Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Sentencia No. 0028 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante Camilo Juan Areiza Taylor Demandado Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Magistrado Ponente Noemí Carreño Corpus I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia No. 017 – 2020 proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este circuito judicial de fecha 11 de marzo de 2020, dentro del proceso iniciado por Camilo Juan Areiza Taylor en contra del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se dispuso lo siguiente: “Primero: Niéguense las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en el presente fallo.
Segundo: De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condenase en costas a la parte demandada (sic). De igual manera se le condena en agencias en derecho las cuales se fijan en el 4% de lo pedido. Tercero: Instase a la Secretaría de Planeación del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para que, de lo denunciado por el actor dentro de este proceso, sea verificado el cumplimiento o no a las normas aplicables al sector en otras construcciones del barrio (sic) Simpson Wel (sic).
Cuarto: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación en los términos del artículo 247 del CPACA. Quinto: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente dejando las anotaciones del caso. Devuelvase al interesado el remanente de los dineros consignados para gastos del proceso; y archívese una copia de esta providencia en los archivadores de este juzgado.” II.
ANTECEDENTES Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - LA DEMANDA El señor Camilo Juan Areiza Taylor por intermedio de apoderada judicial, y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó se efectúen las siguientes declaraciones y condenas, así: - PRETENSIONES “ 1.
Que se declaren nulas las resoluciones No. 002435 de fecha 28 de junio de 2016 mediante la cual se negó la solicitud de licencia de construcción a mi poderdante, y la N° 002738 del 10 de julio de 2017, por medio del cual se confirmó íntegramente la resolución N° 002435 del 28 de junio de 2016, ambas expedidas por la Gobernación Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 2.
Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Gobernación Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el otorgamiento de la licencia de construcción a favor de mi poderdante. 3. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA, aplicando los ajustes del valor desde la fecha en que se emitió la sentencia hasta el pago total de la condena. 4.
Se de aplicación al numeral 1 del artículo 297 y 298 de la Ley 1437 de 2011. 5. Se condene en costas, y si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.” - HECHOS La parte demandante sustentó sus pretensiones en los hechos que a continuación se sintetizan así: 1.
Expone que el 09 de marzo de 2016, bajo radicado N°6372, presentó ante la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina solicitud de licencia de construcción del inmueble ubicado en el sector Simpson Well, Carrera 4B N° 26-24, identificado con escritura Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho pública No. 0084 de fecha 04 de febrero de 2015, registro catastral No. 00- 00-00-001-0085-0-00-00-0000 y matricula inmobiliaria No. 450-5369 con las siguientes medidas: “Norte: colinda con terreno de Mercedes Ángel de Gutiérrez, en extensión de quince metros (15:00 Mtrs). Sur: linda con predio que son o fueron de Miguel Ángel Areiza Valderrama, en extensión de quince metros (15:00 Mtrs).
Este: linda con terreno de William Francis camino de seis metros de ancho de por medio, en extensión de diez metros (10:00 Mts) y por el Oeste: colinda con predios de Chavela Britton Howard, en extensión de diez metros (10:00 Mts).” 2. Señala que el 04 de abril de 2016 la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, emitió oficio conforme al radicado de salida N° 2446, mediante el cual solicitó el presupuesto de obra como requisito para la liquidación del impuesto para expedir la licencia de construcción. En razón de lo cual, el 13 de abril de 2016 fue contestado el requerimiento del ente territorial. 3.
Afirma que el 27 de abril de 2016, fueron enviadas las notificaciones a los vecinos con los cuales colindaba el inmueble con el objeto de surtir el trámite de la licencia de construcción. 4. Informa que el 09 de junio de 2016, la Gobernación Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, notificó el acta de observaciones de la licencia de construcción, en la que expuso que el inmueble no contaba con el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Resolución 006955 del 26 de diciembre de 2011, a través de la cual se legalizó el barrio Simpson Well. 5.
Explica que no comparte la decisión del ente territorial, pues, en su consideración no se puede aplicar una normatividad a un inmueble que ya estaba legalizado, mediante escritura pública inscrita en la Oficina de Instrumentos Públicos el 04 de enero de 1983, veinte (20) años antes de la entrada en vigencia de la Ley 810 de 2003. 6.
Señala que el 25 de junio de 2015 solicitó licencia de constricción, respecto del cual el Departamento Archipiélago hizo observaciones por no haber allegado la totalidad de requisitos. Posteriormente, el 09 de marzo de 2016, radicó nuevamente solicitud en la que le hicieron cuatro veces observaciones solicitando documentación en su criterio diferente a lo que la ley exige, vulnerando el derecho al debido proceso.
Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7. Indica que el 09 de agosto de 2016, la Gobernación Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante Resolución 002435, resolvió negar la solicitud de licencia de construcción en modalidad de obra nueva, por no cumplir con los requisitos establecidos con el área mínima y altura.
Dicha decisión fue apelada el 24 de agosto de 2016, la cual fue resuelta a través de la Resolución N° 002738 del 10 de julio de 2017 confirmando íntegramente la decisión apelada, notificada el 30 de agosto de 2017. 8. En virtud de lo anterior, manifiesta que el 15 de noviembre de 2017, mediante derecho de petición solicitó copia de la Resolución N° 002738 del 24 de junio de 2016, mediante la cual se otorgó licencia de construcción a favor del señor Nayib Omar Fakih Said sobre un inmueble ubicado en Sarie Bay, advirtiendo que el ente territorial no dio aplicación a los principios de neutralidad, transparencia, simplicidad y concordancia, siendo que su poderdante se encontraba en las mismas condiciones para ser aprobada la licencia de construcción solicitada. 9.
Señala que en el acta de visita, los funcionarios de la Gobernación Departamental, se limitaron solo a indicar que el proyecto no cumplía con la resolución de legalización del barrio Simpson Well; no obstante, advierte que en dicha diligencia los funcionarios no se percataron que con el inmueble solicitante de la licencia de construcción existen otros predios vecinos que no cumplen con las normas urbanísticas, como los tres pisos de los cuales no permite el POT, y a la fecha la Oficina de Planeación no ha iniciado ningún proceso sancionatorio en contra de las construcciones que sobrepasan la altura permitida. 10.
El 15 de diciembre de 2017 presentó ante la Procuraduría 17 Judicial II Ambiental y Agraria la solicitud de conciliación con el respectivo anexo de la radicación ante la parte demandada el 12 de diciembre de 2017. La audiencia de conciliación se llevó acabo el 23 de febrero de 2018, resultando fallida. - FUNDAMENTOS DE DERECHO La apoderada judicial del demandante citó como normas violadas las siguientes: - Constitución Política: artículos 1, 2, 29, 49, 50, 53 y 90. - Ley 1437 de 2011: artículo 138 - Ley 388 de 1997: Artículo 100. - Decreto Ley 19 de 2002. - Decreto 1469 de 2010.
Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Ley 810 de 2003 - Código Civil: artículos 1568, 2341 y demás normas concordantes. - CONCEPTO DE VIOLACIÓN El actor manifiesta que la Resolución No. 002435 del 28 de junio de 2016, mediante la cual se negó la solicitud de licencia de construcción y la Resolución N° 002738 del 10 de julio de 2017 confirmatoria de la anterior decisión, carecen de la aplicación de los principios del régimen normativo, establecidos en el artículo 100 de la Ley 388 de 1997.
Señala que dichos principios, no fueron aplicados al trámite administrativo de la solicitud de licencia de construcción presentada. Asimismo, afirma que las pruebas prácticadas fueron parcializadas como se puede observar en el acta de observaciones de licencia de construcción, en el que la inspección no indicó la existencia de las edificaciones vecinas con una construcción de tres pisos.
Aduce que es improcedente y violatorio al debido proceso del actor la aplicación de la Resolución N°006955 de 2011, por medio de la cual se legalizó el barrio Simpson Well, cuando el inmueble del actor ya estaba legalizado con saneamiento básico y cuya ubicación estaba en la avenida principal. Precisa que el inmueble fue inscrito ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos desde el 04 de enero de 1983, veinte (20) años antes de que entrara en vigencia la Ley 810 de 2003 y con relación a la Resolución 006955 del 26 de diciembre de 2011 que legalizó el barrio Simpson Well, transcurriendo veintinueve (29) años de diferencia, los cuales son posteriores a la inscripción de la escritura pública No. 716 de 1982 del 27 de octubre de 1982 y matricula inmobiliaria No. 450- 5369. - CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
La entidad demandada contestó la demanda en los siguientes términos: Frente a los hechos 1, 2, 3, 4, 5, 9, 12, 16 y 17 expuestos por la parte actora, manifiesta que son ciertos, mientras que los hechos 8 y 15 son parcialmente ciertos. En cuanto a las afirmaciones descritas en los numerales 6, 7, 13, 14 no son hechos y finalmente el hecho 10 no es cierto.
Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sobre las pretensiones se opone a todas y cada una de ellas, por cuanto, considera que las Resoluciones N° 002435 del 28 de junio de 2016 y N° 002738 del 10 de julio de 2017, proferidas por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se encuentran ajustadas a derecho y cumplen con los requisitos y disposiciones legales a que se refiere el objeto de la demanda.
Como excepciones, plantea las siguientes: - Legalidad de los actos administrativos acusados Manifiesta que dentro del trámite de solicitud de licencia de construcción elevado por la parte demandante ante la Administración Departamental – Secretaría de Planeación, se aportaron casi todos los documentos necesarios para dicho trámite, sin embargo, se le indicó claramente, que una vez allegada la documentación restante la entidad continuaría con el trámite para la licencia de construcción solicitada.
Obtenida la información requerida, la entidad procedió con la revisión de la documentación, agotando los trámites pertinentes, entre ellos, el de notificación de vecinos y verificada la concordancia de la solicitud con las normas urbanísticas, se constató que es un predio ubicado en el barrio de Simpson Well, el cual cuenta con una normatividad especifica de conformidad con la Resolución N° 006955 del 26 de diciembre de 2011, que establece que la altura máxima de las edificaciones es de dos (2) pisos, por lo que no se hacía viable conceder dicha licencia al tratarse de una construcción de tres pisos.
Explica que el Plan de Desarrollo Territorial se encuentra comprendido en la Ley 388 de 1997, mediante el cual se determina el rol del Estado en la promoción de uso equitativo y racional del suelo, en la garantía de la función social de la propiedad privada y en la distribución equitativa de cargas y beneficios; teniendo como base los fines y objetivos del régimen urbanístico para mantener la seguridad de los asentamientos humanos. En virtud de lo anterior, afirma que la administración departamental negó la solicitud de licencia de construcción solicitada por el demandante, pues esta no cumple con los requisitos de ley exigidos.
En razón de lo cual, los Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho argumentos de hecho y derecho en los actos administrativos acusados son claros, precisos y contundentes. - Excepción Genérica: Señala que en virtud del alcance del principio de la búsqueda de la verdad formal, lo fundamental no es la relación de los hechos que configuran una determinada excepción, sino la prueba de los mismos, por ende, si el juez encuentra probados los hechos que lo constituyen deberá reconocerla oficiosamente. - LA SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia No. 017-20 proferida el 11 de marzo de 2020, negó las pretensiones de la demanda bajo las siguientes consideraciones: El A quo señaló como problema jurídico, si procedía o no la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución N° 002435 de 28 de junio de 206 y la Resolución N° 002738 del 10 de julio de 2017, a través de los cuales la entidad demandada negó al actor el otorgamiento de licencia de construcción. Para resolver el problema jurídico, planteó los siguientes interrogantes: “1.
¿La existencia de licencia de construcción anterior a la solicitud en el predio en discusión? 2. ¿Cuáles son los usos de suelo permitidos según el POT? 3. ¿Existencia de transición dentro del POT entendiendo que fue inscrito 20 años anteriores a su promulgación? 4. ¿Si es posible acceder a lo señalado en el escrito de la demanda? Sobre el primer punto, indicó que no se contaba con solicitud de licencia de construcción anterior al 2016 y por otro lado, tampoco aplica ninguna transición normativa al predio, toda vez que, de lo probado pudo constatar que solo existió una solicitud de licencia de construcción de fecha 09 de marzo de 2016.
Por tanto, no se trataba de un trámite especial y distinto a las normas vigentes en materia urbanística para el año 2016 que permitiera la aplicación de una transición conforme al Decreto 190 de 2004. Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho En cuanto a los usos del suelo permitidos por el POT, señaló que de conformidad con el Decreto 363 de 2007 en el Titulo II se prevé que para la zona donde se encuentra el predio del demandante en el sector denominado Simpson Well, el uso del suelo corresponde al contemplado en la Unidad de Planificación Insular UPI-R7, que pese a que en el informe presentado el 01 de octubre de 2019 por el Secretario de Planeación, en el momento de describir el predio utilizó la UPI-U7 tratando como urbano lo rural, el despacho entendió que la vivienda no podía superar dos (2) pisos.
Agrega el A quo que no se evidenció el señalado desconocimiento a los principios contenidos en el artículo 100 de la Ley 388 de 1997, entre ellos el principio de neutralidad contenido en el numeral segundo (2º), el cual debe entenderse en que cada propietario tendrá el derecho a tener el mismo tratamiento normativo que cualquier otro, si las características urbanísticas de una misma zona o área de la ciudad o municipio son iguales.
En primer lugar, porque el mismo debe ser aplicado atendiendo situaciones legales similares y, segundo, porque, la comparación que se hace con la contenida en la Resolución No. 002378 del 24 de junio de 2016 de licencia de construcción del señor Nayib Omar Kahih Said, no le puede ser aplicada, por cuanto el predio objeto de la licencia de construcción se encuentra situado en el predio UPI-U1.
Explicó que, respecto a la aplicación de las mismas condiciones de otras construcciones en el sector, el derecho que se reclama debe provenir de situaciones legales, lo cual se desconoce en el sub lite, pues, a través del principio de confianza legítima no puede volverse una situación ilegal en legal, ni las normas vigentes al momento de la solicitud permiten aplicación distinta a la decidida por la demandada.
Finalmente, el juez de primera instancia manifestó que no es posible el restablecimiento del derecho solicitado, por cuanto, si se atendieron los requerimientos del solicitante de la licencia de construcción, se practicaron las pruebas pertinentes, tales como: (i) presupuesto de obra, verificación de proyecto, verificación de los vecinos colindantes y actas de observaciones, (ii) se realizó el análisis de la solicitud de licencia de construcción, para así establecer el uso del suelo permitido, el cual se encuentra bajo los parámetros de la UPI R-7 San Andrés islas, (iii) se realizó el estudio para verificar los requisitos para la expedición de la licencia de construcción y (iv) se verificó la existencia de normas de construcción Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho urbanísticas y de edificación vigentes, pues el ente territorial se remitió a la Resolución No. 0006955 de 26 de diciembre de 2011, por medio de la cual se legalizó el barrio Simpson Well. Con fundamento en tales argumentos consideró que debían negarse las pretensiones. - RECURSO DE APELACIÓN El actor solicita que se revoque la decisión del A quo, en los siguientes términos: Manifiesta que de conformidad con lo emitido por el A quo, el cual indicó que en la vista de inspección se constataron edificaciones de tres plantas, pero no hubo evidencia de que se trataran de obras legalmente autorizadas por la Secretaría de Planeación. Afirma que dicha inspección no se realizó de manera íntegra en la aplicación del principio de inmediación de la prueba, por cuanto expone que si se trata de licencias de construcciones con vigencia de dos años, es evidente que durante ese término debe durar una valla informativa para los terceros, indicando el trámite administrativo, el número de resolución y otras series de informaciones, la cual es realizada de un material metálico.
De igual manera, aduce que, en caso de construcciones de antaño, las cuales fueron ejecutadas sin licencias de construcción, estos inmuebles pueden acogerse para su legalización a la norma general, conforme lo establece el artículo 64 del Decreto 1469 de 2010. Señala que sobre la aplicación del artículo 65 del Decreto 0363 de 2007 mencionada por el juez, es una situación opcional y no es requisito para la obtención de la licencia. Indica que no se debe dar una interpretación errónea al decreto, toda vez que es facultativo del interesado que solicita la licencia, de dejar del primer piso el 60% de su lote como lo establece el artículo 65 del Decreto 0363 de 2007 para zona de parqueo con derecho a otro piso, lo cual es aplicable en zona urbana únicamente y otra cosa es el cumplimiento de las áreas mínimas conforme el POT para tener derecho a licencia. Precisa que, para el inmueble de propiedad del actor, dicha situación no aplica, pues, su lote se encuentra en zona rural.
Agrega que, se observa la parcialidad que tuvo la oficina de planeación para el otorgamiento de la licencia de construcción otorgada al señor Nayib Fakih, por cuanto, afirma que su lote, no tenía derecho a la licencia de construcción conforme Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho al POT (Decreto 325 de 2003) y su decreto reglamentario 0363 de 2007, por no cumplir con el área mínima para construir, pero la parte demandada sustentó el otorgamiento de la licencia con base en lo establecido en el artículo 6 parágrafo 5 del Decreto 1469 de 2010 compilado en el Decreto 1077 y el principio de neutralidad contemplado en la Ley 388 de 1997 para darle altura, ya que hay otras edificaciones en la zona con esa altura existente.
Asegura que el A quo no valoró el acervo probatorio, ya que, si bien es cierto el acto administrativo que otorgó al señor Fakih la licencia de construcción fue totalmente parcializado y favorable a él, no es menos cierto que, las actuaciones realizadas por la parte demandada, vulneró el derecho a la igualdad del actor, pese a estar en las mismas condiciones del señor Fakih no le fue aplicable dicha norma.
Argumenta que el juez de primera instancia interpretó la norma aplicable de manera errada, toda vez que, considera que se debió aplicar el parágrafo 5 del artículo 6 del Decreto 1469 del 2010 y no el numeral 3 del artículo 2 de la misma norma. Agrega que las normas que se debieron aplicar al señor Camilo Areiza Taylor, son las mismas que se debieron aplicar al señor Fakih, pues, sus licencias son del 2016, la diferencia entre ellas, fueron de días y a la fecha la demandada no pudo fundamentar jurídicamente cual fue la normatividad en que se fundamentó para otorgarle la licencia de construcción al señor Fakih en el sector de Sarie Bay conforme la Resolución No. 002378 del 24 de junio de 2016.
Frente al punto expuesto por el A quo, donde resalta que no se vulneran los principios contenidos en el artículo 100 de la Ley 388 de 1997, el actor considera que si que fueron vulnerados, toda vez que en la zona donde está su inmueble, existen edificaciones de tres (3) plantas. Señala que, si bien los predios están ubicados en UPIS y sectores diferentes, no obstante, las normas no hacen excepciones, como lo pretende hacer ver el A quo, dado que, tanto la Ley 388 de 1997 y el Decreto 1469 de 2010 compilado por el Decreto 1077 de 2015, son de aplicación general, es decir, aplicables tanto en zona urbana, como en la zona rural y no como erróneamente lo aplicó el A quo.
Sobre la legalización de los asentamientos, afirma que el gobierno los legaliza para poder invertir en infraestructura de servicios y espacios públicos. Ahora, para el caso específico de Simpson Well, indica que es un barrio que ya contaba con Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho infraestructura de servicios y algunos espacios públicos pavimentados e incluso había edificaciones de tres pisos desde antes de la legalización del barrio. Finalmente, concluye que quedó evidenciado que la Gobernación Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, tampoco dio aplicación al principio de transparencia. En su criterio, resulta ilógico que cuatro días antes de haber negado la licencia de construcción por no cumplir con los requisitos establecidos y no dar aplicación al principio de neutralidad al actor, se haya otorgado una licencia de construcción a otra persona estando bajo las mismas condiciones, vulnerando de esta manera los principios contenidos en la Ley 388 de 1997, razón por la cual solicita que se revoque el fallo de primera instancia. - ALEGATOS En esta oportunidad procesal, la parte actora sostuvo los mismos argumentos presentados en el recurso de apelación. - CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Guardó silencio dentro de la oportunidad procesal. - ACTUACIÓN PROCESAL Mediante sentencia de fecha 11 de marzo de 2020, el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, negó las pretensiones de la demanda.1 La parte demandante, dentro de la oportunidad legal interpuso recurso de apelación en contra del mencionado fallo.2 Mediante auto No. 117 de fecha quince (15) de octubre de 20203, el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, admitió el recurso de apelación y ordenó correr traslado a las partes para alegar y al 1 Ver folio 109 – 204 del cuaderno principal. 2 Ver folios 208-211 del cdno. ppal. 3 Ver numeral 04 del cuaderno digital - segunda instancia Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ministerio Público para que emitiera concepto. La parte demandante dentro de la oportunidad legal para alegar de conclusión, presentó su respectivo memorial.4 III. CONSIDERACIONES Previa la decisión que corresponde, procede la Sala a examinar los presupuestos de la acción: - COMPETENCIA Corresponde a la Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia No. 017-2020 del 11 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en virtud de lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. - PROBLEMA JURÍDICO En esta oportunidad le corresponde a la Sala determinar si los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 002435 del 28 de junio de 2016 y la Resolución No. 002738 del 10 de julio de 2017, por medio de las cuales el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina negó al señor Camilo Juan Areiza Taylor el otorgamiento de licencia de construcción, se encuentra viciado de nulidad de conformidad con los cargos propuestos en la demanda y conforme a los argumentos presentados en la apelación. - TESIS La Sala sostendrá la tesis que no es procedente la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, por cuanto no se acreditó la vulneración de las normas urbanísticas aplicables al caso y los principios consagrados en el artículo 100 de la Ley 388 de 1997, razón por la cual confirmará la sentencia recurrida. - MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 4 Cuaderno digital.
Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho En el año 1997 el Gobierno Nacional expidió la Ley 388 de 1997, conocida como la “Ley de Desarrollo Territorial”5, la cual en su artículo 5º define el ordenamiento territorial como: “…un conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física concertadas, … en orden a disponer de instrumentos eficientes para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, de acuerdo con las estrategias de desarrollo socioeconómico y en armonía con el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales.”.
El artículo 9, de la citada ley define el Plan de Ordenamiento Territorial como: “…el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo”. De otra parte, en el artículo 100 de la misma norma contempló los principios del régimen normativo, así: “ARTICULO 100.
PRINCIPIOS DEL REGIMEN NORMATIVO. La adopción de las normas urbanísticas generales y complementarias que sustentarán la expedición de las licencias de que trata el artículo anterior, se deberá fundamentar en los principios de concordancia, neutralidad, simplicidad y transparencia que se señalan a continuación: 1. Por concordancia se entiende que las normas urbanísticas que se expidan para una determinada área o zona del municipio, deben estar en armonía con las determinaciones del plan de ordenamiento territorial, de acuerdo con los niveles de prevalencia señalados en la presente ley. 2.
Por neutralidad se entiende que cada propietario tendrá el derecho a tener el mismo tratamiento normativo que cualquier otro, si las características urbanísticas de una misma zona o área de la ciudad o municipio son iguales. 3. Por simplicidad se entiende que las normas urbanísticas se elaborarán de tal forma que se facilite su comprensión, aplicación y control. 5 Diferente de la “Ley de Ordenamiento Territorial” (Ley 1454 de 20115), que establece un mandato para que todos los municipios del país formulen sus respectivos Planes de Ordenamiento Territorial.
Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4. Por transparencia se entiende que el régimen normativo debe ser explícito y completamente público para todas las partes involucradas en la actuación urbanística y para los usuarios”.
A su turno, mediante Decreto 1469 de 2010, entre otros, fueron reglamentadas las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas, en aras de hacer más eficiente el trámite de licenciamiento, especialmente en cuanto a la precisión del procedimiento, la racionalización de términos y la simplificación de los requisitos que deben acompañar la solicitud de las licencias urbanísticas.
En su artículo 2º, la ley clasifica las distintas licencias urbanísticas en: 1. Urbanización; 2. Parcelación; 3. Subdivisión; 4. Construcción; y 5. Intervención y ocupación del espacio público. De igual manera, el Parágrafo 5º del artículo sexto del Decreto 1469 de 2010, indica: "Parágrafo 5°. Las subdivisiones de predios hechas por escritura pública debidamente inscrita en la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos con anterioridad a la expedición de la Ley 810 de 2003, no requerirán de licencia de subdivisión, en cualquiera de sus modalidades, para adelantar ningún trámite.
Los predios cuya subdivisión se haya efectuado antes de la entrada en vigencia de la menciona ley, y que cuenten con frente y/o área inferior a la mínima establecida por la reglamentación urbanística, podrán obtener licencia de construcción, siempre y cuando sean desarrollables aplicando las normas urbanísticas y de edificación vigentes." En su artículo 7° definió lo respectivo a la licencia de construcción y sus modalidades, así: “Artículo 7°.
Licencia de construcción y sus modalidades. Es la autorización previa para desarrollar edificaciones, áreas de circulación y zonas comunales en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen, los Planes Especiales de Manejo y Protección de Bienes de Interés Cultural, y demás normatividad que regule la materia.
En las licencias de construcción se concretarán de manera específica los usos, edificabilidad, volumetría, accesibilidad y demás aspectos técnicos aprobados para la respectiva edificación. Son modalidades de la licencia de construcción las siguientes: Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1. Obra nueva. Es la autorización para adelantar obras de edificación en terrenos no construidos o cuya área esté libre por autorización de demolición total. (…)” El Decreto 1469 de 2010 fue compilado en el Decreto 1077 de 2015, este que en su artículo 2.2.6.1.1.7, prevé: “ARTÍCULO 2.2.6.1.1.7 Licencia de construcción y sus modalidades.
Modificado por el art. 5, Decreto Nacional 2218 de 2015., Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 1197 de 2016., Modificado por el art. 4, Decreto Nacional 1203 de 2017. Es la autorización previa para desarrollar edificaciones, áreas de circulación y zonas comunales en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen, los Planes Especiales de Manejo y Protección de Bienes de Interés Cultural, y demás normatividad que regule la materia.
En las licencias de construcción se concretarán de manera específica los usos, edificabilidad, volumetría, accesibilidad y demás aspectos técnicos aprobados para la respectiva edificación. Son modalidades de la licencia de construcción las siguientes: 1. Obra nueva. Es la autorización para adelantar obras de edificación en terrenos no construidos o cuya área esté libre por autorización de demolición total.
(…)” Tomando en consideración las anteriores disposiciones, la Sala procederá al análisis del caso concreto. - CASO CONCRETO El señor Camilo Juan Areiza, a través de apoderada presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 002435 del 28 de junio de 2016, expedida por el Secretario de Planeación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se negó la licencia de construcción solicitada sobre el lote de terreno ubicado en el sector denominado Simpson Well, identificado con escritura pública No. 0084 del 04 de febrero de 2015, distinguido con número catastral 00-00-0001-0085-000 y matrícula inmobiliaria No. Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 450-5369 y la Resolución No. 002738 del 10 de julio de 2017, por medio de la cual se confirmó la negativa de la licencia de construcción, por la altura presentada en el proyecto. Con los anteriores argumentos, a juicio de la parte actora, el ente territorial: (i) desconoció la aplicación de los principios del régimen normativo establecidos en el artículo 100 de la Ley 388 de 1997, (ii) violó el debido proceso al pretender aplicar la Resolución No. 006955 de 2011 por medio de la cual se legalizó el Barrio Simpson Well, pese a que el inmueble objeto de licencia se encontraba inscrito mediante escritura pública No. 716 de 1982, ante la Oficina de Instrumentos Públicos desde el 04 de enero de 1983, es decir, veinte años antes que entrara en vigencia la Ley 810 de 2003, siendo aplicable en su consideración el artículo sexto (6º) del Decreto 1469 de 2010.
En el fallo de primera instancia, el A quo denegó las pretensiones de la demanda al considerar que: (i) el actor no contaba con solicitud de licencia de construcción anterior al año 2016 y que no le era aplicable ninguna transición normativa, (ii) la zona donde se encuentra el predio del demandante corresponde al contemplado en la Unidad de Planificación Insular UPI-R7, de conformidad con el uso del suelo permitido según el POT, en el que se establece que las viviendas no pueden ser superior a dos (2) pisos, (iii) no se desconocieron los principios contenidos en el artículo 100 de la Ley 388 de 1997, toda vez que el principio de neutralidad debe ser aplicado atendiendo situaciones legales similares y segundo porque, la comparación que se hace con la Resolución No. 002378 del 24 de junio de 2016, licencia de construcción otorgada al señor Nayib Omar Fahkih Said, se encuentra en un sector distinto al predio que se discute en el sublite. y (iv) no es posible restablecer el derecho, por cuanto el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina sí atendió los requerimientos del solicitante para el otorgamiento de la licencia de construcción y este no cumplió las normas urbanísticas correspondientes.
Por su parte, la apoderada del demandante inconforme con la decisión de primera instancia, apeló bajo los siguientes argumentos: (i) En su criterio, la inspección judicial realizada en el sector donde se encuentra el predio del actor, no se efectuó de manera íntegra en aplicación del Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho principio de inmediación de la prueba, pues no se evidenció que las edificaciones de tres (3) plantas construidas se encontraran legalmente autorizadas. (ii) El juez interpretó erróneamente el artículo 65 del Decreto 0363 de 2007, por cuanto aplica para zona urbana únicamente, distinto a la situación de su poderdante, pues, su propiedad se encuentra en zona rural.
(iii) Reitera que el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no fue imparcial en el otorgamiento de la licencia de construcción a favor del señor Nayib Fakih, vulnerando el derecho a la igualdad de su poderdante, dado que se encontraba - a su juicio- en las mismas condiciones. (iv) Señala que el A quo interpretó erróneamente la norma, aplicando el numeral 3 del artículo 2 del Decreto 1469 de 2010, siendo procedente el parágrafo 5 del artículo 6 del mismo decreto.
(v) Insiste que se violó lo contemplado en el numeral 2 del artículo 100 de la Ley 388 de 1997, es decir la aplicación del principio de neutralidad, toda vez que, de un lado, en la zona donde su poderdante solicitó licencia de construcción, existen edificaciones de tres (3) plantas y de otro, el señor Nayib Fakih si le otorgaron licencia de construcción, pese a que se encontraba en las mismas condiciones de su representado, vulnerando de esta manera el derecho a la igualdad.
Así las cosas, una vez estudiado el fallo de primera instancia y su impugnación, le corresponde a la Sala analizar las pruebas aportadas al proceso y las normas aplicables al sub judice, con el fin de resolver el problema jurídico planteado. - ANÁLISIS PROBATORIO Una vez analizadas las pruebas obrantes en el proceso, encuentra la Sala que se acreditaron los siguientes hechos: 1.
El 09 de junio de 2016, fue notificada la apoderada del demandante por parte de la Secretaría de Planeación, acta de observaciones de la licencia de construcción solicitada con radicado de entrada 6372 del 09 de marzo de 2016, en el que se indica que no cumple con los requisitos exigidos en la Resolución No. 006955 de 26 de diciembre de 2011 “por medio del cual se Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho legaliza el Barrio Simpson Well, toda vez que, se presentó un proyecto arquitectónico de tres (3) niveles, contrario a la ficha normativa legalizada para dicho sector, lo cual es de altura máxima de dos (2) pisos.6 2. El 16 de junio de 2016, la apoderada del demandante dio respuesta al oficio bajo radicado 7025 de fecha 01 de junio de 2016, en el que señaló que la escritura pública No. 716 de 1982 de propiedad del inmueble objeto de solicitud de licencia de construcción fue inscrita ante la oficina de instrumentos públicos el 04 de enero de 1983, vente años antes de la entrada en vigencia de la Ley 810 de 2003 y la Resolución No. 006955 del 26 de diciembre de 2011, por medio de la cual se legalizó el Barrio Simpson Well son posteriores a la inscripción de la escritura pública, no siendo aplicables dichas normas al solicitante.
De otra parte, manifestó que se realizaron cuatro (4) veces observaciones en las que se requirió documentación diferente a la que la ley exige, violando en su criterio el derecho al debido proceso que tiene su poderdante. Con el escrito presentó Escritura Pública No. 716 de 1982 y certificado de tradición de fecha 26 de enero de 2015, en el que se observa la Anotación No. 1 de fecha 04 de enero de 1983, la escritura 716 de 1982, adquirida por compraventa entre Cooperativa Constructora de San Andrés y Providencia COCOSAMPRO LTDA y Miguel Areiza Valderrama.7 3.
Mediante Resolución No. 002435 del 28 de junio de 2016, el Director de Planeación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, negó la licencia de construcción solicitada por el demandante, por cuanto, no cumplía con las normas específicas de conformidad con el artículo 5 de la Resolución No. 006955 del 26 de diciembre de 2011.8 4.
El 24 de agosto de 2016, la apoderada del señor Camilo Juan Areiza Taylor interpuso recurso de apelación contra la Resolución No. 002365 del 28 de junio de 2016.9 6 Fl. 32-33 cdno. ppal. 7 Fls. 34-41 cdno. ppal. 8 Fls. 42-43 cdno. ppal. 9 Fls. 45-51 cdno. ppal. Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5. Mediante Resolución No. 002736 del 10 de julio de 2017, el Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, confirmó íntegramente la Resolución No. 002435 de junio 28 de 2016.10 6. El día 15 de noviembre de 2017, la apoderada del señor Camilo Juan Areiza Taylor solicitó al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina copia de la Resolución No. 002378 del 24 de junio de 2016, por medio del cual se otorgó una licencia de construcción al señor Nayib Fakih, la cual fue entregada mediante oficio radicado 3722 el 01 de diciembre de 2017.11 7.
El 29 de agosto de 2019, siendo las 03:19 pm de la tarde se llevó a cabo inspección judicial en el predio con número de matrícula 450-5369, ubicado en el Barrio Simpson Well. En esta diligencia se dejaron las siguientes constancias:12 “(…) El Secretario de Planeación, manifestó: La administración decidió negar la solicitud de licencia de construcción de una edificación de tres (3) pisos, para ser construida en un lote de terreno ubicado en el sector de Simpson Well, de propiedad del señor Camilo Juan Areiza Taylor, cuyas medidas y linderos encuentran descritos en la Escritura Pública No. 084 del 04 de febrero de 2015, expedida por la Notaria Única del Circulo de San Andrés y número de matrícula inmobiliaria 450-5369.
Se decidió negar la licencia de construcción, porque, la construcción rebasaba la altura máxima permitida para el sector; dicho sector cuenta con una normatividad específica contenida en la Resolución 006955 del 26 de diciembre de 2011, que está en concordancia con lo establecido en la UPI -R7 que está contenida en el Plan de Ordenamiento Territorial del Decreto expedido en el 2007, en ese sentido, tenemos que para el sector tenemos unos aislamientos establecidos, un área mínima de lote de 150mtrs2, con unos frentes mínimos de 8mtrs y una altura máxima de 2 pisos, esta normatividad específica se encuentra contenida en el acto administrativo mediante el cual se legaliza el barrio Simpson Well en el año 2011, descrito en la UPI -R7 en donde está ubicado el predio.
Tenemos unos usos principales y secundarios, el uso principal es de ganadería, agricultura y equipamientos institucional hospital y la UPI se denomina Sub Urbana de Grandes Equipamientos y el uso secundario es para el de vivienda rural aislada sobre corredor sub urbano, institucional, comercio y comercio y vivienda. Tenemos que para los usos principales, tenemos una altura máxima de dos (2) pisos y para equipamientos y usos secundarios tenemos una altura máxima de tres (3) pisos contenidos en la UPI – R7, ejemplo vivienda rural aislada, de acuerdo a unas áreas mínimas de lotes que serían de 3.000mts2, en este caso, observa la administración que el lote tiene menos de 300mtr2 como área mínima establecida del lote en la UPI R7.
En ese sentido, a pesar que la ley contempla para los predios que tienen una tradición inmobiliaria desde antes de la entrada en vigencia de la norma, en este caso, el predio cuenta con esa tradición inmobiliaria, pero el área como tal no permitiría una altura de 3mtrs, porque los índices de ocupación máximos y los índices de construcción máximos establecidos en la UPI R7, no permitirían elevar la 10 Fls. 53-56 cdno. ppal. 11 Fls. 58-61 cdno. ppal. 12 Fl. 132ª cdno. ppal.
Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho construcción hasta 3 pisos de altura, en ese sentido, el 28 de junio de 2016, se expidió el acto administrativo negando la solicitud, porque la normatividad específica para el sector se aplicaría a dos (2) pisos y la solicitud de construcción fue de tres (3) pisos, habría que dejar en ese tratamiento normativo de proporcionalidad los respectivos aislamientos, aislamiento frontal, aislamiento lateral y aislamiento posteriores, de tal manera que el área que quedaría disponible del predio para hacer una construcción y teniendo en cuenta que el punto máximo 80% o 90% en el mejor de los casos, no permitiría elevar una construcción de tres (3) pisos.
Pregunta el Juez ¿si es posible aplicar el principio de neutralidad contenido en la Ley 388 de 1997? El principio de neutralidad lo aplica el manejo normativo dentro de la legalidad, entonces uno aplicarlo en un evento que está en contra de los establecido en la norma urbanística no sería la mejor decisión a tomar, en ese sentido, no se podría aplicar el principio de neutralidad, porque este se aplica de acuerdo al mismo tratamiento normativo del sector o común al sector y no dentro de la ilegalidad.
(…) Tal como pude observar en la salida para observar las condiciones de las demás viviendas que se encuentran en el sector que se subieron hasta 3 pisos, se puede observas que las misas se encuentran en predios de mayor tamaño. (…)” 8. Mediante informe radicado 7315 de fecha 01 de octubre de 2019, el Secretario de Planeación Departamental, explicó porque razón no se le dio aplicación al principio de neutralidad a la solicitud de licencia de construcción con radicado de entrada 6372 del 09 de marzo de 2016, solicitado por el demandante y si se aplicó a la licencia otorgada al señor Nayib Fakih Said.13 Expuestos los hechos probados, es menester para la Sala determinar si la Resolución 002435 del 28 de junio de 2016, por medio del cual se negó la licencia de construcción solicitada por el señor Camilo Juan Areiza Taylor y la Resolución 002738 del 10 de julio de 2017, por medio del cual se resuelve recurso de apelación confirmando la anterior decisión, se ajustan a la legalidad o si por el contrario como lo afirma el actor violan las leyes urbanísticas.
Pues bien, sobre las licencias, la Ley 388 de 199714, consagra lo siguiente en su artículo 99: 13 Fls. 156158 cdno. ppal. 14 “Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones” Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho “ARTICULO 99. LICENCIAS. Se introducen las siguientes modificaciones y adiciones a las normas contenidas en la Ley 9ª de 1989 y en el Decreto-ley 2150 de 1995 en materia de licencias urbanísticas: 1. <Numeral modificado por el artículo 35 de la Ley 1796 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, y de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere de manera previa a su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente.
Igualmente se requerirá licencia para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amueblamiento o para la intervención del mismo salvo que la ocupación u obra se ejecute en cumplimiento de las funciones de las entidades públicas competentes. La licencia urbanística es el acto administrativo de carácter particular y concreto, expedido por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente, por medio del cual se autoriza específicamente a adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y realizar el loteo o subdivisión de predios.
(…) 2. Dichas licencias se otorgarán con sujeción al Plan de Ordenamiento Territorial, planes parciales y a las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 y en su reglamento, no se requerirá licencia o plan de manejo ambiental, cuando el plan haya sido expedido de conformidad con lo dispuesto en esta ley.” Por su parte, el Decreto 363 de 2007, complementa y ajusta la Unidades de Planificación Insular contenidas en el Decreto 325 de 2003.
Sobre las legalizaciones, el Capítulo IX, en el artículo 59, dispone: “Artículo 59º. Legalizaciones y Reconocimientos. Las construcciones y loteos existentes antes de la vigencia del Decreto 325 de 2003, se ajustarán para su legalización y reconocimiento a las disposiciones de la Ley 388 de 1.997, al Decreto 325 de 2003, al Decreto 564 de 2006 o aquellas que lo modifiquen o sustituyan, y al presente Decreto”.
En tanto a las Unidades de Planificación Insular Urbana y Rural, el citado decreto en su artículo 71 lo clasificó de la siguiente manera: “ZONA URBANA UNIDADES DE PLANIFICACION INSULAR URBANA (UPI-U). Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Residencial de Consolidación Sarie Bay UPI-U1 Protección Ambiental Little Cliff UPI-U2 Residencial de Desarrollo Red Ground y Rock Ground UPI-U3 Residencial de Mejoramiento Integral Natania UPI-U4 Espacio Público de Desarrollo Jardín de borde Urbano el Cliff UPI-U5 Residencial de Recualificación y Conservación Cotton Tree UPI-U6 Residencial de Consolidación Los almendros UPI-U7 Residencial de Consolidación Barrio Obrero- el Bight UPI-U8 Equipamientos de consolidación Centralidad Educativa UPI-U9 Equipamientos de consolidación Nixon Point UPI-U10 Equipamientos de consolidación Multifuncional Portuaria UPI-U11 Equipamientos de consolidación Swamp Ground Deportiva UPI-U12 Equipamientos de consolidación Black Dog UPI-U13 Renovación de grandes Equipamientos Rock Hole UPI-U14 Residencial de Renovación Swamp ground residencial UPI-U15 Recualificación Comercial Hell Gate UPI-U16 Renovación Hotel era Comercial Spratt Bight UPI-U17 Consolidación Urbanística de Punta Hansa UPI-U18 Consolidación de Equipamiento Aeropuerto UPI-U19.
(…) Respecto a la UPI R-7, fue especificada en el título II del Decreto 363 de 2007, como: “UNIDADES DE PLANIFICACION INSULAR RURALES (UPI-R). Asociadas a la Protección de medio Ambiente North Cliff UPI-R1 Residencial de Renovación Jardín de borde urbano Jones Road UPI-R2 Residencial Especial, Jardín de borde - transición urbano - rural UPI-R3 Reserva Forestal UPI-R4 Reserva de Biosfera Parque regional Bahía Hooker UPI-R5 Reserva mundial de biosfera cuenca del Cove corredor UPI-R6 UPI-R6 Suburbano Cove y la Loma Sub Urbana de grandes equipamientos UPI-R7” Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Respecto del barrio Simpson Well, se encuentra ubicado en la Unidad de Planificación Insular UPI-R7, denominada zona Sub – Urbana de Grandes Equipamientos, el cual se describe así: Uso principal: Ganadería, agricultura, Equipamientos, institucional (hospital) Usos secundarios: Vivienda rural aislada (corredor suburbano), institucional, comercio, comercio vivienda.
Usos prohibidos: todos los no especificados en los usos principales y secundarios. Áreas de Cesión: Andenes: 2.0 Metros Área mínima de lote: 300 M² (sobre corredor) Frente mínimo de lote: 15.00 m Índice de ocupación máximo: 0.40 del área del lote Índice de construcción máximo: 0.80 Aislamientos: frente: 2.00m Lateral: 2.50 a cada lado Posterior: 2 m Voladizos: 1.50 m sobre el retiro frontal.
Altura máxima: 2 pisos EQUIPAMIENTOS y Usos secundarios: Área mínima de lote: 3.000 M² Frente mínimo de lote: 50.00 m Índice de ocupación máximo: 0.30 Índice de construcción máximo: 0.90 Aislamientos: frente: 10.00 m Lateral: 4.00 m a cada lado Posterior: 6.00 m Voladizos: 1.50 m sobre el retiro frontal. Altura máxima: 3 pisos Asimismo, mediante Resolución 006955 del 26 de diciembre de 2011, se legalizó el barrio Simpson Well, en la que se establece en su artículo 5º las normas específicas para el sector, así:15 USO PRINCIPAL Vivienda USO SECUNDARIO Vivienda y Comercio USOS PROHIBIDOS Todos los no especificados en la presente ficha normativa AREA MINIMA DE LOTE 150M2 FRENTE MINIMO DE LOTE 8.00M INDICE DE OCUPACIÓN MAXIMO 0.700 del Área del lote INDICE DE CONSTRUCCIÓN MAXIMO 1.40 AISLAMIENTOS FRENTE 1.00 15 Tomado del Acta de Observaciones de Construcción. Radicado de Ent. 6372 del 09-03-2016.
Fl. 32 Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho LATERAL Adosado POSTERIOR 1.00mts ALTURA MAXIMA 2PISOS VOLADIZOS 1MTS SOBRE EL AISLAMIENTO FRONTAL ANDENES MINIMO 1.00MTS De acuerdo con la normatividad previamente expuesta se tiene que, para la obtención de licencia de construcción, debe hacerse con sujeción al Plan de Ordenamiento Territorial.
Así las cosas, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 388 de 1.997, el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina emitió los Decretos 325 de 2003, 106 de 2004 y el Decreto 363 de 2007 por los cuales se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial, en el que se reglamenta y adopta las Unidades de Planificación Insular16, respectivamente.
Estas Unidades de Planificación Insular fueron discriminadas de acuerdo a diferentes zonas, correspondiéndole al sector de Simpson Well, entre otros, la UPI -R7, denominada Zona Sub Urbana de Grandes Equipamientos, cuya área mínima de lote es de 300m2 y altura máxima de 2 pisos. En la misma caracterización se estableció que para equipamientos y usos secundarios como (vivienda rural aislada, institucional, comercio y vivienda), se estableció un área mínima de 3.000m2 y una altura máxima de 3 pisos.
Posteriormente, mediante la Resolución 006955 del 26 de diciembre de 2011, por medio de la cual se legalizó el barrio Simpson Well, se establecieron las normas específicas para el sector, donde el uso principal es la vivienda, determinando como área mínima de lote el de 150m2 y altura máxima 2 de pisos. De acuerdo con las pruebas aportadas, se observa que el señor Camilo Juan Areiza Taylor, solicitó licencia de construcción para llevar a cabo proyecto arquitectónico de tres (3) niveles en el inmueble ubicado en el barrio Simpson Well, en la Carrera 4B No. 26-24, distinguido con la escritura pública 0084 de 04 de febrero de 2015, registro catastral No. 00-00-00-001-0085-0-00-00-0000 y matrícula inmobiliaria No. 16 “Decreto 325/2003.
Artículo 348. Unidades de Planificación Insular. Definición. Son aquellas que hacen factible la aplicación del Plan de Ordenamiento Territorial formulado desde la escala general (representado en el Modelo de Ordenamiento Territorial) en la escala local; aplicación del Modelo de Ordenamiento Territorial en el área rural. Es una táctica operacional para mantener la relación o referente al proyecto general desde la intervención puntual.
Es necesario su formulación y definición desde la adopción del Plan de Ordenamiento.” Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 450-5369. La solicitud fue negada por la Secretaría de Planeación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por cuanto no cumplía con los requisitos exigidos en la Resolución No. 006955 de diciembre de 2011, en tanto que excedió dos (2) pisos como altura máxima para la construcción de vivienda.
El demandante argumenta que no le es aplicable la Resolución 006955 de diciembre de 2011, por cuanto la tradición del inmueble donde se pretende construir data desde 1983, es decir, más de 20 años antes de la citada resolución por lo que, en su lugar, considera debió ser aplicado el parágrafo 5º del artículo sexto (6º) del Decreto 1469 de 201017, no obstante, es del caso precisar que dicha disposición, no se encuentra en contravía de la norma aplicada para negar la licencia. Primero, porque no se desconoció que la escritura pública estuviera inscrita con anterioridad a la Ley 810 de 2003 y tampoco que el área de construcción fuera mínima.
Segundo, las observaciones de la Secretaría de Planeación apuntaban a la altura máxima de la vivienda a construir, la cual se limitaba a 2 pisos, observación que omitió modificar el actor y que de ninguna manera puede ser imputable a la entidad demandada como aplicación indebida de la norma. Es así que encuentra la Sala que la norma sobre la cual se fundamentó la Secretaría de Planeación del Departamento Archipiélago de San Andres, Providencia y Santa Catalina, para negar la licencia de construcción solicitada por el señor Camilo Juan Areiza Taylor se encuentra ajustada a derecho, por cuanto, la Resolución 006955 del 26 de diciembre de 2011, mediante la cual se legalizó el Barrio Simpson Well, se encontraba vigente para el momento que el actor solicitó la licencia de construcción, es decir, 09 de agosto de 2016, siendo aplicable para el caso concreto, de conformidad con los actos proferidos por el ente territorial, donde siempre hicieron alusión a la normatividad. 17 "Parágrafo 5°.
Las subdivisiones de predios hechas por escritura pública debidamente inscrita en la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos con anterioridad a la expedición de la Ley 810 de 2003, no requerirán de licencia de subdivisión, en cualquiera de sus modalidades, para adelantar ningún trámite. Los predios cuya subdivisión se haya efectuado antes de la entrada en vigencia de la menciona ley, y que cuenten con frente y/o área inferior a la mínima establecida por la reglamentación urbanística, podrán obtener licencia de construcción, siempre y cuando sean desarrollables aplicando las normas urbanísticas y de edificación vigentes." Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho De otra parte, a la Sala le corresponde analizar si se vulneró como lo señala el actor el principio de neutralidad contemplado en el numeral 2 del artículo 100 de la Ley 388 de 1997, toda vez que, afirma en la zona donde se solicitó licencia de construcción, existe edificación de tres (3) plantas y de otro lado, al señor Nayib Fakih le otorgaron licencia de construcción, pese a que se encontraba en las mismas condiciones que el demandante, vulnerando de esta manera el derecho a la igualdad.
Sobre el principio de neutralidad, ha de recordarse que el numeral 2 del artículo 100 de la Ley 388 de 1997, establece en que consiste, así: “ARTICULO 100. PRINCIPIOS DEL REGIMEN NORMATIVO. La adopción de las normas urbanísticas generales y complementarias que sustentarán la expedición de las licencias de que trata el artículo anterior, se deberá fundamentar en los principios de concordancia, neutralidad, simplicidad y transparencia que se señalan a continuación: (…) 2.
Por neutralidad se entiende que cada propietario tendrá el derecho a tener el mismo tratamiento normativo que cualquier otro, si las características urbanísticas de una misma zona o área de la ciudad o municipio son iguales.” (Negrilla de la Sala) Teniendo en cuenta lo dispuesto en la norma, entiende la Sala que el señor Camilo Juan Areiza tiene derecho al mismo tratamiento normativo que cualquier otro, si las características urbanísticas de una misma zona o área de la ciudad son iguales, no obstante, ninguno de los supuestos que indica en la demanda y reitera en el recurso de apelación le es aplicable como se pasa a explicar.
En primer lugar, frente al argumento de la edificación de tres (3) plantas que se encuentra en el mismo sector donde se pretendía llevar a cabo la construcción de obra, efectivamente se pudo evidenciar a través de la inspección judicial realizada en el lugar que existía una vivienda de tales calidades. Sin embargo, para ser aplicado el principio de neutralidad, el demandante debió acreditar que la edificación de tres pisos que estaba en el mismo sector, se encontraba legalmente construida, Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho de conformidad con el artículo 16718 del Código General del Proceso y no al juez mediante la inmediación de la prueba como lo aseveró en su escrito de apelación, situación que no ocurrió. Además, no es posible aplicar análogamente situaciones que bajo la normatividad urbanística no tiene asidero jurídico, pues, no existe prueba alguna que permita concluir que la edificación construida fuera legal.
En segundo lugar, respecto de la licencia otorgada al señor Nayib Fakih Said como supuesto para ser aplicado el principio de neutralidad, tampoco tiene vocación de prosperar. Los sectores respecto de los cuales se solicitaron licencia para construir son diferentes, siendo necesario aplicar normatividad distinta. Como se estudió precedentemente el barrio Simpson Well se encuentra ubicado en la Unidad de Planificación Rural – UPI R7 regido bajo la Resolución No. 006955 de 2011, mediante el cual fue legalizado el sector, por su parte, el barrio Sarie Bay, se encuentra dentro de la Unidad de Planificación Insular Urbana – UPI U1, por lo tanto, no es procedente realizar una comparación sobre supuestos diferentes.
Así las cosas, considera la Sala que el demandante no desvirtuó la legalidad de los actos administrativos demandados, toda vez que estos fueron proferidos conforme las normas urbanísticas aplicables al sector donde se encuentra el predio del cual se solicitó licencia de construcción. Así pues, no se presentó vulneración alguna por parte de la administración departamental.
En tal sentido, la Resolución No. 002435 de 28 de junio de 2016, mediante la cual se negó la solicitud de licencia de construcción y la Resolución No. 002738 del 10 de junio de 2017 confirmatoria de la anterior decisión, se encuentran incólumes. En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia No. 017-20 de fecha 11 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Finalmente, observa esta Corporación que a través de correo electrónico19 se allegó memorial – poder, mediante el cual el doctor Alexis Javier Arrieta Pacheco en calidad de Jefe Oficina Asesora Jurídica del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina confiere poder especial al doctor Hader 18 Artículo 167. Carga de la prueba.
Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 19 Expediente digital. Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Méndez Hernández, identificado con cédula de ciudadanía No. 18.011.816 de San Andrés, islas y T.P. No. 344.311 del C.S. de la J., con el fin de representar al ente territorial dentro del proceso de la referencia. En razón de lo cual se reconoce personería jurídica para los efectos que fue conferido el mencionado poder. - COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, el cual fue adicionado por el art. 47 de la Ley 2080 de fecha 25 de enero de 2021 que expresa lo siguiente: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Observa la Sala que, respecto a la condena en costas, la misma no será aplicada en el presente caso, dado que en la demanda se indicó en debida forma el concepto de violación y las normas violadas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V.- FALLA PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de primera instancia No. 017-20 de fecha 11 de marzo de 2020 proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: RECONOCESE personería jurídica al doctor Hader Méndez Hernández identificado con cédula de ciudadanía No. 18.011.816 de San Andrés, islas y T.P. No. 344.311 del C.S. de la J., como apoderado judicial de la parte demandada en los términos y para los efectos conferidos en el poder. Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS NOEMÍ CARREÑO CORPUS JOSÉ MARÍA MOW HERRERA JESÚS G. GUERRERO GONZÁLEZ (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No. 88-001-33-33- 001-2018-00030-01) Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Firmado Por: NOEMI CARREÑO CORPUS MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 003 SIN SECCIONES DE SAN ANDRÉS JESUS GUILLERMO GUERRERO GONZALEZ Expediente:88-001-33-33-001-2018-00030-01 Demandante: Camilo Juan Areiza Taylor Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 001 SIN SECCIONES DE SAN ANDRÉS JOSE MARIA MOW HERRERA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 002 SIN SECCIONES DE SAN ANDRÉS Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8d971299aba661f0b181833078958a601477320eae5c71bf87fe29e8629d3f04 Documento generado en 19/05/2021 11:46:55 AM