó el descuento ordenado en la liquidación de los salarios y prestaciones, lo que implicó que la liquidación de la sentencia también fuera recibida de buena fe.
Que solo tuvo conocimiento de los descuentos ordenados por CASUR, una vez se emitió el acto que le reconoció nuevamente la asignación de retiro. Añade que, dado que recibió la indemnización, pagó de ello el 30% a su abogado, honorarios que aduce, hubiesen sido menores si la entidad demandada hubiera notificado a la Policía Nacional y se hubiera realizado el descuento en un solo contado, error que debe ser asumido por la entidad demandada.
Finalmente alega que la suma otorgada en la sentencia que ordenó el reintegro, tiene el carácter de indemnizatorio, en razón a la declaratoria de ilegalidad del acto emitido por la Policía Nacional, siendo ello una sanción para la entidad por haberlo retirado de manera ilegal y arbitraria; por lo que CASUR debió realizar el cobro a la Policía Nacional y no al demandante; máxime cuando los pagos que realiza la entidad demandante no se hace con el presupuesto del Estado sino con los 4 Folios 185-192 C. Ppal.
EXPEDIENTE: 19001-33-33-002-2016-00015-01 M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: LIBARDO GARCÉS LÓPEZ DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL- CASUR aportes que periódicamente realizan los afiliados a las cajas pagadoras, por lo tanto son compatibles los haberes recibidos. 1.6.- Actuación en segunda instancia. A través de auto de 08 de noviembre de 2019, se admitió el recurso de apelación5; y por medio de auto de 18 de noviembre de 20196, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional7 ratificó el contenido de la contestación de la demanda, citando además diferentes providencias expedidas con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, en las que se indica la incompatibilidad de percibir asignación de retiro con los dineros pagados por concepto de salarios.
De esta manera, solicitó se confirme la sentencia de instancia. La parte demandante8 reprodujo los argumentos expuestos en la alzada. La representante del Ministerio Público no se pronunció en esta fase procesal. II. CONSIDERACIONES. 2.1.- Competencia. Este Tribunal es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Esta Sala de decisión, actuando como Juez de segunda instancia, se limitará a los cargos de la apelación, de conformidad con los artículos, 320 y 328 del Código General del Proceso. 2.2.- Caducidad. Teniendo en cuenta que el derecho alegado trata sobre prestaciones periódicas, no está sujeto al término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el literal b) del numeral primero del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
Sobre el particular, ha señalado el Consejo de Estado que por tratarse de un acto que revoca otro que previamente había reconocido una prestación periódica, no está sujeto al término de caducidad9. 5 Folio 3 C. Segunda Instancia. 6 Folio 9 Ibíd. 7 Folios 14-21 Ibíd. 8 Folios 22-26 Ibíd. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección A. Radicación número: 54001-23-31-000-2012-00200-01(3610-16). Auto de 24 de octubre de 2019. Consejero ponente: William Hernández Gómez “En esas condiciones, la Subsección estima que, en este caso, al artículo 136-2 del Código Contencioso Administrativo se le debe dar una interpretación acorde con la naturaleza prestacional de la Resolución 006950 del 9 de diciembre de 2010 y con prevalencia de la garantía de tutela judicial efectiva que el ordenamiento jurídico consagra de acuerdo con el principio pro homine, puesto que, por tratarse de un acto que revoca otro que previamente había reconocido una prestación periódica, tampoco debe estar sometido a la regla de caducidad, tal y como sucede con aquellos que reconocen y deniegan esta clase derechos.
En conclusión: No se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción respecto de la Resolución 006950 del 9 de diciembre de 2010, por la cual CASUR revocó el acto que le había reconocido la asignación de retiro al demandante y ordenó el reintegro de las mesadas pagadas por dicho concepto, como quiera que EXPEDIENTE: 19001-33-33-002-2016-00015-01 M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: LIBARDO GARCÉS LÓPEZ DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL- CASUR 2.3.- El problema jurídico.
Para resolver el fondo del sub judice, esta Corporación si debe ser confirmada o revocada la sentencia de instancia. Para resolver este punto, la Sala abordará los siguientes temas: a) la posición jurisprudencial del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo del Cauca sobre la compatibilidad entre la asignación de retiro y el pago de prestaciones sociales reconocidas a través de orden judicial; y b) caso concreto. 2.4.- La posición jurisprudencial del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo del Cauca sobre la compatibilidad entre la asignación de retiro y el pago de prestaciones sociales reconocidas a través de orden judicial.
Desde otrora, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretende retrotraer el objeto de una controversia judicial, al estado en el que se encontraba antes de que se produjeran los efectos nocivos del acto ilegal. En ese sentido, el restablecimiento del derecho es visto como una indemnización de los perjuicios causados.
Así, se tiene que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 29 de enero de 2008, concluyó, entre otros aspectos, que el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, vale decir que, en esos casos, el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.
De manera que si durante el lapso del retiro, el servidor público recibió una remuneración, este valor no debe descontarse, porque su causa es diferente a la efectiva prestación del servicio como empleado público10. Esta consideración es aplicable a las discusiones originadas en casos de uniformados de la Fuerza Pública beneficiarios de una asignación de retiro, que posteriormente son reintegrados al servicio a través de una orden judicial.
Sobre ello, el Alto Tribunal ha especificado que: “[L]a esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando un fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera retirado del servicio en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.
Sin embargo, el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, vale decir, en en materia de caducidad debe estar exento de la regla general, de la misma forma que lo están los actos que reconocen prestaciones periódicas y aquellos que las niegan.” 10 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 29 de enero de 2008. Expediente No. 760012331000200002046 02. (1153-2004). Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante EXPEDIENTE: 19001-33-33-002-2016-00015-01 M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: LIBARDO GARCÉS LÓPEZ DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL- CASUR estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.
Por tanto, considera la Sala que no se transgrede la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público consagrada en el artículo 128 de la Constitución, pues se repite la remisión que se hace a los salarios dejados de percibir corresponden a la indemnización del daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió”11 (negrillas fuera de texto).
En la resolución de controversias planteadas por efectivos de la Armada Nacional que reclamaron el pago de las prestaciones sociales reconocidas en virtud de su reintegro al servicio a través de decisiones judiciales, se precisaría lo siguiente: “La declaratoria de nulidad del mencionado acto (que retiraba al actor del servicio), por su parte, obtenida en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no vicia la legalidad del reconocimiento prestacional efectuado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al accionante.
Si bien, en atención a la naturaleza de la acción regulada en el artículo 85 del C.C.A., la nulidad de la Resolución No. 318 de 1997 implicó el restablecimiento del orden jurídico al momento mismo en que fue vulnerado, y en virtud de ello, se ordenó el reintegro del accionante al servicio sin solución de continuidad, el pago de los salarios y prestaciones no puede ser entendido a un título diferente del indemnizatorio, pues es evidente que no obedece a la prestación efectiva de servicios”12 (resaltado por la Sala).
Y en una oportunidad similar, el Consejo de Estado afirmaría: “[D]esde cuando fue retirado del servicio, el 27 de enero de 1995 hasta el 30 de agosto de 2002 en que fue efectivamente reintegrado a la Nación, Fuerzas Militares de Colombia, Armada Nacional, la asignación de retiro percibida por el accionante obedeció al cumplimiento de las condiciones requeridas para ello y, en consecuencia, es compatible con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia de un reintegro, pues este último se reitera, es a título indemnizatorio”13.
Esta es la posición asumida pacíficamente por el Tribunal Administrativo del Cauca en numerosos pronunciamientos, de los cuales se desprende que: “[N]o puede servirle de fundamento jurídico a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el artículo 128 Constitucional para descontar los valores que el actor percibió por concepto de asignación de retiro mientras estuvo retirado de la Policía Nacional, ya que no constituye devengar doble asignación proveniente del Estado, pues como reiteradamente se ha repetido a lo largo de este proveído, los dineros pagados en razón a la condena dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, corresponden al resarcimiento económico por 11 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008). Radicación número: 25000-23-25-000-2003-08975-01(8239-05). Actor: Gustavo Rincón Rivera. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 12 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009). Radicación número: 25000-23-25-000-2005-03749-01(1267-07). Actor: Luis Alberto Ramírez Pabón. Demandado: Ministerio de Defensa. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección B. Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil once (2011). Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02110-01(2295-08). Actor: Julio Cesar Sánchez García. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. EXPEDIENTE: 19001-33-33-002-2016-00015-01 M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: LIBARDO GARCÉS LÓPEZ DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL- CASUR los haberes salariales no cancelados debido a la expedición del acto administrativo ilegal, tal y como lo indica la pauta jurisprudencial traída a colación”14 (resaltado por la Corporación).
De igual manera, la Corporación reiteraría en sentencias de 12 de mayo de 201715 y 13 de junio de 201716 la anterior consideración. Así las cosas, se ha entendido que la reclamación de las prestaciones sociales reconocidas en una orden judicial de reintegro al servicio, no son incompatibles con la asignación de retiro, pues se constituyen como una indemnización del daño sufrido por la desvinculación; máxime cuando no retribuyen la prestación efectiva de servicios.
De esta manera procedió la Corporación en una de las citadas oportunidades ut supra: “[S]e encuentra suficientemente decantada la ausencia de una doble remuneración proveniente del Tesoro Público, al existir una causa distinta que diferencia el pago de la asignación por retiro, del pago de salarios y demás emolumentos, el cual se insiste se dio a título de indemnización. (…) “[L]a orden impartida en la sentencia que ordenó los pagos a favor del demandante fue a título resarcitorio, lo que torna improcedente los descuentos por aporte a pensión, aumento general, aumento prima de actividad, aumento prima de antigüedad, prima de vacaciones y servicio de sanidad”17.
No obstante lo expuesto hasta ahora, la Sala debe advertir que en recientes sentencias de 2018, con ponencia de la consejera Sandra Lisseth Ibarra Vélez, perteneciente a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, hubo alejamiento de este criterio para determinar que, la consecuencia de retrotraer las cosas a su estado anterior, implica que el uniformado de la Fuerza Pública nunca se apartó del servicio; así, las sumas reconocidas por concepto de restablecimiento del derecho y asignación de retiro se tornan incompatibles en atención al artículo 128 de la Constitución: “[L]a Sala considera necesario indicar que no en todos los casos la condena que resulta de un juicio de nulidad y restablecimiento se impone a título de indemnización, pues ella tiene ese carácter cuando materialmente no es posible volver las cosas a su estado anterior, (…) [E]s necesario tener en cuenta que al concretarse el reintegro se restableció la condición inicial del demandante, es decir, la que ostentaba antes del acto de retiro.
En consecuencia, la declaración de nulidad del acto administrativo retrotrajo las cosas a su estado anterior, máxime cuando el reintegro se dispuso sin solución de continuidad, de manera que se tiene como si el actor nunca se hubiera separado del servicio, razón por la cual las sumas que recibió por concepto restablecimiento del derecho y las que percibió por asignación de retiro 14 Tribunal Administrativo del Cauca.
Sentencia de treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014). Magistrado ponente: David Fernando Ramírez Fajardo. Expediente: 19001-23-33-004-2013-00512-00. Demandante: Edgar Rosso Narváez Ledesma. Demandado: CASUR. 15 Tribunal Administrativo del Cauca. Sentencia de doce (12) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Expediente: 19001 23 33 003 2015 00315 00.
Magistrado Ponente: Carlos Hernando Jaramillo Delgado. Demandante: HENRY HORACIO GETIAL URBANO. Demandado: CASUR. 16 Tribunal Administrativo del Cauca. Sentencia de trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017). Magistrado ponente: David Fernando Ramírez Fajardo. Expediente: 19001-23-33-004-2015-00236-00. Demandante: FERNANDO PARADA QUIÑONEZ.
Demandado: CASUR. 17 Op. cit. Tribunal Administrativo del Cauca. Popayán, trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017). Magistrado ponente: David Fernando Ramírez Fajardo. EXPEDIENTE: 19001-33-33-002-2016-00015-01 M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: LIBARDO GARCÉS LÓPEZ DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL- CASUR devienen en incompatibles.
(…) [L]as sumas que percibió el demandante por concepto de asignación de retiro se tornaron en incompatibles con el pago que recibió como restablecimiento del derecho por la anulación de la decisión de retiro del servicio y por eso no pueden acogerse las pretensiones de la demanda”18. Esta postura sería reiterada en sentencias proferidas por la misma Subsección y la misma Consejera Ponente, de 03 de mayo de 201819, 05 de julio de 201820, 19 de julio de 201821 y 02 de octubre de 202022.
Conforme lo anterior, resulta posible concluir que los emolumentos reconocidos por una orden judicial, no obedecen a la prestación directa, real y material del servicio; lo cual reafirma el carácter indemnizatorio del restablecimiento del derecho proveniente de una sentencia que ordenó el reintegro de un uniformado. 2.5.- Caso concreto.
En el sub lite, el extremo activo demanda la nulidad de los actos enjuiciados, por considerar ilegal el descuento de lo percibido por concepto de asignación de retiro, de la condena impuesta a la Policía Nacional como consecuencia del reintegro al servicio activo y pago de salarios, dispuesto mediante providencia judicial. Por su parte, la posición de la entidad demandada es que, al haberse ordenado el reintegro al servicio activo, no podría la parte actora recibir dos asignaciones que provengan del erario, incompatibilidad que hace necesario que deban reintegrarse los dineros percibidos por el demandante como asignación de retiro.
La a quo consideró que dado que se había reintegrado al actor sin solución de continuidad, no podía tener la doble condición de retirado y en servicio activo, por lo que resultaba incompatibles los dineros percibidos por concepto de asignación de retiro y salarios como consecuencia de la orden judicial. Para resolver la alzada, esta Corporación encuentra acreditado lo siguiente: - Mediante Resolución No. 02445 de 09 de julio de 2001, el director general de la Policía Nacional resolvió retirar del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica al CP Libardo Garcés López23. - El 26 de septiembre de 2001, por Resolución No. 7263, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, ordenó el pago de una asignación de retiro, desde el 10 de octubre de 2001, equivalente al 66% del sueldo básico.24 18 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "B". Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 52001-23-31-000-2012-00174-01(1869-17). Actor: Wilson Ovidio Díaz Gálvez. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 19 Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00016-01(0727-16).
Actor: Víctor Hugo Vieda Quintero. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 20 Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00598-01(3720-17). Actor: Miguel Eustaquio Ramírez Carabalí. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 21 Radicación número: 52001-23-31-000-2012-00174-01 (1869-17). Actor: Wilson Ovidio Diaz Gálvez.
Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 22 Radicación número: 25000-23-42-000-2018-00482-01 (4822-19). Actor: Heriberto Cardozo Cortés. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 23 Folio 4 C. Ppal. EXPEDIENTE: 19001-33-33-002-2016-00015-01 M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: LIBARDO GARCÉS LÓPEZ DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL- CASUR - El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 31 de julio de 2008, resolvió25: “1o.
Declarar la nulidad de la Resolución No. 02445 de 09 de julio de 2001, proferida por el Director General de la Policía Nacional, en lo que respecta al retiro del servicio activo de la Policía Nacional por disminución de la capacidad psicofísica del Cabo Primero señor LIBARDO GARCES LOPEZ, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2o.
Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL, REINTEGRAR al C.P. LIBARDO GARCES LOPEZ, al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro del servicio o a otro de igual o similar categoría, atendiendo sus condiciones especialísimas de salud. 3o. Condénase a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL a pagar a LIBARDO GARCES LOPEZ todos los beneficios económicos dejados de percibir como C.P. de la Policía Nacional, desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca su reintegro, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A, ajustándolos con base en el índice de precios al consumidor, según lo solicitado en la demanda.
Se entenderá para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad.” - Por Resolución No. 00286 de 05 de febrero de 2009, el director general de la Policía Nacional, dio cumplimiento a la sentencia de 31 de julio de 2008, y reintegró al servicio activo al señor Libardo Garcés López, estableciéndose que tenía derecho al pago de todos los beneficios económicos dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta que se haga efectivo el reintegro, declarando que para todos los casos, no ha existido solución de continuidad.26 - Por su parte, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de Resolución No. 001854 de 05 de mayo de 2009, revocó en todas sus partes la Resolución No. 7263 de 26 de septiembre de 2001, y se ordenó el reintegro de la suma de $93’861.607.40, por concepto de asignación de retiro percibida desde el 10 de octubre de 2002 hasta el 31 de marzo de 2009.
Así, ordenó remitir copia a la Secretaría General y a la Oficina Jurídica de la Policía Nacional, para que realizara tal descuento de los valores retroactivos que debían pagarse.27 - Mediante Resolución No. 0881 de 14 de octubre de 2009, dio cumplimiento a una sentencia a favor del aquí demandante, liquidando la totalidad de los haberes dejados de percibir hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia ordenando el pago de la suma de $229’723.68928. - Por Resolución No. 004432 de 29 de junio de 2011, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció y ordenó el pago de presupuesto de la asignación de retiro, equivalente al 95% del sueldo básico de actividad, desde el 04 de abril de 2011.
Ordenó el descuento de $95’376.669, por concepto de asignación 24 Folio 5-6 C. Ppal. 25 Folio 7-16 C. Ppal. 26 Folio 17-18 C. Ppal. 27 Folio 19-21 C. Ppal. 28 Folio 22-30 C. Ppal. EXPEDIENTE: 19001-33-33-002-2016-00015-01 M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: LIBARDO GARCÉS LÓPEZ DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL- CASUR mensual causada desde el 10 de octubre de 2001 al 31 de marzo de 200929.
Acto que fue confirmado por Resolución No. 006398 de 08 de septiembre de 201130 - La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ha realizado deducciones de la asignación de retiro del demandante, por concepto “CAJA SUELDO REINTEGRO ASIGNACION” por valor de $994.50731. Como se vio, esta Corporación había sostenido en anteriores oportunidades que existía una ausencia de doble remuneración proveniente del Tesoro Público, pues, se consideraba en dicha oportunidad, existía una causa distinta, que diferenciaba los pagos en cuestión. No obstante, en esta oportunidad, esta Sala de Decisión variará su posición a fin de acoger la nueva tesis jurisprudencial proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, vista en el acápite 2.4 de esta providencia. Debe recordarse que, la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha explicado que, por regla general, en materia laboral, los efectos de la sentencia se han utilizado de manera retrospectiva, lo que implica, en los casos pendientes de solución “la aplicación del nuevo criterio al caso actual enjuiciado y a cualquier otro caso que haya de ser resuelto con posterioridad donde resultara aplicable la misma fuente del Derecho seleccionada o interpretada con el nuevo criterio jurisprudencial”32.
En otras palabras, la aplicación del precedente, a semejanza de lo que a veces se predica de la ley, es de efecto general inmediato, es decir, que se aplica a situaciones jurídicas en curso, en el momento de ser proferida la sentencia. La Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “(…) conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia (…).”33 (Destacado fuera de texto).
A su vez, el Tribunal Constitucional, mediante sentencia T-457 de 13 de mayo de 2008, reiteró: “En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T- 158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que 29 Folio 31-32 C. Ppal. 30 Folio 33-35 C. Ppal. 31 Folio 43-48, 50-56, 61-74, 76-92 C. Ppal. 32 Tomado de la Sentencia SUJ de 18 de julio de 2018, Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580- 01(4961-15) CE-SUJ2-012-18 - Martín Orozco Muñoz. «La creación judicial del derecho y el precedente vinculante».
Editorial Aranzadi, 2011. P. 248. 33 Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva EXPEDIENTE: 19001-33-33-002-2016-00015-01 M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: LIBARDO GARCÉS LÓPEZ DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL- CASUR modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.
(Destacado fuera de texto). Así, se tiene que el precedente vigente sobre el particular, según el cual, existe incompatibilidad entre lo devengado por concepto de asignación de retiro y pago de salarios por reintegro judicial, debe ser aplicado al asunto sub examine, al ser la posición imperante actualmente, sin que esta Corporación evidencia aspecto relevante que permita alejarse de este nuevo criterio.
Aunado al hecho que tal como lo indica la jurisprudencia constitucional, la garantía del derecho a la igualdad en el ámbito judicial se materializa a través de la coherencia de las decisiones judiciales. Para tal efecto, los jueces deben resolver los casos nuevos en la misma forma en que se han resuelto otros anteriores que presentaban un patrón fáctico y jurídico similar al nuevo proceso.
De esta forma, los funcionarios judiciales quedan sujetos tanto al propio precedente –horizontal-, como al fijado por sus superiores funcionales –vertical-.34 Entonces, se itera, aunque anteriormente se sostenía por parte de esta Corporación que los valores cancelados provenían en de fuentes diferentes y, por tanto, no resultaban incompatibles, en virtud de los principios de igualdad y respeto al precedente vertical, esta Sala acogerá la tesis expuesta según la cual, estos si resultan incompatibles.
Así, descendiendo lo anterior al caso concreto, observa la Corporación que los actos administrativos demandados no se encuentran incursos en causal alguna de nulidad, en tanto, el descuento realizado por CASUR al señor Libardo Garcés López, se atempera a la posición vigente en la materia. Finalmente, es necesario señalar que aunque la parte actora aduce que, de haberse realizado el descuento en la liquidación inicial, “en un solo contado”, hubiese debido pagar un menor valor por concepto de honorarios al abogado, dicha afirmación no encuentra respaldo probatorio, al no haberse aportado prueba del contrato celebrado con el profesional del Derecho.
De esta manera y con el propósito de dar respuesta al problema jurídico planteado, se impone confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, que negó las pretensiones de la demanda. 2.6. Costas de segunda instancia. Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, el Juez deberá pronunciarse sobre la condena en costas dentro de la sentencia, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.
A su vez, el artículo 365 del CGP dispone lo siguiente: 34 SU-050-2017. Ver también sentencia T-123 de 1995. Respecto de estos precedentes, en Sentencia C-179 de 2016 explicó la alta corporación que «[…] mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado– no puede separarse de la ratio que ha fijado en sus propias sentencias al momento de resolver casos con idénticas características; el precedente vertical implica que, como regla general, los jueces no pueden apartarse de la regla de derecho dictada por las autoridades superiores en cada jurisdicción, como previamente se dijo, encargadas de unificar la jurisprudencia. […]» EXPEDIENTE: 19001-33-33-002-2016-00015-01 M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: LIBARDO GARCÉS LÓPEZ DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL- CASUR “ARTÍCULO 365: CONDENA EN COSTAS.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. Pese a que se cumplen las previsiones del artículo reseñado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, en consideración a que la demanda se presentó previo al cambio de posición, en virtud del cual, las pretensiones contaban con un eventual margen de vocación de prosperidad.
III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia No. 161 de 23 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, según lo expuesto.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas.
TERCERO
NOTIFÍQUESE la presente sentencia a las partes de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.
CUARTO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen. Se hace constar que el proyecto de sentencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO JAIRO RESTREPO CÁCERES CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ