REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021). SENTENCIA TA-DES002 –ORD -076-2021. Magistrado Ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ. Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Decide el Tribunal en primera instancia sobre la demanda presentada por el señor CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda1. El señor César Cristian Gómez Castro, actuando a través de apoderado judicial impetró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Fallo de primera instancia del 26 de julio de 2018, proferido por la PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL, por medio del cual se impuso sanción de suspensión por 11 meses contra CESAR CRISTIAN GOMEZ CASTRO. b) Fallo de segunda instancia del 13 de mayo de 2019, proferido por LA SALA DISCIPLINARIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por medio del cual se confirmó la sanción de suspensión. SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho y reparación del daño, disponer lo siguiente: a) Reintegrar al Doctor CESAR CRISTIAN GOMEZ CASTRO inmediatamente al cargo de Alcalde Municipal de Popayán, si no hubiere expirado su periodo constitucional. b) Condenar a la Procuraduría General de la Nación a pagar a favor del Señor CESAR CRISTIAN GOMEZ CASTRO o a quien sus derechos representen, todos los salarios, auxilios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aumentos, beneficios económicos, aportes para seguridad social, y demás haberes laborales dejados de percibir desde el 6 de junio de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2019. c) Condenar a la Procuraduría General de la Nación a pagar a favor de CESAR CRISTIAN GOMEZ CASTRO la suma equivalente a 100 salarios mínimos 1Folios 395 a 433 cuaderno principal.
Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 2 por concepto de perjuicios morales, teniendo en cuenta la aflicción o sufrimiento generado por la suspensión en el ejercicio de cargo. d) Condenar a la Procuraduría General de la Nación a realizar como medidas de reparación de perjuicios por daño a bienes o derechos constitucional o convencionalmente amparados: i) Pedir disculpas públicas al Doctor CESAR CRISTIAN GOMEZ CASTRO por la decisión ilegal adoptada por la Procuraduría General de la Nación. ii) Exhortar a la Procuraduría General de la Nación que en el futuro se abstenga de suspender a funcionarios de elección popular. e) Ordenar la cancelación de cualquier inscripción o anotación en los antecedentes disciplinarios derivados de los actos cuya nulidad se pretende.
TERCERA: Las anteriores sumas de dinero serán indexadas y causarán intereses de conformidad con el artículo 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. CUARTA: Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.” 1.1. Los hechos. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte demandante expuso los siguientes: El señor CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO fue elegido alcalde del municipio de Popayán por voto popular para el periodo constitucional 2016 – 2019.
En el Plan de Desarrollo Municipal vigente en marzo de 2016 se encontraba el proyecto denominado “ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS PARA EL DESARROLLO, PROMOCIÓN Y DIVULGACIÓN DE PROGRAMAS Y EVENTOS CULTURALES DEL MUNICIPIO DE POPAYAN”, el cual hacía parte de la dimensión FUENTES DE DESARROLLO HUMANO E INCLUSIÓN SOCIAL SECTOR CULTURA PROGRAMA PLAN MUNICIPAL DE CULTURA, SUBPROGRAMA POPAYÁN CULTURA, tal como se establece en el certificado de registro 115 – 0004-2016 del 03 de marzo de 2016 expedido por el Jefe de la Oficina de Planeación. La Secretaría de Cultura y Deporte del Municipio de Popayán inició y llevó a cabo el trámite pre – contractual correspondiente a la contratación de la agenda cultural de la Semana Santa 2016 mediante convenio de asociación. Dentro del expediente precontractual, obra certificación con Radicado 20162200081063 del 10 de marzo de 2016 expedida por la Secretaria de Cultura y Deporte del Municipio de Popayán, CLAUDIA LORENA CRUZ ASTUDILLO, en la cual se indica: “Que de conformidad con la documentación presentada por la FUNDACIÓN LA TORTUGA TRISTE, identificado N.I.T. 800.180.809 – 4, se establece que es una persona jurídica idónea y con la experiencia necesaria para la realización de las actividades referenciadas en el objeto a convenir, a saber: “AUNAR ESFUERZOS ADMINISTRATIVOS Y FINANCIEROS PARA EJECUTAR LA AGENDA ARTÍSTICA Y CULTURAL DEL MUNICIPIO DE POPAYÁN ENMARCADA EN LA SEMANA SANTA 2016.” Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00.
Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 3 Verificada la idoneidad de la fundación por la Secretaría de Cultura y Deporte y la Oficina Asesora Jurídica, se procedió a celebrar el Convenio de Asociación No. 20161800004527 del 11 de marzo de 2016, el cual tuvo por objeto: “AUNAR ESFUERZOS ADMINISTRATIVOS Y FINANCIEROS PARA EJECUTAR LA AGENDA ARTÍSTICA Y CULTURAL DEL MUNICIPIO DE POPAYÁN ENMARCADA EN LA SEMANA SANTA 2016”.
Convenio que fue suscrito por CLAUDIA XIMENA GARCÍA NAVIA, como Alcaldesa Encargada del municipio de Popayán, previa elaboración y revisión jurídica de la Oficina Asesora Jurídica del Municipio. Hasta esta etapa, el señor CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO no había participado ni intervenido en el convenio. Mediante Oficio 20162200084963 del 15 de marzo de 2016, la Secretaria de Cultura y Deporte del Municipio de Popayán, solicitó aclarar el literal j) de la cláusula segunda del convenio, precisando la fuente de los recursos aportados por el Municipio de Popayán, en concreto, que, por recursos propios, se aportarían $129.000.000 y, por recursos del Sistema General de Participaciones, $31.000.000, aclaración solicitada, según el citado oficio por lo siguiente: “(…) la solicitud se realiza dado que es necesario para la expedición del CDP (SIC) por parte de la Secretaría de Hacienda conocer qué actividades se van a financiar con recursos del Sistema General de Participaciones.” El 15 de marzo de 2016 el alcalde CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO suscribió el OTROSÍ No. 1 al Convenio de Asociación 20161800004527 del 11 de marzo de 2016, en el cual se precisó que de los $160.000.000 aportados por el municipio, $129.000.000 correspondían a recursos propios y $31.000.000 a cargo del Sistema General de Participaciones.
La Fundación Tortuga Triste para la fecha de los hechos tenía por objeto: “A) FOMENTAR Y DESARROLLAR LAS MANIFESTACIONES CULTURALES Y ARTÍSTICAS EN TODAS SUS EXPRESIONES EN EL DEPARTAMENTO DE CAUCA Y EN CUALQUIER LUGAR EN DONDE SEA REQUERIDO. B) REALIZAR ACTIVIDADES QUE PERMITAN MEJORAR LA CALIDAD DE VIDA EN ASUNTOS DE… TURISMO CULTURAL, PATRIMONIO CULTURAL Y ARTÍSTICO, PUBLICIDAD Y EN CADA UNA DE LAS ESPECIALIDADES DE LOS TEMAS RELACIONADOS… F) REALIZAR ACTIVIDADES QUE PERMITAN EL DESARROLLO CULTURAL Y SOCIAL DE LA REGIÓN. G) DISEÑAR, IMPLEMENTAR Y EVALUAR POLÍTICAS PÚBLICAS NIVEL MUNICIPAL, DEPARTAMENTAL Y NACIONAL ACORDE CON LA NORMATIVIDAD VIGENTE.
H) CELEBRAR CONTRATOS Y/O CONVENIOS CON ENTIDADES OFICIALES Y PRIVADAS, DESTINADOS AL CUMPLIMIENTO DE LOS OBJETIVOS DE LA FUNDACIÓN”, por lo tanto, como entidad privada sin ánimo de lucro tenía capacidad legal para suscribir el convenio. El 19 de mayo de 2017, la PROCURADURÍA REGIONAL DEL CAUCA inició indagación preliminar en contra de CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO, en su calidad de alcalde de Popayán, por hechos relacionados con el convenio antes mencionado.
El 12 de febrero de 2018, se le dio trámite de PROCEDIMIENTO ESPECIAL VERBAL al proceso disciplinario y se convocó a audiencia pública Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 4 formulándosele como cargo único la conculcación de los principios de transparencia y responsabilidad, al suscribir el otro sí al convenio de asociación con una entidad que al parecer carecía de idoneidad y para desarrollar programas propios del ente territorial.
Del cargo único formulado, no se hizo referencia al principio de moralidad administrativa, el cual, fue el que finalmente se consideró supuestamente probado para atribuir la responsabilidad disciplinaria. El 26 de julio de 2018 LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL profirió fallo disciplinario de primera instancia, en el cual declaró probado el cargo imputado al demandante, imponiéndole una sanción disciplinaria de suspensión por 11 meses.
Apelada la decisión, el 13 de mayo de 2019 LA SALA DISCIPLINARIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN confirmó la sanción disciplinaria impuesta. La Secretaria de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación por medio de oficio del 5 de junio de 2019 solicitó al gobernador del Departamento del Cauca que se hiciera efectiva la sanción disciplinaria, mandatario que procedió a expedir el Decreto No. 456 del 05 de junio de 2019 por el cual se hizo efectiva la sanción. La suspensión del cargo de alcalde municipal le generó aflicción y sufrimiento, por el señalamiento público y la forma arbitraria por la cual fue apartado de su cargo, situación agravada por su posición social y la naturaleza del cargo ejercido. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. La parte demandante estimó quebrantados el artículo 93 de la Constitución Política, la Ley 16 de 1972, el artículo 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y la interpretación permitida en la sentencia C - 818 de 2005, artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 1 del Decreto 777 de 1992, artículo 13 de la Ley 734 de 2002, artículos 18 y 47 de la Ley 734 de 2002.
Consideró que los actos administrativos sancionatorios constituyen una restricción ilegítima a los derechos políticos del demandante, por cuanto fueron proferidos por la Procuraduría General de la Nación, entidad que como autoridad administrativa, en virtud del numeral 2 del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, carece de competencia para restringir los derechos políticos, en tanto sólo es factible sancionar a funcionarios de elección popular por actos de corrupción, competencia que no está asignada al Ministerio Público sino a los jueces penales.
Manifestó que en la sanción impuesta al demandante no se verificó la trasgresión directa a una norma constitucional o legal, al suscribir el otrosí y por lo tanto la conducta sería atípica, ya que el tipo disciplinario no se puede construir sobre principios por tratarse de normas abiertas, y por lo tanto al no existir una norma que establezca la vulneración al principio de moralidad por no efectuar una revisión retrospectiva del expediente Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00.
Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 5 contractual al suscribir el otro sí, hay lugar a la declaratoria de nulidad de los actos demandados, al no constatarse el deber funcional por parte del alcalde municipal. Relacionó que los requisitos jurisprudenciales establecidos al momento de suscribir el otrosí, fueron debidamente observados por el alcalde municipal, lo que redunda en la atipicidad de la conducta.
Así mismo, consideró que el convenio de asociación regido por normas de derecho privado no puede juzgarse con normas del derecho público, cuestión transgredida en los fallos demandados, por cuanto hacen alusión a la Ley 80 de 1993 en su artículo 26. Entre tanto consideró que las decisiones disciplinarias establecen una responsabilidad objetiva, por cuanto se analizó la culpabilidad por no observar la etapa precontractual, sin hacer énfasis en el desconocimiento del alcalde por no tener conocimientos en Derecho de estas cuestiones, desconociendo además que la suscripción del otrosí, sí tuvo una verificación jurídica, por cuanto el jefe de la Oficina Jurídica realizó la revisión, ó que convenció al alcalde que su actuar no era contrario a Derecho, lo que permite entender que el mandatario sí actuó con el cuidado que debe imprimirse a sus actuaciones.
Adicional a ello refirió que aun de verificarse la etapa precontractual, el mandatario hubiese encontrado en los antecedentes contractuales la certificación de idoneidad, lo que conllevaría a haber actuado con el cuidado necesario en su actuación. También adujo que la sanción de suspensión por el término de 11 meses no resultó proporcional, al equipararse con la sanción impuesta a las funcionarias que sí participaron en la etapa precontractual, además de obviarse que el demandante no fue sancionado en los 5 años anteriores a la conducta, no conocía de la ilicitud y obtuvo revisión jurídica previa de la Oficina Jurídica del Municipio de Popayán, máxime cuando la máxima sanción de suspensión es de 12 meses.
Tuvo como transgredido el derecho fundamental al debido proceso, porque además de la falta de competencia de la Procuraduría, se vulneraron los derechos de defensa y contradicción, al terminar sancionando al hoy demandante por vulneración al principio de moralidad administrativa, cuando se indicaron como violados los principios de transparencia y responsabilidad, respecto de los cuales presentó descargos.
Finalmente, propuso la falsa motivación de los actos enjuiciados, porque con la suscripción del otrosí no existió refrendación de la etapa precontractual, pues solamente se limitó a clarificar las fuentes de financiación del convenio. 2. El trámite procesal. Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO.
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 6 La demanda fue presentada el 25 de junio de 20192 y con auto del 27 de junio de 2019 fue admitida3; se notificó en debida forma. 3. La contestación de la demanda4. La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, señalado que a partir de la Sentencia C-028 de 2006, se establece la plena competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer las sanciones disciplinarias de suspensión, destitución e inhabilidad, sin que ello redunde en la transgresión del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Consideró que acoger la tesis del demandante haría nugatoria la sentencia constitucional, pero además derivaría en un régimen de irresponsabilidad disciplinaria, porque no existe ningún otro órgano con competencia para asumir los procesos que por infracciones a los deberes funcionales de los servidores deban adelantarse, competencia refrendada por la Sentencia C-086 de 2019 y en sentencia de 04 de abril de 2019, emanada del Consejo de Estado.
De otra parte, consideró que al recibir el ente territorial una contraprestación directa, por cumplirse con el convenio una campaña iniciativa de la entidad pública, el mismo podía celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, por estar inmerso en las exclusiones del artículo 2 del Decreto 777 de 1992.
En lo atinente de la no aplicación de los principios establecidos en la Ley 80 de 1993, señaló que tanto la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas al establecer que se aplican a todas las modalidades contractuales, porque su fin es cumplir con los principios de la función pública y los fines esenciales del Estado consagrados en los artículos 2 y 209 de la Constitución, los cuales son transversales y deben estar presentes en cada acción que ejecute el servidor público y más aún en la ejecución y celebración de contratos.
Frente a la culpabilidad consideró que la entidad cumplió con los criterios legales y jurisprudenciales para endilgar la culpa gravísima, porque tanto en la descripción típica de la conducta como en la ilicitud sustancial, se analizaron los principios de moralidad, transparencia y responsabilidad en la participación en la etapa contractual en la suscripción del otrosí contrario al ordenamiento legal.
Bajo estas circunstancias descartó la responsabilidad objetiva, porque se estableció en los fallos la responsabilidad que tenía de analizar y estudiar la legalidad del convenio del cual firmó el otrosí, incluso su desconocimiento de Derecho, en su calidad de administrador de empresas, lo que hizo que la culpabilidad no fuera a título de culpa gravísima sino grave.
En consecuencia, concluyó que dicho actuar se adecuó al numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único. 2Folio 436 cuaderno principal. 3Folios 449 a 451 cuaderno principal. 4Folios 588 a 605 cuaderno principal. Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 7 Respecto de la proporcionalidad de la sanción consideró que la misma se ajustó a la legalidad y por lo tanto su término no resulta excesivo o desproporcionado.
En cuanto al debido proceso relacionó que el mismo fue respetado a cabalidad, enfatizando en que la sanción disciplinaria estuvo enmarcada en la falta de idoneidad de la Fundación La Tortuga Triste, cargo que fue reprochado desde el principio de la actuación disciplinaria, por lo que no comparte la posición del Tribunal al resolver la medida cautelar, cuando los fallos son congruentes al deprecar la falta de idoneidad como el sustento de la sanción por no verificarse al momento de suscribir el otrosí. En tratándose de la falsa motivación, relacionó todos los elementos de prueba tenidos en cuenta por los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia que avalaron la falta de idoneidad de la Fundación La Tortuga Triste al subcontratar el 100% de las actividades objeto del convenio. 4.
Audiencia inicial. El 12 de marzo del 2020 se realizó la audiencia inicial, desarrollando cada una de las etapas previstas en el artículo 180 del CPACA y decretando pruebas, según consta en el acta de la respectiva audiencia. 5. Audiencia de práctica de pruebas. El 05 de noviembre del 2020 se realizó la audiencia pública de que trata el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011.
Finalizada la etapa probatoria, mediante auto proferido en la misma audiencia, se dispuso prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, y se ordenó correr traslado a las partes para que por escrito alegaran de conclusión. 6. Alegatos de conclusión. La parte demandante insistió en los argumentos relacionados en las normas violadas y concepto de violación. También encontró acreditados los perjuicios padecidos, al sostener que la testigo Rocío González dio cuenta de la afectación emocional del demandante, por la publicidad que la Procuraduría hizo por la decisión de primera instancia, hecho que consideró probado con la publicación en los boletines de una decisión que no se encontraba en firme, además de las consecuencias sufridas por el Bullying padecido por el hijo del demandante.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. Por la naturaleza del proceso y su cuantía a la fecha de presentación de la demanda, de acuerdo al artículo 152 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal es competente para conocer del presente asunto en primera instancia. Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO.
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 8 2. Caducidad. Tal como se analizó en el auto admisorio de la demanda, el medio de control fue presentado dentro de los términos exigidos por el artículo 164 numeral 2 literal d) del CPACA, para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.
Problema jurídico. De acuerdo con los planteamientos esbozados en la fijación del litigio, los problemas jurídicos que debe absolver la Sala en esta oportunidad se centran a determinar: “En el Sublite le corresponde a esta Corporación determinar si hay lugar a declarar o no la nulidad de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia de 26 de julio de 2018 y 13 de mayo de 2019, proferidos por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, respectivamente, por medio de los cuales se impuso al demandante la sanción disciplinaria de suspensión en el cargo de alcalde municipal de Popayán. A estos efectos deberá el Tribunal primero pronunciarse sobre: -La competencia o no de la Procuraduría General de la Nación para imponer la sanción de suspensión a un cargo de elección popular, como es el de alcalde municipal de Popayán. - Si dentro de las decisiones disciplinarias demandadas transgredieron o no, los elementos de la falta disciplinaria de tipicidad, ilicitud sustancial, culpabilidad y proporcionalidad de la sanción y si se garantizó o no el debido proceso. - Si se acreditan los perjuicios de carácter patrimonial y extrapatrimonial reclamados por el extremo activo de la litis.” 4.
Caso concreto. 4.1. De la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer la sanción de suspensión de un cargo de elección popular. En el libelo genitor, el extremo activo de la litis plantea como primer cargo de nulidad de los actos administrativos enjuiciados, la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar con suspensión del ejercicio del cargo a un funcionario elegido mediante voto popular, por desconocimiento del artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que en su criterio solo admite la separación del cargo por los catalogados actos de corrupción definidos por un juez penal.
Por su parte, la entidad demandada plantea la plena competencia de la Procuraduría General de la Nación para aplicar la sanción de suspensión de funcionarios electos por voto popular, atendiendo la armonización del Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 9 denominado bloque de constitucionalidad con las normas de Derecho interno, de acuerdo con la postura de la Corte Constitucional contenida en la sentencia C -028 de 2006.
El artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos establece: “Artículo 23. Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.
La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.” A partir de la norma referenciada, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han tenido oportunidad de pronunciarse sobre la armonización de la norma convencional con el ordenamiento jurídico interno, existiendo divergencia de criterios en la jurisprudencia del Órgano Vértice de lo Contencioso Administrativo.
Bajo estas circunstancia, en el asunto que llama la atención de la Sala en esta oportunidad, en la providencia por medio de la cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, el Tribunal consideró que con base en las posiciones tanto de la Corte Constitucional en la Sentencia C-111 de 2019 y del Consejo de Estado de 04 de abril de 2019, en el expediente bajo radicación interna 2128-12, se concretaba la plena competencia de la Procuraduría General de la Nación para aplicar las sanciones de suspensión, destitución e inhabilidad, dada la armonización de las normas convencionales con el derecho interno, además de que el caso Gustavo Petro desarrollaba un asunto interpartes, tal como lo estableció la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo.
Sin perjuicio de la decisión adoptada en el auto que resolvió la medida cautelar, el Tribunal no es ajeno a la decisión acogida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego Vs. Colombia de 08 de julio de 2020, en la cual enfatizó: “95. La Corte advierte que la Comisión y las partes sostienen interpretaciones divergentes respecto al alcance del artículo 23.2 de la Convención, en particular sobre si dicho artículo admite restricciones a los derechos políticos de autoridades democráticamente electas como resultado de sanciones impuestas por autoridades distintas a un “juez competente, en proceso penal”, y las condiciones en que dichas restricciones podrían ser válidas.
Al respecto, el Tribunal recuerda que en el caso López Mendoza Vs. Venezuela Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 10 se pronunció sobre el alcance de las restricciones que impone el artículo 23.2 respecto de la inhabilitación del señor Leopoldo López Mendoza por parte del Contralor General de la República, mediante la cual le fue prohibida su participación en las elecciones regionales del año 2008 en Venezuela.
En aquel precedente, la Corte señaló lo siguiente: “107. El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”.
Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana”. 96. La Corte reitera que el artículo 23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de que dicho instrumento no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo puede serlo por acto jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal.
El Tribunal considera que la interpretación literal de este precepto permite arribar a esta conclusión, pues tanto la destitución como la inhabilitación son restricciones a los derechos políticos, no sólo de aquellos funcionarios públicos elegidos popularmente, sino también de sus electores. 97. Esta interpretación literal resulta corroborada si se acude al objeto y fin de la Convención para comprender los alcances del artículo 23.2 del mismo instrumento.
La Corte ha afirmado que el objeto y fin de la Convención es “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”, así como la consolidación y protección de un ordenamiento democrático. El artículo 23.2 de la Convención corrobora esa finalidad, pues autoriza la posibilidad de establecer regulaciones que permitan la existencia de condiciones para el goce y ejercicio de los derechos políticos.
De igual forma lo hace la Declaración Americana en su artículo XXVIII, en el sentido de que reconoce la posibilidad de establecer restricciones al ejercicio de los derechos políticos cuando estos son “necesarios en una sociedad democrática”. Para los mismos efectos, resulta relevante el artículo 32.2 de la Convención en el sentido de que establece que “[l]os derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”. 98.
La interpretación teleológica permite resaltar que, en las restricciones a los derechos reconocidos por la Convención, debe existir un estricto respeto de las debidas garantías convencionales. La Corte considera que el artículo 23.2 de la Convención, al establecer un listado de posibles causales para la limitación o reglamentación de los derechos políticos, tiene como objeto determinar criterios claros y regímenes específicos bajo los cuales dichos derechos pueden ser limitados.
Lo anterior busca que la limitación de los derechos políticos no quede al arbitrio o voluntad del gobernante de turno, con el fin de proteger que la oposición política pueda ejercer su posición sin restricciones indebidas. De esta forma, el Tribunal considera que las sanciones de destitución e inhabilitación de funcionarios públicos Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00.
Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 11 democráticamente electos por parte de una autoridad administrativa disciplinaria, en tanto restricciones a los derechos políticos no contempladas dentro de aquellas permitidas por la Convención Americana, son incompatibles no solo con la literalidad del artículo 23.2 de la Convención, sino también con el objeto y fin del mismo instrumento.
(…) 111. La Corte recuerda que el artículo 2 de la Convención contempla el deber general de los Estados Partes de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías.
En relación con los derechos reconocidos en el artículo 23 de la Convención, el deber de adecuar el derecho interno implica que las normas que prevén restricciones a los derechos políticos –o que facultan autoridades para su imposición- deben ajustarse a lo previsto en el artículo 23.2 del mismo instrumento (supra párrs. 90 al 98). Asimismo, respecto a la adopción de dichas prácticas, esta Corte ha reconocido que todas las autoridades de un Estado Parte en la Convención tienen la obligación de ejercer un control de convencionalidad (supra párrs. 103 y 107). 112.
En el presente caso, el Tribunal constata que el artículo 277.6 de la Constitución Política de Colombia faculta al Procurador para “ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.
Por su parte, el artículo 278 del texto constitucional establece que el Procurador ejercerá directamente la función de “1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas [ ]”. La Corte observa que el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución, a condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador.
Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana. 113.
Por otro lado, el Código Disciplinario Único prevé en sus artículos 44 y 45 la facultad de la Procuraduría para destituir e inhabilitar funcionarios públicos, y define las implicaciones de dichas sanciones en los siguientes términos: “a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución, o c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00.
Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 12 imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera”. La Corte ya concluyó anteriormente que una sanción de inhabilitación o destitución de un funcionario público democráticamente electo por vía de autoridad administrativa y no por “condena, por juez competente, en proceso penal”, es contraria al artículo 23.2 de la Convención y al objeto y fin de la Convención (supra párr. 100).
Por las mismas razones, la Corte concluye que el Estado incumplió con sus obligaciones previstas en el artículo 23 de la Convención, en relación con el artículo 2 del mismo instrumento, por la existencia y aplicación de las normas del Código Disciplinario Único que facultan a la Procuraduría a imponer dichas sanciones a funcionarios públicos democráticamente electos, como fue el caso del señor Petro.
(…) 117. Finalmente, en lo que respecta al alegato de los representantes sobre la inconvencionalidad de las interpretaciones de las facultades disciplinarias por parte de la Corte Constitucional de Colombia, el Tribunal advierte que las mismas no constituyen un riesgo en sí mismo para el ejercicio de los derechos políticos del señor Petro y, por lo tanto, no constituyen una violación al artículo 23 de la Convención en relación con el artículo 2 del mismo instrumento.
Sin perjuicio de ello, el Tribunal recuerda que del artículo 2 de la Convención se desprende la obligación estatal de desarrollar prácticas estatales conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en dicho tratado. En consecuencia, es necesario que la interpretación y aplicación de las facultades disciplinarias se encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el artículo 2 de la Convención. En términos prácticos, la Corte recuerda que la interpretación de las normas que disponen las facultades de la Procuraduría o la Contraloría por parte de la Corte Constitucional, y de las demás autoridades del Estado colombiano, deben ser coherentes con los principios convencionales en materia de derechos políticos previstos en el artículo 23 de la Convención y que han sido reiterados en el presente caso.” A partir de las reglas fijadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y atendiendo el deber plasmado en la Convención Interamericana de efectuar en todos los casos un control de convencionalidad, el Tribunal Administrativo del Cauca se persuade de que la lectura efectuada al momento de resolver la medida cautelar en la presente litis, estableciendo la plena competencia de la Procuraduría General de la Nación para aplicar la sanción de suspensión, debe ser revaluada.
Para abordar el criterio aquí revaluado, es menester hacer alusión a la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 15 de noviembre de 2017, en el expediente bajo radicación interna 1131-2014, en la cual se predicó: “De conformidad con el texto de la CADH, la Corte IDH es un órgano supraestatal establecido para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes en esta Convención. Se trata de un medio de protección para la efectividad de las normas convencionales (artículo 33 convencional).
Al ser la Corte IDH un medio de protección y el intérprete autorizado de las normas convenidas en la CADH, sus decisiones tienen efectos vinculantes y de obligatoria observancia para los Estados Partes, de tal manera que ellos están sometidos a verificar que las normas de su ordenamiento jurídico interno sean Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00.
Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 13 compatibles con las normas convenidas multilateralmente y que, en caso de que ello no lo sea, se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento. Esto es lo que la jurisprudencia interamericana ha denominado como control de convencionalidad.
En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 26 de septiembre del 2006, en el Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, se refirió al control de convencionalidad en los siguientes términos: “123. La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular.
Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención Americana. 124.
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.
Como se advirtió en el capítulo anterior, la sentencia C-028 del 2006 de la Corte Constitucional constituyó cosa juzgada constitucional de manera parcial, al considerar el avenimiento de las funciones de la Procuraduría General de la Nación al orden constitucional cuando se trata de sancionar y limitar el ejercicio de derechos políticos de funcionarios elegidos popularmente, cuyas conductas se han enmarcado en actos de corrupción, sin que se hayan abordado los eventos en los que las sanciones de destitución e inhabilidad a esos mismos servidores públicos devienen de casos en que, contrario sensu, no se enmarcan en supuestos de hecho relacionados directamente con actos de corrupción, de forma que es perfectamente posible para la Sala entrar a analizar el cargo de falta de competencia de la Procuraduría General respecto de la sanción aplicada al exalcalde Gustavo Petro, frente a la disposición del artículo 23.2 convencional, es decir, de efectuar el control de convencionalidad de las normas legales del orden interno que facultan al Procurador para imponer sanciones que restringen los derechos políticos de los servidores elegidos popularmente en el caso concreto.
Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 14 Ahora bien, un control de convencionalidad del artículo 44.1 de la Ley 734 del 2002, fundamento sancionatorio en el presente caso, permite advertir una incompatibilidad entre tal disposición y el artículo 23.2 convencional y concluir, de manera diáfana, que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para imponer una sanción que restringiera, casi que a perpetuidad, los derechos políticos de una persona para ser elegida en cargos de elección popular, como también para separarlo del cargo de Alcalde Mayor de Bogotá para el que fue elegido mediante sufragio universal, por las siguientes razones: (…)” De acuerdo con la decisión adoptada por la Sala Plena del Órgano Vértice de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es dable concluir que el criterio para efectuar el control de convencionalidad, lo constituyó el hecho de que no existía un pronunciamiento de la Corte Constitucional frente a la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones de destitución e inhabilidad.
No obstante, actualmente la Corte Constitucional se pronunció de manera específica sobre este aspecto en la sentencia C-111 de 2019, en la cual significó: 24. La Corte Constitucional considera que la expresión “elección” es exequible. Esta Corporación tiene una consolidada línea jurisprudencial en punto a la validez constitucional de la competencia de la PGN de sancionar a los funcionarios públicos de elección popular que son aplicables a la terminación de la relación del servidor público de “elección” como una consecuencia de la destitución e inhabilidad que puede dicha autoridad puede imponer. 25.
Al respecto la Corte ha sostenido que la norma acusada no desconoce el artículo 93 de la Constitución, ni el artículo 23 de la CADH por las siguientes tres razones: (i) el artículo 23 de la CADH debe interpretarse de manera coherente y sistemática con (a) la Constitución, (b) toda la Convención y (c) otros tratados internacionales5; (ii) la restricción del ejercicio de derechos políticos que provenga de una autoridad distinta a un juez penal, es válida siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso;
(iii) la PGN ofrece suficientes garantías para cumplir con la finalidad de proteger los derechos y libertades de los funcionarios públicos elegidos popularmente porque (a) es una autoridad independiente e imparcial, (b) su proceso de imposición de sanciones asegura las garantías judiciales establecidas en la CADH y (c) sus actos son judicialmente controlables de una manera efectiva.
Por lo tanto (iv) no se justifica que la Corte Constitucional cambie su precedente. 26. El artículo 23 de la CADH debe interpretarse de manera coherente y sistemática con (i) la Constitución6; (ii) toda la Convención y (iii) otros tratados internacionales7. 26.1. El artículo 23 de la CADH debe interpretarse de manera coherente 5 Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, artículo 8.6. 6 Constitución, artículo 277. 7 Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, artículo 8.6: “Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, medidas disciplinarias o de otra índole contra todo funcionario público que transgreda los códigos o normas establecidos de conformidad con el presente artículo”.
Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 15 con la Constitución. De conformidad con el artículo 93 de la Constitución y con la jurisprudencia de esta Corte8, la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia conforman el bloque de constitucionalidad.
Esta Corte ha señalado que del artículo 93 no se desprende que los tratados internacionales tengan un rango supraconstitucional. Por el contrario, todas las normas que integran el bloque tienen igual jerarquía y deben por lo tanto, interpretarse armónicamente. A juicio de esta Corte, los demandantes en el caso sub examine omiten interpretar el artículo 23 de la CADH de manera armónica con la Constitución y pretenden, por el contrario, otorgarle un rango supraconstitucional.
Ocurre que la competencia de la PGN para investigar y sancionar servidores públicos de elección popular tiene origen constitucional pues está atribuida directamente por el artículo 277 de la Carta Política. Es más, la Constitución prevé que otras autoridades tanto administrativas como judiciales –distintas al juez penal– tienen la competencia para limitar derechos políticos9.
Así, para la Sala Plena una lectura armónica del artículo 23 de la CADH con la Constitución Política permite concluir que no solo el juez penal tiene la competencia para limitar los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular, sino que también lo pueden hacer autoridades administrativas y judiciales, siempre que se respeten las garantías al debido proceso del artículo 29 de la Constitución y 8 de la CADH.
Lo anterior resulta además coherente con las demás disposiciones de la CADH. 26.2. El artículo 23 de la CADH debe interpretarse de manera sistemática con las demás disposiciones de la Convención. El deber armónico de interpretar las normas del bloque con la Constitución también se predica respecto de todo el articulado de la Convención. Así, para esta Corte no es de recibo una interpretación aislada del artículo 23 como la que proponen los demandantes. 26.2.1.
El artículo 23 de la CADH regula el ejercicio y restricción de los derechos políticos. En primer lugar, consagra el ejercicio de los derechos y oportunidades de que deben gozar tanto los elegidos como los electores10. En segundo lugar, regula las condiciones en que tales derechos se pueden restringir. Sobre ese punto, señala que “[l]a ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal” (Se destaca).
Sin embargo, allí no se agota el debido proceso que se debe seguir para la restricción de los derechos políticos. 8 Sentencia C-225 de 1995. 9 Ver, por ejemplo: (i) la inhabilidad especial por cuenta de la pérdida de investidura decretada por el Consejo de Estado (artículos.183, 184 y 237.5); (ii) la inhabilidad general a quien ha dado lugar a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial (artículo 122);
(iii) el control disciplinario interno ejercido por la propia administración (artículo 209); (v) el control fiscal asignado a la Contraloría General de la República (artículo 267). 10 En particular, establece que todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: (i) a la participación en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por representantes libremente elegidos;
(ii) a votar y a ser elegido en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de los electores, y (iii) a acceder a las funciones públicas de su país. Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 16 26.2.2.
Tal disposición debe leerse junto con el artículo 8, que establece las garantías judiciales mínimas que se le debe respetar a todas las personas en cualquier proceso judicial. Al respecto, la Corte Interamericana ha ampliado el alcance de dichas garantías a decisiones administrativas que, en ciertos casos, son equiparables a decisiones judiciales11.
En ese sentido, siendo que en ambos procesos –tanto en el judicial, como en el administrativo– se deben respetar tales garantías, no es cierto, como lo afirman los demandantes, que solo el juez penal asegura el respeto por las garantías del debido proceso. 26.2.3. En concordancia con las citadas disposiciones de la CADH, su artículo 25 prevé que “[t]oda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes”.
Tal derecho también se garantiza en el evento en que una autoridad administrativa imponga la sanción, pues su decisión es controvertible ante los jueces o tribunales competentes. 26.2.4. Tanto el artículo 8 como el 25 de la CADH son relevantes para entender el marco normativo que se debe seguir en la limitación de derechos políticos.
Así, de dichas normas no se concluye que la restricción por “condena, por juez competente, en proceso penal” sea la única posibilidad admisible de restricción a los derechos políticos. Lo que sí se entiende es que las restricciones a los derechos políticos deben observar el debido proceso y asegurar que se pueda acudir a un recurso efectivo ante el juez competente.
Por lo tanto, una lectura integral de la CADH permite a la Corte concluir que su artículo 23 no trae un listado taxativo sino enunciativo de la reglamentación del ejercicio de los derechos políticos. En consecuencia, habrá otras alternativas igualmente admisibles siempre que se respetan las garantías judiciales. Ello le permite además a Colombia respetar lo pactado en otros tratados internacionales. 26.3.
El artículo 23 de la CADH debe interpretarse de manera coherente con otros tratados internacionales suscritos por Colombia12. Lo cierto es que además de la CADH, existen otras normas internacionales suscritas por Colombia que sirven de parámetro para regular las competencias de la PGN en el ejercicio de control disciplinario. En particular, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción13 y la Convención Interamericana contra la Corrupción14.
Según la jurisprudencia de esta Corte, de ambas convenciones se desprende el derecho de los Estados de establecer decisiones disciplinarias que puedan incidir en el ejercicio de los derechos políticos de los servidores de elección popular15. En esos términos, el bloque de constitucionalidad, en su conjunto, consagra la posibilidad de que una autoridad administrativa –como lo es la PGN– inhabilite o destituya a un funcionario público de elección popular siempre que se respeten las garantías establecidas en los artículos 29 de la Constitución y 8 de la CADH. 11 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 2 de febrero de 2001;
Caso Vélez Loor Vs. Panamá, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 23 de noviembre de 2010. 12 Sentencia C-028 de 2006. 13 Ley 970 de 2005. 14 Ley 412 de 1997. 15 Sentencia C-500 de 2014. Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 17 26.4.
En síntesis, una interpretación sistemática de las normas constitucionales con los instrumentos que integran el bloque de constitucionalidad permite que una autoridad administrativa pueda eventualmente restringir derechos políticos siempre y cuando se respeten las garantías establecidas en el artículo 29 de la Constitución y el 8.1 de la CADH. 27.
La restricción del ejercicio de derechos políticos que provenga de una autoridad distinta a un juez penal, es válida siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso16. Como lo ha señalado esta Corte, la CADH no prohíbe a los Estados que sus ordenamientos internos otorguen competencia a una autoridad administrativa para que limite los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular17 siempre que dicha autoridad sea (i) autónoma e independiente y (ii) asegure las garantías judiciales establecidas en su artículo 818. 28.
Por lo tanto, esta Corte no comparte el argumento planteado por los demandantes según el cual únicamente un juez penal pueda asegurar las garantías mínimas de los derechos políticos. Los Estados tienen un margen de apreciación en virtud del cual pueden atribuir a los organismos de control del Estado competencias disciplinarias que puedan conducir a la imposición de sanciones de destitución e inhabilidad general de los servidores públicos19.
Por ende, el legislador puede otorgarle esa competencia a cualquier autoridad siempre que ella respete las garantías establecidas en los artículos 29 de la Constitución y 8 de la CADH. Así, se concluye que el límite que encuentra el margen de apreciación20 son los derechos al debido proceso de los servidores públicos de elección popular.
De allí que, no obstante no ser un “juez penal”, la PGN debe respetar las garantías establecidas en el artículo 29 de la Constitución y 8 de la CADH. En consecuencia, puede válidamente limitar los derechos políticos de los funcionarios públicos de elección popular.” De la lectura de los textos jurisprudenciales emanados tanto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como de la Corte Constitucional, es palpable la divergencia de criterios respecto de interpretación del artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos en tratándose de la competencia de autoridades administrativas y en específico de la Procuraduría General de la Nación para imponer la sanción de destitución e inhabilidad a funcionarios electos por voto popular, pues mientras la primera descarta esta posibilidad, al ser clara la Convención que dicho apartamiento solo puede ser ordenado por un juez penal, para la Corte Constitucional, la norma convencional exige una lectura armónica con la Constitución Política y con otros tratados internacionales suscritos por Colombia y por lo tanto concluye en la plena competencia de la 16 Sentencia C-310 de 1997.
Ver también, Sentencia SU-712 de 2013. 17 Sentencia C-028 de 2006. 18 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que las garantías del debido proceso contenidas en el artículo 8 de la CADH deben ser respetadas por todos los órganos que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, sean penales o no. Ver Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá́, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 2 de febrero de 2001. 19 Sentencias C-124 de 2003 y C-500 de 2014. 20 Sentencia C-798 de 2003.
Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 18 Procuraduría para este tipo de sanciones, resaltando que lo que debe observarse es la garantía del debido proceso. En criterio de esta Sala del Tribunal, y aunque la Corte Constitucional advierte que los tratados internacionales no son normas de superior jerarquía o supraconstitucionales, debe darse plena aplicación a la interpretación efectuada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, relativa a la imposibilidad de que la Procuraduría General de la Nación sancione con destitución, suspensión e inhabilidad a funcionarios electos por voto popular.
Esta postura se fundamenta en la sentencia de julio de 2020 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en que se determina que uno de los pilares de la posición adoptada, lo constituye el deber contenido en el artículo 2 de la referida convención, el cual consagra: Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Bajo este panorama normativo y partiendo del deber del Estado colombiano de adecuar su normatividad interna a las normas convencionales, justamente el Tribunal Administrativo del Cauca avizora el resquebrajamiento del derecho fundamental al debido proceso al continuar admitiendo que una entidad administrativa que no judicial, tenga radicada la potestad de sancionar con suspensión del ejercicio del cargo a un funcionario de voto popular, al punto que la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos concluye en el incumplimiento de Colombia frente a la norma convencional.
Siendo así las cosas, la garantía del debido proceso también abarca el factor competencial, mismo que en la interpretación efectuada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ve sobreseído con la atribución a la Procuraduría General de la Nación de sancionar con destitución, suspensión e inhabilidad, sobrepasando los límites del artículo 23.2 y 2 de la Convención. Adicionalmente, aunque el caso Gustavo Petro no verificó la sanción de suspensión, las conclusiones de la decisión de julio de 2020 son plenamente aplicables al asunto de autos, pues justamente la suspensión del ejercicio del cargo, materializa una restricción de los derechos políticos resguardados por el artículo 23.2 de que se viene hablando.
De igual modo, no es ajeno el Tribunal Administrativo del Cauca al hecho de que actualmente se encuentra aprobado el Proyecto de Ley 23 de 2021, con el cual se pretende dotar a la Procuraduría General de la Nación de funciones jurisdiccionales, es decir intentando atemperar la normativa interna a las reglas convencionales, así: “Artículo 1.
Modifícase el artículo 2 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: Artículo 2. Titularidad de la potestad disciplinaria, funciones Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 19 jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación y autonomía de la acción. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria.
Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley.
Las decisiones sancionatorias serán susceptibles de control ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.
A la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia de manera temporal o permanente.
La competencia de la Procuraduría General de la Nación es privativa para conocer de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular y de sus propios servidores. Salvo los que tengan fuero especial. La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta.” Por esta razón, este Colegiado se persuade de que la suspensión del ejercicio del cargo por el término de once meses, del entonces alcalde de Popayán, señor César Cristian Gómez Castro por parte de la Procuraduría General de la Nación está viciado de nulidad por falta de competencia, dado que la potestad para el apartamiento del cargo está reservado a la decisión judicial.
Tampoco hay lugar a ahondar en el planteamiento de los denominados actos de corrupción como excepción a la prohibición contenida en el artículo 23.2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, como quiera que ni la norma, ni la interpretación efectuada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de julio de 2020 admiten tal posibilidad. 4.2.
De la tipicidad. No obstante en el acápite anterior se determinó la falta de competencia que afecta de nulidad el acto administrativo enjuiciado, en el sublite se abordarán los elementos de las decisiones disciplinarias, a efectos de concretar los planteamientos esbozados en el problema jurídico. De conformidad con la decisión disciplinaria de primera instancia, el pliego de cargos señaló como posibles normas quebrantadas por parte del señor César Cristian Gómez Castro las siguientes: Inciso 2 del artículo 355 de la Constitución Política.
Inciso 1 y 3 del artículo 1 del Decreto 777 de 1992. Artículo 3 y numerales 1,2 y 4 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993. Artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 20 Artículos 11 y 24 de la Ley 80 de 1993.
Artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Artículo 2 del Decreto 777 de 1992. Artículo 91 de la Ley 136 de 1994. El fundamento del quebrantamiento normativo lo constituyó la presunta conculcación de los principios de transparencia y responsabilidad de la contratación estatal, al suscribir el otro sí al Convenio de Asociación 20161800004527, al avalar el convenio con la Fundación La Tortuga Triste, entidad que al parecer carecía de idoneidad y desconociendo que con el negocio jurídico no se impulsaban programas y labores propias de la fundación, sino que el objeto del contrato desarrollaba parte de la campaña Popayán te abraza, iniciativa de la entidad que implicaba una contraprestación directa a su favor.
En la decisión disciplinaria de primera instancia, se establecieron como conculcadas en sede de tipicidad, las siguientes disposiciones por parte del entonces alcalde de Popayán: Inciso 2 del artículo 355 de la Constitución Política. Inciso 1 y 3 del artículo 1 del Decreto 777 de 1992. Artículo 3 y numerales 1,2 y 4 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993.
Numeral 5 del Artículo 91 de la Ley 136 de 1994. De acuerdo con el fallo disciplinario de segunda instancia, la tipicidad fue abordada de manera exclusiva por la presunta falta de idoneidad de la Fundación La Tortuga Triste, dejando de lado el cargo relativo al desconocimiento de los programas propios del ente territorial, lo que resulta importante a efectos de restringir el estudio a los cargos que finalmente fueron atribuidos al alcalde municipal.
En este punto, y antes de continuar con el análisis de fondo, es necesario hacer hincapié que la competencia del Tribunal Administrativo del Cauca se restringe a la verificación de la responsabilidad disciplinaria del demandante, con ocasión de la suscripción del otro sí al convenio de asociación No 20161800004527 y no respecto de la ejecución contractual lo cual escapa a la esfera de la presente litis.
Pues bien, el inciso 3 del artículo 355 de la Constitución Política de 1991, consagra: El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00.
Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 21 Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. Por su parte, el artículo 1 del Decreto 777 de 1992, en sus incisos 1 y 3 refieren: Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983.
Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acrediten la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La autoridad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado. La Ley 80 de 1993 en su artículo 3 consagra: ARTÍCULO 3o.
DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.
Por su parte el artículo 26 de la misma normativa en sus numerales 1, 2 y 4 disponen:
ARTÍCULO
26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: 1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2o.
Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. 3°. (…) Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 22 4o.
Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. Verificadas las actuaciones en sede administrativa, se concreta que la falta disciplinaria atribuida al burgomaestre se edificó en la contenida en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, que reseña:
ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> Son faltas gravísimas las siguientes: 1.(…) 31. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.
La Corte Constitucional en Sentencia C-808 de 2005, explicitó que los principios de que habla la norma referenciada en líneas anteriores, debe concretarse en desarrollos normativos específicos constitucionales y legales, así: “Para la configuración de una falta disciplinaria, se deben describir en términos absolutos, precisos e incondicionales las conductas que impliquen la existencia de una obligación, deber, prohibición, incompatibilidad o inhabili-dad que impidan que el juzgamiento de una persona quede sometido al arbitrio del funcionario investigador.
Exigencia que tratándose de los principios no es posible acreditar, pues éstos siempre se expresan a través de mandatos generalizados que contribuyen a la unificación de las distintas instituciones jurídicas que afianzan el sistema normativo. Ahora bien, los principios como norma jurídica también pueden ser objeto de complementación mediante la integración jurídica de su contenido normativo, ya sea a través de disposiciones constitucionales de aplicación directa o de normas de rango legal (o en términos generales: reglas), que permitan concretar de manera clara e inequívoca, los conductas prohibidas en materia disciplinaria.
Se trata de acudir al empleo de la técnica de remisión del tipo disciplinario en blanco o abierto que exige para la constitucionalidad de la descripción de una infracción disciplinaria, la definición de un contenido normativo específico mínimo que garantice a los destinatarios de la norma, protección contra la aplicación arbitraria de la misma21. 21 Sobre la materia se puede consultar: GÓMEZ PAVAJEAU.
Carlos Arturo. La relación especial de sujeción como categoría dogmática superior del derecho Disciplinario. Procuraduría General de la Nación. Instituto de Estudios. Colección Derecho Disciplinario No. 5. Bogotá. 2003. Págs. 63-69. Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 23 En la práctica mediante el uso de dicha técnica, se pretende garantizar que los distintos principios que han sido reconocidos en la Constitución y la ley, que sirven además de fundamento para orientar y regular el comportamiento disciplinario de los servidores públicos y de los particulares en los casos previstos en la ley; no pierdan su eficacia jurídica cuando son usados para describir faltas disciplinarias, pues para lograr dicho fin se integra su contenido normativo con aquellas disposiciones de rango legal, que permitan concretar el catálogo de conductas disciplinariamente reprochables”.
De la lectura del plexo normativo atribuido al señor César Cristian Gómez Castro se tiene que la tipicidad de la falta se sustentó en la vulneración del principio de responsabilidad contenido en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993. No obstante, no puede perder de vista esta Corporación que conforme al Decreto 777 de 1992, los convenios regidos por el artículo 355 constitucional, están sujetos a las normas del derecho privado y sólo respecto al momento de incluirse cláusulas exorbitantes se sujetan a las normas generales de contratación. Este aspecto ha sido tratado con suficiencia por el Consejo de Estado, enfatizando que pese a que los convenios de asociación se rigen por los principios de la función pública, los principios de la contratación estatal tan solo son aplicables a partir del Decreto 092 de 2017, así lo resolvió la Sala de Consulta y Servicio Civil en providencia 2319, en la cual concluyó: “Es importante señalar que bajo la vigencia del Decreto 777 de 1992 y la del Decreto 92 de 2017, los “contratos de apoyo” y los convenios de asociación que tienen su fundamento en el artículo 355 de la C.P., deben sujetarse a los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, por tratarse de contratos estatales y porque así lo ratifica el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 para estos últimos.
A partir del 1º de junio de 2017, el Decreto 92 de 2017 establece en los artículos 6º, 7º y 8º, que las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades de la contratación estatal, los principios de esta y las normas generales del sistema de contratación pública, excepto en lo reglamentado en dicho decreto, son aplicables a los contratos de apoyo.
Tales artículos son también aplicables a los convenios de asociación con entidades privadas sin ánimo de lucro, para el desarrollo conjunto de actividades propias de las entidades estatales, por expresa remisión del artículo 5º del mismo decreto..” De igual manera, la Sección Tercera, mediante providencia de 02 de agosto de 2018, en el expediente 57122, reseñó: “Con base en dicho texto, puede apreciarse que en el Decreto 777 de 1992 la aplicación del derecho común se refirió a “los requisitos y formalidades de la contratación entre particulares” y, por ello, se ha aceptado que podían celebrarse mediante selección y negociación directa con las entidades sin ánimo de lucro que reunieran las condiciones fijadas en ese Decreto.
En términos concretos, el contrato podía celebrarse mediante un sistema de selección regido únicamente por los condicionamientos del referido decreto Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 24 y mediante el libre consenso de las partes, en esto último, sometido a las reglas de la contratación del Código Civil, sin perjuicio de que debía constar por escrito y que para su ejecución, por parte de las entidades públicas, se requería de la disponibilidad presupuestal correspondiente, en los términos de las disposiciones especiales del Decreto 777 de 1992.
Por otra parte, teniendo en cuenta la invocación del derecho entre particulares y la naturaleza del Decreto 777 de 1992, como decreto autónomo22 - en virtud de lo cual su regulación no requiere de ley que lo desarrolle, dada su raigambre constitucional- se concluye la regla general de no aplicación de la Ley 80 de 1993 a este tipo de contratos, sin perjuicio de las prerrogativas derivadas de las cláusulas exorbitantes, previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, cuando ellas se hubieran pactado dentro del respectivo convenio.
También puede advertirse que la constitución de las garantías de cumplimiento previstas en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, a favor de entidades estatales23 no era un requisito imponible para la celebración de los convenios de asociación permitidos por el Decreto 777 de 1992, en la medida en que a esos convenios de asociación no se aplicaba la Ley 80 de 1993, para su celebración”.
A partir de la interpretación normativa efectuada por el Consejo de Estado, el hecho de que en los convenios de Asociación participe una entidad pública, no significa que en automático sean aplicables los principios de la Ley 80 de 1993, pues se insiste, tales bilaterales se rigen por el derecho privado y solo excepcionalmente por la Ley 80, aunque es innegable la aplicación de los principios de la función pública.
Es más, tan solo con el Decreto 092 de 2017, se dispuso la aplicación de los principios de la contratación estatal, sin embargo dicha norma no puede ser aplicada en forma retrospectiva. Siendo así las cosas, la aplicación de los principios de la contratación estatal al convenio de asociación base de la presente litis, era cuando menos discutible, pues considera esta Corporación que el propio Consejo de Estado lo descarta y en consecuencia basar la tipicidad en el principio de responsabilidad contenido en la Ley 80 de 1993, sin mayor argumento 22 Corte Constitucional, sentencia C 324 de 2009. 23 “19 El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado.
Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. “Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias. “La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.
“Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros. Las entidades estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de la organización de que se trate, lo justifiquen.
La decisión en este sentido se adoptará mediante resolución motivada”. Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 25 por parte de la Procuraduría, hace que su estructuración se vea comprometida en nulidad, al sustentar la conducta disciplinaria en una norma que no era aplicable a estos convenios. 4.3.
Ilicitud sustancial. Ahora bien, a efectos de abordar la ilicitud sustancial, habrá de corroborarse si funcionalmente le correspondía o no al señor Castro Gómez al momento de suscribir el otro sí, el deber de verificar la idoneidad de La Fundación La Tortuga Triste, y en todo caso si la falta de idoneidad de la entidad sin ánimo de lucro está debidamente acreditada. 4.3.1 De las obligaciones emanadas de la suscripción del Otro Sí al Convenio de Asociación 20161800004527.
Dado que el reproche disciplinario se sustentó en el hecho de que el señor César Cristian Gómez Castro, avaló con la suscripción del otro sí a que se viene haciendo alusión, la falta de idoneidad de la Fundación La Tortuga Triste, la primera pregunta que subyace es cuál era el alcance de la verificación que debía efectuar el mandatario, en dicho momento contractual.
Nuevamente, resulta necesario precisar que bajo esta cuerda procesal, solamente se verifica el cargo relativo a la inidoneidad de la Fundación La Tortuga Triste y no así a la ejecución contractual, misma que escapa a la esfera del Tribunal en esta litis y deberá ser resuelta por los órganos correspondientes. Ahondando en el tema objeto de análisis, es preciso significar que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 777 de 1992, La autoridad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado.
Partiendo del deber plasmado en la norma, relativo a verificar la idoneidad de la fundación sin ánimo de lucro por parte de la autoridad facultada para celebrar el contrato, el cual debe constar por escrito debidamente motivado., tal como lo explicitan los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, al interior del convenio de asociación 20161800004527, se encuentra: - Que la señora Claudia Lorena Cruz Astudillo, en su calidad de Secretaria del Departe y Cultura del municipio de Popayán suscribió el 9 y 10 de marzo de 2016, los estudios previos y la certificación de idoneidad de la Fundación la Tortuga Triste. - Que la alcaldesa encargada, señora Claudia Ximena García Navia, el 11 de marzo de 2016 suscribió el Convenio de Asociación con la Fundación La Tortuga Triste.
Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 26 - El 15 de marzo de 2016 el señor César Cristian Gómez Castro, suscribió el Otrosí al Convenio de Asociación. Verificado el certificado de idoneidad, expresa: “Que conformidad con la documentación presentada por la FUNDACIÓN DE TORTUGA TRISTE, identificado el NIT número 800180809- cuatro, se establece que es una persona jurídica idónea y con la experiencia necesaria para la realización de las actividades referenciados en el objeto a convenir, a saber: “AUNAR ESFUERZOS ADMINISTRATIVOS Y FINANCIEROS PARA EJECUTAR LA AGENDA ARTÍSTICA Y CULTURAL DEL MUNICIPIO DE POPAYÁN EN MARCADA EN LA SEMANA SANTA 2016.” Asimismo, analizar la propuesta recibida de la FUNDACIÓN LA TORTUGA TRISTE para la realización de los eventos, se concluye que no es necesario tener previamente varias ofertas, dado que dicha propuesta cumple con los requerimientos exigidos para la suscripción del convenio.
La presente certificación en cumplimiento del artículo 1 del Decreto 777 de 1992, y demás normas concordantes vigentes. Para constancia se firma a los 10 días del mes de marzo de 2016.”(SIC) Una vez suscrito el Convenio de Asociación, el 14 de marzo de 2016 se suscribió el Acta de Iniciación, entre la Secretaría del Deporte y Cultura y el representante legal de la Fundación La Tortuga Triste.
No obstante, el 15 de marzo de 2016 la secretaria del Deporte y Cultura municipal, solicitó al jefe de la Oficina Asesora Jurídica la elaboración de un otrosí a efectos de modificar el numeral 1 del literal J del referido convenio, a efectos de aclarar que, dentro del aporte de la Alcaldía, de los $53.273.200, $31.000.000, correspondían a recursos del Sistema General de Participaciones, solicitud que reposó en la necesidad de expedir el respectivo CDP por parte de la Secretaría de Hacienda, y conocer las actividades a financiar con dicho rubro.
En la misma fecha, se suscribió el otrosí por parte del alcalde municipal de Popayán y el representante legal de La Fundación La Tortuga Triste, modificando en los términos anotados el literal J. En este punto, llama la atención de la Sala en esta oportunidad, el hecho de que la Procuraduría General de la Nación, reprocha al burgomaestre, no haber verificado la idoneidad de la Fundación La Tortuga Triste y, por el contrario, avalar con la suscripción del Otro sí, una entidad inidónea para suscribir el contrato.
A juicio de esta Corporación, la obligación así dispuesta por la Procuraduría no cuenta con ningún respaldo legal, doctrinal ni jurisprudencial, pues de ninguna disposición, parte la obligación en una Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 27 etapa posterior a la celebración del Convenio de Asociación, devolverse a una fase anterior y precontractual como es la verificación de idoneidad dispuesta en el Decreto 777 de 1992.
Luego entonces, siendo que el artículo 1 del Decreto 777 de 1992, establece que la idoneidad de la Fundación sin ánimo de lucro debe constar por escrito al momento de la celebración del convenio, dicha cuestión se suplía con la verificación de que el documento que acreditara la idoneidad reposara en el cuaderno contractual, mas no hacer una nueva verificación de los requisitos para contratar como si se encontrara el referido convenio en la primera fase.
Aunado a ello, resulta de mayúscula relevancia el hecho de que la modificación del literal j) del respectivo convenio de asociación, resultaba ser una mera aclaración del rubro presupuestal del ente territorial a fin de explicitar el monto con cargo al Sistema General de Participaciones, es decir que no es factible entender que se estuvieran incluyendo nuevas obligaciones contractuales que conllevaran a pensar que el otrosí llevaba ínsito un nuevo contrato que ameritara todo el proceso precontractual.
Siendo así las cosas, aunque no desconoce esta Corporación la competencia de la Procuraduría General de la Nación para concretar las conductas constitutivas de falta disciplinaria, también es cierto que aquella prerrogativa no es absoluta, dado que está de por medio la seguridad jurídica de los investigados, amparada en el principio de legalidad de la falta disciplinaria.
En esta línea, pareciera que la Procuraduría confunde las obligaciones de la Alcaldesa Encargada de suscribir el Convenio de Asociación con aquellas derivadas de la suscripción del otrosí, concluyendo que a ambos mandatarios les estaba dado verificar el cumplimiento de los requisitos precontractuales. Es por ello, que al no existir una obligación expresa que imponga en la suscripción del otrosí, independientemente del tipo contractual de que se trate, de efectuar nuevamente el análisis del cumplimiento de los estudios previos, en una fase posterior a la suscripción del contrato, en criterio del Tribunal, el cargo endilgado está viciado de nulidad.
Así mismo, llama la atención de la Sala la conducta que de acuerdo con la Procuraduría debió desplegar el entonces alcalde municipal, cuando el convenio de asociación, se insiste, ya estaba suscrito y entre las cláusulas no se convino la terminación unilateral. Sin embargo, no desconoce esta Corporación que en el artículo 15 del Decreto 777 de 1992, se estableció:
ARTICULO 15. <TERMINACION UNILATERAL DE CONTRATOS>. < La entidad contratante podrá dar por terminados unilateralmente los contratos con las entidades a que se refiere el presente Decreto y exigir el pago de los perjuicios a Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 28 que haya lugar, cuanto éstas incurran en incumplimiento de sus obligaciones contractuales.
Nótese que la norma solo faculta la terminación unilateral del contrato por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, hecho que se insiste, no se discute en el presente proceso, pues la verificación de idoneidad es un requisito previo a la obligación del convenio de asociación. Por lo tanto, al atribuir por parte de la Procuraduría General de la Nación, la obligación del señor Gómez Castro de verificar de manera directa los requisitos precontractuales estatuidos en el artículo 1 del Decreto 777 de 1992, pues se insiste no solo se le impuso verificar el certificado de idoneidad, sino su corroboración, excede sin sustento las prerrogativas de la entidad, dado que en todo caso el presunto “aval” avizorado por el ente disciplinario fue para la distribución presupuestal de los dineros del municipio y no así frente a la ausencia de idoneidad de la Fundación La Tortuga Triste.
Bajo estas circunstancias, al no existir el sustento legal que justifique la imposición pretendida por la Procuraduría, no cabría ilicitud sustancial, que conllevara a la sanción disciplinaria impuesta, situación que aunado a la falta de competencia y ausencia de tipicidad, resulta determinante para acceder a la nulidad pretendida. 4.3.2 De la idoneidad o falta de idoneidad de la Fundación La Tortuga Triste frente al Convenio de Asociación 20161800004527.
Sin perjuicio del análisis efectuado en el acápite anterior, la Sala abordará la presunta falta de idoneidad sobre la cual reposa la sanción disciplinaria, por tratarse del punto nodal de controversia en sede administrativa. Tal como se ha ilustrado con suficiencia, las decisiones disciplinarias concluyen que la idoneidad de la Fundación La Tortuga Triste fue dispuesta por el ente territorial, a partir de la suscripción de cinco convenios con similares características, suscritos con distintas entidades nacionales e internacionales.
No obstante, el reproche de la Procuraduría subyace en la inobservancia de la incapacidad logística de la Fundación La Tortuga Triste, que no fue evaluada pese a que el representante legal informó previo a la suscripción del contrato que no contaba con personal a cargo para desarrollar el convenio, situación verificable con la subcontratación del 100% del objeto contractual.
Bajo esta óptica, concluyó que la suscripción del otrosí avaló la falta de idoneidad de la fundación. A juicio de la Sala aun en el hipotético caso de avalarse que al señor Gómez Castro le correspondía evaluar nuevamente al momento de la Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 29 suscripción del otro sí, la idoneidad de la Fundación La Tortuga Triste, tal requerimiento se encuentra suplido dentro del proceso contractual.
A la anterior conclusión arriba la Sala, porque el referido convenio fue suscrito en el año 2016, es decir en vigencia del Decreto 777 de 1992 y no así en vigencia del Decreto 092 de 2017 y por lo tanto no es factible como pretendió la Procuraduría en sus decisiones, aplicar de manera retrospectiva la guía dispuesta por Colombia Compra Eficiente en la materia, como quiera que la misma fue expedida en vigencia del último de ellos.
Adicionalmente, no pierde de vista este juez Colegiado que la mencionada guía es un parámetro, mas no un derrotero inquebrantable, como quiera que la propia Colombia Compra Eficiente reconoce la plena autonomía de las entidades públicas para evaluar la referida idoneidad, así: “Las Entidades Estatales gozan de plena autonomía para determinar la idoneidad de las entidades privadas sin ánimo de lucro al celebrar convenios de asociación, y, si lo desean, podrían aplicar los criterios para verificar la idoneidad contenidos en el artículo 3 del Decreto 092 de 2017 y la “Guía expedida por Colombia Compra Eficiente para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, la cual, establece criterios que sirven de orientación para que las Entidades Estatales determinen la idoneidad de la ESAL en los contratos de colaboración, regulado por el mismo decreto.” Pese a ello y a manera de ilustración se transcribirán los parámetros de Colombia Compra Eficiente, los cuales plantean: A. Correspondencia del objeto de la entidad privada sin ánimo de lucro y el programa o actividad prevista en el plan de desarrollo las ESAL en sus documentos constitutivos definen el área de interés de su acción, la cual está relacionada con la intención de los fundadores y de los donantes.
La coincidencia entre el objeto de la ESAL y el programa o actividad del plan de desarrollo es un elemento esencial para que esta sea adecuada para desarrollar tales propósitos. B. Capacidad del personal de la entidad privada sin ánimo de lucro La Entidad Estatal puede pedir evidencia de que la ESAL cuenta con el equipo misional, técnico y administrativo necesario para cumplir con el programa o actividad del plan de desarrollo y de adaptarse rápidamente, vinculando y entrenando nuevas personas.
Indicadores relativos a la permanencia de los colaboradores permanentes o eventuales pueden ayudar a medir esta capacidad. C. Experiencia La Entidad Estatal debe evaluar las condiciones de complejidad del proyecto para establecer una experiencia que sea proporcional al mismo. Para ese fin, debe identificar la cantidad de recursos que va a comprometer en el proyecto y los Riesgos a los que está sometido Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00.
Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 30 el desarrollo del mismo, y determinar si la mejor vía para obtener los resultados que busca es la contratación con ESAL. La Entidad Estatal deberá solicitar más experiencia cuando el proyecto sea más complejo, utilice más recursos y esté expuesto a mayores Riesgos.
La experiencia requerida debe estar asociada con el éxito en programas desarrollados por la ESAL similares o afines al programa o actividad prevista en el plan de desarrollo y debe ser proporcional al alcance, el valor y la complejidad del proyecto. La experiencia debe ser en las actividades requeridas para desarrollar el programa o actividad prevista en el plan de desarrollo, por tanto, la Entidad Estatal no debe exigir contratos con un tipo determinado de institución sino la ejecución de los programas o actividades propiamente dichas.
Las Entidades Estatales deben documentar y evaluar las actividades y los resultados obtenidos por las ESAL en la ejecución de los proyectos financiados con recursos estatales; esa evaluación es un documento que puede ser utilizado para acreditar la experiencia en el desarrollo de ese tipo de programas por parte de otras Entidades Estatales.
Las ESAL también deben documentar su experiencia y desempeño con donantes o en desarrollo de proyectos apoyados por empresas privadas para demostrar su idoneidad comprobada en la realización de las actividades que pretende financiar la Entidad Estatal. Así mismo, el Decreto 092 de 2017 en su artículo 8 dispone la aplicación residual de las normas generales aplicables a la contratación pública.
Por lo anterior, las ESAL de reciente creación pueden aportar la experiencia de sus fundadores. Así mismo las ESAL que cuentan con una forma de organización subordinada de una matriz internacional o grupo vinculado de entidades sin ánimo de lucro con subordinación funcional, pueden a su vez, aportar la documentación relacionada con la experiencia de esa matriz.
D. Estructura organizacional La estructura organizacional nos muestra la madurez de la organización en sus procedimientos, el manejo de la información y en general su gobierno corporativo. Por lo anterior, la Entidad Estatal debe establecer requerimientos que acrediten la estructura organizacional de la ESAL, atendiendo al programa o actividad prevista en el plan de desarrollo.
A manera de ejemplo, se presentan algunas condiciones que pueden tener en cuenta las Entidades Estatales para el efecto. (a) El gobierno corporativo es importante. Por esto es conveniente requerir órganos de administración de activos tales como junta directiva, comités directivos u otro órgano independiente que supervise, las actividades de los administradores y dé lineamientos sobre la dirección de la ESAL.
(b) Estados financieros auditados por un contador público independiente o revisor fiscal y disponibles para sus grupos de interés. (c) Política documentada de conflictos de interés. (d) Política de manejo de riesgos operativos y archivo de documentos. (e) Política documentada de compensación de administradores y miembros de junta. Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00.
Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 31 Las Entidades Estatales deben apoyar la formalización de las entidades sin ánimo de lucro y establecer como parte de las obligaciones de la ESAL mejorar su gobierno corporativo a través de la implementación de las políticas contenidas en este punto.
E. Indicadores de la eficiencia de la organización Los indicadores financieros asociados a la eficiencia de la ESAL muestran su grado de madurez y de dedicación a proyectos misionales. Las entidades sin ánimo de lucro tienen el deber de llevar contabilidad, por ello, la Entidad Estatal debe establecer criterios objetivos relacionados con los resultados financieros de las entidades sin ánimo de lucro, así comparar su idoneidad y contratar con la ESAL que muestre resultados sólidos.
La Entidad Estatal puede verificar estos indicadores a través de declaraciones tributarias, estados financieros o en caso de tenerlo el certificado del RUP. La Entidad Estatal debe asegurarse que la entidad con la que pretende contratar es efectivamente sin ánimo de lucro, por ello debe verificar que se encuentra en el régimen tributario especial al que se refieren el artículo 356-2 del Estatuto Tributario, esto solo es posible si su objeto social corresponde a cualquiera de las actividades meritorias definidas en el artículo 359 del Estatuto Tributario, siempre y cuando las mismas sean de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad.
Además de lo anterior, la Entidad Estatal dependiendo de la complejidad del objetivo del plan de desarrollo que se pretende cumplir, puede usar los siguientes indicadores u otros que le permitan comparar objetivamente a los proponentes: (b) Estados financieros auditados por un contador público independiente o revisor fiscal y disponibles para sus grupos de interés. (c) Política documentada de conflictos de interés. (d) Política de manejo de riesgos operativos y archivo de documentos.
(e) Política documentada de compensación de administradores y miembros de junta. Las Entidades Estatales deben apoyar la formalización de las entidades sin ánimo de lucro y establecer como parte de las obligaciones de la ESAL mejorar su gobierno corporativo a través de la implementación de las políticas contenidas en este punto. Activos tales como junta directiva, comités directivos u otro órgano independiente que supervise17 las actividades de los administradores18 y dé lineamientos sobre la dirección de la ESAL.
(a) Las entidades privadas sin ánimo de lucro no tienen como propósito generar utilidades. Los ingresos de las entidades privadas sin ánimo de lucro están destinados a cumplir su función social. La administración de la entidad privada sin ánimo de lucro debe mostrar eficiencia en el gasto para lo cual el siguiente indicador sobre la eficiencia en la administración de la totalidad de sus proyectos es útil: Gastos de implementación de los proyectos en el año x Total gastos de funcionamiento de la ESAL en el año x Entre mayor sea este porcentaje, más recursos debe utilizar la entidad privada sin ánimo de lucro para satisfacer las necesidades de la comunidad y menos en su propia administración. (b) En un primer momento, el crecimiento del sector sin ánimo de lucro está impulsado por el apoyo estatal, sin embargo, las empresas sociales que se integran en el mercado obtienen mejores resultados en sus objetivos,19 por ello, la Entidad Estatal puede valorar positivamente el hecho que la ESAL obtenga financiación privada20 21, en este sentido, un indicador de la eficacia que incluya las contribuciones del sector privado es recomendable.
Total gastos de Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 32 funcionamiento de la ESAL en el año x Total de contribuciones del sector privado en el año x. F. Reputación La entidad privada sin ánimo de lucro para ser de reconocida idoneidad debe tener una buena reputación en el Sistema de Compra Pública y en sus grupos de interés. La Constitución Política sólo autoriza a celebrar contratos en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política con entidades privadas sin ánimo de lucro que cuenten con un reconocimiento público manifiesto.
Cuando las Entidades Estatales han decidido emplear recursos en apoyar una entidad sin ánimo de lucro para cumplir sus objetivos del Plan de Desarrollo, deben utilizar su juicio, el sentido común y la sana crítica para evaluar la reputación de la ESAL que va a recibir los recursos públicos. La Entidad Estatal debe recopilar toda la información disponible sobre las entidades sin ánimo de lucro y conocer a fondo sus actividades y desempeño en el pasado para mitigar los Riesgos en la ejecución del proyecto.
Para el efecto, la Entidad Estatal debe involucrarse con la comunidad beneficiaria y conocer sus necesidades desde el punto de vista de sus integrantes, tanto para el proceso de planeación como para el de evaluación de la contratación con ESAL. En el largo plazo, las Entidades Estatales deben desarrollar las competencias y conocimientos organizacionales para diseñar sistemas de recopilación de información robustos y científicamente válidos para medir los efectos de la contratación con ESAL y el reconocimiento de esas actividades por parte de la comunidad beneficiaria.
Cuando la Entidad Estatal haya obtenido esa capacidad técnica es recomendable evaluar la reputación de la entidad privada sin ánimo de lucro documentando la respuesta a las siguientes preguntas sobre la percepción que tiene el público objetivo de la intervención, tanto previamente a la contratación como en la etapa de evaluación, y por reconocidos integrantes del sector sin ánimo de lucro, a través de la metodología de grupos focales: ¿Qué tan familiar es el nombre de la entidad privada sin ánimo de lucro? ¿Está la entidad privada sin ánimo de lucro bien administrada? ¿Qué tan competentes se perciben los empleados y colaboradores de la entidad privada sin ánimo de lucro? ¿Qué tan competentes percibe a los administradores de la entidad privada sin ánimo de lucro? ¿Son de alta calidad los programas de la entidad privada sin ánimo de lucro? ¿Son innovadores los programas y los métodos de la entidad privada sin ánimo de lucro? ¿Son creíbles las afirmaciones y declaraciones de la entidad privada sin ánimo de lucro? El diseño de esta encuesta debe evitar obtener resultados sesgados o incompletos.
La reputación es un elemento subjetivo que consiste en la representación mental colectiva sobre las acciones y resultados obtenidos en el pasado por una persona u organización que describe su habilidad para entregar los resultados deseados.22 De esta manera, para verificar la reputación de la entidad privada sin ánimo de lucro, la Entidad Estatal debe revisar los antecedentes fiscales, disciplinarios y penales de los administradores de la ESAL, así como verificar que esos individuos no estén en la categoría de personas políticamente expuestas.
Adicionalmente, la Entidad Estatal cuenta con la obligación de realizar la verificación de esos antecedentes de los administradores y otro personal clave de las ESAL. A su vez, la Entidad Estatal debe revisar la trayectoria y el desempeño de las ESAL en la ejecución de proyectos similares a los que va a financiar revisando los Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00.
Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 33 documentos de ejecución y evaluación publicados en el SECOP en los términos del artículo 7 del Decreto 092 de 2017. En criterio de la Sala, aunque los parámetros de Colombia Compra Eficiente fueron adoptados con ocasión del Decreto 092 de 2017, aun de aplicarse al convenio objeto de controversia, la conclusión no podría ser otra que la debida idoneidad de la Fundación La Tortuga Triste.
Lo anterior por cuanto de acuerdo con el certificado de existencia y representación, los objetivos de la fundación son: “OBJETIVOS TIENE COMO OBJETIVOS GENERALES. A. FOMENTAR Y DESARROLLAR LAS MANIFESTACIONES CULTURALES Y ARTÍSTICAS EN TODAS SUS EXPRESIONES EN EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA Y EN CUALQUIER LUGAR DONDE SEA REQUERIDO. B. REALIZAR ACTIVIDADES QUE PERMITAN MEJORAR LA CALIDAD DE VIDA EN ASUNTOS DE SALUD, MEDIO AMBIENTE, EDUCACIÓN, TICS, DEMOCRACIA, DERECHOS HUMANOS, SEGURIDAD ALIMENTARIA, INFANCIA, VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, VIVIENDA, ADOLESCENCIA, EMPRENDIMIENTO, INDUSTRIA CREATIVA, ENTENDIDA EN SU APLICACIÓN EN TODAS LAS TAREAS DE LA MISMA, MÚSICA, ARTES ESCÉNICAS, ARTES PLÁSTICAS, AUDIOVISUALES, SOFTWARE, TURISMO CULTURAL, PATRIMONIO CULTURAL Y ARTÍSTICO, PUBLICIDAD Y EN CADA UNA DE LAS ESPECIALIDADES DE LOS TEMAS RELACIONADOS.
C. RECOLECTAR EL MATERIAL EXISTENTE A NIVEL CULTURAL CON EL ÁNIMO DE CREAR UN CENTRO DE DOCUMENTACIÓN Y RESCATE DE LA ACTIVIDAD ARTÍSTICA Y PATRIMONIAL. D. CAPACITACIÓN DE SUS SOCIOS ACTIVOS EN NUEVAS TÉCNICAS EN TODOS LOS CAMPOS CULTURALES, SOCIALES Y EDUCACIÓN NO FORMAL. E. BRINDAR UNA EDUCACIÓN NO FORMAL A LA CIUDADANÍA EN GENERAL SIEMPRE Y CUANDO ÉSTA TENGA QUE VER EN EL DESARROLLO ECONÓMICO, SOCIAL, SALUD, AMBIENTAL, CULTURAL, ARTÍSTICO, EDUCATIVO, PREVENTIVO Y EN GENERAL EN TODOS LOS NIVELES QUE SE REQUIERAN EN EL PAÍS. F. REALIZAR ACTIVIDADES QUE PERMITAN EL DESARROLLO CULTURAL Y SOCIAL DE LA REGIÓN. G. DISEÑAR IMPLEMENTAR Y EVALUAR POLÍTICAS PÚBLICAS A NIVEL MUNICIPAL DEPARTAMENTAL Y NACIONAL ACORDE A LA NORMATIVIDAD VIGENTE.
H. CELEBRAR CONTRATOS Y/O CONVENIOS CON ENTIDADES OFICIALES Y PRIVADAS DESTINADOS AL CUMPLIMIENTO DE LOS OBJETIVOS DE LA FUNDACIÓN. I. DESARROLLO DE LA INDUSTRIA CREATIVA Y CULTURAL, EN ESTE CAMPO PROMOVERÁ TODOS LOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA CREATIVIDAD Y LAS TAREAS CONTENIDA EN ELLA: ARTES PLÁSTICAS Y TODO LO RELACIONADO CON LA PUBLICIDAD, ESTUDIO DE MERCADOS, LA INDUSTRIA GRÁFICA COMO INDUSTRIA CREATIVA Y CULTURAL, MATERIAL DE GRAN FORMATO, IMPRESIÓN DIGITAL, DISEÑO, PAPELERÍA COMERCIAL, MATERIAL P. O. P., INCLUIDAS LOS TRABAJOS DE DISEÑO, DIAGRAMACIÓN E IMPRESIÓN DE LIBROS.
DISEÑAR, PRODUCIR, EDITAR, GESTIONAR, COMERCIALIZAR Y EMITIR PIEZAS CINEMATOGRÁFICAS, PRODUCCIÓN DE PROGRAMAS DE TELEVISIÓN, GRABACIÓN DE SONIDO Y EDICIÓN DE MÚSICA, RADIO, PRENSA ESCRITA, TODAS LAS ACTIVIDADES DE LOS SERVICIOS DE INFORMACIÓN, AULAS MÓVILES, CARRO VALLA, VALLAS ASOCIADAS A TODO TIPO DE CAMPAÑAS EDUCATIVAS QUE CONSTRUYEN A PROMOVER, DESARROLLAR, COORDINAR, FACILITAR, DIRIGIR Y EJECUTAR LOS PROYECTOS DE DESARROLLO SOCIAL, CULTURAL, EDUCATIVO, INDUSTRIAL, EMPRESARIAL, DE SALUD DE LA Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00.
Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 34 POBLACIÓN COLOMBIANA, AMBIENTAL, EN TODOS LOS TEMAS Y ACCIONES NECESARIOS PARA EDUCAR Y PREVENIR A LA POBLACIÓN COLOMBIANA. DESARROLLO DE SISTEMAS INFORMÁTICOS (PLANIFICACIÓN, ANÁLISIS, DISEÑO, PROGRAMACIÓN, PRUEBAS) CONSULTORÍA INFORMÁTICA Y ACTIVIDADES RELACIONADAS.
J. EJECUTAR PROYECTOS EN BENEFICIO DEL DESARROLLO SOCIAL CULTURAL DE LA REGIÓN, ESPECIALMENTE EN LOS TEMAS DE SALUD, MEDIO AMBIENTE, EDUCACIÓN, TIC, DEMOCRACIA, DERECHOS HUMANOS, SEGURIDAD ALIMENTARIA, VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, INFANCIA, VIVIENDA, ADOLESCENCIA, EMPRENDIMIENTO, INDUSTRIA CREATIVA Y EN CADA UNA DE LAS ESPECIALIDADES DE ESTOS TEMAS RELACIONADOS.
K. CREACIÓN DE UN GRUPO DE ARTE DE TÉCNICAS ESPECIALMENTE DE MUÑECOS CON PERSONAL CALIFICADO QUE SERÁ LLAMADO OPORTUNAMENTE SERÁ UN GRUPO DE ÍNDOLE PROFESIONAL. L. FOMENTAR Y DESARROLLAR LA CREACIÓN DE GRUPOS ARTÍSTICOS EN TODAS LAS ÁREAS ARTÍSTICAS, ESCÉNICAS, AUDIOVISUALES, MÚSICA, PLÁSTICA, ARTESANÍA, ESCÉNICAS, EMPRENDIMIENTO Y PATRIMONIO.
M. REALIZAR ACTIVIDADES O EJECUTAR PROYECTOS QUE VELEN POR EL RESCATE PRESERVACIÓN EDUCACIÓN Y FOMENTO DE LOS BIENES MATERIALES E INMATERIALES PATRIMONIALES DE LA REGIÓN. N. BRINDAR CAPACITACIÓN PERMANENTE EN TODAS LAS ÁREAS ARTÍSTICAS Y EDUCACIÓN NO FORMAL RELACIONADOS CON TODAS LAS ACTIVIDADES QUE GENEREN DESARROLLO SOCIAL, BIENESTAR, SALUD, MEJORAS EN EL MEDIO AMBIENTE, EQUIDAD, DESARROLLO CULTURAL Y ARTÍSTICO DE LA REGIÓN. O. REALIZAR CAMPAÑAS EDUCATIVAS PREVENTIVAS EN TODOS LOS TEMAS QUE VELAN POR EL DESARROLLO SOCIAL DE LOS COLOMBIANOS, EN TEMAS DE SALUD, MEDIO AMBIENTE, EDUCACIÓN, TIC, DEMOCRACIA, DERECHOS HUMANOS, SEGURIDAD ALIMENTARIA, INFANCIA, VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, VIVIENDA, ADOLESCENCIA, EMPRENDIMIENTO, INDUSTRIA CREATIVA Y EN CADA UNA DE LAS ESPECIALIDADES DE LOS TEMAS RELACIONADOS.
P. BUSCAR UNA SEDE PERMANENTE QUE SEA EL EPICENTRO DE LAS ACTIVIDADES DE LA FUNDACIÓN Y QUE PERMITA EL FOMENTO DE LAS MANIFESTACIONES CULTURALES, SOCIALES Y ARTÍSTICAS DE LA REGIÓN. Q SERVIR DE INTERMEDIARIO CON ENTIDADES SIMILARES DE CARÁCTER REGIONAL, NACIONAL O INTERNACIONAL, CON EL FIN DE REALIZAR INTERCAMBIOS CULTURALES. R. BUSCAR Y OBTENER LA FINANCIACIÓN NECESARIA PARA ADELANTAR LAS TAREAS IMPUESTAS PARA ELLO PODRÁN CELEBRAR CONTRATOS O FIRMAR CONVENIOS CON ENTIDADES OFICIALES Y PRIVADAS, RECIBIR DONACIONES, O CUALQUIER TIPO DE ACTIVIDADES QUE PERMITAN LA EJECUCIÓN DEL OBJETO DE LA FUNDACIÓN. S. ORGANIZAR ACTIVIDADES QUE CONTRIBUYAN AL DESARROLLO CULTURAL DE LA REGIÓN, COMO FESTIVALES, SALONES, EXPOSICIONES, FERIAS, MUESTRAS, TEMPORADAS, ESTUDIOS, INVESTIGACIONES DE TODAS LAS MANIFESTACIONES ARTÍSTICAS Y DEL EMPRENDIMIENTO CULTURAL Y LA INDUSTRIA CREATIVA”.
Por su parte el objeto del Convenio de Cooperación 20161800004527, consistió en “AUNAR ESFUERZOS ADMINISTRATIVOS Y FINANCIEROS PARA EJECUTAR LA AGENDA ARTISTICA Y CULTURAL DEL MUNICIPIO DE POPAYÁN ENMARCADA EN LA SEMANA SANTA 2016”. Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 35 Así mismo, las actividades a desarrollar correspondían a: personal para la coordinación y equipo de apoyo logístico (staff) para el desarrollo de las diferentes actividades de la agenda cultural de Semana Santa del municipio de Popayán, elementos de logística para el desarrollo de las actividades de la agenda cultural de Semana Santa del municipio de Popayán, Transporte, Almuerzos, refrigerios y otros, eventos de apertura de la agenda cultural, impresiones y publicidad.
De conformidad con el objeto social de la entidad sin ánimo de lucro que se encuadra en el escenario de un gestor cultural, existe correspondencia con las actividades a desarrollar como quiera que lo que pretendía el convenio de asociación era cubrir la Agenda Cultural de la Semana Santa 2016, lo que de suyo supone que al lado de la labor cultural y logística que ciertamente acarrea este tipo de actividades, se requieran actividades conexas como es el tema de almuerzos y refrigerios, pues incluso el ítem de publicidad e impresiones pueden entenderse comprendidas a partir de su objeto.
De otro lado, el factor experiencia se encontraría suplido con la verificación por parte de la Procuraduría, de los convenios que sirvieron de parámetro a la Secretaría de Deporte y Cultura para acreditar la idoneidad, mismos que, aunque presuntamente no reposaban en la carpeta contractual, fueron debidamente evidenciados por la contratista Natalia Bedoya al momento de concurrir al proceso disciplinario.
En esta medida, la experiencia verificada al momento de certificar la idoneidad y de acuerdo con el parámetro de CCE, que se insiste no se encontraba vigente al momento de su evaluación, se entiende observada. En lo que respecta a la capacidad de personal, a partir de la cual la Procuraduría edifica la ausencia de idoneidad, se tiene que la misma guía de Colombia Compra Eficiente permite entender que esta puede ser con personal propio o eventual para la labor a desarrollar y por lo tanto el hecho de que La Fundación La Tortuga Triste no contara con personal de planta para desarrollar las actividades no puede desdeñar su idoneidad.
Lo anterior, porque en vigencia del Decreto 777 de 1992 e incluso a partir del Decreto 092 de 2017, no existe prohibición de subcontratar el objeto contractual, es más con la nueva normativa la subcontratación se da por sentada, al punto que se exige la publicación de las respectivas contratistas, tal como lo establece el artículo 7: “Artículo 7.
Aplicación de principios de contratación estatal. La contratación a la que hace referencia presente decreto está sujeta a los principios la contratación estatal y las normas presupuestales aplicables. En consecuencia, las normas relativas a publicidad son de obligatorio cumplimiento. por lo cual, la actividad contractual y los Documentos del Proceso de qué trata presente decreto deberán ser publicados en sistema Electrónico de Contratación Pública (S Adicionalmente, la entidad privada sin ánimo de lucro contratista deberá entregar a la entidad y ésta publicar Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00.
Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 36 en el información relativa a los subcontratos que suscriba para desarrollar el programa o actividad pública prevista en el Plan Nacional o seccional de Desarrollo, incluyendo los datos referentes a la existencia y representación legal de la entidad con quien contrató y la información de pagos.” Así mismo, la ausencia de personal, verificada a posteriori por la Procuraduría para determinar la denominada “falta de capacidad logística” parte del arbitrio o criterio propio del operador disciplinario, pues su reproche en últimas es haber subcontratado el 100% del objeto contractual, lo que permite preguntarse en qué porcentaje le era factible la subcontratación para que se entendiera suplida en debida forma la idoneidad, criterio que enmarca una flagrante inseguridad para el disciplinado, máxime cuando la misma Colombia Compra Eficiente, que fue utilizada como parámetro por la Procuraduría prevé: “▪ PROBLEMA PLANTEADO ¿Una entidad sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad puede subcontratar un servicio cuyo valor equivale al 18% del valor total de un convenio de asociación suscrito con una Entidad Estatal? ▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE: Si.
El Decreto 092 de 2017 no establece un límite máximo respecto al porcentaje que una entidad sin ánimo de lucro puede subcontratar para desarrollar el programa o actividad previsto en el convenio celebrado. En todo caso, la ESAL contratista debe entregar a la Entidad Estatal la información relativa a los subcontratos para que ésta los publique a través del SECOP. ▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS: 1.
El Decreto 092 de 2017 no restringe a las ESAL la posibilidad de subcontratar los servicios de acuerdo a un porcentaje o valor máximo. Así las cosas, los límites a la subcontratación dependerán de lo que acuerden las partes conforme a los proyectos o actividades a desarrollar. 2. En todo caso, el Decreto en mención en su artículo 7 dispone que “Adicionalmente, la entidad privada sin ánimo de lucro contratista deberá entregar a la Entidad Estatal, y ésta publicar en el SECOP, la información relativa a los subcontratos que suscriba para desarrollar el programa o actividad público previsto en Plan Nacional o seccional de Desarrollo, incluyendo los datos referentes a la existencia y representación legal de la entidad con quien contrató y la información de pagos.” Corolario de todo lo hasta aquí expuesto y siendo que ni con anterioridad ni con posterioridad a la vigencia del Decreto 777 de 1992, existe un criterio que impida a las entidades sin ánimo de lucro subcontratar las actividades encomendadas, el reproche disciplinario descansa en una apreciación personal de la Procuraduría, que no cuenta con respaldo jurídico y por lo tanto mal puede servir de base pare edificar la ilicitud sustancial de la conducta de un disciplinado.
Ergo, a partir de la autonomía con que contaba la autoridad territorial para evaluar la idoneidad de la Fundación La Tortuga Triste, misma que partió de la experiencia acreditada con la suscripción de convenios con similar objeto y descartando la obligación de contar con personal de planta y la imposibilidad de subcontratar las actividades contractuales, la Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00.
Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 37 idoneidad se tiene por corroborada, situación que adicional a todo lo hasta aquí planteado, acarrea la nulidad de las decisiones disciplinarias. 4.4. De la culpabilidad. Pese a que los planteamientos hasta aquí esbozados dan lugar a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos enjuiciados, debe pronunciarse el Tribunal sobre el elemento culpabilidad a efectos del control integral de las decisiones disciplinarias.
Tal como quedó establecido en líneas precedentes la clase de falta en que se edificó la falla disciplinaria fue la gravísima derivada del artículo 48 numeral 31. Sin embargo, en la decisión disciplinaria de primera instancia se aminoró la calificación de la falta de gravísima a falta grave cometida con culpa grave, al tener en cuenta que el disciplinado carecía de conocimientos jurídicos, pero se le reprochó el no tener el cuidado y diligencia que cualquier persona le imprime a sus actuaciones al participar en el proceso contractual.
De acuerdo a los criterios abordados por esta Corporación no hay lugar a estructurar la culpabilidad frente a un comportamiento en el que no se configura ni la tipicidad ni la ilicitud sustancial. Al señor Gómez Castro no se le podía exigir analizar la idoneidad de la fundación en el momento de la suscripción del otrosí al convenio suscrito con anterioridad por la alcaldesa encargada, otrosí que lo único que contenía era la aclaración de los rubros presupuestales.
Tal idoneidad debió verificarse y se verificó en la etapa contractual por parte del personal encargado para ello y por la alcaldesa encargada al momento de suscribir el contrato, lo que de suyo descarta la desatención elemental de sus asuntos, base de la culpa grave dispuesta. 4.5. De la proporcionalidad. De conformidad con las decisiones disciplinarias la sanción disciplinaria se estableció en 11 meses de suspensión del ejercicio del cargo de alcalde municipal, sobre el señor César Cristian Gómez Castro.
Con prescindencia de los análisis precedentes, aún de concluirse que había lugar a la imposición de la sanción, en criterio de la Sala, se desborda el principio de proporcionalidad, pues se equipara al personal que participó directamente en la fase precontractual y estaba a cargo de los estudios previos y suscripción del convenio de asociación, con la conducta desplegada en la suscripción del otro sí, sanción que evidentemente debió morigerarse teniendo en cuenta que su actuar solo sobrevino para la aclaración y cuando se estaba en fase posterior en el proceso contractual. 4.6.
Del restablecimiento del derecho. Evidenciada la nulidad de los actos administrativos demandados, pasa la Sala a pronunciarse sobre el restablecimiento del derecho deprecado, compuesto por los perjuicios de orden material e inmaterial requeridos por la parte demandante. Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO.
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 38 4.6.1. De la solicitud de reintegro. En este punto se denegará el reintegro solicitado en virtud de que, a partir de la suspensión provisional de los fallos disciplinarios decretada con auto de 22 de julio de 2019, el señor César Cristian Gómez Castro fue reintegrado a su cargo y culminó su periodo constitucional el 31 de diciembre de la misma anualidad. 4.6.2.
Del lucro cesante. La parte demandante solicitó condenar a la demandada al pago de salarios, auxilios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aumentos, beneficios económicos, aportes a seguridad social, y demás haberes dejados de percibir desde el 06 de junio de 2019 y el 31 de diciembre de la misma anualidad.
Frente a este ítem, aunque se accederá al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el demandante con ocasión de las sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría General de la Nación, se restringirá el pago al tiempo en el que estuvo efectivamente retirado del ejercicio del cargo. La suma que corresponda a las condenas deberá indexarse conforme a la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 4.6.3. Del perjuicio moral. En el escrito introductorio se solicitó condenar a la demandada al pago de 100 smlmv por concepto de perjuicios morales, a partir de la aflicción y sufrimiento generados con la suspensión del ejercicio del cargo.
A efectos de acreditar el perjuicio, el extremo procesal activo aportó la Certificación de la Médico Psiquiatra Rocío González Cerón, quien certificó: “Se hace constar a quien corresponda que el paciente César Cristian Gómez Castro, identificado con cc 76310369, se encuentra en tratamiento psiquiátrico en este centro asistencial desde el mes de marzo 2019, con el diagnóstico de: síndrome de estrés postraumático secundario a experiencia emocionalmente perturbadora, al ser sometido a situación de encarcelamiento, con temores fanáticos, ansiedad constante, crisis de pánico, insomnio global, anorexia, tristeza, labilidad afectiva, pesadillas tener con el encarcelamiento, ideas de minusvalía y desesperanza con compromiso cognitivo de la memoria de fijación. Su cuadro ha requerido manejo farmacológico con parcial mejoría que de nuevo se ha reactivado y agravado por suspensión laboral Súbita.
En su condición actual requiere continuar su tratamiento.” La profesional de la salud rindió testimonio al interior del proceso, afirmando que las atenciones médicas psiquiátricas transcurrieron entre Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 39 agosto de 2018 y mayo de 2019, afirmando que el síndrome de estrés postraumático derivó de la captura de que fue objeto el señor César Cristian Gómez Castro, situación que es ajena a este proceso judicial, sin que sea factible determinar en qué medida la suspensión del ejercicio del cargo, incrementó las condiciones descritas por la galena, máxime cuando ninguna referencia se hizo a las condiciones con posterioridad a la suspensión del ejercicio del cargo, razón suficiente para denegar este perjuicio. 4.6.4.
De los perjuicios derivados del daño a bienes o derechos constitucional o convencionalmente protegidos. El extremo procesal activo solicitó ordenar a la Procuraduría General de la Nación pedir disculpas públicas al demandante por la decisión ilegal adoptada y exhortar a la entidad para que se abstenga en el futuro de suspender a funcionarios de elección popular.
Esta Corporación se abstendrá de amparar el daño a bienes constitucional y convencionalmente protegidos, como quiera que aunque se declarará la nulidad de los actos administrativos demandados, no se acredita al interior del proceso la afectación que en mayor medida tuvo el demandante frente a sus derechos subjetivos con los fallos disciplinarios demandados.
Tampoco hay lugar a exhortar a la entidad para que en lo sucesivo se abstenga de suspender a funcionarios de elección popular como quiera que ello está surtiendo el trámite legislativo. 5. Costas. Toda vez que se accederá parcialmente a las pretensiones, no se condenará en costas. III. DECISIÓN Por las razones expuestas, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO-.
Declarar la nulidad de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia de 26 de julio de 2018 y 13 de mayo de 2019, proferidos por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, respectivamente, por medio de los cuales se impuso al señor César Cristian Gómez Castro la sanción disciplinaria de suspensión en el cargo de alcalde municipal de Popayán. SEGUNDO-.
A título de restablecimiento del derecho ordenar a la Procuraduría General de la Nación el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir por el señor César Cristian Gómez Castro, en virtud de la suspensión del ejercicio del cargo de alcalde municipal de Expediente: 19001-23-33-002-2019 00208-00. Demandante: CÉSAR CRISTIAN GÓMEZ CASTRO.
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 40 Popayán, con ocasión de de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia de 26 de julio de 2018 y 13 de mayo de 2019, restringiendo el pago al tiempo en que efectivamente estuvo retirado del ejercicio del cargo. Indexar las sumas de dinero adeudadas conforme la fórmula expuesta en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. - Ordenar a la Procuraduría General de la Nación la cancelación de la inscripción o anotación en los antecedentes disciplinarios derivados de los actos administrativos cuya nulidad se declara.
CUARTO. -DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO. - Sin condena en costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se hace constar que el proyecto de sentencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión de la fecha. Los Magistrados: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO JAIRO RESTREPO CÁCERES Firmado Por: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cf65919bd579bb2d88fe0ce554f6b99ebf1b16da338b9a63702df9e08816a0f2 Documento generado en 30/06/2021 03:12:25 PM