SENTENCIA — Tribunal Administrativo de San Andres, Providencia y Santa Catalina

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Sentencia No. 0018 Medio de Control Reparación Directa Radicado 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante Edgar Francisco Hudgson Fox y otros Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación y otros Magistrado Ponente José María Mow Herrera I. OBJETO DE LA DECISIÓN Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, y debidamente integrada la Sala, procede la Corporación a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia del 23 de octubre de 2019, proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este Circuito Judicial,1 dentro del proceso iniciado por el señor Edgar Hudgson Fox y otros, en contra de la Nación- Fiscalía General de la Nación -Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA “PRIMERO: DECLÁRANSE no probadas las excepciones de mérito planteadas por las entidades demandadas.

SEGUNDO: DECLÁRENSE patrimonialmente responsables a la Nación-Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, por el daño causado con la privación de la libertad del señor Edgar Hudgson Fox, ocurrida entre el 13 de septiembre de 2011 al 19 de marzo de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENASE solidariamente a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a pagar, por concepto de perjuicios morales a los demandantes los montos que a continuación se relacionan: 1 Folios 3434-3446 del cuaderno principal No. 7 Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa Para: Edgar Francisco Hudgson Fox, Vorna Fox Manuel y Francisco Hudgson Howard; el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno. Para: Itsabay López Fox Elrick, Francisco Hudgson Taylor y Vincet Manuel de Fox; el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

CUARTO: CONDENASE en costas a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. De igual manera, se le condena en el pago de agencias en derecho las cuales se fijan en el 4% de lo pedido.

QUINTO: NIEGANSE las demás pretensiones. (…) (Cursiva fuera de texto original)” II.

ANTECEDENTES - LA DEMANDA Los señores Edgar Francisco Hudgson Fox, Maygan Elisa Venner Archbold, Vorna Fox Manuel, lstabay Lépez Fox, Elrick Francisco Hudgson Taylor y Vinsit Fox Manuel; instauraron demanda de reparación directa contra la Nación- Fiscalía General de la Nación -Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con el objeto de que se acceda a las siguientes declaraciones2: - PRETENSIONES 1.

Que se declare que la Nación- Fiscalía General de la Nación -Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, es patrimonialmente responsable de las daños y perjuicios causados, con ocasión a la privación injusta de la libertad del señor Edgar Francisco Hudgson Fox. 2. Que en consecuencia se condene a la Nación- Fiscalía General de la Nación -Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a pagar a cada uno de los actores los perjuicios morales y materiales causados.

La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes: - HECHOS Del relato hecho por el apoderado judicial demandante en el libelo introductorio, el Tribunal destaca los que brevemente se relacionan a continuación: 2 Folio 3331 al 3363 cuaderno No. 7 Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa Manifiesta que el señor Edgar Francisco Hudgson Fox nació el día 05 de junio del año 1987 en San Andrés Isla, dentro de un hogar formado por la señora Vorma Fox Manuel y el señor Francisco Hudgson, siendo hijo único de esta unión marital.

Sin embargo, señala que, además, Istabay López Fox, nacida el día 15 de julio de 1999 y Elrick Francisco Hudgson Taylor nacido el día 13 de febrero de 1989, son hermanos del directo afectado. Afirma que Edgar Francisco Hudgson Fox, en el año 2010, se unió maritalmente con la señora Maygan Elisa Venner Archbold, conformando un hogar estable, moral y materialmente, pagando renta, cancelando servicios de luz y agua, asistiendo a su compañera con alimentación, ropa, medicamentos y estudio.

Que para la fecha de presentada la demanda, la pareja esperaba un hijo (5 meses de gestación). Informa que el señor Edgar Francisco Hudgson Fox, fue capturado el 13 de septiembre del año 2011, en la Isla de San Andrés- lugar de su residencia-, por orden de la Fiscalía 11 especializada de la ciudad de Barranquilla, por el delito de concierto para delinquir agravado.

Posteriormente, por orden del Juez con funciones de control de garantías, fue remitido a la Cárcel de Máxima Seguridad de Combita (Boyacá) quien lo puso a disposición, del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja, asumiendo el conocimiento del caso. Asevera que, por la imposición de una medida de aseguramiento, el señor Edgar Francisco Hudgson Fox, permaneció privado de la libertad 03 años, 03 meses y 03 días lejos de su familia.

El representante judicial de los actores, manifiesta, también, que después de una ardua y exhaustiva tarea de investigación penal, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja mediante un relato pormenorizado de lo actuado, profirió Sentencia despachada el día 22 de abril del año 2015, en la cual se absolvió al señor Edgar Francisco Hudgson Fox, de los cargos endilgados con base en testimonios de referencia y se ordenó su libertad inmediata.

Que esta decisión, fue apelada de manera oportuna y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante la Sentencia P-No. 066 aprobada mediante Acta No. 057 de 19 de junio de 2018 y fechada el 03 de julio del año 2018, desató el recurso interpuesto por la Fiscalía contra la Sentencia Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa Absolutoria, confirmándola íntegramente.

Dicha providencia fue notificada en estrados y no fe objeto de recurso extraordinario, encontrándose en firme. Que luego de pasar una penosa temporada de 42 meses privado de su libertad, la compañera permanente del directo afectado, también tuvo que sufrir las consecuencias morales y materiales de la prisión injusta ya que el demandante percibía $535.600 mensuales, trabajando como oficial en el raspado y pintura de barcos pesqueros en la Isla.

Por ello, reclama la indemnización de perjuicios. - FUNDAMENTOS DE DERECHO El apoderado de la parte demandante argumenta que, es injusta toda detención preventiva cuando a favor del detenido se dicte sentencia absolutoria o su equivalente con la preclusión de la investigación. Asevera que, su prohijado Edgar Hudgson Fox, fue privado de la libertad por medida de aseguramiento intramural, pero que su situación jurídica fue resuelta mediante sentencia absolutoria al calificarse de referencia las pruebas que soportaban la acusación, por lo tanto, como resultado de este silogismo, se debe presumir que su detención fue injusta y, por ende, entenderlo acreedor de la indemnización derivada de la responsabilidad del Estado.

Adicionalmente, argumenta que, la prosperidad de las pretensiones resarcitorias por perjuicios que se reclaman contra el Estado depende de la acreditación del hecho constitutivo de falla, el daño a un bien jurídico tutelado y el nexo causal entre la falla y el daño, luego entonces, ya que, en el caso bajo estudio, es claro el nexo causal entre el daño alegado y la conducta imputada a las entidades públicas, por cuanto la falla sobrevino en horas del servicio, en el lugar de servicio y con instrucción del servicio, las prestaciones irrogadas están llamadas a prosperar.

Pone de presente, que la privación injusta de libertad aludida debe derivar en la declaración de responsabilidad de las entidades demandadas a título de falla presunta dentro del régimen objetivo. No obstante, se acoge al principio de iurit novit curia. - CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial3 3 Folios 3332-3355 del cuaderno principal No.8 Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa El apoderado judicial de la entidad demandada se pronunció frente a los hechos, manifestando no constarle los asuntos que se discuten en la demanda, principalmente aquellos que orbitan la vida personal del señor Hudgson Fox, ateniéndose a lo que resulte probado en el proceso y oponiéndose a las pretensiones de la demanda.

Afirma, que la autoridad llamada a responder por los daños y perjuicios causados a los demandantes con la privación injusta de la libertad alegada es la Fiscalía General de la Nación, argumentando que el papel del Juez de Control de Garantías, se circunscribió a la imposición de una medida de aseguramiento a partir de los criterios de racionalidad, proporcionalidad y ponderación entre el cumplimiento de los fines legales y constitucionales de la medida y los elementos probatorios descubiertos por el ente acusador, indicativos de la participación del imputado a título de autor en la conducta punible sindicada.

Encontrando la medida cautelar privativa de la libertad solicitada por la Fiscalía, adecuada para garantizar el bienestar de la comunidad y ejercicio eficaz de la administración de justicia, sin que ello implicara “ninguna valoración probatoria en punto de la responsabilidad penal del imputado.” Cita a la Honorable Corte Constitucional, que en sentencia de unificación SU-072 de 2018, se pronunció sobre el régimen de responsabilidad aplicable en estos casos diciendo que, tratándose de hechos donde sobrevenga la absolución del procesado, bien porque no se desvirtuó la presunción de inocencia o, por aplicación expresa del principio de in dubio pro reo, entre otros; no podrá juzgarse la responsabilidad del Estado bajo un régimen objetivo, sino, que “deberá establecerse si la decisión que impulsó la medida de aseguramiento de detención es inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, esto es, bajo el régimen de responsabilidad subjetiva de falla del servicio.” Reservando la responsabilidad objetiva, para los casos en que el hecho no haya ocurrido o ante la atipicidad objetiva de la conducta.

Propone como excepciones las que denomina:  Falta de legitimación en la causa material por pasiva de la Rama Judicial,  Falta de relación causal entre los hechos de la demanda y la persona del demandado -Hecho de un tercero.  Culpa exclusiva de la víctima.  Hecho de un tercero. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa  Innominada.

Concluye que la privación de la libertad del imputado Edgar Francisco Hudgson Fox, resultaba necesaria y que se fundó en la inferencia razonable del operador judicial, de acuerdo con los elementos materiales probatorios presentados como respaldo por el ente acusador. Fiscalía General de la Nación4 El apoderado judicial del ente acusador descorrió el traslado de la demanda, afirma no constarle los hechos que en ella se discuten y se opone a todas y cada una de las pretensiones deprecadas por los demandantes.

En su defensa, expresa que, durante el año 2011, en la isla se presentaron una serie de muertes y desapariciones, con ocasión a la disputa violenta desatada entre las bandas criminales de “los paisas” y “los rastrojos”, en la lucha por lucrarse del control de las rutas de narcotráfico que comunican al territorio Insular con Centro América.

Señala que el resultado de la investigación llevó a la Fiscalía a identificar a los presuntos integrantes de la banda criminal “los rastrojos” y que el señor Edgar Francisco Hudgson Fox, se desempeñaba al interior de la organización como: “tramitador y sicario”. Arguye, que con la Ley 906 del 2004, es el Juez con función de Control de Garantías, quien determina lo que se considera pertinente, proporcional y necesario entorno a la imposición de la medida de aseguramiento.

Indica que, en este caso, dicha función le correspondió al Juzgado Penal Municipal con Función de Control de Garantías ambulante de Barranquilla y, que tal como se encuentra probado, fue el Despacho quien ordenó y legalizó la captura del ciudadano Edgar Francisco Hudgson Fox, por el delito de concierto para delinquir agravado, dictándole medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Sostiene, que fue la Rama Judicial por intermedio del Juzgado Penal Municipal con Función de Control de Garantías ambulante de Barranquilla, quien privó de la libertad al hoy demandante y, por lo tanto, es quien le atañe resistir la imputación por el daño antijuridico endilgado. Máxime, cuando fue su decisión exonerar de la responsabilidad penal imputada al acusado, a través del Juez de Conocimiento, de 4 Folios 3392-3405 del cuaderno principal No.8 Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa los cargos deprecados por la Fiscalía, bajo el criterio de la duda razonable, al considerar, que las pruebas valoradas en el escenario judicial no fueron suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. Luego entonces, sería dicha entidad, la que eventualmente estaría en el deber de asumir cualquier tipo de responsabilidad que se llegue a encontrar probada.

Invoca como excepciones de mérito las que denomina:  La Falta de demostración concreta de los presupuestos de responsabilidad que se persigue.  Falta de legitimación en la casa por pasiva.  Inexistencia del daño antijuridico.  Falta del nexo causal.  Genérica. - LA SENTENCIA RECURRIDA Cumplido el trámite legal correspondiente, el Juzgado Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia proferida el 23 de octubre de 2019, declaró patrimonialmente responsable a la Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por los daños y perjuicios causados a los demandantes con ocasión a la privación de la libertad del señor Edgar Francisco Hudgson Fox.5 El Despacho contrajo el problema jurídico a determinar si las demandadas eran administrativa y patrimonialmente responsables de la totalidad de los perjuicios de orden moral y material causados a los actores, como consecuencia de la privación de la libertad, que se asegura fue injusta, de la cual fue objeto el ciudadano Edgar Francisco Hudgson Fox, entre el 13 de septiembre de 2011 al 19 de marzo de 2015.

Previo el análisis de fondo, el A quo realizó un recuento jurisprudencial respecto a la responsabilidad patrimonial del Estado en la actividad de administrar justicia, especialmente en lo relativo al título de imputación denominado privación injusta de la libertad, en la cual encuadró el estudio del presente caso. Hecho el análisis probatorio correspondiente, el despacho encontró probado que: i) el señor Edgar Francisco Hudgson Fox, fue privado de la libertad del 13 de 5 Folios 3434-3447 del cuaderno principal No. 8 Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa septiembre de 2011, por su presunta participación en la comisión del delito de Concierto para Delinquir agravado, art.342-2 CP.

Señalado de pertenecer a la organización criminal lo “rastrojos” en la cual se desempeñaba como tramitador de información y sicario ii) que, con ocasión de lo anterior, los días 13 y 14 de septiembre de 2011, la Fiscalía solicitó: la legalización del allanamiento a morada, del material incautado, de la formulación de imputación, legalización de captura y medida de aseguramiento, respectivamente, de acuerdo con los postulados procesales de la Ley 906 de 2004, peticiones estas, que fueron acogidas por la Juez Penal Municipal con Funciones de Control y Garantías Ambulante BACRIM de Barranquilla, iii) que el Juzgado Penal del Circuito Especializado del Distrito Judicial de Tunja, Boyacá, en la etapa de juzgamiento, emitió sentencia de 22 de abril de 2015, por medio de la cual, absolvió al acusado ordenando su libertad inmediata, siendo confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja Sala de Decisión Penal, en sentencia No. P-066 considerando que los testimonios presentados no prueban que el actor hiciera parte del grupo los rastrojos, siendo pruebas de referencia inadmisibles.

Así que, no se probaron los cargos en contra del sindicado. De los documentos y audios allegados al expediente en la audiencia de legalización de allanamiento y de material incautado, de la legalización de la captura y de la imposición de la medida de aseguramiento, determinó que el directo afectado nunca fue sorprendido en flagrancia. De igual forma, acreditó que la decisión de absolver al señor Edgar Francisco Hudgson Fox, obedeció a que la Fiscalía nunca demostró que el sindicado había cometido los delitos de concierto para delinquir.

Igualmente, indicó que las declaraciones que comprometían su participación eran insuficientes para demostrar su participación en la actividad criminal y su comportamiento nunca develó una conducta delictiva que comprometiera su responsabilidad penal o, que permitiera sospechar su participación en la comisión del delito investigado. Por lo anterior, descartó que el actor hubiera actuado con dolo o culpa grave desde la perspectiva civil como causal eximente de responsabilidad, pues su vinculación al proceso penal se produjo con sustento en unos testimonios, a partir de la información de un tercero. En tanto, que el señalamiento de un tercero no puede calificarse como un comportamiento gravemente culposo o doloso de la víctima, ya Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa que es un hecho que escapa de la voluntad del procesado, máxime cuando dentro del trámite penal no se evidenció ninguna otra prueba que ratificara los dichos de los testigos de oídas.

Acto seguido, procedió a verificar la existencia de los elementos de la responsabilidad del Estado, iniciando con el daño antijuridico, el cual encontró probado con la privación injustificada de la libertad, afirmado que “si bien el señor Hudgson Fox fue vinculado a un proceso penal y posteriormente fue exonerado de responsabilidad, lo cierto es que, en opinión del Despacho, la conducta del mismo demandante, desde el inicio, no daba lugar a la investigación que se adelantó en su contra y por consiguiente, a que se le impusiera la medida de aseguramiento de detención preventiva.” En cuanto al nexo causal, entendido desde la perspectiva de la “causalidad adecuada” entre la medida de aseguramiento y los perjuicios por cuya indemnización se reclama en el presente asunto, coincidió en que la privación de la libertad tuvo su causa eficiente o adecuada en la actividad de la administración de justicia, sin que la conducta asumida por el señor Edgar Francisco Hudgson Fox contribuyera en todo o parte con la misma y a partir de la concurrencia de estos elementos declaró la responsabilidad solidaria de las demandadas, condenándolas a indemnizar por los perjuicios causados. - RECURSO DE APELACIÓN Parte actora6 Solicita la parte demandante, que en esta instancia se revoque la decisión del A- quo en lo que se refiere a los perjuicios morales en favor de la compañera permanente del directo afectado y en su lugar, conceder como pago por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 100 SMMLV, toda vez que se encuentra demostrado en el presente proceso, el daño sufrido por la señora Maygan Elisa Venner Archbold a causa de la privación injusta de Edgar Francisco Hudgson Fox. 6 Folios 3460-3463 del cuaderno de apelación Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa Rama Judicial7 Los motivos de inconformidad expuestos por la apoderada judicial de la parte demandada, Nación- Rama Judicial, se sintetizan en los siguientes cargos a saber: El primer cargo rechaza, los argumentos expuestos por el A quo, en tanto, cuestionan la credibilidad que el Juez de Control de Garantías le imprimió a los testimonios, presentados y a los hechos que sirvieron de elementos para la imposición de la medida, sin tener en cuenta que el operador judicial en la etapa preliminar basa su decisión en la posibilidad de la comisión del punible y no en la certeza que solo se alcanza a través del debate probatorio cuya facultad es exclusiva del juez de conocimiento.

Explica que, para estar en presencia de la requerida antijuridicidad del daño a resarcir, es menester determinar la existencia de arbitrariedad y absoluta desproporción del análisis probatorio pues no basta que el juez administrativo no comparta el criterio del juez penal, pues la diferencia de criterios e interpretaciones no generan per se un error en la inferencia del juez penal de conocimiento.

El segundo cargo, se opone a la sentencia, al afirmar que la providencia recurrida descalifica la racionalidad de la inferencia realizada por el Juez de Control de Garantías, al momento de imponer la medida de aseguramiento, solicitada y soportada probatoriamente por la Fiscalía General de la Nación; cuando lo cierto es, que el análisis de fondo del material probatorio, producto de la aplicación del principio de inmediación se da ante el Juez de conocimiento, quien realmente tiene todos los elementos y facultades para decidir de fondo sobre la efectiva responsabilidad de quien para ese momento ostenta la calidad de acusado; advirtiendo que no en todos los casos se llega al convencimiento de la participación delictual y ello no se traduce automáticamente en una condena al Estado.

El tercer cargo aduce carencia absoluta de responsabilidad de la Rama Judicial, por ausencia de nexo causal. Indica que, resulta evidente que la privación de la libertad del señor Edgar Francisco Hudgson Fox, desde el punto de vista de la causalidad material, fue producto de la actuación del ente investigador, lo que rompe 7 Folios 3447 al 3452 del cuaderno de apelación Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa el nexo de causalidad entre el acto jurisdiccional de privación de la libertad y el daño que se alega como irrogado.

Hace énfasis, en que, si la fiscalía incumple sus deberes probatorios y el juez debe absolver al procesado, no surge la responsabilidad del Estado respecto de la administración Judicial, porque la privación de la libertad, tuvo origen en el caudal probatorio allegado inicialmente por el ente investigador, el cual, posteriormente, no reunió los requisitos para convertirse en plena prueba y ser el soporte de una decisión condenatoria; circunstancias que se presentaron en el procesos penal que hoy se analiza.

Solicita sea revocada la decisión de primera instancia y que, en su defecto, se dicte una nueva en la cual se exonere a su defendida de toda responsabilidad, como quiera, que la tesis del despacho no tiene apoyo probatorio, toda vez, que el Juez omite hacer referencia a la prueba que demuestra la existencia del perjuicio reconocido o la justificación del monto concedido.

Precisa, que no se realizó un verdadero examen integral de la credibilidad de este, así como de su cotejo e integración al resto de las pruebas obrantes, incluyendo la evidencia relacionada en el proceso penal. Fiscalía General de la Nación8 En la sustentación del recurso, la parte demandada solicita se revoque el fallo impugnando, en el sentido de exonerar de responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del señor Edgar Francisco Hudgson Fox.

Al primer cargo, sostiene que el A quo, pasó por alto que la medida de aseguramiento restrictiva de la libertad impuesta, fue necesaria, adecuada, proporcional y razonable, en relación con los bienes jurídicamente tutelados, los cuales, resultan relevantes en desarrollo de los establecido en el Código Penal y que fueron transgredidos con la comisión de las conductas punibles endilgadas y que si bien, como se dijo, las pruebas no fueron suficientes para una sentencia condenatoria, esto no quiere decir que no se tuvieran en cuenta para iniciar la investigación en contra del señor Edgar Francisco Hudgson Fox. 8 Folios 3454 al 3427 cuaderno de apelación Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa Asevera, que el demandante se encontraba en el deber jurídico de soportar la medida, en virtud de lo establecido en el artículo 250 de la C.P. y de los artículos 306 y 308 de la Ley 906 de 2004 y era deber de las demandadas desentrañar los hechos investigados para verificar la culpabilidad o no del hoy demandante y que en el ejercicio legal de sus funciones se dictó la correspondiente medida.

En el segundo cargo, se opone a la responsabilidad atribuida alegando que la Fiscalía General de la Nación es quien asume el papel acusador frente a conductas punibles, más no es quien determina las medidas restrictivas de la libertad de los imputados, siendo este el fundamento principal que conlleva a que el presente caso la Fiscalía quede eximida de responsabilidad frente a una detención calificada por los solicitantes como injusta, pues la legalidad fue avalada por el respectivo juez compete con Funciones de control de garantías, de un lado, y de otro porque para la solicitud bastaba con una inferencia razonable con la que en el caso concreto se contaba.

“Así que bajo este próvido panorama no había manera, de atribuir responsabilidad a la FGN, por cuanto la condena se edificó, con base en una actuación que no le está atribuida constitucional, ni legalmente a la FGN, conforme se ha visto.” - ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Rama Judicial9 Refuerza la inexistencia de responsabilidad citando al Consejo de Estado, en relación con la sentencia proferida el 10 de agosto de 2015, sobre el régimen de responsabilidad aplicable en estos casos de la cual resaltó: “que tratándose de hechos donde sobrevenga la absolución del procesado porque no se desvirtuó la presunción de inocencia, principio de in dubio pro reo o atipicidad objetiva de la conducta, entre otros, no podrá juzgarse la responsabilidad del Estado bajo un régimen objetivo, sino, que deberá establecerse si la decisión que impulsó la medida de aseguramiento de detención es inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, esto es, bajo el régimen de responsabilidad subjetiva de falla del servicio”.

Reservando la responsabilidad objetiva, para los casos en que el hecho no haya ocurrido o ante la atipicidad objetiva de la conducta. 9 Folios 3499-3501 del cdno. de apelación Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa Alega que, el papel del Juez con funciones de Control de las Garantías, en la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro penitenciario y carcelario del actor, se circunscribió a verificar la razonabilidad, proporcionalidad, ponderación y cumplimiento de los fines legales y constitucionales de la medida, bajo los términos y condiciones propuestas por la Fiscalía General de la Nación, sin hacer “ninguna valoración probatoria en punto de la responsabilidad penal del imputado.” Precisa que, en todo caso, la privación de la libertad del imputado resultaba necesaria y que se fundó en la inferencia razonable del operador judicial, de acuerdo con los elementos materiales probatorios presentados como respaldo por el ente acusador.

Fiscalía General de la Nación10 El Ente acusador se ratifica frente a los argumentos expuesto en el recurso de apelación impetrado. En síntesis, plantea que, la Fiscalía General de la Nación no es responsable de los daños y perjuicios, que dicen haber sufridos los demandantes por la privación injusta de la libertad, ya que esta se produjo en desarrollo del proceso penal regido por la Ley 906 de 2004, donde la decisión de imponer una medida de aseguramiento es una facultad jurisdiccional atribuida a los jueces de Control de Garantías.

Reitera que dicha decisión, resultaba proporcional a los elementos materiales probatorios adosados en la etapa preliminar, necesaria para garantizar la seguridad de la comunidad, evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia y su eventual comparecencia a cada una de las instancias procesales, adecuada para a la situación jurídica de procesado y racional a la conducta imputada.

La parte demandante en esta oportunidad, guardó silencio. - CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Guardó silencio dentro de la oportunidad procesal. 10 Folios 3492 del 3497 y 3503-3513 cuaderno de apelación Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa - ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto de fecha 20 de enero de 2020,11 el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, admitió el recurso de apelación y ordenó correr traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para que emitiera concepto.

Dentro del término legal, la Fiscalía General de la Nación presentó sus alegatos finales, (ver folios 3491-3497 / 3503-3514) al igual que la Rama Judicial (ver folios 3498-3501). El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES Previa la decisión que corresponde, procede la Sala a examinar los presupuestos de la acción: - COMPETENCIA Esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.12 En este orden, corresponde a la Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2019, por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que declaró patrimonialmente responsables a los demandados con ocasión de la privación injusta de la libertad del Sr. Edgar Francisco Hudgson Fox, transcurrida entre el 13 de septiembre de 2011 al 19 de marzo de 2015. 11 Folios 3485 y 3486 del cuaderno apelación 12 Artículo 153.

Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.https://leyes.co/codigo_de_procedimiento_administrativo_y_de_lo_contencioso_administrativo/153.htm Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa - CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. Conforme lo dispuesto en el literal i) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A., y la jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado que nos dice: “el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a: 1) la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, 2) de la sentencia absolutoria o 3) desde el momento en que quedó en libertad el procesado, lo último que ocurra, en el momento a partir del cual, se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad”13 la presente acción no caducó. Mediante sentencia No. P-066 de 19 de junio de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Boyacá, Sala de decisión penal confirmó la providencia de día 22 de abril de 2015,14 mediante la cual el Juez Penal del Circuito Especializado de Tunja, Boyacá, absolvió al señor Edgar Francisco Hudgson Fox, por el delito de concierto para delinquir, con circunstancias de agravación punitiva, la cual quedó en firme el mismo día. Así pues, la parte actora tenía hasta el 20 de junio del 2020, para presentar la demanda dentro del término legal, como la demanda se presentó el 29 de octubre de 201815, resulta evidente su oportunidad.

Igualmente, se advierte agotado el requisito de procedibilidad con el Acta de conciliación extrajudicial, según obra en la constancia de no conciliación expedida el 26 de octubre de 2018 por la Procuraduría16, impuesto por la Ley 1285 de 2009, que ya se encontraba vigente. - LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y el material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, de modo que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño se encuentra legitimado en la causa por pasiva. 13 Al respecto consultar la sentencia del 22 de junio de 2017, expediente 44784, Magistrado Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 42979, Magistrado Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón, sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47874, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 28 de septiembre de 2017, expediente 52.897 y sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47.294, entre muchas otras providencias. 14 Fls.2695-2814 cdno. ppal.

No.6 15 Ver Acta de reparto a folio 3364 del cdno. ppal. No. 8 16 Folios 3327-3331 del cdno. ppal. No. 7 Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, en relación con el extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado, mientras que la legitimación material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

Legitimación en la causa de los demandantes Los señores Edgar Francisco Hudgson Fox, Maygan Elisa Venner Archbold, Vorna Fox Manuel, Francisco Hudgson Howard, lstabay Lépez Fox, Elrick Francisco Hudgson Taylor y Vinsit Fox Manuel; a través de apoderado judicial, comparecieron a este asunto como demandantes, de modo que se encuentra acreditada su legitimación de hecho en la causa.

Legitimación en la causa de las demandadas Los demandantes formularon las imputaciones contra la Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de modo que se encuentran legitimados de hecho en la causa por pasiva, pues a ellos se les imputa el daño que los actores alegaron haber sufrido.

En relación con la legitimación material, precisa la Sala que esta, por determinar el sentido del fallo -denegatorio o condenatorio-, no se analizará ab initio, sino cuando se estudie el fondo del asunto y resulte posible establecer si existió o no una participación efectiva de las demandadas en la causación del daño que se alega. - PROBLEMA JURÍDICO Al Tribunal le corresponde resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, la Fiscalía General de la Nación y la Nación- Rama Judicial- Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y para ello, procederá analizar los cargos elevados contra la sentencia proferida el día 23 de octubre de 2019, por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este Circuito Judicial de San Andrés, la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. - TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE Considera que la medida de aseguramiento fue injusta, en tanto fue impuesta con fundamento en pruebas de referencia, siendo así, se configuran todos y cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado. - TESIS DE LA PARTE DEMANDADA La parte demandada sostiene que los elementos materiales probatorios y la evidencia física recaudada eran suficientes para llevar al Juez de control de garantías al grado de inferencia razonada, necesaria para imponer medida de aseguramiento ante la posibilidad de la comisión del hecho punible imputado. - TESIS DE LA SALA La Sala revocará la sentencia en tanto, encuentra probado que la medida de aseguramiento impuesta al señor Edgar Francisco Hudgson Fox, se ajusta al principio de legalidad, comoquiera, que al examinarse el referido acto se encuentran reunidas las exigencias de necesidad, proporcionalidad y además es adecuada y razonable, de conformidad con las pruebas e información legalmente obtenida.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL - DE LAS PREMISAS QUE SIRVEN DE APOYO A LA TESIS DE LA SALA De la responsabilidad patrimonial del estado por privación injusta de la libertad17 17 De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado está obligado a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que sean ocasionados por las acciones u omisiones de todas las autoridades públicas-cláusula general de responsabilidad, surgiendo así para quien se considere afectado ya sea por una acción u omisión de la administración y busque su resarcimiento la obligación de demostrar la antijuridicidad del daño alegado; y una vez demostrado este, se procederá al estudio de su imputación o no al Estado.

La Jurisprudencia ha distinguido como títulos jurídicos de imputación de responsabilidad patrimonial del Estado administrador de justicia tres supuestos a saber: (i) el error jurisdiccional, (ii) el defectuoso funcionamiento de la Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa En sentencia de unificación18, el Consejo de Estado dispuso que en los casos en los que el juez penal u órgano investigador levante la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encuentre que el hecho no existió, que el sindicado no lo cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio indubio pro reo, es necesario hacer el respectivo análisis de responsabilidad patrimonial del Estado a la luz del Art. 90 de la Constitución Política y de las disposiciones contenidas en la Ley 270 de 1996 para identificar la antijuricidad del daño. Este criterio conlleva a que no todo daño deba ser reparado, sino, solo aquel que reviste la connotación de antijuridico, es decir, no se repara el daño justificado, esto es, cuando aquel que lo padece tiene la obligación de soportarlo, además, como en todos los casos de responsabilidad, debe tratarse de un daño que tenga un vínculo causal con la actividad de un ente público.

De acuerdo con el Art. 70 de la Ley 270 de 1996, estudiado por el máximo Tribunal, el daño “se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo”, de tal manera que en los casos en que la conducta de la víctima sea determinante en la causación del daño, procede la exoneración de responsabilidad del Estado.19 En este sentido, precisó que la privación de la libertad de una persona puede ser imputable al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido en culpa grave o dolo, por lo que es menester que el juez de instancia verifique y determine si, a la luz del Art. 63 del Código Civil, la conducta de quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respetivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos; de modo que si el juez no halla en el proceso ningún elemento que administración de justicia y (iii) la privación injusta de la libertad.

En el presente caso sólo se hará alusión a la privación injusta de la libertad, puesto que de conformidad con los hechos expuestos en la demanda los mismos podrían dar lugar a la configuración de este título de imputación de responsabilidad. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018, expediente 46.947, M. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 19 El artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone lo siguiente sobre la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad:

ARTÍCULO

70. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. La Sala Plena de la Sección en la citada sentencia20, dijo que para hacer el análisis de responsabilidad a la luz del Art. 90 de la Constitución Política, el juez puede acudir, en virtud del principio iura novit curia al título de imputación que estime más pertinente al caso concreto.

En su decisión más reciente, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de Tutela del quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)21, retoma el análisis de los conceptos de dolo y culpa civil. Hace énfasis en la existencia de dos líneas jurisprudenciales a saber: una, que estima que esta causal de exoneración solo se configura cuando una conducta de la víctima posterior a los hechos y vinculada fundamentalmente a la marcha del proceso penal puede considerarse como la causa de la detención; otra, que considera que ella se configura cuando el sindicado se comportó como sospechoso del delito que se le imputó para detenerlo, incluyendo dentro de ella conductas preprocesales del sindicado22.

No obstante, siguiendo los postulados que la misma sección desde el fallo proferido el 4 de junio de 201923, había trazado, en el cual, se adoptó una metodología uniforme para resolver este tipo de asuntos, confirmó que se debe aplicar el primer criterio de orientación. 20Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018, expediente 46.947, M. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. «La medida de detención preventiva de una persona no está condicionada a la existencia de una prueba categórica e indefectible de su responsabilidad penal, sino a que medie un mandamiento escrito de la autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en la ley (como la existencia de indicios en su contra), requisitos sin los cuales su imposición sí se torna injusta e, incluso, ilícita y da lugar a que se declare la responsabilidad extracontractual del Estado.

Deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello». 21 Tomado de Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico (E) Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00962-01(50099) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019), (54167). 22 “Por último, debe establecerse si existió dolo o culpa grave de la víctima, pero advirtiendo que este elemento ha de estudiarse como una circunstancia apropiada para romper la relación de causalidad, y es sobre este aspecto de la responsabilidad que debe versar su análisis; con lo cual es claro que solo si se demuestra que –en el curso del proceso– una conducta de la víctima fue la que determinó su detención, puede darse por probada esta causal de exoneración de responsabilidad.

En otros términos, es necesario estudiar el dolo o la culpa grave de la víctima como un elemento fáctico vinculado a la relación de causalidad. Si, con base en el estudio de la actitud procesal del sindicado se acredita que no existió, este elemento se deshecha. Al no estar probado que el HECHO de la víctima fue causa del daño, este estudio es suficiente para descartar esta forma de exoneración de la entidad estatal.” 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019), (54167).

Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa Lo anterior, por cuanto el juicio de conducta sospechosa preprocesal sale de la esfera de la culpa civil para entrar en el estudio de la culpabilidad penal, la cual se entiende agotada por el proceso ordinario, o bien por la absolución del procesado o por la preclusión de la investigación. Así lo explica el Consejo de Estado, Sección Tercera en el fallo: “La valoración de la conducta preprocesal es competencia exclusiva del juez penal.

Si el juez de la responsabilidad estatal concluye que la detención de la demandante fue generada por su propia conducta, no sólo invade competencias de otras jurisdicciones, sino que desconoce la decisión penal absolutoria porque implica considerar, de acuerdo con una de las líneas jurisprudenciales antes expuestas, que al desplegar su conducta obró como sospechosa de estar cometiendo un delito “y determinó que la Fiscalía abriera la investigación y ordenara su detención. A tal conclusión sólo puede llegarse desconociendo la decisión penal que la declaró inocente, porque, conforme con ella, los hechos no constituían delito de acuerdo con la ley vigente en el momento en que ocurrieron.”24(Cursiva fuera de texto original).

En consecuencia, la sentencia de tutela dejó sin efectos la sentencia de unificación la sentencia del 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, considerando, entre otros aspectos, que el estudio de la culpa, no puede constituir la violación del principio de inocencia de la víctima, al realizarse un juicio de culpabilidad a partir de la conducta preprocesal del demandante, estableciendo a su vez, los criterios para determinar este elemento en el estudio de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Actualmente, la declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. De conformidad con el criterio expuesto por la Alta Corporación,25 el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. 24 Consejo De Estado.

Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03- 15-000-2019-00169-01(AC) 25 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Bogotá D. C. Dieciocho (18) De Diciembre De Dos Mil Veinte (2020). Radicación número: 11001- 03-15-000-2020-04828-00 (AC) Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa - CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el problema jurídico planteado, la Sala evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: En el presente asunto, se acreditó que al señor Edgar Francisco Hudgson Fox, identificado con cédula No. 1123621951 expedida en San Andrés Isla, nacido el 5 de junio de 1987, fue vinculado a un proceso penal como supuesto coautor del delito de concierto para delinquir, actuación de la que se destacan los siguientes hechos probados a saber: 1.

El día 13 de septiembre de 2011, el señor Edgar Francisco Hudgson Fox, fue capturado en la Isla de San Andrés, por orden de autoridad judicial. Los días 13 y 14 de septiembre de 2011, fue presentado ante el Juez Penal Municipal con funciones de Control de Garantías Ambulante BACRIM de Barranquilla, quien legalizó el allanamiento a la morada del capturado, del material incautado, de la captura y además, le imputó el delito de concierto para delinquir en calidad de coautor, de conformidad con el inciso 2° del Art. 340 del C.P. El señor Edgar Francisco Hudgson Fox, no se allanó a los cargos presentados por la Fiscalía. 2.

En desarrollo de la diligencia el día 14 de septiembre de 2011, ante el Juez de Control de Garantías, respecto del señor Edgar Francisco Hudgson Fox, la Fiscalía lo señaló de pertenecer a la organización criminal denominada “los rastrojos”, en la cual se desempeñaba como tramitador de información y sicario. El Ente Acusador al momento de formular la imputación e identificar plenamente al actor, manifestó lo siguiente: escuchar a partir del minuto 40:17:00 minuto/ CD audio 1-14 de septiembre de 2011/ audiencia de Formulación de imputación. “(…..) Edgar Francisco Hudgson Fox, está identificado con cedula No. 1123621951, se conoce con el alias “Edgar”, nació el 5 de junio de 1987, hijo de Francisco y de Vorma (sic) es soltero, es bachiller y tiene como señales morfológicas, es contextura atlética piel negra cabello crespo abundante, color negro, calvicie frontal, frente mediana, ojos medianos negros, cejas separadas escasas, orejas pequeñas, lóbulo adherido, nariz alomada base media, boca mediaba, labios medianos, mentón redondo, bigote y barba redondo.

No presenta señales particulares. Señor Edgar a usted en el organigrama lo tienen como la persona que tramita información y es sicario. Esto nos lo deja conocer la señora Fayladys Gaviria Ramos el día 15 de agosto de 2011(……) vive frente a la casa de madison en una casa de madera, es uno de los hombres de confianza de madison. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa También contamos con la entrevista de Ubaldo García Martínez de fecha 01 de septiembre de 2011, quien señala que: La noche en que desapareció su hijo, estaba en la discoteca donde se encontraba madison y usted igualmente se encontraba allí, usted fue reconocido fotográficamente por Fayladys Gaviria Ramos, se le va a imputar por esta entrevista y los elementos conocidos, el delito de concierto para delinquir.

A titulo de coautor. (…..)” La Fiscal solicitó la imposición de medida de aseguramiento intramural respecto de la colectividad de los imputados entre ellos el señor Edgar Francisco Hudgson Fox, iniciado con un relato pormenorizado de los elementos materiales probatorios que le permitían inferir razonadamente la posibilidad de autoría de estos y las razones por las cuales se hacía necesaria la imposición de dicha medida: 15:12 minutos/ CD audio 2-14 de septiembre de 2011/ Audiencia de imposición de medida de aseguramiento “(…..) En cuanto a Edgar Francisco Hudgson Fox, también con los elementos y evidencias probatorias con las que cuenta en estos momentos la Fiscalía, se puede inferir razonablemente que puede ser autor o participe de la conducta que se le imputó- concierto para delinquir-, teniendo en cuenta la entrevista dada por Fay quien lo señala como miembro activo del grupo, que es quien tramita la información y uno de los hombres de confianza de Madison, y como bien lo vimos, él es uno los que financia al grupo de los rastrojos de acuerdo a evidencias y elementos probatorias.

Igualmente, Ubaldo González Martínez nos lo señala como un presunto miembro del grupo de los rastrojos y esto lo hace con fecha 01 de septiembre de 2011 y también tenemos el reconocimiento fotográfico que hace Fayladis Gaviria Ramos. (….)”. Motiva la solicitud de imposición de medida de aseguramiento señalando en términos generales: Minuto 1:50:00 minuto/ CD audio 2-14 de septiembre de 2011/ Audiencia de imposición de la medida de aseguramiento.

“(…) El grupo los rastrojos no solo viene cometiendo una serie de delitos en el Departamento de San Andrés, sino que vine proliferando en otras partes del país en la costa norte y el pacífico, banda criminal que está haciéndole mucho daño al país y causando zozobra a la comunidad, donde el terror está sembrado tanto en las áreas rurales como en las urbanas a causa de estas bandas criminales, es decir, vemos como, de alguna forma vienen violentando bienes jurídicos tutelados por el legislador, y son la gama de esos delitos que desde un principio señalé como lo son, los delitos contra la vida, la seguridad del estado, la salud, publica, delitos de terrorismo, contra la salud y la libertad, bienes que tanto el bloque constitucional como los derechos humanos, todas las entidades de derechos humanos (…) viene amparando año a año, además de la zozobra, la tristeza que causa esa inquietud que le causa a todo el mundo esas bandas.

La actividad que ejercen esas bandas criminales, pues vemos que esa actividad resulta peligrosa para la comunidad. (SIC)” Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa 46:09 minutos/ CD audio 2-14 de septiembre de 2011/ Audiencia de imposición a la medida de aseguramiento.

“Igualmente, podemos inferir razonadamente de acuerdo con los elementos y evidencia probatoria que se podría continuar con la actividad delictiva o podría seguir vinculado a la organización criminal de acuerdo con el numeral primero del artículo 310, igualmente el numeral octavo del artículo 310 que nos habla: “Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada.

Igualmente, el artículo 312, pues esta funcionaria no tendría certeza de que el imputado ante una eventual condena comparecería ante la justicia para cumplirla, por lo alto de la pena que se le impondría. (…) En cuanto a la prueba de proporcionalidad teniendo en cuenta los daños ocasionados por el grupo de los rastrojos y los derechos de la comunidad a que se haga justicia, ese test de proporcionalidad es el que nos indica que se cumple con los fines de la imposición de la medida tal como lo señala la Corte Constitucional en sus diferentes jurisprudencias lo que nos lleva a determinar que se cumple subjetivamente con los requisitos y objetivamente también los estamos cumpliendo de acuerdo con el artículo 313 pues este delito de concierto para delinquir es de competencia de los jueces penales del circuito especializado, son delitos investigables de oficio y el mínimo de la pena supera los ocho años, cumpliéndose a si los presupuesto para la imposición de medida de aseguramiento en centro de reclusión penitenciario y carcelario, con una petición especial, y es que sea en la cárcel de combita Boyacá, muchas gracias señor Juez.” Expuestos los motivos de la Fiscalía Delegada, se corrió traslado a las partes para que se pronunciaran sobre lo manifestado por el ente acusador, oportunidad esta, que aprovechó el defensor del demandante para oponerse a dicha solicitud alegando: 59:26 minuto/CD audio 2-14 de septiembre de 2011/ Audiencia de imposición a la medida de aseguramiento/ Traslado a la defensa “Randy Allen Bent Hooker, defensor público, solicito su señoría que se abstenga de imponer la medida.” Argumentó:” nos encontramos frente a una situación consistente en la restricción de un derecho fundamental como lo es, la libertad, equiparado a la vida, dignidad a muchos otros derechos fundamentales básicos del ser humano y que le permiten ser apto para desarrollar otros derechos inherentes a él. La Fiscalía ha solicitado que se imparta medida de aseguramiento, en contra de mis clientes, los señores Edgar Francisco Hudgson Fox (…….) y ha basado su solicitud en lo reglado entre los Arts. 306 y siguientes del código procedimental penal.

Dice la Fiscalía haber demostrado el cumplimiento de la normativa del Art. 308 y haber acreditado o considera haber acreditado, la existencia de los numerales 2 y 3 de dicha normativa, esto es, que el imputado constituya un peligro para la sociedad o seguridad de la víctima o que resultare que el imputado no comparezca al proceso o cumplirá con la sentencia. La imputación a cada uno de mis clientes, simplemente como mecanismo para poder soportar la solicitud, no aceptamos los motivos que expone la Fiscalía, por cuanto los elementos probatorios de los cuales se ha dado traslado no son suficiente para concluir que se encuentra bien sustentada la solicitud de medida.

Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa En cuanto al señor Edgar Francisco Hudgson Fox, a este sujeto se le endilgó la conducta punible de concierto para delinquir fincando la Fiscalía sus declaraciones (sic) perdón, sus aseveraciones en la declaración de Fayladys y el señor Ubaldo González, como ya se dijo tenemos nuestras reservas acerca de la motivación de las declaraciones de estas personas.

(…..) el señor Ubaldo dice que la noche en que desapareció su hijo, pues no tiene el señor Hudgson Fox (sic) estaba en la discoteca con Madison pero el señor no estaba en la discoteca, entonces a él le contaron, por eso es un testigo de oídas, él no lo vio. Lo extraño es que posteriormente, dicen que le informaron que él estaba allí, pero ¿Quién le informó? (……) Vencido el traslado, la señora Juez de Control de Legalidad, accedió la solicitud de la Fiscalía, teniendo en cuenta la necesidad, proporcionalidad, adecuación y racionalidad de la conducta, de cuyas consideraciones se resaltan las siguientes: 2:50:00 minuto/ CD audio 3-14 de septiembre de 2011/ Audiencia de imposición a la medida de aseguramiento “(…) La medida de aseguramiento, es conocida como una medida de detención preventiva, pero constitucionalmente así está establecida, tiene un carácter preventivo más no sancionatorio, y por este medio se busca asegurar la comparecencia del presunto o de las presuntas personas vinculadas al proceso o cuando existan indicios graves de responsabilidad comparezcan efectivamente al proceso y no escapen a la aplicación de la justicia, por esos la ley atendiendo las políticas criminales y las reflexiones jurídicas que entorno a los jueces y a su competencia se exigen, al momento de hacer un juicio de justificación de las mismas, establezca para decretarla si se cumple alguno de los requisitos además de las circunstancias objetivas (…) acreditar la tipicidad objetiva de la conducta (SIC).

Para el juez decretar esa medida de aseguramiento, cuenta con elementos materiales probatorios y evidencia física recogida y asegurada o con la información obtenida legalmente y que de ellos se pueda inferir razonadamente que el imputado puede ser autor o participe de la conducta delictiva que se investiga siempre que se reúna alguno de los requisitos, si bien es cierto que en este estadio procesal constituye una mera herramienta jurídica natural (…) tiene su soporte en la Constitución. (…) Esta limitación a la libertad no es caprichosa, ni mucho menos se puede señalar que es arbitraria, pues constitucionalmente así está permitida como herramienta y que simplemente al decirse que es transitoria como cautelar que es, ella responde a un carácter preventivo y no sancionatoria, para que el funcionario judicial, dentro de los mismos términos que la ley le establece pueda adoptar una decisión sobre las personas vinculadas al proceso, no hay una violación al principio de la presunción de inocencia, por que como se dice, ella se mantiene incólume, no se viola el artículo 28 de la carta, ni el principio de igualdad, igualmente no se está violentando el debido proceso ni ninguno de los derechos fundamentales, puesto que con ella, (…) está sometida a unos términos judiciales de los que el operador no puede apartarse, so pena de que se decrete la libertad.

Señaló que, analizadas las declaraciones recaudadas por la fiscalía, las mismas generaban suficiente credibilidad para establecer razonadamente que efectivamente, existe una organización criminal denominada los rastrojos, cuyos integrantes son algunos de los sujetos vinculados a este radicado. No hay que perder de vista, que la inferencia es una deducción lógica de esos elementos “inferir es una mera posibilidad de autoría” porque estos elementos de conocimiento serán sometidos a una etapa de contradicción, puede ser que la misma sea suficiente para la imputación pero que no lo sea para acusación, y ello, no significa que esa inferencia se diluya pues corresponde a etapas naturalmente diferentes.

Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa Advierte que se debe estudiar en conjunto todas las declaraciones, que son tomadas de personas allegadas o parientes de las víctimas, quien más que ellas para señalar a las personas por su nombre o sus alias de las responsabilidades atribuidas si son quienes saben y conocen las situaciones de modo, tiempo y lugar en mediaron los hechos que se ventilan.

El hecho de que algunos de los sindicatos se encuentren retenidos, no le resta importancia a su dicho, como para que en esta epata del proceso esa inferencia razonada pueda ser desechada así, simple y olímpicamente por este Despacho. Puede ocurrir que el declarante privado de la libertad, este recibiendo un beneficio por parte del Estado con su declaración y ello no implica que lo declarado sea mentira.

Existieron búsquedas selectivas en las bases de datos de los celulares, se identificó a los sujetos por sus alias, no es del tajo quitarles a todos estos elementos el valor que corresponde.” (Transcripción con posibles errores) “Este despacho no puede desconocer que se dan las circunstancia para imponer la medida de aseguramiento solicitada.” El apoderado judicial del procesado apeló la solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

Igualmente, la Togada accedió a la solicitud especial realizada por el órgano de pretensión punitiva, en el sentido de ordenar el cumplimiento de la medida de aseguramiento en la cárcel de máxima seguridad de Combita Boyacá, no siendo desconocido el riesgo que corrían los imputados al ser recluidos en alguno de los centros carcelario de la región caribe al estar recluidos en ellas miembros activos y presuntamente señalados como participes tanto de la misma banda de “los rastrojos” como de “los paisas” y las constantes pugnas presentadas al interior de estos lugares de reclusión, por cuanto al ser la medida de aseguramiento una medida preventiva, resulta superlativo salvaguardar la vida del imputado por encima de otros derecho.

Decisión que, pese a ser impugnada por varios de los apoderados judiciales por medio del recurso ordinario de reposición quedó en firme, ordenándose a su vez el correspondiente traslado de los procesados. 3. El día 16 de enero de 2012, se recibió escrito de Formulación de Acusación presentado por la doctora Ketty Jurado Rueda, Fiscal 11 Especializada ante la Unidad Nacional contra bandas emergentes contra los presuntos miembros de la organización criminal, entre ellos el señor Edgar Francisco Hudgson Fox.26 4.

El día 06 de marzo de 2012, fue presentado ante el Juez de conocimiento, escrito de solicitud de cambio de radicación y sus anexos, elevado por la Fiscal 11 Especializada ante la Unidad Nacional contra bandas emergentes motivado por los argumentos que a continuación se transcriben: “Dentro del proceso de investigación, es testigo de la fiscalía el señor Mario Javier Diaz Molina, persona esta, que se encuentra privada de la libertad en el establecimiento Penitenciario de mediana seguridad y Centro carcelario de San 26 Ver folios 92 al 111 del cuaderno principal No.1 Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa Andrés, por el delito de concierto para delinquir agravado en concurso con extorsión Agravada, tal como se demuestra con la constancia respectiva Como es normal durante la audiencia de imputación se dio a conocer durante la audiencia de imputación, la entrevista de Diaz Molina, como la persona que los señalaba como miembros del grupo junto con las actividades que cada uno desempeñaba dentro del mismo; testigo que para la Fiscalía resulta valiosa su declaración y debido a lo anterior se ha solicitado al INPEC su protección dentro del Centro Carcelario, debido a que antes de ser detenido ya había sufrido una (1) amenaza y un (1) atentado contra su vida donde resultó lesionado y muerto su abuelo.

A su vez la existencia de dos panfletos donde es señalado como objetivo de Grupos Criminales al margen de la ley. Tal como se demuestra con la historia clínica y el certificado de la fiscalía y los panfletos y que de acuerdo con el Contexto Supuestamente proviene del grupo Águilas Negras. (…) Aunado a lo anterior, he recibido un oficio de la Gobernación de San Andrés; de fecha 23 de febrero de 2012, suscrito por la doctora EMILIANA BERNARD STEPHENSON Gobernadora encargada; donde.se me solicita que pida el cambio de radicación, por la siguiente razón; por la ausencia logística en la cárcel de San Andrés, para albergarlos involucrados en el proceso, así como el impacto que su presencia puede generar en la isla, habida cuenta de la presencia de sus aliados (anexo escrito).

Además, también doy a conocer el peligro eminente que existe si estas personas hacen presencia en la Isla de San Andrés; lugar de dominio de ellos; teniendo en cuenta que se han atrevido a amenazar con hacerle un atentado a uno de mis hijos y a mí a fin de aquietarme y los deje de trabajar, dando la orden alias el Demente persona esta que está detenido en la cárcel de alta Seguridad de Combita junto con los arriba señalados; y que según información es del Grupo los Rastrojo en la Costa norte, incluyendo San Andrés Isla, esto según manuscrito que allega; como también otro donde hace" referencia a tres presuntos miembros del grupos de San Andrés como son el SEBASTIAN, VICTOR LIVER y PEPE; que al parecer se trata de JUAN SEBASTIAN GIRALDO GARCIA alias SEBAS quien se tiene como persona que organiza el envío de la droga VICTOR HUMANIO LEVER DUKE se conoce como TICO LEVER quien se tiene como Financista del grupo y JEFERSON PEREIRA HOOKER alias PEPE quien se tiene como la persona encargada de manejar la lancha rápida para sacar la droga hacia Centro América, de acuerdo con los elementos probatorios y evidencia física e información legalmente obtenida.”(SIC) 5.

El 28 de marzo de 2012, la Sala, mediante auto se abstuvo de resolver la petición elevada y ordenó su remisión al Tribunal Superior de San Andrés. 6. El día 19 de abril de 2012, el Tribunal Superior del distrito judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa catalina Islas, atendiendo a lo solicitado por el órgano de pretensión punitiva accedió a la solicitud de cambio de radicación del proceso.

Señaló que las condiciones de seguridad que ofrece el centro carcelario insular no son las adecuadas para la presencia de los acusados durante el juicio y resaltó las enormes dificultades para la realización de audiencias. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa Destacó que, al parecer, en la isla hay presencia de miembros de grupos organizados al margen de la ley, los cuales pueden generar un riesgo para los testigos y demás partes dentro del proceso, por lo que considero viable el cambio de radicación de acuerdo con la jurisprudencia emanada por la Corte Suprema de Justicia. 7.

Se encuentra probado que dicha decisión fue impugnada por algunos de los procesados, siendo decidida mediante providencia del 06 de junio de 2012 por la Honorable Corte Suprema de Justicia, ordenando en cambio de radicación del proceso que adelanta por el Juzgado Penal Del Circuito Especializado de San Andrés en contra el demandante y otros y remitiéndolo al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja, para los fines pertinentes.27 8.

La audiencia de preparatoria se llevó a cabo el día 24 de mayo de 2013.28 9. El juicio oral se llevó a cabo los días 3, 4 de julio y 26 y 27 de noviembre de 2013, 10, 11, y 12 de marzo y 1, 2 y 3 de septiembre de 2014, 26 a 28 de enero y 16 al 18 de marzo de 2015 (folios 1812, 1912, 1913 cdno. No. 4, 2260, 2325, 2443 a 2445 cdno. No. 5, 2592 cdno. ppal.

No. 6, 3101, 3164 a 3166, 3251 a 3253 cdno. ppal. No. 7), donde se emite sentido de fallo absolutorio. 10. La lectura del fallo se dio el día 22 de abril de 201529. Se indicó en la sentencia que las pruebas presentadas por la Fiscalía no eran suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña al procesado, por lo que profirió sentencia absolutoria. 11.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja Sala de Decisión Penal, en sentencia No. P-O66 de 3 de julio de 2018 confirmó lo decidido por el a-quo. La decisión quedó ejecutoriada al no plantearse contra la misma el recurso extraordinario de casación30. 12. El 19 de marzo de 2015, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC- EPAMSCAS COMBITA-REGION CENTRAL, expidió certificado de libertad, por medio del cual se acredita que el sujeto Edgar Francisco Hudgson Fox, a quien se 27 Folio 1151-1162 del cuaderno principal No 3 28 Folios 1090 cdno. ppal.

No. 4 29 Folios 2928 a 3069 del cdno. ppal. No. 6 y 7 30 Ver folios 2695-2814 del cdno. ppal. No. 6 Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa le concedió la salida por sentencia absolutoria, según boleta de libertad No. 014, expedida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja, estuvo privado de la libertad entre el 13/09/2011 al 19/03/2015.

En el caso sub judice le corresponde a esta Corporación determinar si se reúnen los presupuestos para la declaración de la responsabilidad extracontractual en cabeza de las entidades demandadas, es decir, primeramente, el daño antijurídico, y en caso afirmativo, si el mismo resulta fáctica y jurídicamente atribuible a las entidades demandadas. - DAÑO En el presente caso, se encuentra probado que el señor Edgar Francisco Hudgson Fox fue capturado, sindicado e imputado por la presunta comisión del punible que trata el artículo 340 del Código Penal, concierto para delinquir.

A su vez, se encuentra demostrado que, durante el trámite procesal, se le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario el día 14 de septiembre de 2011, proferida por la señora Juez de Control de Garantías de la ciudad de Barranquilla y que en razón a lo anterior, estuvo privado de la libertad hasta el 19 de marzo de 2015, de conformidad con el certificado expedido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC-EPAMSCAS COMBITA- REGION CENTRAL. 31 Así las cosas, tal como se determinó en la instancia anterior, estima este Tribunal que se encuentra plenamente probado el primer elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En consecuencia, establecida la existencia del daño es necesario verificar si este se torna antijuridico32 y si es imputable o no a las entidades demandadas Nación – Ministerio de Defensa- Ejercito Nacional - Fiscalía General de la Nación, aspecto que constituye el núcleo central del caso concreto. 31 Folio 3265 del cuaderno principal No. 07 32 Para que dicho daño sea resarcible, la jurisprudencia ha señalado tres supuestos a saber: i) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente, que no se limite a una mera conjetura, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido por el ordenamiento jurídico, ii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria y, iii) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo.

Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa - De la antijuridicidad del daño Para que la medida de aseguramiento se torne en injusta, debe concentrarse en una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal, que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello, no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

De acuerdo con lo expuesto, el solo hecho que a una persona se le imponga una medida de aseguramiento y el proceso penal termine con sentencia absolutoria, no significa que el Estado sea responsable patrimonialmente, pues se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, es generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. La Ley 906 de 2004- Código de Procedimiento Penal, respecto a la solicitud requisitos y procedencia de la medida de aseguramiento dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 296. FINALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena.

ARTÍCULO 306. SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión. La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia.”

ARTÍCULO 308. REQUISITOS El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. “ARTÍCULO 313. PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA.

Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 3.

En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” De conformidad con las disposiciones transcritas, particularmente lo dispuesto en el artículo 313 del C.P.P., que establece los requisitos objetivos de la cautela, este Tribunal advierte que en el proceso penal seguido contra el señor Hudgson Fox, se encontraban satisfechos dos (02) de los tres (03) presupuestos exigidos por el legislador para imponer medida de aseguramiento, siendo suficientes la concurrencia de uno de ellos para colmar este requerimiento, pues, se tiene, que: i. La medida fue solicitada por la autoridad competente, es decir, por Juez Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante BACRIM de Barranquilla, por la gravedad del tipo penal imputado, en virtud del numeral 17° del artículo 35 de la Ley 906 de 2004, es competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializado el conocimiento de los procesos que se surtan por el delito de “Concierto para delinquir agravado según el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal,” y, ii.

Que de conformidad con el artículo 340 del Código Penal el delito de Concierto para delinquir contempla una pena de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, pena que supera ampliamente la mínima de cuatro (4) años que consagra la norma para su procedencia. Asimismo, considera la Sala que el material probatorio relacionado por el órgano de pretensión punitiva y valorado por el Juez de instrucción penal en la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, lejos de actuar de manera caprichosa o arbitraria, conducía a inferir de manera razonable la autoría del señor Edgar Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa Francisco Hodgson Fox33, en relación con el punible de Concierto para delinquir de que trata el artículo 340 del Código Penal.

En consecuencia, al estar satisfechos los requisitos objetivos señalados en la ley, también se estima ajustado a derecho la privación preventivamente de la libertad como medida de aseguramiento. En cuanto a los requisitos subjetivos, se encuentra probado que el demandante fue capturado y sindicado de pertenecer a los “Rastrojos”, organización criminal cuyas conductas son violatorias de los derechos humanos y garantías constitucionales mínimas a través de la desaparición forzosa, extorsión, homicidio y demás conductas punibles atribuidas.

Hechos que al ser analizados a la luz del artículo 308 del adjetivo penal, dan cuenta de procedibilidad de la medida y conminan al juez a garantizar que, de llegarse a emitir una posible sentencia condenatoria, esta no será nugatoria, al margen de si, al transcurrir de las etapas procesales dicho indicio era desvirtuado por la naturaleza de la controversia probatoria.

De modo que la restricción de su libertad procedía, además, porque resultaba necesaria para garantizar su eventual comparecencia al proceso, prevenir la posible comisión de otros actos ilícitos y evitarse un entorpecimiento en la actividad probatoria. De los audios y Actas de audiencia, integrados al expediente, llevadas a cabo entre los días 13 y 14 de septiembre de 2011, se tiene que, durante la legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, la Fiscal 11 Especializada señaló al señor Edgar Francisco Hudgson Fox, de pertenecer a la organización criminal denominada “los rastrojos”, en la cual se desempeñaba como “tramitador de información y sicario.

Además, uno de los hombres de confianza de Madinson”34 información que se obtuvo de las entrevistas realizadas a Fayladis Gaviria Ramos y Ubaldo González quienes dieron cuenta del papel protagónico que el procesado ejercía dentro del actuar ilegal asignándole un rol dentro del organigrama criminal. 33 Como se dijo en precedencia, inferir es estimar una mera posibilidad de autoría porque los elementos de conocimiento serán sometidos a una etapa de contradicción, puede ser que la misma sea suficiente para la imputación pero que no lo sea para acusación, y ello, no significa que esa inferencia se diluya pues corresponde a etapas naturalmente diferentes. 34 Minuto 23:00 al 29:00 del CD contentivo del acta de formulación de imputación 13 y 14 del septiembre de 2011.

Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa Al efecto, se afirmó que hicieron parte del recaudo probatorio de la Fiscalía también el reconocimiento fotográficamente realizado por Fayladis Gaviria Ramos, imputándole por ello, el delito de concierto para delinquir como coautor conforme al inciso 2° del artículo 340 del CP, modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006.

Igualmente, se observa que de dichas piezas procesales no solo da cuenta el sumario, sino también la sentencia del 22 de abril de 2015, proferida por el Juez Penal del Circuito Especializado de Tunja, Boyacá, por la cual, se absolvió de los cargos imputados al señor Edgar Francisco Hudgson Fox, ordenando de manera inmediata su libertad, y la providencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Boyacá, Sala de decisión penal, en sentencia No 066 del 19 junio de 2018, que confirmó dicha decisión, afirmando que si bien fueron suficientes para conducir el proceso hasta la acusación, no lo son para inducir al juez en el grado de certeza que se requiere para condenar, otorgando la libertad en virtud del principio de indubio pro reo.

Por lo anterior, si bien en el caso del señor Hudgson Fox, el Juez de Conocimiento profirió sentencia absolutoria, por cuanto no se logró desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, debido a que las pruebas controvertidas no eran conclusivas de su responsabilidad, lo cierto es que en el momento en que se decidió sobre la petición elevada por parte del ente investigador, existían elementos de convicción que permitían inferir la participación del aquí demandante en los hechos delictivos denunciados, de manera que, tal circunstancia no comprometía la responsabilidad patrimonial del Estado, al punto que implicara el deber de indemnizar el daño que pudo habérsele causado con la privación de su libertad, pues respecto de dicho menoscabo no podía predicarse antijuridicidad alguna35.

En ese sentido, considera la Sala que del abundante material probatorio que compone el subjudice, y que fue dejado de valorar por el A quo, al momento de adoptar la decisión de fondo en primera instancia, se encuentran cumplidos los presupuestos objetivos y subjetivos para la imposición de medida de aseguramientos privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 35 A una conclusión similar arribó la Sala en un caso de presupuestos semejantes al aquí estudiado.

Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de enero de 2020, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, expediente identificado con el número único de radicación. 2019-04896-00. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa Frente a la legalidad, la imposición de la medida de aseguramiento decretada en contra del señor Hudgson Fox, resultó legal, dado que el ente investigador contaba con prueba suficiente que comprometía penalmente al sindicado por el delito que se le imputó, puesto que la documentación allegada daba cuenta de la relación que el mismo podía llegar a tener con la organización criminal los “Rastrojos” y las declaraciones que lo vinculaban a la actividad ilícita debían ser controvertidas libre de la posibilidad de que el imputado obstruyera el libre ejercicio de la administración de justicia, sin que ellos implicara un juicio a priori de su responsabilidad penal.

En cuanto a la proporcionalidad entre la medida impuesta y la gravedad de la conducta imputada, el artículo 430 del Código Penal36 nos dice que para su configuración basta: (i) un acuerdo de voluntades entre varias personas; (ii) una organización que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especie;

(iii) la vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada y; (iv) que la expectativa de realización de las actividades propuestas permita suponer fundadamente que se pone en peligro la seguridad pública.37 En ese sentido, nos encontramos ante un tipo penal de mera conduta, no de lesión, es decir, que basta con la amenaza al bien jurídico tutelado, esto es, la seguridad pública, para que se configure la conducta38.

Luego entonces, estando imputado el 36 ARTÍCULO 340. CONCIERTO PARA DELINQUIR Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses. Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de niñas, niños y adolescentes, trata de personas, del tráfico de migrantes, homicidio, terrorismo, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, y delitos contra la administración pública o que afecten el patrimonio del Estado, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(…). 37 http://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/relatorias/pe/b1may2018/AP1528-2018(52418).pdf 38 Conducta penal que en palabras de la Honorable Corte Constitucional: Se define como la celebración, por parte de dos o más personas de un convenio, de un pacto, cuya finalidad trasciende el mero acuerdo para la comisión de un determinado delito, se trata de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con el objeto de asumir con proyección hacia el futuro la actividad delictiva como su negocio, como su empresa, la cual, valga aclararlo, dado su objeto ilícito se aparta de los postulados del artículo 333 de la Carta Política que la reivindica y protege; lo anterior significa que no existe acuerdo previo entre sus miembros sobre los delitos específicos que cometerán, como tampoco sobre el momento, el lugar o las personas o bienes que se afectarán, si sobre lo que será su actividad principal: delinquir.

(…) Se trata pues de un delito que se consuma con el solo acuerdo de voluntades de quienes conforman la organización, en el cual sus partícipes son castigados "por el solo hecho de participar en la asociación"; de un delito autónomo que como tal no requiere de la realización previa, paralela o posterior de otras conductas que tipifiquen otros delitos para que se entienda materializado, lo que se explica en la medida en que se entiende que el peligro para la colectividad surge desde el mismo instante en que se conforma la organización delictiva, desde el momento en que hay concierto entre sus miembros para transgredir su ordenamiento, luego su represión por parte del Estado deberá, en lo posible, anticiparse a la comisión de otros delitos.

Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa señor Edgar Francisco Hudgson Fox, del punible de concierto para delinquir aumentado con circunstancia de agravación, resultaba más que proporcional, necesaria la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad intramural, que garantizara que el entonces imputado no continuaría realizado la conducta señalada ni generando un riesgo para la comunidad.

Es importante enfatizar en que estos elementos materiales probatorios no estaban dirigidos a demostrar la responsabilidad del procesado, solo debían conducir al juez a decidir sobre la medida cautelar más adecuada para llegar o bien a un sentencia condenatoria o absolutoria conforme los requisitos del artículo 308 y 313 del CPP, y que es sobre la idoneidad de ese juicio de valor que debe recaer el estudio de la responsabilidad patrimonial del Estado en el caso concreto.

Pues el que los elementos materiales probatorios y evidencia física recaudada sean suficiente para resolver la situación jurídica del procesado en etapa introductoria, no implica per se, su suficiencia para concluir en acusación y más aún, soportar la carga probatoria de un juicio, por lo tanto, no puede confrontarse el dilema del juez constitucional en ese momento con el estudio de legalidad del Juez de conocimiento en la etapa de juicio.39 No en vano, la dirección de la etapa de instrucción procesal está en cabeza del juez constitucional y no del juez penal, por cuanto el ejercicio de control de legalidad, imputación e imposición de medida de aseguramiento, no persigue responsabilidad penal del sindicado, sino el respeto mínimo de los derechos y garantías fundamentales, y en ese sentido la medida restrictiva del derecho a la libertad, de conformidad con el artículo 296 del adjetivo penal, se encuentra amparado en la salvaguarda de bienes jurídicos tales como la administración de justicia, la salud pública y la vida, tornándose desproporcionada única y exclusivamente, si la motivación de la medida excede las competencias del operador judicial o se oponer a lo dispuesto en la Constitución y la Ley. 39 Ley 906 de 2004 ARTÍCULO 308.

REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa En conclusión, las anteriores consideraciones y análisis permiten establecer que la medida restrictiva de la libertad no fue desproporcionada ni violatoria de los procedimientos legales.

En efecto, se ha podido constatar que la medida fue legal, sin irregularidades en el proceso penal y ciertamente se sujetó a los requisitos formales establecidos, además que su imposición fue clara y suficientemente motivada; ajustándose - a juicio de esta Sala - a los valores y derechos que consagra la Constitución, teniendo en consideración de igual modo la gravedad del delito y la naturaleza de los bienes jurídico-tutelados, entre otros.

Ahora bien, teniendo en cuenta que uno de los argumentos más desarrollados por el apoderado judicial de la parte demandante, en aras de desvirtuar la procedencia de la medida de aseguramiento, trajo a colación la calificación de “prueba de referencia” que sobre las declaraciones rendidas por los señores Ubaldo González Martínez y Fayladis Gaviria Ramos, hizo el juez de conocimiento en el proceso penal en torno a la insuficiencia de esta prueba para determinar la culpabilidad del entonces procesado.

Se torna de vital importancia pronunciarnos en este punto, sobre la validez de dichas declaraciones en la etapa inicial del proceso penal. Sobre la legalidad de esta clase de pruebas, la Corte Suprema de Justicia ha nos explica que históricamente la prueba de referencia40, llamada así por tratarse de declaraciones hechas sin la presencia del juez o la confrontación directa de las partes, fue considerada una evidencia no confiable, de hecho, se sostenía que los riesgos en el proceso de valoración se multiplican por diversos factores, como por ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento personal del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memoria, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su consistencia 40 Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.

(Art. 437 del CPP). La prueba de referencia radica en recoger como evidencia una declaración que se hizo por fuera de la vista a quien se ofrece legítimamente para probar que esa declaración es verdadera, resaltando que no está sujeta a confrontación, motivo por el cual generalmente se excluye dicha prueba del juicio, ya que quien resulte afectado con la declaración no ha tenido oportunidad de confrontar al declarante.

Y así, por no existir confiabilidad, y en virtud de su precario valor probatorio, es que dicho elemento no goza de las garantías necesarias que en otras circunstancias produciría un testimonio. En esta misma línea advierte la Honorable Corte Suprema de Justicia, que frente a una prueba de referencia se deben analizar los siguientes presupuestos: 1.

Debe ser un testigo de primer grado, es decir, debe poder narrar lo que escuchó directamente; 2. Es necesario que el testigo identifique a su fuente de conocimiento, para que en desarrollo del proceso el juez intente su comparecencia al juicio; 3.Se deben instituir las condiciones en que el testigo directo transmitió los hechos; y finalmente, 4.

Deberán concurrir otra clase de medios que acrediten que lo referido al testigo indirecto le fue trasmitido en la forma como este lo rotulo. (Corte Suprema de Justicia, Proceso 40702 de 2013) Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa probatoria y explica por qué el legislador la excluye de las pruebas llamadas a soportar una eventual condena.41 Lo anterior a dado lugar a que reciba tratamiento diferenciado a partir de lo preceptuado en los artículo 431 al 431 del Código de Procedimiento Penal, en lo que tiene que ver con su admisibilidad práctica o su posterior valoración, o en relación con ambos aspectos, y que alrededor de su forma de regulación se hayan esbozado diferentes tesis, que van desde la que propugna por su libre admisibilidad y valoración, hasta la que propone su exclusión absoluta, pasando por posturas intermedias como la que se sustenta en el principio de la mejor prueba disponible, entre otras.42 Sin embargo, ninguna de las tesis enunciadas contempló lo dispuesto en el artículo 438 de la norma en estudio, que nos habla de la admisión excepcional de la prueba de referencia en los siguientes términos:

ARTÍCULO 438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: “a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido.

El artículo 438 del mismo Código, enlista unos casos como los únicos en los cuales es admisible la prueba de referencia. No obstante, dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino dentro del marco constitucional y en armonía con la sistemática probatoria del nuevo régimen de procedimiento penal, uno de cuyos fines superiores consiste en la búsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual, el juez en cada evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba de referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el juez queda obligado a otorgar a este género de pruebas un valor de convicción menguado o definitivamente restringido como ocurrió en el presente caso.43 41 Casación 24468 de 30 de marzo de 2006 y casación 26089 de 2 de noviembre del mismo año. 42 ibidem 43 Casación 24468 de 30 de marzo de 2006 y casación 26089 de 2 de noviembre del mismo año. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización y ello invitaba a evaluar las condiciones de los declarantes quienes de manera reitera en cada una de sus intervenciones manifestaron ser víctimas del flagelo de la organización criminal en la que se presumía la participación del hoy demandante.44 En este punto, es válido señalar que los declarantes en mención manifestaron en todas sus declaraciones, ser víctimas de la desaparición forzada de un familiar al que de manera reiterada hacen alusión en su dicho, tal como se indica en la sentencia de primera instancia proferida por el Juez Penal de Conocimiento del Distrito Judicial de Tunja.45Así mismo, se encuentra probado que por las circunstancia particulares del proceso esto es, el peligro que representaba para las partes, los imputados y la comunidad entre otras razones, fue cambiado de radicación por decisión del Tribunal Superior del Departamento insular y confirmada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, luego entonces, esta Corporación mal haría en acoger la tesis expuesta por la parte demandante, cuando del análisis anterior, bien podría concluirse válidamente reunidos los requisitos para su admisibilidad y aducción como evidencia para la imposición de la media del entonces imputado Hudgson Fox, sin ánimo de invadir la competencia de la jurisdicción ordinaria ni calificar los elementos materiales probatorios descubiertos para ese momento como de referencia. Sin embargo, aun en aplicación pura y simple del artículo 381 del adjetivo penal, que nos habla de la prohibición expresa para condenar en material penal basados en pruebas de referencia, nada excluye la valoración de estas piezas procesales no controvertidas del estudio de procedibilidad de la imposición de medida de aseguramiento, por ello, no resta mérito a la cautela, el hecho, de que el juez de control de garantías soporte su decisión en ellas, en tanto, se trata de estadios 44 Número de radicado: 27477 Fecha: 06/03/2008 Tipo de providencia: SENTENCIA Clase de actuación: CASACIÓN 45 Folios 3008 a 3179 cdno.ppal.

No.7 Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa probatorio diferentes, en el primero se requiere la posibilidad con grado de probabilidad de la comisión de la conducta mientras que en el segundo, certeza más allá de la duda razonable.

Sumado al hecho, de que en nuestro sistema penal acusatorio es normal que el ente investigador en el ejercicio de construcción de la hipótesis delictiva, se valga de “la entrevista”46 realizada por policía judicial y regulada en los artículos 205, 206, 209 y 271 de la Ley 906 del 2004, en la etapa de preliminar para fundamentar la solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

Este elemento material probatorio, usualmente descubierto en la imputación, por lo general, es llevado a juicio mediante una acusación circunstanciada, y es en ese momento, al ser sometida a la contradicción de los demás sujetos procesales, puede ser presentada como prueba testimonial (ya se directa o de referencia). En ese sentido, para la Sala, las declaraciones presentadas por la fiscalía de los señores Ubaldo González Martínez y Fayladis Gaviria Ramos, para el momento del descubrimiento, no alcanzaban la calidad de plena prueba y por ello, no pueden ser analizadas o calificadas por la parte demandante como testimonios de referencia, por cuanto fueron presentadas en audiencia como “entrevistas”.

Ello no implica, que puedan ser ignoradas, desatendidas o menos preciadas, pues junto a otros elementos materiales probatorios permiten al juez llegar a la inferencia razonada de la conducta e incluso a justificar la imposición de medida de aseguramiento, lo que desvirtúa de contera la tesis presentada por el apoderado judicial de los demandantes.

Así las cosas, con fundamento en el acervo probatorio reseñado, para la Sala se encuentra sin asidero la responsabilidad de la demandada, habida consideración, de que al momento en que se restringió la libertad por orden del juez de control de garantías, la Fiscalía contaba con suficientes elementos demostrativos que conllevaban al juez de control de legalidad a la inferencia razonada de la presunta autoría del señor Edgar Francisco Hudgson Fox, en el delito de "concierto para 46 Entrevista: Cuando la policía judicial, en desarrollo de su actividad, considere fundadamente que una persona fue víctima o testigo presencial de un delito o que tiene alguna información útil para la indagación o investigación que adelanta, se entrevistará con ella y, si fuere del caso, le dará la protección necesaria.

La entrevista se efectuará observando las reglas técnicas pertinentes y se emplearán los medios idóneos para registrar los resultados del acto investigativo. Sin perjuicio de lo anterior, el investigador deberá al menos dejar constancia de sus observaciones en el cuaderno de notas, en relación con el resultado de la entrevista. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa delinquir", pues fue el propio proceder del investigado el que dio lugar a la apertura del proceso penal que se adelantó en su contra.

En consecuencia, la decisión de primera instancia por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda deberá ser revocada conforme a lo solicitado por las entidades recurrentes y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. - CONDENA EN COSTAS Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 188 del C.PA.C.A., se condenará en costas a la parte demandante, para lo cual, atendiendo las pautas señaladas en el numeral primero del artículo 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016, emitido por Consejo Superior de la Judicatura, y atendiendo la naturaleza, calidad y duración de la gestión desplegada en esta litis por el extremo favorecido (Artículo 2º ibidem), se fijará en este proveído como monto de las agencias en derecho el equivalente a un (1) S.M.L.M.V. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, SALA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de fecha 23 de octubre de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en su lugar, NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDÉNESE en costas a la parte demandante. Inclúyanse como agencias en derecho el equivalente a un (1) S.M.L.M.V.

TERCERO: Por Secretaría devuélvase el expediente al juzgado de origen. Desanótese en los libros correspondientes y archívese una copia de esta providencia en los copiadores de este Tribunal. Expediente: 88-001-33-33-001-2018-00149-01 Demandante: Edgar Hudgson Fox Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial y otros Acción: Reparación Directa

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ MARÍA MOW HERRERA NOEMÍ CARREÑO CORPUS JESÚS GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No. 88-001-33-33-001- 2018-00149-01) Firmado Por: JOSE MARIA MOW HERRERA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 002 SIN SECCIONES DE SAN ANDRÉS NOEMI CARREÑO CORPUS MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 003 SIN SECCIONES DE SAN ANDRÉS JESUS GUILLERMO GUERRERO GONZALEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 001 SIN SECCIONES DE SAN ANDRÉS Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: df15f574925969f41f44693f96f7955e844525c3e26f8fea749337578166d479 Documento generado en 24/03/2021 10:23:06 AM