15238-33-33-002-2017-00053-02 · Administrative Court of Boyacá

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN LEY 100 DE 1993 / Ingreso base de liquidación / Tasa de reemplazo. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentó con dicho pronunciamiento la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”, tesis que ha acogido esta Sala, y con la que ha venido resolviendo casos como el que se controvierte en este proceso.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN LEY 100 DE 1993 / Factores salariales. De manera que los factores sobre los cuales se determinará el IBL de los trabajadores cobijados por el régimen de transición será el promedio de los salarios o rentas, únicamente, sobre los cuales ha cotizado el afiliado. Así, de acuerdo a lo ordenado en el citado artículo 36, el periodo para deducir el ingreso base de liquidación de quien se encuentra en el régimen de transición corresponde al promedio de los últimos 10 años de servicio y con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se realizaron aportes a pensión, aplicándole una tasa de remplazo del 75%.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN LEY 100 DE 1993 / Factores salariales. Verificados los formatos 3 B expedidos por la UPTC, contentivos de la certificación de salarios mes a mes para liquidar pensiones del régimen de prima media, así como la certificación expedida por la UPTC visible a folio 366 a 390 del expediente, se evidencia que el demandante devengó durante el periodo tenido en cuenta para efectuar la liquidación los gastos de representación y sobre ellos efectivamente realizó cotización al sistema general de pensiones.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI. Tunja, 25 de agosto de 2021 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandada contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Próspero José Toledo Pérez, mediante apoderada judicial instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – en adelante UGPP, para que se acojan las siguientes pretensiones: Pretensiones Declarar la nulidad de las resoluciones No RDP 050678 del 30 de noviembre de 2015 y RDP 012658 del 18 de marzo de 2016 por medio de las cuales la demandada resolvió en primera y segunda instancia negar la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Declarar que el demandante tiene derecho a que la demandada le reliquide y pague su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados habitual y periódicamente en el último año de servicios que corresponde desde el 1° de octubre de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2003. Condenar a la demandada a pagar al demandante la diferencia de las mesadas dejadas de pagar desde el 1 de octubre de 2003, pago que deberá hacer de manera indexada y con los ajustes de acuerdo al incremento del IPC.

Condenar a la demandada si no da cumplimiento al fallo dentro de los términos previstos en los artículos 192, 193 y 195 del CPACA, al pago de intereses moratorios. Fundamentos fácticos Narra la demanda que el señor Próspero José Toledo Pérez nació el 29 de noviembre de 1944 y laboró al servicio de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia desde el 3 de septiembre de 1973 hasta el 30 de septiembre de 2003, fecha de retiro definitivo del servicio.

Cajanal, mediante resolución No 9716 del 25 de abril de 2001 reconoció pensión de jubilación al demandante, efectiva a partir del 1 de mayo de 2000, incluyendo la asignación básica y la bonificación por servicios prestados desde el 1 de abril de 1994 hasta el 30 de abril del año 2000. Mediante resolución No 20175 del 30 de abril del año 2006, la demandada reliquidó la pensión de jubilación del demandante, efectiva a partir del 1° de octubre de 2003, incluyendo la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y las horas cátedra, desde el 2 de febrero de 1998 hasta el 30 de septiembre de 2003.

El demandante, por intermedio de apoderada judicial, solicitó a la UGPP la reliquidación de la mesada pensional del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengado en el último año de servicios, tales como asignación básica, gastos de representación, horas cátedra, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y la bonificación por servicios prestados, petición que fue negada mediante los actos administrativos demandados, aduciendo la entidad que dicha decisión obedecía a que la liquidación debía realizarse con el 75% de los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 y con el promedio de los últimos diez años de servicio o el tiempo que hiciere falta. 3.

Normas invocadas y concepto de violación - Constitución Política de 1991: arts. 2, 6, 13, 25, y 58. - Código Civil artículo 10 - Ley 57 de 1987 - Ley 4 de 1966. - Decreto 1743 de 1966 - Ley 33 y 62 de 1985. - Ley 1437 de 2011 artículo 10 Concepto de la violación La negativa de la demandada a reliquidar la mesada pensional del demandante vulnera su derecho a la igualdad con respecto a otros trabajadores a quiénes si se les reliquidó en los términos pretendidos por el demandante.

Conforme al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al demandante le asiste derecho a que su mesada sea liquidada con el 75% de todos los salarios y factores salariales devengados en el último año de servicios, tal y como lo indicó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, la cual aclaró que los factores que constituyen salario están representados por aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa de sus servicios, y siendo este precedente de unificación, no es dable dar aplicación a la sentencia C 258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional.

En concordancia con lo anterior, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley100 de 1993, permitió al demandante adquirir su mesada pensional conforme a lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1743 de 1966. Hizo alusión al principio de favorabilidad en materia de regímenes de transición, debiendo aplicarse en cada caso la norma más ventajosa o benéfica para el trabajador, que, para el caso concreto, es la establecida en las Leyes 33 y 62 de 1985, aplicables al demandante por pertenecer al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debiendo entonces liquidarse su mesada conforme a los presupuestos ya referidos.

Trajo a colación jurisprudencia que apoya su tesis y que se aparta de aplicar lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C 258 de 2013. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el día 29 de noviembre de 2016 ante esta corporación, quien mediante providencia del 15 de febrero de 2017 ordenó remitir por competencia el expediente a los Juzgados Administrativos Orales de Duitama, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, que mediante proveído del 23 de marzo de 2017 resolvió admitir la demanda en primera instancia y ordenó notificar personalmente a la UGPP, al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 197 y 199 del C.P.A.C.A, modificado por el artículo 612 de la ley 1564 de 2012. 1.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, presentó escrito de contestación en los siguientes términos: Indicó que por virtud del Decreto 691 de 1994, el demandante fue incorporado al Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, con la salvedad hecha por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Empero, en lo tocante a los factores salariales a tener en cuenta en la base de liquidación de la pensión de vejez del actor, corresponden por virtud de la citada incorporación al Sistema General de Pensiones, a los estipulados en el Decreto 1158 de 1994 que reglamenta la Ley 100 de 1993, razón por la cual los factores salariales pretendidos en la demanda no pueden ser tenidos en cuenta.

Lo anterior, teniendo en cuenta además que la Corte Constitucional en sentencia C 258 de 2013 indicó que una interpretación que permita la inclusión de todos los factores sin que se tenga en consideración si estos tienen el carácter remunerativo o si sobre estos se realizó cotización al sistema general de pensiones es inconstitucional puesto que va en detrimento del principio de solidaridad que rige la seguridad social y los objetivos del Acto Legislativo No 01 de 2005.

Argumentó las razones por las cuales la UGPP se apartó de la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, concluyendo que la interpretación allí estipulada conduce a la concesión de beneficios desproporcionados con desconocimiento de la normativa prevista para tal fin y de los principios de solidaridad e igualdad.

Solicita entonces la entidad, se aplique al caso estudiado la postura decantada por la Corte Constitucional en la sentencias C 258 DE 2013, SU 230 DE 2015, según las cuales, en lo que respecta a la aplicación del IBL para efectos de liquidación de las prestaciones periódicas, estableció que este no quedaba cobijado por las normas de transición, sino que el mismo debería sujetarse a lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que independientemente al régimen especial que pertenezcan se debe dar aplicación solo frente a este último a lo previsto por el sistema de seguridad social, de tal suerte que a los beneficiarios del régimen de transición se les debe liquidar su mesada como lo dispone la Ley 100 de 1993, con el promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio o el tiempo que les hiciere falta.

Afirmó entonces que al examinar la solicitud hecha por la demandante, en cuanto a la aplicación del régimen anterior, se debe aclarar que la entidad aplicó al caso de la pensionada lo referente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, lo dispuesto en la Ley 33 de 1985; no obstante, en lo que respecta a la normativa aplicable para establecer los factores salariales a tener en cuenta en la base de liquidación pensional serán entonces aquellos que se encuentran taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994, pues dicha disposición no consagra los factores pretendidos, como prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios y sumado al hecho que sobre los mismos no se realizaron los aportes respectivos.

Finalizó indicando que el causante pudo haber devengado otros factores salariales. No obstante, respecto de ellos no obra prueba de aportes o cotizaciones al sistema, motivo por el cual no hay lugar a ser considerados a efectos del reconocimiento del monto de su pensión, como tampoco al reajuste pensional, ni actualización monetaria, ni reconocimiento y pago de diferencias resultantes entre lo pagado y lo que se dice adeudado, ni tampoco, lugar a indexación de mesadas pensionales, ni sobre los valores objeto de la condena de acuerdo al IPC.

Propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda – proposición jurídica incompleta, toda vez que el demandante no demandó el acto administrativo por medio del cual se le reconoció su derecho pensional, a saber, Resolución No 09716 del 25 de abril de 2005; ineptitud sustantiva de la demanda – indebida estimación razonada la cuantía, dado que la demandante no estimó la cuantía conforme lo prevé el numeral 6 del artículo 162 del CPACA; inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, toda vez que la demandada reconoció y pagó la pensión del demandante de conformidad con las normas aplicables al caso concreto, al ser beneficiario del régimen de transición, debía acogerse a los principios consagrados para ello, es decir respetando la edad, el tiempo de servicio y el monto del régimen anterior, pero en lo atinente a lo que constituye salario base se siguieron los parámetros del Decreto 1158 de 1994; e inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales y prescripción trienal de mesadas.

Audiencia inicial Mediante auto del 23 de noviembre de 2017 se fijó fecha para llevar a cabo audiencia inicial, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 180 del C.P.A.C.A. Llegado el día y hora señalado para celebrar audiencia inicial y evacuadas las etapas de ésta, se fijó fecha para realización de audiencia de pruebas.

Audiencia de pruebas El día 17 de julio de 2018 se adelantó la audiencia de pruebas conforme al artículo 181 del CPACA y se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión. Alegatos de conclusión Tanto la parte demandante como la entidad demandada reiteraron las tesis argumentativas de la demanda y la contestación de la demanda respectivamente.

III FALLO RECURRIDO El Juzgado Segundo Administrativo Oral del circuito de Duitama profirió sentencia de primera instancia el 24 de enero de 2019, en el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, providencia en la que se planteó como problema jurídico el de determinar si es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, teniendo en cuenta el régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Luego de hacer un análisis de la Ley 100 de 1993 en concordancia con las Leyes 33 y 62 de 1985 y de hacer referencia a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 con ponencia de Consejero Cesar Palomino Cortés, señaló que se logra determinar con claridad que i) La tasa de remplazo y el ingreso base de liquidación de quiénes tienen derecho al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se calculan de forma distinta, en tanto la primera, se hace bajo el régimen especial del que fuese beneficiario el afiliado antes de la entrada en vigencia del tránsito normativo; y el segundo, se efectúa siguiendo lo previsto por el artículo 36 de la citada Ley, por cuanto el referido régimen, solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye, el promedio de liquidación, por lo que el IBL, debe ser el contemplado en el régimen general para todos los efectos; y ii) Los factores salariales que deben incluirse en el IBL para liquidar la pensión de vejez de los servidores públicos que sean beneficiarios del régimen de transición, son exclusivamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, teniendo en cuenta los últimos diez años para adquirir el derecho a la pensión, si le faltara más de dicho tiempo para adquisición del status de pensionado o si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo.

Bajo las anteriores consideraciones señaló el a quo que acorde con el acervo probatorio el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto nació el 29 de noviembre de 1944 e ingresó a laborar el 3 de septiembre de 1973, es decir que, para el 1 de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la citada ley, contaba con más de 49 años de edad y 20 años de servicios; lo que implica que, para establecer el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación se debía tener en cuenta el promedio de lo devengado durante el tiempo que le faltaba para cumplir con los requisitos de la pensión Ahora bien, indicó la juez de primera instancia que de lo expuesto se tiene que la entidad demandada en cumplimiento de las normas citadas, reconoció pensión de jubilación al demandante.

Sin embargo, al momento de liquidar la mesada solo tuvo en cuenta como factores salariales los de asignación básica, bonificación por servicios prestados y horas cátedra, excluyendo los gastos de representación, factor sobre el cual efectivamente se le realizaron cotizaciones para pensión según certificación expedida por la UPTC (fs. 366 a 390) y el cual se encuentra enlistado en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Por lo anterior, el juzgado accedió a las pretensiones de la demanda y por lo tanto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al demandante, incluyéndole como factor salarial adicionalmente a los reconocidos, los gastos de representación. Declaró entonces la juez de primera instancia la nulidad de los actos administrativos demandados, ordenó reliquidar la mesada con la inclusión de los gastos de representación y el pago de las diferencias con efectos fiscales a partir del 12 de agosto de 2012 por efectos de la prescripción; ordenó indexar las sumas reconocidas al demandante y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La demandada replicó los argumentos de defensa planteados en primera instancia en el sentido de indicar que el régimen de transición protegió tres condiciones del régimen anterior, a saber, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Reiteró la postura esbozada por la Corte Constitucional esbozada en las sentencias C 258 de 2013, SU 427 del 11 de agosto de 2016, SU 230 de 2015, según las cuales el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó para sus beneficiarios la aplicación de la norma anterior en lo que hace referencia a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual debe establecerse bajo las reglas de la Ley 100 de 1993.

De otra parte, la inclusión de todos los factores sin que se tenga en consideración si estos tienen el carácter de remunerativo o si se realizó cotización sobre los mismos es inconstitucional puesto que va en detrimento del principio de solidaridad que rige la seguridad social y los objetivos del acto legislativo No 1 de 2005. El recurso de apelación de la entidad demandada se contrae a transcribir y hacer un recuento de las sentencias que ha proferido la Corte Constitucional y que han esbozado la postura referida anteriormente, así como las del Consejo de Estado y de este Tribual que acogieron dicha tesis, para concluir que actualmente es imperante la postura según la cual, el IBL no hizo parte del régimen de transición y por ende las mesadas pensionales de los empleados cobijados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben liquidarse con el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al retiro del servicio, o el promedio de lo que le hiciere falta entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la adquisición del status cuando este fuese menor, y con la inclusión de los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

Conforme a lo anterior, no hay lugar a tener en cuenta en la base de liquidación todos los factores salariales devengados por la accionante durante el año anterior a la adquisición del status de pensionada, sino únicamente sobre aquellos factores respecto de los cuales realizó aportes. En lo que toca al reconocimiento hecho por la juez de primera instancia indicó que no es factible incluir en la base de liquidación los gastos de representación porque si bien, dicho concepto se encuentra enlistado en el Decreto 1158 de 1994, también debe tenerse en cuenta que en sede administrativa no se allegaron los formatos y pruebas documentales que discriminaran los conceptos devengados por el demandante y su valor y además dicho valor no fue pretendido por la parte actora.

TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA: El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama, mediante providencia del 1 de abril de 2019 concedió en efecto suspensivo y ante el Tribunal Administrativo de Boyacá el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Mediante providencia del 21 de junio de 2019, esta Corporación admitió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia el día 24 de enero de 2019.

Mediante proveído del día 25 de julio de 2019, el Despacho prescindió de la audiencia de alegatos y juzgamiento, y concedió el término de diez días para presentar alegatos de conclusión de conformidad con el numeral 4º del artículo 247 del CPACA. Alegatos de conclusión presentados por la demandante Hizo referencia a lo decidido por el a quo en la sentencia de primera instancia para concluir que si se liquida la pensión como se ordenó en la sentencia de primera instancia con los factores salariales de la asignación básica, gastos de representación, horas extras y la bonificación por servicios prestados con los respectivos reajustes, el valor corresponde a la suma de $ 2.849.709 que es superior a la reconocida y liquidada por la entidad, que arrojó en su momento un valor de $ 2.748.440,63.

Procedió la parte actora a realizar un cuadro en el que expone la forma en que debe reliquidarse la mesada pensional del demandante conforme a lo ordenado por la juez de primera instancia. Alegatos de conclusión presentados por la entidad demandada En su escrito de alegaciones finales, la entidad demandada señaló que disiente de todas las declaraciones y condenas contenidas en la sentencia del 24 de enero de 2019, toda vez que las pretensiones de la demanda se encaminaron a la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, de manera que fue sobre dicho planteamiento que se fijó el problema jurídico en el presente caso, y no sobre la liquidación de los conceptos percibidos por el causante durante los últimos 10 años de servicio conforme lo prevén el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Los actos administrativos demandados y anulados por la juez de primera instancia fueron proferidos con estricta sujeción a los parámetros de la Ley 100 de 1993, aplicables a los beneficiarios del régimen de transición, luego dichos actos gozan de presunción de legalidad, pues sus decisiones se encuentran conforme a las disposiciones previstas para el caso concreto.

De tal manera que los factores salariales que la demandada debe incluir en la base de liquidación pensional no son otros que los que se encuentran establecidos de manera taxativa en las disposiciones consagradas para tal fin, sin que haya lugar a interpretaciones que no le corresponden a la entidad. En el caso en concreto, la entidad incluyó en la base de liquidación los factores que certificó debidamente y que se encuentran incluidos en el Decreto 1158 de 1994.

Por su parte, el factor denominado gastos de representación, como factor salarial devengado en los últimos 10 años de servicios, de una parte, no fue solicitado por la parte actora y de otra, en sede administrativa no se allegaron los formatos y demás documentales que discriminaran los conceptos devengados por el demandante y su valor. Aunado a los argumentos relacionados anteriormente, la apoderada de la demandada nuevamente hizo transcripción cronológica de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, posteriormente acogidos por el Consejo de Estado, según los cuales el IBL no hizo parte del régimen de transición y el mismo debe determinarse conforme a las reglas de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo a lo anterior, afirmó la apoderada de la demandada que a la demandante no le asiste derecho a la reliquidación de su mesada pensional con todo lo devengado durante el último año de prestación del servicio. VI. CONSIDERACIONES Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos.

Problema jurídico Debe este Tribunal determinar si le asiste razón a la entidad apelante al indicar que debe revocarse la sentencia de primera instancia, dado que a la juez no le era dable ordenar la inclusión de los gastos de representación como factor salarial, porque el mismo no fue pretendido, dado que el demandante no allegó en sede administrativa los formatos y pruebas documentales que discriminaran los conceptos devengados por el demandante y su valor.

Además, porque según la entidad el problema jurídico se contrajo a determinar si era dable reliquidar la mesada pensional del demandante con lo devengado en el último año de prestación de servicio y no con el promedio de los últimos diez, como lo ordenó la juez de primera instancia. De la postura de la Sala en cuanto a la liquidación de la mesada pensional de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Es postura vigente de esta Sala de decisión que con la expedición de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-395 de 2017, se consolidó la doctrina de esa corporación adoptada con anterioridad en las sentencias C 258 de 2013 y SU 230 de 2015, para estatuir que, de manera general, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 conlleva la aplicación del monto, edad, y tiempo de servicio del régimen pensional anterior, y por tanto no incluye el ingreso base de liquidación de la pensión, el cual debe ser calculado con el promedio de los últimos 10 años de servicios, o el tiempo que le hiciere falta al pensionado desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hasta la adquisición del status si este fuere menor, e incluyendo los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida dentro del expediente No. 520012333000201200143-00, modificó el criterio que había expuesto en la sentencia de fecha 4 de agosto de 2010, acogiendo la postura de la Corte Constitucional sobre el Ingreso Base de Liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, en los siguientes términos: “86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultra activos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. (…) 90. En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultra activa del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.” Resaltado fuera de texto Así las cosas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentó con dicho pronunciamiento la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”, tesis que ha acogido esta Sala, y con la que ha venido resolviendo casos como el que se controvierte en este proceso.

Finalmente, en cuanto a los factores que allí deben incluirse corresponde entonces remitirse al artículo 21 ibídem que señala: “ARTICULO. 21.-Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo” (destacado fuera de texto) De manera que los factores sobre los cuales se determinará el IBL de los trabajadores cobijados por el régimen de transición será el promedio de los salarios o rentas, únicamente, sobre los cuales ha cotizado el afiliado.

Así, de acuerdo a lo ordenado en el citado artículo 36, el periodo para deducir el ingreso base de liquidación de quien se encuentra en el régimen de transición corresponde al promedio de los últimos 10 años de servicio y con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se realizaron aportes a pensión, aplicándole una tasa de remplazo del 75%.

Caso concreto De la competencia del juez de segunda instancia y de la sustentación del recurso de apelación El articulo 328 del Código General del Proceso, previó que el juez de segunda instancia solo se pronunciará sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la Ley.

Sin embargo, en el caso en que ambas partes hayan apelado la sentencia o la que no apeló hubiere adherido el recurso, el superior resolverá sin limitaciones. Conforme a lo anterior, el juez de segunda instancia no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada, tal como lo sostuvo la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia proferida el 23 de febrero de 2017, al señalar: “( ) De acuerdo con el articulo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del articulo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida « únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».

En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 2007: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente”.

Bajo dichas consideraciones, el juez de segunda instancia debe resolver el recurso de apelación a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, porque ello garantiza los principios de congruencia y contradicción. En otras palabras, el recurso de apelación constituye la base para el pronunciamiento del ad quem. Frente al recurso de apelación, el articulo 320 del Código General del Proceso, señala que: “( ) el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión ( )”. -Negrilla y subraya fuera de texto- Quiere lo anterior decir, que cuando una parte apela una sentencia es porque considera que los argumentos utilizados por el juez – bien de hecho o de derecho – fueron indebidamente aplicados y debe revocarse o modificarse la sentencia, par lo cual, el recurrente deberá argumentar cuales fueron los yerros de la primera instancia al proferir la decisión. El Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", con ponencia de la Consejera Dra. Ana Margarita Olaya Forero, en sentencia de 26 de enero de 2006 proferida dentro del expediente No. 17001-23-31-000-2001-00621 - 01(5054-03),precisó en relación con el deber de sustentar el recurso de alzada, lo siguiente: “( ) El recurso de apelación es la forma como se proyecta en la practica el derecho de impugnación a la decisión judicial que contiene una sentencia. Por ello exige que el recurrente confronte los argumentos que el juez de instancia consideró para tomar su decisión, con sus propios argumentos y solicite del juez de superior jerarquía funcional, que decida la nueva controversia que plantea en segunda instancia. En este orden de ideas, el juez de segunda instancia tiene como marco de competencia las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen contra la decisión que se adoptó́ en primera instancia, y cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente se excluye del debate en la instancia superior ( )” Lo anterior garantiza los principios de la no reformatio in pejus y de la congruencia, pues la sustentación del recurso de apelación es el medio por el cual el apelante manifiesta de manera clara y concreta por qué el juez de primera instancia se equivocó y ello delimita el pronunciamiento de la segunda instancia. Al respecto, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 30 de junio de 2017 sostuvo: “( ) Encuentra la Sala que, de la lectura del recurso de apelación incoado por la parte actora, se observa que no se formula ningún motivo de inconformidad respecto de los fundamentos del proveído impugnado; por el contrario, lo que se aprecia es una transcripción literal de lo expuesto en la demanda, sin que determine en modo alguno una razón jurídica que controvierta la sentencia proferida el 21 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

(…) En el mismo sentido se ha pronunciado esta Corporación cuando señala: “Al no haber expuesto el recurrente las razones que motivaron su disconformidad con las motivaciones y conclusiones de la sentencia que puso fin a la primera instancia, no le es permitido al ad quem hacer un nuevo estudio de fondo acerca de las pretensiones incoadas, sin incurrir en palmario quebranto de la norma procedimental que exige la debida sustentación del recurso de apelación.” Por su parte, la Sección Tercera también se ha pronunciado sobre la importancia de la exposición precisa, clara y detallada de los motivos de inconformidad que sustentan las razones por las cuales se debe modificar o revocar la sentencia de primera instancia. Así́, en sentencia proferida el 9 de marzo de 2016 en el expediente con radicación número 25000-23-26-000-2005- 02790-01(39197), expuso: “Ahora bien, a propósito de la competencia del superior respecto del recurso de apelación interpuesto contra las providencias de primera instancia, la jurisprudencia, en forma reiterada, ha sostenido: “ para el juez de segunda instancia el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por los recurrentes, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia de la sentencia, de acuerdo con el cual ‘las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem:‘tantum devolutum quantum appellatum’ ”. Estas pautas normativas y jurisprudenciales conducen a establecer que, cuando la sustentación del recurso de alzada no presenta objeciones, reparos, réplicas ni referencias sobre lo expuesto en la providencia apelada, el ad quem carece de los instrumentos y las herramientas que lo habiliten para revisar el proveído.

Así́ lo advirtió́ esta Corporación al precisar: “ si en el escrito presentado ante el ad quem a modo de sustentación del recurso de apelación interpuesto, no se adujo argumento alguno tendiente a desvirtuar la presunción de acierto y corrección que recae sobre la sentencia de primera instancia, carece el juzgador de segunda instancia de razones para revisar dicho fallo, pues se reitera que el marco de su decisión dentro del ámbito del recurso de apelación está dado por esas argumentaciones y elementos de juicio planteados por el recurrente en la sustentación y que constituyen por lo tanto los medios de convicción por él utilizados respecto de la existencia de errores en la decisión cuestionada; obviamente, si no se esgrime critica alguna respecto de la sentencia objeto del recurso de apelación, desconoce el ad-quem cuáles son esos errores que el recurrente considera presentes en dicha providencia, que por lo tanto deberá́ permanecer incólume.” ( ) Bajo los anteriores parámetros será́ estudiado el recurso de apelación presentado por la parte demandante.

De los argumentos de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación. Tesis de la sentencia de primera instancia La sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo oral de Duitama acogió en su integridad el planteamiento esbozado por el Consejo de Estado en la sentencia de 28 de agosto de 2018 referido con anterioridad y concluyó que el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que implica que para establecer el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación se debía tener en cuenta el promedio de lo devengado durante el tiempo que le faltaba para cumplir con los requisitos de la pensión, como en efecto lo hizo la entidad demandada; sin embargo, omitió la entidad incluir los gastos de representación, factor salarial contemplado taxativamente en el Decreto 1158 de 1994 y que fue certificado como devengado por el demandante, por lo que ordenó la reliquidación de la mesada a partir del 12 de agosto de 2012 por efectos de la prescripción. Tesis del recurso de apelación Transcribió in extenso la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional, acogida por el Consejo de Estado y por esta Corporación para concluir que el régimen de transición conservó para sus beneficiarios la aplicación de la norma anterior en lo que hace referencia a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, debe establecerse bajo las reglas de la Ley 100 de 1993, con el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al retiro del servicio, o el promedio de lo que le hiciere falta entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la adquisición del status cuando este fuese menor, y con la inclusión de los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

Conforme a lo anterior, no hay lugar a tener en cuenta en la base de liquidación todos los factores salariales devengados por la accionante durante el año anterior a la adquisición del status de pensionada, sino únicamente sobre aquellos factores respecto de los cuales realizó aportes. En lo que toca al reconocimiento hecho por la juez de primera instancia indicó que no es factible incluir en la base de liquidación los gastos de representación porque si bien dicho concepto se encuentra enlistado en el Decreto 1158 de 1994, también debe tenerse en cuenta que el mismo no fue pretendido y en sede administrativa no se allegaron los formatos y pruebas documentales que discriminaran los conceptos devengados por el demandante y su valor.

Además, el problema jurídico planteado en la primera instancia se limitó a establecer si era viable reliquidar la mesada del demandante con lo devengado en el último año de servicio y no en el promedio de los últimos diez años como lo resolvió el a quo. Solución al caso concreto Se confirmará la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones: Los argumentos del recurso de apelación en su mayoría son transcripción literal y cronológica de las sentencias relacionadas en la contestación de la demanda para concluir que con el pronunciamiento de unificación del 28 de agosto de 2018 se acogió la postura ya referida en esta sentencia. Frente a los argumentos del recurso de apelación que transcribieron de manera literal y cronológica las posturas que sobre la liquidación de las mesadas pensionales cobijadas por el régimen de transición, han adoptado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la sala no encuentra qué resolver, pues los mismos no contradicen lo decidido por la juez de primera instancia quien al efecto tuvo en cuenta los parámetros esbozados en la referida sentencia del 28 de agosto de 2018, referida por la parte demandada.

En otras palabras, conforme a las facultades del juez de segunda instancia ampliamente estudiadas en este fallo, la transcripción in extenso de las sentencias proferidas por las altas cortes, no constituyen un argumento o cargo de apelación, máxime cuando dicha postura fue adoptada por la primera instancia, Ahora bien, a fin de resolver el único argumento del apelante se tiene que, conforme a la resolución No 20175 del 30 de abril de 2006, CAJANAL resolvió reliquidar la mesada pensional del demandante con el 75 % del promedio de lo devengado entre el 1° de abril de 1994 – fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 – y el 30 de abril del año 2000, incluyendo como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y las horas cátedra. Sin embargo, verificados los formatos 3 B expedidos por la UPTC, contentivos de la certificación de salarios mes a mes para liquidar pensiones del régimen de prima media, así como la certificación expedida por la UPTC visible a folio 366 a 390 del expediente, se evidencia que el demandante devengó durante el periodo tenido en cuenta para efectuar la liquidación los gastos de representación y sobre ellos efectivamente realizó cotización al sistema general de pensiones.

Conforme a lo anterior, le asistió razón a la juez de primera instancia en haber ordenado la reliquidación de la mesada pensional del demandante con la inclusión de dicho factor salarial, dado que el mismo se encuentra enlistado en el Decreto 1158 de 1994. Ahora bien, el argumento según el cual el factor salarial de los gastos de representación no fue pretendido por la parte actora no prospera, dado que la demandante pidió en las pretensiones de la demanda que se reliquidara su mesada pensional con los factores devengados por el demandante entre ellos los gastos de representación, pues los enlistó en el numeral noveno de los hechos de la demanda.

La afirmación hecha por la apoderada de la entidad demandada según la cual el factor salarial de gastos de representación no fue certificado por el demandante ante la entidad demandada queda desvirtuada, toda vez que al verificar el contenido del DVD obrante a folio 162 del expediente, que fue allegado al plenario por la apoderada de la entidad demandada y que contiene “copias magnéticas del expediente que obra en los aplicativos de la Unidad” se observa copia del formato 3 B de salarios mes a mes para liquidar pensiones expedido por la entidad empleadora, en el que aparecen certificados con aportes los gastos de representación, luego dicho argumento apelativo no prospera porque la entidad demandada sí conoció sobre las cotizaciones frente a dicho factor.

Finalmente, el argumento según el cual toda vez que el litigio en primera instancia se limitó a establecer si al demandante le asistía derecho a la reliquidación de su mesada pensional con lo devengado durante el último año de prestación del servicio, sin que a la juez le estuviese permitido analizar la reliquidación conforme a lo preceptuado por la Ley 100 de 1993 con el promedio de lo devengado durante los últimos diez años de prestación del servicio, no prospera dado que ello vulnerarían derechos constitucionales de los pensionados.

Al efecto, el derecho pensional tiene la connotación de derecho fundamental, y ello conlleva que el juez que conozca de controversias suscitadas en torno a reconocimientos y reliquidaciones pensionales debe desplegar sus facultades de juez constitucional para garantizar la efectividad del derecho, atendiendo además a que los sujetos reclamantes son de especial protección por pertenecer a la tercera edad.

Aunado a lo anterior, la postura de la apoderada resulta alejada de la realidad que muestra el desarrollo del proceso, pues nótese que la demanda fue presentada en el año 2017 cuando no se había proferido el pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, lo cual conllevó a que el demandante tuviese una expectativa de reliquidación pensional con todo lo devengado en el último año de prestación del servicio.

Lo anterior era claro para la apoderada de la entidad demandada quien transcribió de manera extensa en cada uno de sus escritos allegados al plenario, las diferentes posturas que sobre el tema se han proferido en la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. No resulta entonces plausible que siendo ampliamente conocedora de esas posturas jurisprudenciales afirme que la juez de primera instancia estaba limitada para pronunciarse sobre la liquidación de la mesada pensional de la demandante conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993, pues dada la variación de la jurisprudencia sería inaceptable afirmar que debe iniciarse un nuevo proceso para obtener la reliquidación pensional conforme a la Ley 100 de 1993, aduciendo que no fue objeto de la fijación de litigio, pues ello iría en contra del principio de economía procesal que debe caracterizar a esta jurisdicción. Finalmente, el reconocimiento hecho fue el resultado de la actuación errónea de la demandada quien a pesar de haber tenido conocimiento de que el demandante devengó y cotizó sobre los gastos de representación y de estar el factor enlistado en el Decreto 1158 de 1994, omitió reconocerlo.

Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia. Costas y agencias en derecho El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia de 7 de abril de 2016, con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del proceso con Radicación: 3001-23-33-000-2013-00022-01 Número Interno: 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP - Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE, en Liquidación, (Hoy liquidada), precisó: (…) “Ahora bien, a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera “automática” u “objetiva”, frente a aquel que resultara vencido en el litigio.

Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no16.

Sin embargo, en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe). Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la acusación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.

En ese orden de ideas, al expedirse la Ley 1437 de 2011, se dejó de lado el régimen subjetivo del hoy derogado Decreto 01 de 1984, que determinaba la condena en costas a la parte vencida en el proceso, pero con el ingrediente de tener en cuenta su conducta procesal, ya fuera esta dilatoria, abusiva o temeraria. Precisamente, mediante el artículo 188 del CPACA se acogió el régimen objetivo de la condena en costas, establecido para el Procedimiento Civil, actualmente regulado por el Código General del Proceso, artículo 365, quedando pues, sujeta su imposición al hecho de ser vencido en juicio.

A efectos de determinar las reglas objetivas para la condena en costas, es dable verificar el artículo 365 del CPACA. Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. (…) No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.

Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Más recientemente, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguizamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.

Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho, más cuando se trata como en este caso de un ex servidor que ha considerado por una u otra razón vulnerado un derecho.

En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Duitama el día 24 de enero de 2019, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍSAMO Magistrado