88-001-33-33-001-2018-00069-01 · Administrative Court of San Andres, Providencia y Santa Catalina

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Sentencia No. 0026 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante Ross Mary Riaño Chávez Demandado Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina - OCCRE Magistrado Ponente José María Mow Herrera I.- OBJETO DE LA DECISIÓN Surtido el trámite de Ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, y debidamente integrada la Sala, procede la Corporación a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha de 19 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este Circuito Judicial, dentro del proceso iniciado por Ross Mary Riaño Chávez, en contra del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina-OCCRE, mediante la cual se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARASE la existencia del acto ficto o presunto negativo surgido ante la falta de respuesta al recurso de apelación radicado 20665 del 06 de septiembre de 2017 contra la Resolución No. 003470 del 18 de agosto de 2017, acorde a Io expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLRASE la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 003470 del 18 de agosto de 2017, así como el acto presunto negativo resultado de la falta de respuesta a los recursos de reposición y apelación radicada 20665 del 06 de septiembre de 2017; a través de los cuales se negó a la señora Ross Mary Riaño Chávez el derecho a residir en forma permanente en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ORDENASE al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que a través de la Oficina de Control de Circulación y Residencia—OCCRE-, que dentro del término de treinta (30) días seguidos a la ejecutoria de la presente sentencia, reconozca tarjeta de residencia permanente a la señora Ross Mary Riaño Chávez, en los términos del literal a) del artículo 3° del Decreto 2762 de 1991.

QUINTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda SEXTO: INSTAR a la Oficina de Control de Circulación y Residencia —OCCRE- del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a que en las actuaciones que por residencia allí se desarrollan, se cumpla de manera estricta el procedimiento administrativo general, conforme se indica en la parte resolutiva de esta providencia.” II.

ANTECEDENTES La señora Ross Mary Riaño Chávez, por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERO. - Declarase nula la resolución 003470 del 18 de agosto de 2017, expedida por la Oficina de Control y circulación y Residente (OCCRE), y notificada de la misma el 24 de agosto de 2017, representada, entre otros por el Doctor, RONALD HOUSNI JALLER, y el Doctor JOSEPH BARRERA KELLY, o por quien haga sus veces, para que, por los trámites de un proceso ordinario de única instancia, se profiera sentencia sobre las siguientes peticiones, supuestamente por violación a la norma de la OCCRE.

SEGUNDO. - Declarar el Silencio Administrativo Negativo, ficto o presunto, puesto que la Administración dejo correr más de 5 meses sin que se haya dado respuesta alguna del recurso de reposición y el subsidio de apelación, radicado el 6 de septiembre de 2017, y a la fecha de radicación de esta demanda la OCCRE ha hecho caso omiso a dicha solicitud.

Por Io tanto se configura el silencio administrativo negativo. (SIC)

TERCERO. - Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho, ordénese la expedición de la tarjeta de residente definitiva de la señora ROSS MARY RIANO CHAVEZ.

CUARTO. - En consecuencia, y como restablecimiento del derecho, ordénese a la Gobernación Departamental, representada entre otros por el Doctor, RONALD HOUSNI JALLER y el Doctor JOSEPH BARRERA KELLY, o por quien haga sus veces, que pague a la señora ROSS MARY RIANO CHAVEZ, una indemnización, por Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 esta decisión arbitraria y salida de todo precepto judicial, equivalente a 50 salario mínimo mensuales vigente.

QUINTO. - La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, y se ajustarán dichas con s tomando como base al índice de precios al consumidor, o al par mayor, conforme a lo dispuesto por el artículo 179 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO. - Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.” (cursivas fuera del texto) - HECHOS La demandante por intermedio de apoderado judicial, fundamenta su demanda en los hechos que a continuación se relatan: Manifiesta que, desde el 12 de agosto de 1998, el señor Jhony Escovitch Archbold, en calidad de cónyuge de la señora Ross Mary Riaño Chávez, radicó solicitud ante la Oficina de Control de Circulación y Residencia-OCCRE, para que se adelantara el trámite correspondiente, por reunir todos los requisitos para el reconocimiento del derecho a permanecer de forma temporal, dentro del Departamento Archipiélago.

Que en declaraciones realizadas ante la oficina de la OCCRE el 12 de agosto de 1998, ambos informaron sobre la convivencia real y material que existe desde el año 1994, tal como puede verificarse en folio 45 del expediente que reposa en dicha oficina. Que posteriormente, la autoridad local realizó varias visitas a las diferentes viviendas donde habitaron, primero en el barrio San Luis y luego, en el barrio los almendros-manzana No.9 calle 12.

Afirma que, a la fecha, han transcurrido 8 años sin recibir respuesta alguna, esto es, el doble del término que señala el numeral a) del artículo 3) del decreto 2762 de 1991. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Que, en dichas visitas realizadas por los inspectores de la OCCRE, pudieron constatar la convivencia real de la pareja, teniendo en cuenta, además, el testimonio de varios vecinos que dan fe de ello.

Refiere que finalmente, la OCCRE expidió la Resolución que hoy se demanda, luego de diecinueve años exactamente, sin fundamento alguno. Informa que la convivencia de los señores Jhony Escovitch Archbold y Ross Mary Riaño Chávez desde aproximadamente 20 años se encuentra debidamente demostrada y por ello, acreditan el requisito legal para el reconocimiento de la residencia permanente.

Sin embargo, el acto demandado contraría esta situación fáctica. La parte actora a través de su representante judicial, cita la sentencia T-943 de 2013, con ponencia del Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, como referencia de un caso resuelto por la Honorable Corte Constitucional, similar al que nos ocupa. Además, insiste en que el acto enjuiciado se encuentra falsamente motivado por cuanto señala que se debe probar la convivencia actual del otorgante y beneficiario, siendo esto contrario a la disposición legal aplicable.

Por otro lado, manifiesta la administrada que, es madre de dos jóvenes- Elliot Escovich Riaño y que Emmel Escovich Riaño-, quienes actualmente, adelantan estudios profesionales en la Universidad Nacional y San Buenaventura respectivamente y sus ingresos no son suficientes para los gastos que acarrea no solo los estudios de sus hijos sino también, el sostenimiento de su familia viéndose afectada por la decisión adoptada por la Oficina de Control de Circulación y Residencia-OCCRE.

Asimismo, indica que fue instaurada demanda de tutela en el año 2008 por los mismos hechos que aquí se plasman y pese a lo resuelto por la Juez constitucional, la OCCRE nueve (09) años después se pronunció sobre la solicitud de residencia, pasando por alto los términos legales establecidos. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Que con la decisión contenida en el acto administrativo que se debate en el presente medio de control, se vulneraron los derechos fundamentales de la demandante y su núcleo familiar y también, el principio de la confianza legitima, puesto que sus hijos son raizales al igual que su esposo y todos establecieron su domicilio en esta isla, donde ejercen la actividad económica para su sustento. - FUNDAMENTOS DE DERECHO Como fundamentos de derecho, el apoderado de la parte demandante señala el Decreto 2762 de 1991, Ley 1395 del 12 de Julio de 2010, ley 1437 de 2011, y demás norma concordante. - CONTESTACIÓN La entidad demandada a través de apoderada judicial contestó la demanda de la referencia, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, manifestando que el acto administrativo demandado, se encuentra ajustado a derecho, con base en lo que brevemente se explica a continuación. La representante de la entidad demandada, refiere que, el Director Administrativo de la Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE, se encuentra facultado por el Decreto 2762 de 1991, en concordancia con el Decreto 217-1 de 2001, para devolver a su lugar de origen a los ciudadanos que no cumplan con los requisitos establecidos en los mencionados decretos.

Señala que, en el presente caso, no se concedió la renovación de la tarjeta temporal de residencia por convivencia solicitada por la señora Ross Mary Riaño Chávez, teniendo en cuenta que no se encontró dentro de los archivos solicitud de renovación de la tarjeta de la OCCRE y tampoco, se pudo comprobar con los documentos aportados junto con la petición de tarjeta definitiva.

Que al no cumplir con los requisitos del Decreto 2762 de 1991, el cual tiene como objeto limitar y regular los derechos de circulación y residencia en el Departamento Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Archipiélago, en procura de los fines del artículo 310 de la Constitución Política, declarado exequible por la H. Corte Constitucional, mediante sentencia C-530 de 1993, se ordenó que la demandante debe salir del Departamento y solamente podrá ingresar en calidad de turista, so pena de declararse en situación irregular conforme a las normas prescritas.

Por Io anterior, considera que debe desestimarse las peticiones de la demanda, por cuanto la señora Riaño Chávez, no cumple con los requisitos establecidos en el mencionado Decreto para otorgarle la tarjeta de residencia y, en consecuencia, no puede permanecer en el territorio insular. Frente a los hechos, la apoderada de la entidad territorial, reconoce algunos como ciertos, parcialmente ciertos y otros como falsos.

Sin embargo, considera que las pretensiones no están llamadas a prosperar, toda vez que se puede evidenciar de las pruebas aportadas al proceso, que si bien, le fue entregada la primera tarjeta temporal como cónyuge de residente, que tenía como fecha de vencimiento el 26 de abril de 2006, no se encontró solicitud de renovación de la OCCRE.

Afirma que, del acervo probatorio claramente se vislumbra lo siguiente: “El día 16 de agosto de 2017, se realizó inspección ocular en la residencia de la señora Ross Mary Riaño Chávez, ubicada en la Loma Perry Hill No. 11-107, detrás de la distribuidora Marga y esta manifestó que: “el señor Jhony ya no se encontraba conviviendo con ella, pero que siguen legalmente casados y tienen dos hijos, uno de 18 y otro de 20 años de edad, y que ambos se encuentran en la ciudad de Medellín estudiando en /a Universidad.” (cursivas fuera del texto) Mediante Resolución No. 1010 del 18 de marzo de 2005, el director de la OCCRE de la época, resolvió conceder a la señora Ross Mary Riaño Escovith, el derecho a residir en la isla por el término de un año y, en consecuencia, se expidiera la primera tarjeta temporal de conformidad a la parte motiva de dicho acto administrativo.

Esta decisión fue notificada el 29 de marzo de 2005. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Que una vez revisado los documentos que reposan en el expediente contentivo del trámite administrativo ante la OCCRE, los cuales fueron aportados al presente medio de control y el testimonio de la misma demandante, quien relata que no se encuentra conviviendo con su compañero, se procedió a negar la solicitud de convivencia presentada por el señor Jhony Escovich Archbold a favor de la señora Ross Mary Riaño Chávez.

Teniendo en cuenta lo anterior, la apoderada judicial del Departamento Archipiélago, alega que no fue vulnerado derecho fundamental alguno, máxime, cuando todas las decisiones adoptadas por la oficina de control poblacional, fueron debidamente notificadas a la actora, garantizando su derecho al debido proceso y de defensa. - SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia proferida el 19 de diciembre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes premisas: El problema jurídico se ciñó en establecer si procede la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 003470 del 18 de agosto de 2017, por la cual la Oficina de Control de Circulación y Residencia— OCCRE, negó a la demandante Ross Mery Riaño Chávez, la tarjeta temporal de residencia. De igual manera, establecer la existencia del acto ficto presunto negativo ante la falta de respuesta a los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la señalada Resolución y si procede su nulidad.

La tesis del Juzgado fue declarar la nulidad de los actos enjuiciados al haberse demostrado que fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, con desconocimiento del debido proceso, del derecho de audiencia y defensa, y además con falsa motivación. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Al descender al caso concreto, el a-quo señaló que, del contenido del acto demandado, prima facie, se observa que la decisión adoptada por la OCCRE, sería el resultado de la no demostración de los requisitos exigidos para el reconocimiento del derecho de residencia a favor de la señora Ross Mary Riaño Chávez, comoquiera que la oficina concluyó que, en la actualidad, no convive con el señor Johny Escovitch Archbold.

El juzgador en la sentencia que se apela, indica que del expediente administrativo aportado no se observa que, la Oficina de la OCCRE haya emitido acto que decidiera sobre la solicitud de pruebas (de parte u oficiosas), no se permitió conocerlas ni controvertirlas, y luego se expidió el acto sin la debida valoración probatoria (art.176 CGP).

Asimismo, señala que se vulneró el artículo 170 de la Ley 1564 de 2012, el cual prevé el decreto y práctica de pruebas de oficio. En relación con la falsa motivación que invoca la parte actora, para que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 003470 del 18 de agosto de 2017 y el acto administrativo ficto o presunto, argumenta el juez en primera instancia, que dichos actos demandados a través del presente medio de control, fueron expedidos sin respetar el procedimiento administrativo general que también, le es aplicable a todas las actuaciones y trámites que se adelantan ante la Oficina de Control de Circulación y Residencia-OCCRE.

En este orden de ideas, el a-quo arribó a la conclusión, que en el caso bajo estudio, si se cumplió con las exigencias normativas para adquirir la residencia temporal y la permanente, pues, al momento de la solicitud se demostró la existencia de la convivencia bajo un mismo techo; cosa distinta es que haya transcurrido casi once años antes de que la Oficina de control poblacional, resolviera la petición de renovación de tarjeta de residencia, tiempo durante el cual, las condiciones familiares habían mutado, sin que por ello se perdiera el derecho ya adquirido.

Como fundamento de lo expuesto, refiere que la Corte Constitucional en casos similares, ha dicho que el derecho a residir en el Departamento Archipiélago no depende de un vínculo marital que se mantiene suspendido en el tiempo, pero sí Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 que el otorgante del derecho y su beneficiaria cumplan con los requisitos legales exigidos y en el presente asunto, se evidencia claramente que la demandante y su compañero al momento de iniciar el trámite de residencia si compartían techo y lecho aunque luego sobreviniera una ruptura sentimental que no puede ser óbice para justificar la omisión por parte de la entidad demandada.

Además, resalta la unidad familiar como derecho que predomina en este tipo de situaciones. - RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada a través de apoderada judicial, en la oportunidad legal expuso su inconformidad con la sentencia proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, expresando que no comparte la decisión y solicita que ésta sea revocada.

Sostiene que, de las pruebas se desprende que el día 16 de agosto de 2017, se realizó una inspección ocular en la residencia de la señora Ross Mary Riaño Chávez, ubicada en la Loma Perry Hill No. 11-107, detrás de la distribuidora Marga y esta refirió:” el señor Jhon ya no se encuentra conviviendo conmigo, pero seguimos legalmente casados y tenemos dos hijos, uno de 18 y otro de 20 años de edad, quienes se encuentran en Ia ciudad de Medellín estudiando en la Universidad”.

(cursivas fuera del texto) Apela con énfasis en que, a la actora, le fue entregada la primera tarjeta temporal en calidad de cónyuge de residente, la cual tenía como fecha de vencimiento 26 de abril de 2006, no se encontró solicitud de renovación en la Oficina de Control de Circulación y Residencia-OCCRE. Reitera lo dicho en la contestación de la demanda e insiste en que el juez de primera instancia dentro del presente caso, accedió a las pretensiones de la señora Ross Mary Riaño, sin reunir los requisitos, contrariando el cumplimiento del Decreto 2761 Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 de 1991, máxime cuando ordena la entrega de la tarjeta definitiva de forma inmediata.

Finalmente, reprocha la condena en costas y agencias en derecho, sin exponer claramente las razones por las cuales no considera tal decisión, ajustada a derecho. - ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto de 26 de enero de dos mil veintiuno (2021), se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se ordenó notificar personalmente a la representante del Ministerio Público, delegada ante esta Corporación, de conformidad con el numeral 3° del Art. 198 de la Ley 1437 de 2011.

Teniendo en cuenta que en el presente asunto no fue necesario el decreto de pruebas en segunda instancia, se prescindió del traslado para alegar de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el numeral 5° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. Según Informe Secretarial de fecha 26 de febrero de 2021, el auto No. 013 de fecha 26 de enero de 2021, por medio del cual se admitió el recurso de apelación fue notificado a las partes por Estado Electrónico No. 009 publicado el 29 de enero de 2021 y se procedió a enviar mensaje a los correos electrónicos de las mismas, conforme lo dispuesto en el artículo 201 del C.P.A.C.A. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en la referida providencia, por Secretaría se procedió a notificar personalmente a la señora Agente del Ministerio Público por medio de mensaje de dato enviado el 29 de enero de 2021, a su correo electrónico para notificaciones judiciales adjuntándole copia del referido auto.

El mensaje de datos fue recibido a satisfacción en la misma fecha del envío, según el acuse de recibido generado por el servidor de correo del destinatario. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 III.- CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, contra la sentencia de fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. - Jurisdicción y competencia La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

(Art. 104 C.P.A.C.A.). En el presente caso, se demanda un acto administrativo expedido por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina-Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE, lo que hace que esta jurisdicción sea la apta para administrar justicia en este proceso. En cuanto a la competencia, esta Corporación también lo es para resolver el presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por razón del territorio, toda vez que el acto que se demanda fue expedido por la Oficina de Control de Circulación y Residencia-OCCRE, en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

(Art. 156° del C.P.A.C.A.) Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 - Facultades del superior en segunda instancia De manera previa, se advierte que en la demanda no se invocaron claramente las normas que se estiman violadas, sin embargo, el Juzgado de instancia le dio trámite hasta la sentencia correspondiente, todo lo cual haría que en esta instancia se negaran las pretensiones de la demanda conforme reiterada jurisprudencia1 del Consejo de Estado y de la misma Corte Constitucional, sino fuera porque en aplicación del principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo procesal y en el entendido que en tratándose de la normatividad especial consagrada para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en materia de control de circulación y residencia, contenido en el Decreto 2762 de 1991, debe considerarse inequívocamente que el acto administrativo enjuiciado debe confrontarse frente a aquél y las que la complementen o adicionan específicamente.

De otro lado, el Consejo de Estado ha reiterado, sobre el recurso de apelación y su sustentación, señalando que, al momento de ser resuelto, el superior no debe repetir el análisis realizado en instancia anterior, por cuanto no es la finalidad del recurso sino, pronunciarse sobre los aspectos desfavorables de la parte inconforme, para lo cual se hace necesario que el apelante sustente muy bien, los motivos por los cuales no se encuentra de acuerdo con la decisión del a-quo.2 1 Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil siete (2007). Radicación número: 15001-23-31-000-1998-00935-01(8720-05) 2 El recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo.

Al respecto, esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 2007 expresó: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.”.

Ahora bien, los motivos de inconformidad planteados mediante el recurso de apelación deben guardar correspondencia con el fallo recurrido, esto es, con las Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 En este caso, aun cuando es confusa y repetitivo en lo que dijo en la contestación de la demanda, la exposición de los motivos de inconformidad por parte de la apelante única en el escrito del recurso de ley que nos ocupa, esta colegiatura, analizará lo que puede inferirse de dicho memorial.

Esto es, lo alegado de haber sido expedido el acto administrativo contenido en la Resolución No. 003470 del 18 de agosto de 2017, con fundamento en las normas legales y constitucionales que rigen la materia y respetando el debido proceso. - Caducidad La caducidad de la acción es un presupuesto procesal y/o instrumento a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados en desarrollo del principio de la seguridad jurídica, bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal para la reclamación judicial de los derechos.

Según lo ha reiterado esta Corporación, la caducidad busca entre otras cosas que los actos administrativos de carácter particular adquieran firmeza y no queden indefinidamente sujetos a la incertidumbre de un proceso judicial destinado a cuestionar su legalidad. De conformidad con el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la oportunidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, caduca al cabo de los cuatro meses siguientes al día en que se publique, notifique, comunique o ejecute el acto administrativo definitivo, según el caso. consideraciones expuestas por el juez de primera instancia que determinaron una decisión total o parcialmente adversa a los intereses de quien apela.

La sentencia proferida por el juez de lo contencioso administrativo, a su turno, debe ser motivada y resolver todos los puntos objeto de controversia formulados por las partes demandante y demandada dentro de la oportunidad procesal respectiva. En este sentido, a la luz de lo establecido en el artículo 170 del C.C.A., debe concluirse que la sentencia proferida por el juez de lo contencioso administrativo no puede ser infra, extra o ultra petita, sino, en virtud de la naturaleza predominantemente rogada de la jurisdicción, sujetarse a todos y cada uno de los aspectos sometidos a su decisión. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil diez (2010) Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Sin embargo, el literal d) del numeral 2 del Art. 164 del C.P.A.C.A., establece que la acción sobre los actos presuntos se puede ejercer en cualquier tiempo, lo que significa que en los casos en los que se configura un acto ficto o presunto producto de un silencio de la Administración, no existe término perentorio alguno que dé cabida al fenómeno de la caducidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal constata en este caso, que la demanda fue presentada el 14 de junio de 2018 y la notificación personal del acto inicial demandado se hizo el 18 de agosto de 2017. Decisión contra la cual, se interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, en fecha 06 de septiembre de 2017, sin que haya sido resuelto, motivo por el cual también se demanda dicho acto ficto y en consecuencia, la presente demanda podía ser presentada en cualquier momento. - Legitimación en la causa Por activa: Tiene legitimación en la causa por activa, la señora Ross Mary Riaño Chávez, a quien el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina-OCCRE, mediante la Resolución que se demanda, le fue negada su tarjeta de residencia. Por pasiva: La legitimación en la causa por pasiva se encuentra en cabeza de la entidad territorial de orden departamental demandada, esto es, el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pues considera la actora lesionado su derecho por parte de la Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE. - PROBLEMA JURÍDICO Determinar la legalidad del acto administrativo, este es, la Resolución 003470 del 18 de agosto de 2017, mediante la cual se resolvió de fondo una solicitud de residencia presentada por el señor Jhony Escovitch Archbold, en calidad de Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 cónyuge de la señora Ross Mary Riaño Chávez, ante la Oficina de control de circulación y residencia (OCCRE) en el Departamento Archipiélago, así como los actos presuntos negativos. - TESIS El Tribunal modificará parcialmente la decisión del juez, en el sentido de conceder a la Oficina de Control de Circulación y Residencia-OCCRE, diez (10) días para que proceda con la expedición de la tarjeta de residencia en favor de la demandante y en todo lo demás, confirmará la sentencia apelada, pero, por las razones que a continuación se exponen.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL - Normas especiales para el control poblacional del Archipiélago-normas aplicables al trámite de residencia por convivencia Por mandato del artículo 310 de la Carta Política, lo relativo al derecho de circulación y residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regula por una Ley Especial.

A su vez, el artículo 42 transitorio de la Carta Política previó que "Mientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el Gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo".

En desarrollo de la facultad consagrada en la norma transitoria transcrita, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2762 de 13 de diciembre de 1991, "por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina", Decreto este que tiene la misma fuerza o entidad normativa que la Ley, como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C-530 de 1993, que lo declaró exequible y en uno de cuyos apartes señaló que "la limitación a los derechos de circulación y residencia en la Isla son razonables en la medida en que constitucionalmente es admisible, según la consagración Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 expresa en el inciso 2 del artículo 310 de la Carta Política y que dada la condición anterior, debe considerarse que las medidas establecidas en dicho decreto propenden por el control de la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina".3 Referente al derecho de fijar residencia en las islas, el Art. 2º del Decreto 2762 de 1991 consagra: “Tendrá derecho a fijar su residencia en el Departamento Archipiélago quien se encuentre en una de las siguientes situaciones: a) Haber nacido en territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, siempre que alguno de los padres tenga, para tal época, su domicilio en el Archipiélago; b) No habiendo nacido en territorio del Departamento, tener padres nativos del Archipiélago c) Tener domicilio en las islas, comprobado mediante prueba documental, por más de 3 años continuos e inmediatamente anteriores a la expedición de este Decreto; d) Haber contraído matrimonio válido, o vivir en unión singular, permanente y continua con persona residente en las islas siempre que hayan fijado por más de 3 años, con anterioridad a la expedición de este Decreto, el domicilio común en territorio del Departamento Archipiélago; e) Haber obtenido tal derecho en los términos previstos en el artículo siguiente.

PARÁGRAFO. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Las personas que, por motivos de educación, hayan debido ausentarse de las islas por un tiempo determinado, se les contará tal lapso a efectos de lograr el cumplimiento de los términos señalados en los literales c) y d), siempre que en el Departamento Archipiélago permanezcan como residentes su cónyuge o compañera permanente, sus padres o hijos”.

(Cursiva fuera del texto) De igual manera, el Art. 3° de la norma en comento señala: “Podrá adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Archipiélago quien: a) Con posterioridad a la fecha de expedición de este decreto, contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio común en el departamento, a lo menos por tres años continuos.

Al momento de solicitar la residencia se deberá acreditar la convivencia de la pareja. (……)” (cursivas fuera del texto) 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTEL Radicación número: 11001-03-24-000- 2002-00168-01(7955) Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 En consonancia con las anteriores disposiciones, el Art. 7° del Decreto establece lo siguiente: Podrán fijar temporalmente su residencia en el Archipiélago las personas que obtengan la tarjeta correspondiente, por una de las siguientes razones. a) La realización, dentro del departamento de actividades académicas, científicas, profesionales, de gestión pública o culturales, por un tiempo determinado; b) El desarrollo de actividades laborales por un tiempo determinado hasta de un año prorrogable por lapsos iguales, que en ningún caso sobrepasan los tres años, previo el cumplimiento de las disposiciones señaladas en este decreto; c) Encontrarse en la situación prevista por el literal a) del artículo 3º del presente Decreto.

El interesado en obtener la residencia temporal. Deberá demostrar que tiene vivienda adecuada y capacidad económica para su sostenimiento en el Archipiélago. A su vez, la Junta Directiva expidió el Acuerdo 001 de 2002 “Por medio del cual se establece el procedimiento para la autorización de cambio de domicilio, y la expedición de tarjetas de residencia permanente y temporal dentro del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.” y en su Art. 13° señala que: a) Art. 13° lo siguiente: “Artículo décimo tercero: adquisición de la residencia permanente.

Quienes se encuentren interesados en adquirir el derecho a residir permanentemente en el Archipiélago, de conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 3 inciso segundo del artículo 10 del Decreto 2762 de 1991, deberán acreditar su cumplimiento mediante prueba documental idónea, así: a. El matrimonio con persona residente, la unión permanente, el domicilio conyugal por más de tres años inmediatamente anteriores a la solicitud y la actual convivencia, conforme al literal d) del artículo anterior.” (cursivas fuera del texto) - Reseña de las sentencias proferidas por la corte constitucional en materia de control poblacional La Constitución, en su artículo 310, dispuso que el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regiría, “… además de las normas previstas en la Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 especiales que, en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el legislador.” De manera específica se dispuso en la misma norma que, “mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago.” En desarrollo de esa norma, y en virtud de lo dispuesto en el Artículo Transitorio 42 de la Constitución, el Presidente de la República expidió el Decreto 2762 de 1991 con el objeto de limitar y regular los derechos de circulación y residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

A ese efecto, el citado decreto establece las situaciones que dan derecho a fijar residencia en el Archipiélago, determina las condiciones que permiten obtener permiso temporal de residencia, y regula las consecuencias que de ello se derivan, particularmente en cuanto hace al tiempo de permanencia y a la posibilidad de desarrollar actividades laborales en el territorio insular.

De los artículos 310 y 42 transitorio del ordenamiento superior se desprende que son tres los objetivos que justifican las restricciones a la libertad de circulación y residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Tal como se señaló por la Corte en la Sentencia T-1117 de 2002, el primero de tales objetivos es controlar “… un problema de sobrepoblación, que además de afectar físicamente a la isla, perjudica a sus habitantes, pues la administración no cuenta con los suficientes recursos para atender las necesidades básicas de la población”.

En segundo lugar, señaló la Corte, se encuentra la protección al medio ambiente, dado que la sobrepoblación puede afectar considerablemente el frágil ecosistema de las Islas. Y finalmente, concluyó esta Corporación, “… la protección a la diversidad cultural, pues buena parte de los isleños son integrantes de comunidades nativas, un grupo humano con diferencias Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 culturales considerables respecto del resto de la población del país, y con una identidad cultural protegida por la Constitución”.

Para alcanzar esos objetivos, la ley, -de acuerdo con la Constitución-, limita los derechos de circulación y residencia en el archipiélago y establece las condiciones por virtud de las cuales tales derechos pueden adquirirse. Esas condiciones comportan, en ciertos casos, un verdadero derecho para las personas que las cumplan, mientras que, en otros, dan lugar a una expectativa en torno a la cual existe un margen de apreciación para las autoridades locales.

En el primer caso, el régimen especial contempla unas condiciones, cumplidas las cuales, las personas, de manera automática, adquieren el derecho de residencia. Tienen este alcance las condiciones previstas en el artículo 2º del Decreto 2762 de 1991 y en particular, las relativas al derecho de los nativos y de sus descendientes, con las condiciones de residencia allí establecidas, o las que, también con el requisito de residencia especificado en la norma, se refieren a quienes hayan contraído matrimonio válido, o hayan vivido en unión singular, permanente y continua con persona residente en las islas.

En la segunda de las hipótesis que se han identificado en el régimen del Decreto 2762 de 1991, el ordenamiento especial establece unas condiciones cuya satisfacción podría dar lugar a adquirir el derecho de residencia en cuanto que, o bien requieren ser complementadas por otras, o dejan un espacio a la discrecionalidad administrativa.

De la línea jurisprudencial4 analizada por esta Sala de decisión, se observa que algunos derechos fundamentales gozan de prelación y especial protección 4 - En la Sentencia C-530 de 1993, la Corte puso de presente que algunas de las anteriores disposiciones consagran facultades discrecionales para la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago, como por ejemplo la calificación de la “buena conducta” de las personas y aún la calificación de su “solvencia económica”, previstas en el literal b).

Precisó la Corte que tales conceptos clasifican dentro de los que la doctrina ha denominado como “cláusulas abiertas” o “conceptos jurídicos indeterminados”, y que las autoridades encargadas de hacer la calificación correspondiente deben obrar de manera razonable con el fin de evitar la arbitrariedad. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 constitucional.

Es el caso del debido proceso, derechos del menor, unidad familiar y la no discriminación y/o de igualdad. Es así entonces, que la Corte ha protegido estos derechos, de manera que cuando han entrado en tensión con el derecho de residencia, se han privilegiado aquellos. - Del Acto demandado El acto administrativo demandado, es la Resolución No. 003470 de fecha 18 de agosto de 2017, expedida por el Director Administrativo de la Oficina de Control de Circulación y Residencia-OCCRE, mediante el cual se dispuso negar por falta de presupuestos legales, el reconocimiento del derecho de residencia a la señora Ross Mary Riaño Chávez.

De manera expresa se señaló en la Sentencia C-530 de 1993, que declaró la exequibilidad del decreto mediante el cual se expidió el régimen especial de control de densidad poblacional en el archipiélago, la existencia de un margen de discrecionalidad para la Administración no puede tenerse como sinónimo de arbitrariedad y que a ese efecto debe tenerse en cuenta que el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo dispone que “en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” - En la Sentencia T-445 de 1994, la Corte puso de presente que dicha disposición es expresión del principio de razonabilidad, conforme al cual un juicio, un raciocinio o una idea son razonables cuando estén conformes con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto.

Y en la Sentencia C-031 de 1995, la Corte señaló que si bien, en “… la facultad discrecional el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de manera rígida (…), en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la decisión concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho.” Agregó la Corte que para el control de aquellos actos discrecionales de la administración en los que la autoridad “… se aparta de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines propios del Estado de derecho, se ha introducido el recurso contencioso administrativo por desviación de poder, (…) que de conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, constituye una de las causales de procedencia de la acción de nulidad de los actos administrativos.” A partir de estos primeros pronunciamientos, la jurisprudencia constitucional, en sede de tutela, ha venido reiterando sobre temas como la unidad familiar, derecho de los niños y adolescentes y derecho a la educación de quienes se encuentran domiciliados en el Departamento Archipiélago sin portar tarjeta de residencia. Asimismo, se ha pronunciado sobre la unión marital y los derechos de las parejas homosexuales que solicitan el reconocimiento de la residencia en el territorio insular y el derecho fundamental al trabajo. - - En la Sentencia T-371 de 2015, de manera reiterada la Corte, se pronunció respecto al debido proceso en los trámites adelantados por la OCCRE, resolviendo el asunto expuesto por una persona homosexual que había vivido en unión marital de hecho por más de 3 años con una residente permanente de la isla y que fue expulsada por no asistir a la diligencia de declaración sobre su situación jurídica, sin tener en cuenta que se encontraba en una incapacidad médica, hecho que había sido, debidamente, informado por su pareja.

Frente a la decisión, a su juicio, lesiva, la demandante presentó los recursos de reposición y apelación. Al transcurrir un tiempo considerable, sin ser resuelto el último recurso, se presentó la acción constitucional. Para la Corte, en primer lugar, la entidad accionada, no estudió de fondo lo referente a la incapacidad de la actora, en segundo término, no resolvió el recurso de apelación dentro de un plazo razonable y, finalmente, sin justificación válida, otorgó un trato distinto a la petente, pues, en su criterio, sí se cumplían los requisitos establecidos en el Decreto 2762 de 1991, incurriendo en una discriminación por estar presente una categoría sospechosa.

Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 El acto fue debidamente notificado en fecha 24 de agosto de 2017 y contra este, fueron interpuestos los recursos de reposición y en subsidio de apelación, mediante escrito presentado por el portavoz judicial de la actora, en fecha 06 de septiembre de 2017, actos fictos negativos que también fueron demandados.

A continuación, se inserta el texto de la norma demandada. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 - CASO CONCRETO Aterrizando al caso concreto, se tiene que, la demandante solicita, que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual, la Oficina de Control Poblacional, resolvió negar el derecho a permanecer en el Departamento Archipiélago y consecuencia de ello, la expedición de la tarjeta de residencia. Por su lado, la entidad asevera que la señora Ross Mary Riaño Chávez, no cumple con el requisito de la convivencia material y actual con residente y aun, cuando le fue otorgada la primera tarjeta temporal, al momento de su renovación, la Oficina de la OCCRE constató mediante declaración, que dicha convivencia a la fecha de expedición del acto que se cuestiona, ya no existía. De las pruebas Revisado el expediente observa esta Sala, que fueron allegadas al plenario las siguientes pruebas documentales: - Copia de la resolución 003470 del 17 de agosto de 2017, expedida por la Oficina de Control de Circulación y Residencia-OCCRE y notificada el 24 de agosto de 2017 (ver folio 15-17 del expediente digitalizado) - Copia del escrito de recurso de reposición y de apelación interpuesto por la administrada (fls. 18-25 ibidem) - Copia de la cédula y de la tarjeta occre vencida de la actora (fl.27, 28, 90, 91) - Copia de la tarjeta occre y cédula del otorgante.

(fl.29, 30) - Copia del registro de matrimonio de la pareja ( fls.31) - Copia del registro civil de nacimiento de los hijos en común. (fts. 32, 33) - Copia de declaración ante la Oficina de la OCCRE, de fecha 12 de agosto de 1998 (fI.34) - Recibo de pago de la primera tarjeta de residencia temporal por valor de cincuenta (50.000) mil pesos.

(fls.35 y 36) Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 - Copia de la solicitud de renovación de la tarjeta de residencia con fecha 28 de enero de 2005 (ver folio 38 del expediente digitalizado) - Copia de la peticion mediante el cual se solicita la renovacion de la tarjeta de fecha 15 de mayo de 2006 y copia de entrega de documentos en fecha 07 de junio de 2006 (fl. 39 ibidem) - Copia de la declaración jurada de la señora Ross Mary Riaño Chávez ante el Juzgado de Familia de fecha 24 de abril de 2008 (fls. 40-42) - Copia del fallo de tutela a favor de la demandante, proferida en fecha 06 de mayo de 2006 (fls. 43-48) - Copia de la sentencia dictada en segunda instancia, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, confirma la decisión adoptada por el Juzhado de Familia (fls. 50-61) - Copia de la declaración extraprocesal rendida bajo juramento ante la Notaría Única de este Circulo Judicial por el señor Jhony Escovith Archbold (fl. 62) - Copia del certificado de estudio de los hijos en común de las partes interesadas (fls. 63 y 64) Conforme al material probatorio antes relacionado y los actos administrativos demandados, observa esta Corporación, que del procedimiento que se adelantó ante la entidad demandada, se destacan los siguientes hechos que han sido debidamente probados dentro del presente medio de control y constituyen el fundamento de las pretensiones objeto de demanda.

I. Sea lo primero indicar que, la señora Ross Mary Riaño Chávez y el señor Johny Escovitch Archbold establecieron su domicilio en el Departamento Archipiélago, desde el año 1994 y contrajeron matrimonio el día 01 de abril de 2003, conformando una familia juntos. (fl. 31). II. A folios 65 y 144 a 150 del expediente, obra copia de afiliación al Sisbén, del núcleo familiar de la señora Ross Mary Riaño Chávez desde el año 1998 y posterior afiliación al sistema general de seguridad social en salud y riesgos laborales.

Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 III. El señor Jonny Escovith Archbold presentó solicitud ante la OCCRE, en el año 1998, para obtener el reconocimiento del derecho a residencia en el Departamento Archipiélago, a favor de su entonces cónyuge Ross Mary Riaño Chávez, al considerar que cumplía con lo dispuesto en el literal a) del artículo 3° del Decreto 2762 de 1991.

IV. Dentro del trámite del procedimiento interno, el día 25 de agosto de 1998, se practicó inspección administrativa al lugar de residencia de la pareja con el fin de establecer si existía convivencia, donde también se recepcionaron declaraciones de personas que dieron fe de la misma. (fts.92, 93) V. Por medio de Oficio No. OCCRE-2038 de 14 de diciembre de 1998, la entonces Directora de la Oficina de la OCCRE, informó a la señora Ross Mary Riaño Chávez que, para la expedición de su tarjeta temporal de residencia, se hacía necesario cancelar la suma de $50. 000.oo$.

Pago que debidamente se hizo el 02 de diciembre de 2003. (fIs.35, 36) VI. Para continuar con el trámite de residencia, el 28 de enero de 2005, el señor Johny Escovitch Archbold arrimó a la Oficina de la OCCRE: Certificación de Crédito y tenencia de cuenta bancaria, referencias personales de la Señora Rosaura Livingston, María Elena de Pomare Beatriz Escobar, fotocopia de los Carnet de servicio Médico y Registro Civil de los Hijos.

(fIs.37) VII. Posteriormente, la entidad demandada, expidió a favor de la señora Ross Mary Riaño, la tarjeta de residencia temporal con fecha de vencimiento 26 de abril de 2006. (fl.27) VIII. Mediante escrito radicado ante la Oficina de la OCCRE el 15 de mayo de 2006, el señor Johny Escovitch Archbold solicitó renovación de la tarjeta de residencia temporal que le fue otorgada a la señora Ross Mary Riaño. (fls.38) Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 IX.

En fecha 07 de junio de 2006, el señor Johny Escovitch Archbold, aportó algunos documentos faltantes, los cuales fueron anexados al expediente del trámite respectivo, el cual reposa en la Oficina de Control de Circulación y Residencia-OCCRE. (fIs.39) X. A folios 40 a 61 del expediente, se observa copia de sentencias de tutela de fecha 06 y 28 de mayo de 2008, proferidas por el Juzgado Promiscuo de Familia de San Andrés Isla y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina respectivamente, dentro del expediente 2008-0040-00, de Ross Mary Riaño Chávez y Johny Escovitch Archbold, contra la Oficina Occre, por las cuales se tuteló el derecho de residencia de la señora Ross Mary Riaño Chávez.

XI. No obstante lo anterior, a través de la Resolución No. 003470 del 18 de agosto de 2017, “Por medio del cual se resuelve una solicitud de Residencia Definitiva por Convivencia” (fl. 15-17) expedida por el Director Administrativo de turno, se resolvió negar a la señora Ross Mary Riaño Chávez el reconocimiento del derecho de residencia y en consecuencia, abandonar el Territorio Insular, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo, y que solamente podría ingresar nuevamente al Departamento en calidad de turistas por el término previsto en el artículo 17 del decreto 2762 de 1991, so pena de ser declarada en situación irregular; decisión sustentada en la falta de presupuestos Iegales para el reconocimiento de la residencia de la actora por convivencia. Decisión que fue sustentada en la supuesta falta de presupuestos Iegales, por considerar la OCCRE que “ no acreditó el cumplimiento para la renovación de la segunda tarjeta de residencia temporal por convivencia, ni la definitiva, toda vez que no existe convivencia continua conforme al literal d) del artículo 2°, tal y como Io manifestó en la visita que le fue realizada, indicando que ya no convive con el señor Jhony Escovitch Archbold, identificado con cédula de Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 ciudadanía número 15.242.251 y tarjeta OCCRE raizal número 018667, pese a que sigue siendo la esposa legalmente, (…..)”.

(cursivas fuera del texto) XII. El 06 de septiembre de 2017, fue presentado por el apoderado de la demandante, recurso de reposición y subsidio apelación en contra de la Resolución No. 003470 del 18 de agosto de 2017, con radicación entrante No. 20665, frente a los cuales, no se ha pronunciado la entidad. (fls. 18 a 26) En este orden, se observa que el trámite que se adelanta para obtener la tarjeta de residencia por convivencia, se rige por la norma especial aplicable a los asuntos de control de circulación y residencia (Decreto 2762 de 1991) y demás, concordantes.

Disposición contenida en el literal a) del Art. 3° del mencionado Decreto. Debe advertirse, como ya había dejado sentado este Tribunal en fallo de tutela del 23 de abril de 2013,5 que: “De conformidad con el artículo 34 de la Ley 1437 de 2011, las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal establecido en dicha ley, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales; asimismo, establece que en lo no previsto en dichas leyes especiales se aplicarán las disposiciones de la parte primera del CPACA.

(…..) Por otro lado, en cuanto al derecho fundamental al debido proceso, el artículo 29 de la Constitución Política estatuye: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

(…)”; y el numeral 1° del artículo 3 del CPACA: “En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción”. (cursivas fuera del texto) 5 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA San Andrés Isla, veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013) MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ MARÍA MOW HERRERA REFERENCIA: EXP.

No. 88-001-33-31-001-2013-00026-01 Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 El procedimiento que se sigue ante la Oficina de Control Poblacional del Departamento entonces, es el contenido en el código de procedimiento administrativo en su primera parte y lo que atañe a los medios probatorios, se sigue por remisión que hace el Art. 306 del C.P.A.C.A, por el Código de Procedimiento Civil, ahora Código General del Proceso.

Lo anterior, quiere decir, que, a pesar de contar con una norma especial, la Oficina de Control Poblacional no puede desconocer los principios constitucionales y legales que rigen para todas las entidades que adelantan trámites administrativos. Siguiendo ese trámite se tiene que, el señor Jhony Escovitch Archbold, solicitó a favor de su esposa, la tarjeta de residencia, que le fue expedida con fecha de vencimiento 26 de abril de 2006.

Posteriormente, en fecha 15 de mayo de 2006, esto es, 18 días después del vencimiento de la tarjeta temporal que había sido otorgada a favor de su cónyuge, el señor Escovitch Archbold, solicitó su renovación. La entidad demandada denegó la respectiva renovación, mediante el acto que se demanda. Del acto administrativo, cuyo test de legalidad corresponde a esta colegiatura, se observa que las razones jurídicas de la decisión de la OCCRE fueron básicamente las siguientes: 1.

Que la pareja no cumplió con el requisito de la convivencia actual de que trata el literal a) del Art. 3° del Decreto 2762 de 1991 y literal a) del Art. 13° del Acuerdo 001 de 2002. 2. Que la señora Mary Ross Riaño Chávez, no logró demostrar al momento de la solicitud de renovación, que convivía con el señor Johny Escovitch Archbold, conclusión a la cual arribó la entidad, con fundamento en las pruebas practicadas dentro del trámite administrativo.

A continuación, se analizarán ambas normatividades, haciendo un paralelo, previo al estudio de la legalidad del acto demandado. El primer interrogante que surge en este punto, es si ¿existe congruencia entre las normas en que se fundamenta la Resolución expedida por la OCCRE? 6 Por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 7 Por medio del cual se establece el procedimiento para la autorización de cambio de domicilio, y la expedición de tarjetas de residencia permanente y temporal dentro del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Decreto 2762 de 1991 “Por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.” Artículo 3º Podrá adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departamento Archipiélago quien: a) Con posterioridad a la fecha de expedición de este Decreto, contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio común en el Departamento, a lo menos por 3 años continuos.

Al momento de solicitar la residencia permanente se deberá acreditar la convivencia de la pareja. (cursivas fuera del texto) Acuerdo 001 de 2002 “Por medio del cual se establece el procedimiento para la autorización de cambio de domicilio, y la expedición de tarjetas de residencia permanente y temporal dentro del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”.

“Artículo décimo tercero: adquisición de la residencia permanente. Quienes se encuentren interesados en adquirir el derecho a residir permanentemente en el Archipiélago, de conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 3 inciso segundo del artículo 10 del Decreto 2762 de 1991, deberán acreditar su cumplimiento mediante prueba documental idónea, así: a. El matrimonio con persona residente, la unión permanente, el domicilio conyugal por más de tres años inmediatamente anteriores a la solicitud y la actual convivencia, conforme al literal d) del artículo anterior.” (cursivas fuera del texto) Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Acerca del Decreto 2762 de 1991, es preciso decir, que se trata de un Decreto Constitucional8 expedido por el gobierno nacional en uso de las facultades que le fueron conferidas por el Art. 42 transitorio de la Carta Política9.

El mencionado Decreto dispone que “para el reconocimiento del derecho a permanecer en el Departamento Archipiélago, quienes con posterioridad a la fecha de expedición de dicho Decreto, contraigan matrimonio o establezcan unión permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio común en el Departamento, por lo menos por 3 años continuos, al momento de la solicitud ante la OCCRE, deben acreditar la convivencia de la pareja” y no previó requisito distinto o adicional para la expedición de la tarjeta de residencia. Sin embargo, en su Art.26 literal d), estableció que entre las funciones de la Junta Directiva se encuentra, fijar los procedimientos para la expedición de las tarjetas de que trata este Decreto”.

A su turno, el Acuerdo 001 de 2002 en su Art. 13 literal a), señala como requisitos para la residencia, “el matrimonio con persona residente, la unión permanente, el domicilio conyugal por más de tres años inmediatamente anteriores a la solicitud y la actual convivencia, conforme al literal d) del artículo anterior”. Claramente se observa que, de la literalidad de las normas, no existe concordancia entre una y otra, así como tampoco, desde su interpretación teleológica, pues, el Acuerdo 001 de 2002, expedido por la Junta Directiva de la OCCRE adiciona, varía, o condiciona los requisitos prestablecidos en el Decreto 2762 de 1991, a propósito del trámite de residencia por convivencia, por lo cual resultan contradictorias.

Sobre el particular, surge un nuevo interrogante: ¿Es competente la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia-OCCRE, para adicionar, variar 8 Los decretos autónomos, también conocidos como los “reglamentos constitucionales”, son actos dictados por el presidente en ejercicio de las funciones concedidas directamente por la Constitución, se dictan de carácter general, caso en el que se hace referencia a reglamentos constitucionales o autónomos; mientras que habrá ocasiones en que estos se dicten de manera particular para un caso concreto. 9 Artículo transitorio 42.

Mientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el Gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 o condicionar aquellos requisitos exigidos por el Decreto 2562 de 1991, en tratándose del trámite para la expedición de la tarjeta de residencia por convivencia? En cuanto a las funciones de la Junta Directiva de la OCCRE, el artículo 26 del Decreto 2762 de 1991, estableció las siguientes funciones: Serán sus funciones: a) Fijar de conformidad con las normas constitucionales y legales vigentes, la política de control de la densidad poblacional del Departamento Archipiélago; b) Aprobar o rechazar los planes y programas de control poblacional, sometidos a su consideración por el director de la Oficina; c) Recomendar a las autoridades competentes, el desarrollo de planes y programas para la preservación, defensa y rescate de los recursos naturales del Departamento Archipiélago; d) Fijar los procedimientos para la expedición de las tarjetas de que trata este Decreto; e) Declarar la pérdida de la residencia y residencia temporal, en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el presente Decreto; f) Autorizar el cambio de domicilio dentro del Departamento Archipiélago, de los residentes en las islas, cuando lo considere conveniente para el control de la densidad poblacional; g) Ordenar la realización periódica de censos poblacionales en el territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en coordinación con la entidad nacional competente; h) Diseñar e implementar mecanismos y programas para lograr la salida definitiva de personas del Archipiélago, con el fin de reducir la densidad poblacional; i) Crear el reglamento interno de la Oficina de Control de Circulación y Residencia. Habrá quórum para sesionar cuando se reúnan por lo menos la mitad más uno de los miembros de la Junta, y las decisiones de la Junta serán tomadas por mayoría absoluta de los votos de los miembros presentes.” Con base en lo anterior, se puede concluir que la Junta Directiva a través del Acuerdo 001 de 2002, NO está facultada para establecer nuevos requisitos que deben reunir las personas que se encuentren en la situación prevista en el Art. 3° del Decreto 2762 de 1991 y aun cuando este Decreto Constitucional dispone que, entre las funciones de la Junta Directiva de la OCCRE, se encuentra fijar los procedimientos para la expedición de las tarjetas de que trata este Decreto, NO puede entenderse como si se le hubiere conferido, la facultad de adicionar o Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 condicionar los requisitos que fueron inicialmente contemplados en el mencionado Decreto.

En ese sentido, los procedimientos para la expedición de las tarjetas de residencia deben ser estrictamente conforme los requisitos señalados en el Decreto 2762 de 1991, pues de lo contrario, desborda la competencia atribuida constitucionalmente a la Junta Directiva de la OCCRE. En consecuencia, a esta Sala le corresponde inaplicar por inconstitucional, el Acuerdo 001 de 2001, por contrariar una norma superior, puesto que una dependencia del orden departamental no puede atribuirse per se, competencias que legalmente no le fueron conferidas, lo cual, ciertamente desconoce los preceptos normativos contenidos en el Decreto 2762 de 1991.10 11 Con base en lo antes expuesto, se procederá con el estudio de legalidad del acto administrativo objeto de demanda, haciendo su confrontación con las normas superiores en las cuales debió fundarse, no sin antes recordar que, el juez en primera instancia resolvió declarar la nulidad del acto demandado, por violación al derecho a la unidad familiar y el debido proceso12 (derecho de defensa y contradicción).

A pesar de ello, lo que realmente se evidencia del acervo probatorio en el presente asunto, es una infracción de las normas en las que ha debido fundarse el acto administrativo (vicio formal)13, como se explicará más adelante. 10 La figura de la excepción de inconstitucionalidad es un instrumento establecido por el artículo 4° de la Constitución Política, cuya aplicación se alega para que en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales, que sólo procede para resolver casos o situaciones concretas o subjetivas, de modo que quien la hace efectiva es la autoridad que conoce del correspondiente caso y sus efectos, por consiguiente, son subjetivos o interpartes.

Incluso se ha dicho que constituye, más que un deber, una obligación de la autoridad correspondiente hacer uso de esta figura cuando así lo evidencie, como se dijo en la sentencia T-808 de 2007. Para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea. 11 Sentencia C-037 de 2000 Corte Constitucional 12 La violación al debido proceso no se configura por la falsa motivación, sino por la falta de motivación, causal que da lugar a la nulidad por expedición de forma irregular del acto administrativo. 13 La contravención legal a la que hace referencia esa causal debe ser directa y ocurre cuando se configura una de las siguientes situaciones: i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o, iii) interpretación errónea.

Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que se trata de una situación de apelante único, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 328 del Código General del Proceso, norma aplicable por expresa remisión del Art. 306 del CPACA, la competencia del Juez en segunda instancia se reduce al análisis de los puntos de inconformidad.

Centrándonos en el punto de inconformidad de la entidad demandada en este asunto, consistente en que el Juez de primera instancia no debió declarar la nulidad del acto por haber sido debidamente motivado, la Sala encuentra pertinente precisar que la falta de motivación, que no es equiparable a la falsa motivación, es la omisión de motivar el acto administrativo imputable a la autoridad que lo profiere, lo cual constituye un vicio de procedimiento, y, por ende, una causal de nulidad por expedición irregular del acto, mientras que la falsa motivación supone que sí hubo motivación, pero ésta no corresponde a los hechos y/o presupuestos facticos.

Luego entonces, dentro del presente proceso, huelga decir que el acto expedido por la Oficina de Control Poblacional, fue debidamente motivado y no se logró demostrar a ciencia cierta, que dicha motivación fuera con base en hechos que no correspondan a la realidad, pues, los presupuestos fácticos expuestos en la Resolución No. 003470 del 18 de agosto de 2017, han sido constatados mediante las pruebas que reposan en el expediente administrativo, el cual fue también aportado a este proceso contencioso, siendo los mismos, concordantes.

Empero, como se dijo en precedencia, se evidencia un vicio en el acto objeto de este medio de control, causal de nulidad consistente en la infracción a la norma en que debió fundamentarse la decisión adoptada por la administración, por las razones que a continuación se exponen. Sea lo primero relucir que, la norma especial que rige para el caso particular se trata del Decreto 2762 de 1991, el cual establece cuales son los requisitos para adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departamento Archipiélago.

Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Resolución No. 003470 de fecha 18 de agosto de 2017, expedida por el Director Administrativo de la Oficina de Control de Circulación y Residencia-OCCRE, mediante el cual se dispuso negar por falta de presupuestos legales, el reconocimiento del derecho de residencia a la señora Ross Mary Riaño Chávez.

Al momento de solicitar la residencia permanente se deberá acreditar la convivencia de la pareja. (cursivas fuera del texto) Ahora bien, el artículo 84 del C.C.A. consagra, entre otras causales de nulidad, la derivada de la infracción de las normas en las que ha debido fundarse el acto administrativo o mejor, la nulidad por violación de una norma superior, como se conoce genéricamente a esta causal de nulidad.

La contravención legal a la que hace referencia esa causal debe ser directa y ocurre cuando se configura una de las siguientes situaciones: i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o, iii) interpretación errónea. La Oficina de Control de Circulación y Residencia-OCCRE, citó entre otras, como fundamento legal de su decisión, el literal a) del Art. 3° del Decreto 2762 de 1991, sin embargo, lo que se encuentra probado es que esta disposición no fue aplicada al caso bajo estudio, pues, de ser así, la Oficina habría encontrado que, si se hallan reunidos los requisitos allí señalados.

Como ya se explicó, la Oficina de la OCCRE aplicó de manera indebida el literal a) del Art. 13° del Acuerdo 001 de 2002, norma que ha sido inaplicada por esta Corporación en virtud de la excepción de inconstitucionalidad. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Y es que no hay otra forma de interpretar el requisito de la convivencia, sino es en el sentido que le da la norma, porque sería inverosímil que se pudiera establecer como requisito para obtener la residencia, la indisolución del matrimonio o la vida en común, -si de unión libre se trata-, tal como lo sugiere el Art. del Acuerdo 001 del 2002, cuando señala que: “Artículo décimo tercero: adquisición de la residencia permanente.

Nótese que la Oficina de Control de Circulación y Residencia-OCCRE-, afirma que si bien, a la actora le fue otorgada la primera tarjeta de residencia temporal, al momento de su renovación, se pudo constatar a través de una inspección administrativa a su lugar de residencia y la declaración de la misma, que la convivencia con el señor Johny Escovitch Archbold, no existía. A juicio de esta colegiatura, la OCCRE ha desconocido otros hechos que se lograron demostrar al interior del trámite administrativo, que de tenerse en cuenta, las resultas serían distintas, tales como: i) Haber contraído matrimonio con posterioridad a la expedición del Decreto 2762 de 1991, ii) fijado la pareja, su Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 domicilio común por más de 3 años en el territorio insular, iii) haber demostrado al momento de la solicitud de residencia por primera vez, la convivencia material iv) la conformación de un núcleo familiar asentado en el Departamento Archipiélago, v) la autonomía de la voluntad y el consentimiento del otorgante quien libremente solicitó la renovación de la tarjeta de residencia a favor de la señora Ross Mary Riaño Chávez.

Además, se observa que el señor Johny Escovitch Archbold en el año 1998, presentó solicitud de residencia a favor de la aquí demandante, que la convivencia fue constatada por la Oficina de Control de Circulación y Residencia-OCCRE desde el 25 de agosto de 1998, practicándose una inspección administrativa al lugar de residencia de la pareja y solo hasta el 18 de marzo de 2005- aproximadamente siete años después-, resolvió de fondo tal solicitud, reconociendo el derecho a la residencia temporal y ordenando la expedición de la correspondiente tarjeta, con vigencia de un (01) año. Ocurrió lo mismo, frente a la solicitud de renovación presentada en fecha 15 de mayo de 2006.

La OCCRE, el 16 de agosto de 2017, visitó el lugar de residencia de la señora Mary Ross Riaño Chávez, en donde rindió declaración acerca de la inexistencia de la convivencia con el señor Johny Escovitch Archbold. Posteriormente, el 18 del mismo mes y año, se emitió el acto administrativo objeto de este medio de control. Sin mayor esfuerzo, se puede observar que, resulta totalmente irrazonable, los tiempos que fueron empleados por la entidad demandada, para resolver de fondo la situación de la señora Mary Ross Chávez, sin justificación válida.

Todo lo cual, conlleva a que esta Sala de Decisión, confirme la sentencia apelada, en tanto se logró demostrar que la Resolución No. 003470 del 18 de agosto de 2017, infringe la norma superior en que debió fundarse, máxime cuando la autoridad local no respetó el debido proceso al que deben someterse todos los procedimientos administrativos que se adelantan ante la Oficina de Control Poblacional.

Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Ahora, sobre el silencio administrativo negativo ficto o presunto, puesto que la administración dejó correr el término de Dos (02) meses, sin que haya dado respuesta alguna al recurso de reposición y en subsidio de apelación, contra la Resolución No.003470 del 18 de agosto de 2017; el Juez de instancia, al resolver este cargo, hizo ver que la falta de contestación de los recursos de reposición y en subsidio apelación interpuestos por la demandante contra la Resolución en cuestión, configuraba causal de anulación del acto.

No obstante, se hace necesario aclarar que ese no es el efecto que la ley da a ese fenómeno, sino que cierra el debate en sede administrativa por operar el fenómeno del silencio administrativo y las puertas queden francas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar el acto ficto o presunto, con base en las causales de Ley. - “Por regla general, en el derecho colombiano, el acto ficto o presunto se debe entender como respuesta negativa de lo solicitado, el cual opera tanto en relación con la petición inicial, cuestión que da lugar a la configuración del denominado silencio administrativo sustancial o inicial, como en relación con los recursos que se interponen en debida forma en vía gubernativa contra actos administrativos previos -ora expresos, ora fictos o presuntos-, caso éste en el cual se denomina silencio administrativo procesal o adjetivo.

La misma regla general indica que el silencio administrativo negativo sustancial o inicial opera por ministerio de la ley, esto es, sin necesidad de declaratoria judicial, cuando ha transcurrido un plazo de tres (3) meses, que se cuenta a partir de la presentación de la petición, sin que se haya notificado la respectiva respuesta, decisión o resolución”14.- (cursiva fuera del texto) Teniendo en cuenta lo anterior, no puede interpretarse la no contestación de los recursos ordinarios, como vulneración al debido proceso como lo entendió el juez de instancia, precisamente porque la ley estableció la figura del silencio administrativo para demandar el acto ficto en caso de ser negativo, lo cual en el caso concreto tuvo ocurrencia, debiendo entonces, el a-quo estudiar la legalidad del acto administrativo presunto, en el entendido de que se está en sede de lo 14 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23- 26-000-1995-01143-01(14850) Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 contencioso administrativo y no en sede de tutela.

Sin embargo, en la sentencia apelada, se declaró la existencia del mismo. En torno al restablecimiento del derecho15, el a-quo, ordenó la expedición de la tarjeta de residencia a favor de la demandante, por haber establecido que reúne los requisitos para permanecer legalmente en el Departamento Archipiélago, otorgando para ello, un plazo de (30) treinta días contados a partir de la ejecutoria de dicha providencia. Empero, considera este Tribunal que en caso de no haberse expedido la tarjeta aún, la entidad demandada proceda de conformidad, dentro del término de diez (10) días a partir de la notificación de la presente sentencia. Lo anterior, toda vez que del análisis hecho por esta Sala de Decisión, se pudo corroborar el cumplimiento de los requisitos legales exigidos por el Decreto 2762 de 1991, para la obtención de la tarjeta de residencia definitiva a favor de la demandante, tal como lo concluyó el a-quo, razón por la cual se torna innecesario que la Oficina de Control de Circulación y Residencia-OCCRE, repita el procedimiento que ya fue adelantado al interior del trámite administrativo de su competencia y en tal sentido, deberá proceder con la expedición de la tarjeta atendiendo los lineamientos contenidos en la parte motiva de esta providencia judicial, sin dilación alguna.

Por último y no menos importante, la apoderada de la entidad territorial, reprocha la condena impuesta en primera instancia, por lo cual se hace necesario precisar que: Las costas procesales son aquella erogación económica que debe asumir la parte que resulte vencida en un proceso judicial, que se compone de las i) expensas y las ii) agencias en derecho. 15 El fin último de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de un lado, procurar la nulidad del acto administrativo contrario a la Constitución o a la Ley, y de otro lado, establecer el restablecimiento del derecho vulnerado por dicho acto.

Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Las primeras responden a los gastos necesarios para tramitar el proceso, tales como son el valor de copias, publicaciones, impuestos de timbre, honorarios de peritos, honorarios de auxiliares de la justicia, gastos de desplazamiento por diligencias fuera del despacho judicial, gasto de traslado de testigos, por citar algunos ejemplos.

Las segundas -agencias de derecho-, obedecen a la suma que el juez debe ordenar en beneficio de la parte favorecida con la condena en costas, para reconocerle los costos afrontados por la representación de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a la causa. De ahí que, por ejemplo, no hay lugar al reconocimiento de las agencias en derecho en los eventos en que resulta vencedor quien no concurre al proceso por apoderado o litigando en causa propia, como sería el caso de la representación por un curador ad litem, sin perjuicio de la condena en costas a cargo del perdedor, que debe incluir las expensas, dentro de la cuales, como se advirtió, están los honorarios que correspondan a los auxiliares de la justicia. Las costas, tanto en su componente de expensas como de agencias en derecho, son fijadas por el juez de conocimiento bajo los criterios establecidos en la ley, por tanto, no obedecen al arbitrio o discrecionalidad de los sujetos procesales ni tampoco al capricho del tallador.

Por el contrario, como el reconocimiento de las costas es un derecho subjetivo, dado el claro carácter indemnizatorio y retributivo que tienen, en ningún caso puede ser fuente de enriquecimiento sin causa, razón por la cual, su condena, es el resultado de aplicar, por parte del juez, los parámetros previamente fijados por el legislador, a efectos de establecer si hay lugar o no a su reconocimiento, con el fin de compensar el esfuerzo realizado y la afectación patrimonial que le implicó la causa a quien resultó victorioso.

Por esta misma razón, la condena en costas, opera de manera objetiva contra la parte vencida en juicio, pero no en forma automática, en tanto el juzgador debe Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 valorar que esté configurada cualquiera de las hipótesis previstas por el legislador.

Consecuentemente, aun cuando las partes no hubieran solicitado su reconocimiento, corresponde al juez pronunciarse sobre las mismas. Observa esta Sala, que el juez de primera instancia, condenó en costas a las entidades demandadas fijando como porcentaje para las agencias en derecho, el 4% sobre lo pedido. Sobre este punto, no queda duda que pese a tratarse de entidades públicas las vencidas en el presente litigio, procede la condena en costas en los términos ya explicados.

En cuanto a las agencias en derecho la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, en su artículo 366 numeral 4 establece que para su fijación se deberán aplicar las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Teniendo en cuenta lo anterior, el a-quo decidió aplicar el 4% sobre lo pedido. En este aspecto, la Sala encuentra ajustado a derecho lo señalado en el numeral quinto de la providencia recurrida, con fundamento en el Art. 5° del Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016. - COSTAS No hay lugar a condenas en costas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO. - MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia de fecha de 19 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este Circuito Judicial, el cual quedará así: Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ORDENASE al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que a través de la Oficina de Control de Circulación y Residencia—OCCRE-, que dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación de la presente sentencia, reconozca tarjeta de residencia permanente a la señora Ross Mary Riaño Chávez, en los términos del literal a) del artículo 3° del Decreto 2762 de 1991.

SEGUNDA. - CONFIRMAR en todo lo demás, la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. - No hay lugar a condena en costas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ MARÍA MOW HERRERA NOEMÍ CARREÑO CORPUS JESÚS GUILLERMO GUERRERO GONZALEZ (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No. 88-001-33-33-001- 2018-00069-01) Firmado Por: Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00069-01 Demandante: Ross Mary Riaño Chávez Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 JOSE MARIA MOW HERRERA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 002 SIN SECCIONES DE SAN ANDRÉS NOEMI CARREÑO CORPUS MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 003 SIN SECCIONES DE SAN ANDRÉS Firma Con Aclaración De Voto JESUS GUILLERMO GUERRERO GONZALEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 001 SIN SECCIONES DE SAN ANDRÉS Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d20e1a25bc75b32b8a4e2a62ff2342a40f78aef30e7f01798e81686331a8527e Documento generado en 11/05/2021 10:01:24 AM