REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO –Sala Segunda De Decisión– Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-004-2017-00360-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: William Alonso romero Salgado Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q.) el 20 de marzo de 2020, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACION DEL TEMA DE DECISION El 16 de junio de 2017 la parte actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20173170563611 de 7 de abril de 2017 por medio del cual se negó la solicitud presentada el 16 de marzo de ese año. Como consecuencia de lo anterior pretende que el Ejército Nacional le reconozca y pague desde el 1º de noviembre de 2003, mes a mes el equivalente a un 20% de: salario básico mensual y auxilio de cesantías, conforme la Ley 131 de 1995 y el Página 2 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROCESO: 63001-3333-004-2017-00360-01 DEMANDANTE: WILLIAM ALONSO ROMERO SALGADO DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Decreto 1794 de 2000 pues debe percibir un salario mínimo mensual más el 60% y se le ha cancelado con el incremento del 40%.
Así mismo, solicitó que esas sumas sean ajustadas con el I.P.C. y se reconozcan intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta el pago efectivo, se condene en costas y ordene dar cumplimiento al fallo conforme los arts. 189 a 192 de la Ley 1437 de 2011. Como sustento fáctico indicó que ingresó a las Fuerzas Militares a prestar el servicio militar obligatorio y al cumplir el requisito señalado en la Ley 131 de 1985 se vinculó como soldado voluntario, adquiriendo el derecho a devengar un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%; sin embargo en el año 2000 fueron expedidos los Decretos 1793 y 1794 de 2000 que establecen los regímenes salariales y prestacionales de los soldados voluntarios que se incorporan como profesionales, por tanto a partir del 1º de noviembre de 2003 el Ejército Nacional le redujo el salario básico frente al aumento que percibía del 60% a un 40%, sin que se respetara su derecho adquirido.
De igual manera, las demás acreencias pretendidas también se liquidaron con esa disminución, contrario a lo señalado por el art. 1° inciso 2° del Decreto 1793 de 2000, además considerando que las actividades como soldado voluntario y profesional son las mismas. El 16 de marzo de 2017 elevó petición ante el Ejército Nacional solicitando el pago del 20% sobre el salario y auxilio de cesantías, resuelta de forma desfavorable a través del oficio demandado.
2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado de instancia accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto acusado y condenó a la entidad accionada a liquidar y pagar al demandante las diferencias salariales y prestacionales que resulten de la aplicación de un salario mínimo incrementado en 60% desde el 31 de diciembre de 2014, en virtud de la prescripción cuatrienal, hasta el cumplimiento de la sentencia. Página 3 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROCESO: 63001-3333-004-2017-00360-01 DEMANDANTE: WILLIAM ALONSO ROMERO SALGADO DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Sostuvo que la Ley 131 de 1985 reguló el servicio militar voluntario fijándole una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Por su parte los Decretos 1793 y 1794 de 2000 crearon el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, garantizando el derecho adquirido de quienes ostentaran la calidad de soldados voluntarios a 31 de diciembre de 2000, es decir, de percibir un incremento de su salario en un 60%. Descendiendo al asunto adujo que el accionante ingresó como soldado profesional el 1 de noviembre de 2003, pues a partir del día siguiente continuó bajo la calificación de soldado profesional percibiendo un salario mínimo incrementado en 40%, por tanto, dispuso el reconocimiento y pago del 20% del salario mínimo dejado de pagar, así como la reliquidación de las primas de antigüedad, servicios, vacaciones y navidad, las cesantías y los intereses a las mismas.
Finalmente, declaró la prescripción cuatrienal conforme el Decreto 1211 de 1990.
3. LA IMPUGNACIÓN Se expuso que la entidad estatal no presentaba reparo alguno frente a los numerales 1° y 2° de la sentencia apelada, atendiendo el pronunciamiento del Consejo de Estado SUJ285001333300220130006001 de fecha 25 de agosto de 2016. Por consiguiente, la inconformidad se circunscribe a lo indicado en el párrafo del numeral SEGUNDO de la sentencia, donde se indicó: “En igual sentido, habrá de reajustarse la prima de antigüedad, subsidio familiar, prima de orden público, prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, CESANTÍAS E INTERESES A LAS CESANTÍAS APLICANDO EL AUMENTO DEL 20%, desde la fecha señalada”.
Arguyó que en el acápite
2.3. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Y EN EL 2.5. PRESCRIPCION se expresó que el demandante permaneció en la institución demandada hasta el 31 de diciembre de 2014, fecha en la cual se retiró. Por ende, teniendo en cuenta que las cesantías no son prestaciones económicas de tracto sucesivo, su reconocimiento opera una sola vez como contraprestación y tiene como objetivo principal dar un auxilio monetario cuando la persona termina su Página 4 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROCESO: 63001-3333-004-2017-00360-01 DEMANDANTE: WILLIAM ALONSO ROMERO SALGADO DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL relación laboral.
Si el retiro del demandante se presentó el día 31 de diciembre de 2014, el acto administrativo que se debió demandar fue el que dio lugar al reconocimiento definitivo de las cesantías. Por ende, solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda, en lo que hace referencia a las cesantías e intereses de las mismas.
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1 Parte demandante No se pronunció. 4.2 Entidad accionada La apoderada de la entidad demandada manifestó que tiene conocimiento que la sección de nómina del Ejército Nacional pagó a todos los demandantes- soldados profesionales-, que estuvieron en el régimen de transición de soldados voluntarios a soldados profesionales en nómina del mes de diciembre de 2020, el valor ordenado por parte del Consejo de Estado por concepto del reajuste salarial del 20%.
Mediante Oficio No. 056 MDN-SG-DALGCC-47.1 de fecha 23 de marzo de la presente anualidad (anexo), en espera de conocer el valor pagado. Pero en caso de que el demandante no haya sido incluido en la nómina de diciembre, solicitó se tenga en cuenta que el señor WILLIAM ALONSO ROMERO SALGADO radicó petición a la institución el día 16 de marzo de 2017, por lo tanto, le han prescrito las mesadas con antelación al 16 de marzo de 2013, y su reconocimiento sería hasta el 31 de diciembre de 2014, cuando se causó el retiro por tener derecho a la pensión. Reiteró el argumento expuesto al sustentar su impugnación alusivo a que no puede operar el reconocimiento de las cesantías porque prescribió o caducó.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Guardó silencio. Página 5 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROCESO: 63001-3333-004-2017-00360-01 DEMANDANTE: WILLIAM ALONSO ROMERO SALGADO DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1.
COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA. De igual manera, se considera que los presupuestos procesales se encuentran reunidos, por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.
2. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo a los argumentos de la apelación expuestos por la entidad accionada1, corresponde resolver si ¿debe revocarse parcialmente la decisión de instancia que también dispuso el reajuste de las cesantías definitivas reconocidas en favor del demandante por haber operado previamente a la expedición del acto acusado la prescripción o la caducidad?
3. TESIS DE LA CORPORACIÓN: Para la sala, la decisión de instancia debe revocarse parcialmente porque previamente a la expedición del acto acusado existía un pronunciamiento de la administración donde se había reconocido, notificado y pagado las cesantías definitivas, luego si se quería una revisión de las cesantías este era el acto que debió demandarse y no otro.
Y respecto de este acto, para el momento de interponerse la demanda judicial se había configurado la caducidad. 1 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia Página 6 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROCESO: 63001-3333-004-2017-00360-01 DEMANDANTE: WILLIAM ALONSO ROMERO SALGADO DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL
4. FUNDAMENTO FÁCTICO Y JURÍDICO Para sustentar la tesis se exponen los siguientes argumentos: 4.1 De lo probado en el proceso La Sala encuentra probados los siguientes hechos: El demandante ingresó al Ejército Nacional en cumplimiento del servicio militar obligatorio del 21 de noviembre de 1993 al 17 de mayo de 1996. Posteriormente se vinculó como soldado voluntario desde el 30 de junio de 1996 y a partir del 1 de noviembre de 2003 se incorporó como soldado profesional hasta su retiro “por tener derecho a la pensión” el 31 DE DICIEMBRE DE 2014 (pág.12 carpeta demanda y anexos). En la hoja de servicios consta que se reconoció las cesantías definitivas por virtud del Decreto 1794 para soldados profesionales (carpeta ídem). Mediante Resolución No 424 del 28 de enero de 2015, se reconoció al accionante su asignación de retiro a partir 31 de marzo de 2015, en cuantía del 70% del salario y 38.5 % de la prima de antigüedad. El 16 de marzo de 2017 el hoy accionante solicitó el reajuste del salario, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las mismas desde octubre de 2003, conforme el artículo 1º inciso segundo del Decreto 1794 de 2000, petición resuelta de forma desfavorable a través del acto acusado del 7 de abril de 2017 (páginas 2-6 y 8 carpeta demanda y anexos). De acuerdo con la prueba decretada de oficio en segunda instancia (carpeta 49), se constata que la entidad accionada le reconoció y ordenó el pago de sus CESANTÍAS DEFINITIVAS al SLP retirado WILLIAM ALONSO ROMERO SALGADO mediante Resolución No 189540 de 6 de febrero de 2015, frente a la cual solo procedía recurso de reposición. Obra constancia de que las mismas le fueron pagadas en nómina de 2015-06.
Página 7 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROCESO: 63001-3333-004-2017-00360-01 DEMANDANTE: WILLIAM ALONSO ROMERO SALGADO DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Sobre la existencia y contenido de dicha actuación administrativa, se dio el correspondiente traslado a todas las partes según lo certifica la Secretaría de la Corporación, sin objeción o pronunciamiento de las partes. 4.2.
Régimen salarial aplicable a los soldados voluntarios incorporados como profesionales. La Ley 131 de 1985 instituyó en su artículo 2° el servicio militar voluntario para aquellos soldados que, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, hubieren manifestado el deseo de continuar en la institución de manera voluntaria y reunieran los requisitos para ser aceptados.
El artículo 4° ibidem consagró para ellos una contraprestación denominada bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% de la misma, en estos términos: “ARTÍCULO 4o. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” Posteriormente el Gobierno Nacional en uso de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 578 de 2000 expidió, ese año, el Decreto 1793 estableciendo el régimen de carrera y estatuto personal de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares e incorporando a quienes estaban vinculados como voluntarios, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 5.
SELECCION. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Página 8 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROCESO: 63001-3333-004-2017-00360-01 DEMANDANTE: WILLIAM ALONSO ROMERO SALGADO DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (Subrayado fuera de texto) De lo anterior se concluye que los soldados regidos por la Ley 131 de 1985 tenían hasta el 31 de diciembre de 2000 para expresar su intención de incorporarse como soldados profesionales y quienes fueran aceptados quedarían bajo el nuevo régimen contenido en el citado Decreto 1793 de 2000, otorgándoles un beneficio consistente en conservar el porcentaje de la prima de antigüedad que tuvieran al momento de la incorporación. Además, dispuso en su art. 38 que el Gobierno Nacional señalaría los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992 -sin desmejorar derechos adquiridos- en cumplimiento de lo cual se expidió el Decreto 1794 de 2000 que en su artículo primero dispuso: “ARTICULO
1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento.
(60%).” En relación con la prima de antigüedad el artículo segundo indicó:
ARTICULO
2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá unos seis puntos cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder de los cincuenta y ocho puntos cinco por ciento (58.5%).
PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. - Reglas jurisprudenciales sobre la temática: Página 9 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROCESO: 63001-3333-004-2017-00360-01 DEMANDANTE: WILLIAM ALONSO ROMERO SALGADO DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL La Corte Constitucional en sentencia C- 836 de 2001, sentó posición sobre el valor vinculante de la jurisprudencia y la importancia del precedente judicial en la aplicación del derecho en tanto en un Estado Social del Derecho se garantiza el respeto por el principio de igualdad, se propicia la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima.
A su vez, el artículo 10 y 102 del CPACA consagran el deber de las autoridades administrativas como judiciales de dar aplicación uniforme a las normas y a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas, disposición que fuera declarada exequible condicionalmente en sentencias C- 634 de 2011 y C 816 de 2011.
Es así como el Órgano de cierre de esta Jurisdicción profirió recientemente sentencia de unificación2 en la que estableció reglas aplicables a todos los asuntos en discusión tanto en vía administrativa como judicial relacionados con las partidas computables de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales, montos y forma de cómputo en la liquidación de la prestación. Sobre el particular la Alta Corporación señaló: “…10.
Reglas de unificación 253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 25 de abril de 2019. Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. CP. William Hernández Gómez. Página 10 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROCESO: 63001-3333-004-2017-00360-01 DEMANDANTE: WILLIAM ALONSO ROMERO SALGADO DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%3 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20004 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.
La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.
(Negrilla propia) 4.2. Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 5. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 6.
Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: 3 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 4 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Página 11 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROCESO: 63001-3333-004-2017-00360-01 DEMANDANTE: WILLIAM ALONSO ROMERO SALGADO DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 8.
Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción” (Destaca la Sala) En consecuencia, acogiendo el citado precedente se tiene que, como lo indicó el Juzgado de instancia -sin que sea debate de segunda instancia-, el acto acusado está viciado de nulidad como quiera que al accionante le asiste el derecho de percibir el reajuste de su salario en un 20% representado por la diferencia entre el monto reconocido - salario mínimo incrementado en 40%- por aquel que debía devengar conforme el art. 1 inciso 2 del Decreto 1794 de 2000 – aumento del 60%- pues se acreditó en el proceso que inició su vinculación en el Ejército Nacional prestando el servicio militar obligatorio, posteriormente ingresó como soldado voluntario y finalmente fue incorporado como profesional, cumpliendo entonces el requisito señalado en esa norma. 4.3 Caso concreto El Tribunal observa que el Juzgado de instancia en la sentencia objeto de apelación parcial, realizó el siguiente reconocimiento judicial en el numeral segundo de la sentencia: “A título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional que reconozca y pague a favor del señor WILLIAM ALONSO ROMERO SALGADO como asignación mensual, la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% del mismo salario, en lugar del 40% que se le venía reconociendo.
En igual sentido, habrá de reajustarse la prima de antigüedad, subsidio familiar; prima de orden público, prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías aplicando el aumento del 20% desde la fecha señalada.” (Resalta la Sala) La parte recurrente discrepó exclusivamente de la prosperidad de la pretensión de reajuste de cesantías e intereses a las cesantías.
La consideró improcedente porque dijo que éstas ya habían sido objeto de reconocimiento en un acto administrativo definitivo no demandado en este proceso. Frente a las demás Página 12 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROCESO: 63001-3333-004-2017-00360-01 DEMANDANTE: WILLIAM ALONSO ROMERO SALGADO DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL órdenes judiciales proferidas por el juzgado de instancia, la parte accionada afirmó que no las controvertía. Así entonces, resulta relevante precisar frente a la naturaleza de las cesantías, que, de acuerdo con la jurisprudencia y doctrina, se ha entendido por regla general que las reclamaciones de naturaleza laboral una vez finalizada la relación ya no revisten la connotación de prestaciones periódicas.
Ello también ocurre con el derecho a las cesantías definitivas que supone la liquidación, reconocimiento y pago a la terminación de la relación laboral con el trabajador. Sobre la materia, la jurisprudencia ha ilustrado5: “Un asunto que resulta relevante precisar en esta instancia, está referido a la naturaleza de las cesantías, frente al punto, esta sección6 como regla general ha entendido que las reclamaciones de naturaleza laboral finalizada la relación, ya no revisten la connotación de periodicidad del pago y bajo ese entendido no tienen la naturaleza de prestación periódica.
Lo anterior quiere decir que cuando se trata de cesantías parciales, esto es, cuando la vinculación laboral de quien reclama el auxilio se encuentra vigente, se trata de prestaciones periódicas, toda vez que la naturaleza unitaria de la prestación se da una vez ha culminado el vínculo laboral. En atención a estos argumentos, esta subsección en diferentes providencias7, ha sostenido que si la relación laboral se encuentra vigente, las cesantías revisten el carácter de prestación periódica, contrario sensu, si el vínculo ha finalizado adquieren el carácter unitario.
Así, mientras subsista la vinculación laboral, el interesado podrá pedir en cualquier tiempo la aplicación de un régimen específico para la liquidación de sus cesantías y bajo ese presupuesto la decisión que se profiera, sea que niegue o acceda, es un acto administrativo susceptible de control judicial, se reitera, al tratarse de una prestación periódica por estar vigente la relación laboral.
Ahora, cuando se trata de la liquidación de las cesantías definitivas como consecuencia de la finalización del vínculo laboral, la situación es diferente, porque en este evento será el acto administrativo de reconocimiento de esta prestación definitiva el que deba demandarse, teniendo en cuenta para ello el 5 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Auto 25 de abril de 2019, rad. 25000234200020160339001, CP. Wiliam Hernández Gómez. 6 Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado: 05001-23-33-000-2013-00262-01(3639-14) y ver entre otros los autos de 8 de septiembre de 2017, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 76001- 23-33-000-2016-01293-01 (4218-2016) y de 4 de septiembre de 2017, CP William Hernández Gómez, radicación: 76-001-23-33-000-2014-00498-01.
(3751-2014). 7 Ver entre otros los autos del 7 de noviembre de 2018 radicación: 25000-23-42-000-2016-02269-01 (4061-2016), 21 de marzo de 2019 radicados: 25000-23-42-000-2016-06050-01 (3536-2017) y 25000-23-42-000-2016-05558-01 (3503-2017) CP William Hernández Gómez. Página 13 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROCESO: 63001-3333-004-2017-00360-01 DEMANDANTE: WILLIAM ALONSO ROMERO SALGADO DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL término previsto por el legislador para la presentación oportuna del medio de control, porque se trata en este entendido, de una prestación unitaria.” Luego, si el interés del actor era que se revisara la legalidad de las cesantías definitivas reconocidas – que no son prestaciones periódicas- para efectos de obtener un ajuste sobre la base del incremento de la asignación básica, la parte actora debió: a) Demandar la Resolución No 189540 de 6 de febrero de 2015 por la cual la entidad demandada le reconoció y ordenó el pago de las CESANTÍAS DEFINITIVAS al SLP retirado WILLIAM ALONSO ROMERO SALGADO, la cuales le fueron pagadas en nómina de 2015-06. b) Radicar la demanda judicial contra la resolución No 189540 de 06 de febrero de 2015 dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación en aplicación del artículo 164 num 2 del CPACA so pena de configurarse la caducidad. c) En el caso de autos, la demanda judicial por la cual se solicitó el ajuste de las cesantías definitivas no recayó sobre la Resolución No 189540 de 6 de febrero de 2015 sino sobre otro acto, por lo que a la fecha de radicarse la demanda judicial ya se ha configurado la caducidad de aquella pretensión respecto a la resolución No 189540 de 06 de febrero de 2015.
Dos aspectos finales a considerar son los siguientes: 1) La Resolución No 189540 de 6 de febrero de 2015 por la cual la entidad demandada le reconoció y ordenó el pago de las CESANTÍAS DEFINITIVAS al SLP retirado WILLIAM ALONSO ROMERO SALGADO constituye el acto que respecto a esta prestación laboral debió demandarse y no otro porque a voces de los artículos 43 y 138 del CPACA constituye el acto que creó una situación jurídica subjetiva a favor del demandante y que ahora vía judicial reclama su ajuste. 2) En firme el reconocimiento de una prestación no periódica, la nueva solicitud que se presente – y que para este caso sería la petición inicial que dio lugar Página 14 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROCESO: 63001-3333-004-2017-00360-01 DEMANDANTE: WILLIAM ALONSO ROMERO SALGADO DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a la expedición de la resolución acusada - no tiene la virtud de revivir términos judiciales para demandar.
Los alcances que se le han dado a esta nueva solicitud es la de una petición de revocatoria directa. Al respecto, la jurisprudencia tiene decantado lo siguiente: “… En ese orden de ideas, si la demandante no estaba de acuerdo con la liquidación de sus cesantías y de las demás prestaciones sociales, ha debido demandar dentro de la oportunidad legal los actos que efectuaron dicha liquidación lo cual no ocurrió en este caso.
De modo que al presentar un derecho de petición solicitando la reliquidación de sus prestaciones y la inclusión de varios emolumentos laborales en esa liquidación, lo que intentó la demandante fue revivir términos, conducta que merece reproche a la luz de las normas procesales que le imponen a las partes el deber de proceder con lealtad y buena fue en todos sus actos (…) En reiteradas ocasiones ha dicho la Sala en casos similares al sub examine, que encontrándose en firme las resoluciones que no fueron recurridas ante la administración, se deduce que el propósito perseguido por el actor no es más que el de la revocatoria directa de las decisiones administrativas adoptadas en tiempo anterior, por lo cual no puede reconocérsele fuerza para revivir el término legal que permita ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho…”8 (Resalta la Sala) EN CONCLUSIÓN, la parte demandante debió demandar la Resolución No 189540 de 6 de febrero de 2015 por la cual la entidad demandada le reconoció y ordenó el pago de las CESANTÍAS DEFINITIVAS al SLP retirado WILLIAM ALONSO ROMERO SALGADO si lo que pretendía era que se avocara el estudio de su legalidad y se dispusiera su revisión y ajuste.
Al no hacerlo a la fecha de la radicación de la presente demanda judicial ya había operado respecto a esta prestación la caducidad. Al preferir demandar la resolución acusada respecto a las cesantías definitivas, ese acto expedido respecto a estas tiene el alcance de resolución de solicitud de revocatoria directa, la cual no revive los términos para demandar.
Por lo anterior, la sentencia de instancia será revocada parcialmente. 8 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de 6 de junio de 2012. Expediente No 0800123310002007755 01, No. Interno 1132-11. Actor. Julia Esther Páez Pérez. Página 15 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROCESO: 63001-3333-004-2017-00360-01 DEMANDANTE: WILLIAM ALONSO ROMERO SALGADO DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL
4. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia en atención a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE DEL NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío el día 20 de marzo de 2020, el reajuste de las cesantías e intereses a las cesantías definitivas aplicando el aumento del 20% desde la fecha señalada.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala Ordinaria de Decisión según Acta No. 29 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS, ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO (Ausente con permiso) Página 16 ASUNTO: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROCESO: 63001-3333-004-2017-00360-01 DEMANDANTE: WILLIAM ALONSO ROMERO SALGADO DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Firmado Por: Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 59ee90bc2fc8c36acb1583cb6555d01082dd75cc4a8d907970079a1b8afcfbb0 Documento generado en 09/09/2021 09:51:36 AM