República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 105 TEMAS: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS Y LA IMPOSIBILIDAD DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS REGIDAS POR EL DERECHO PRIVADO DE HACER USO DE DICHA FACULTAD - MARCO NORMATIVO DE LA INDEXACIÓN DE CONDENAS INSTANCIA: SEGUNDA En cumplimiento de la medida de descongestión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura1 decide la Sala el recurso de apelación presentado por ambas partes en contra la sentencia proferida el 30 de octubre 2017 y corregida el 16 de marzo de 2018 por el JUZGADO CUARENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA que denegó la pretensiones de la demanda principal y accedió a las pretensiones formuladas en demanda de reconvención, donde declaró que la empresa HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA incumplió parcialmente el contrato No.007 de "prestación de servicios profesionales en outsourcing en contabilidad y ejecución tributaria" de 01 de septiembre de 2010 lo que generó que AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P pagara a la Secretaria de Hacienda de Medellín 1 ACUERDO PCSJA21-11814 del 16 de julio de 2021 “Por medio del cual se adopta una medida de descongestión de procesos del sistema procesal anterior a la Ley 1437 de 2011en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa $13.401.000 por mayor valor de ICA más sanción por los periodos gravables de 2009 y 2010, así mismo declaró que la empresa AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P producto de la liquidación unilateral del contrato No.007 de "prestación de servicios profesionales en outsourcing en contabilidad y ejecución tributaria" de 01 de septiembre de 2010, tiene un saldo a favor de $7.400.088 a cargo de la empresa HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA. I.
ANTECEDENTES
1. LO QUE SE DEMANDA2: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la CIRCULAR No. 36 del 15 de noviembre de 2011 por medio de la cual AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P., liquida unilateralmente el contrato de prestación de servicios de outsourcing contable No. 007, que había celebrado la demandada con FAST & ABS AUDITORES LTDA. 1.1.2.
Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la CIRCULAR No. 004 del 16 de enero de 2012, proferida también por AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. por medio de la cual se resolvió recurso de reposición presentado por la demandante el día 30 de noviembre de 2011, confirmando la decisión tomada por medio de la circular 036 de 2011. 1.1.3.
Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad demandada al restablecimiento del derecho a favor de la demandante, ordenándosele pagar la suma de $6'562.352.oo. 1.1.4. Que se ordene el restablecimiento del derecho a favor de la demandante, por medio del pago de los intereses moratorios a título de rendimiento financiero dejados de percibir sobre un capital de $6'562.352.oo, a la mayor tasa legal permitida, desde el 1 de octubre de 2011 y hasta la fecha efectiva de pago. 1.1.5.
Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 2 05001333101520120047001C1, p. 6. República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.2.
HECHOS EN QUE SE FUNDA3: La demanda se funda en los siguientes hechos que el Tribunal resume: Relata que AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P., celebró un contrato de prestación de servicios de outsourcing contable No. 007 con la firma AGN JIMÉNEZ & ASOCIADOS LTDA., hoy denominada FAST & ABS AUDITORES LTDA. El contrato se suscribió el 1 de septiembre de 2010, tenía una duración de 12 meses y era por un valor de $76'328.604.oo el cual se debía cancelar por AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. en 12 cuotas mensuales por valor de $6'360.717.oo cada una.
Esgrime que el día 31 de agosto de 2011, que era la fecha de terminación del contrato, las partes decidieron pactar un mes adicional de ejecución para entregar y empalmar los trabajos realizados por la demandante, lo cual tuvo lugar en el mes de septiembre de 2011. Por ese mes adicional AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. se obligaba a pagar la suma $6'562.352.oo incluido IVA.
Aclara que el valor de los honorarios pactados por los servicios prestados durante el mes de septiembre de 2011, no han sido cancelados por AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Aduce que la demandante incurrió en un costo de $600.000.oo correspondiente a la impresión y papelería de hechos económicos que hacían parte integral de la contabilidad de la solicitada y que se hacían necesarios; dicho costo, debía ser reconocido en su totalidad por AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. sin efectuar ningún tipo de retención o descuento de impuestos precisamente por ser un costo y no un ingreso.
Manifiesta que AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. solamente reconoció de dicho costo un valor de $570.000 al realizar deducciones por retención en la fuente y retención del impuesto de industria y comercio que no son aplicables. Refiere que AGUAS NACIONALES considera que la contratista FAST & ABS AUDITORES LTDA., incurrió en una responsabilidad contractual en la ejecución del contrato No. 007 del 1 de septiembre de 2010, por haber liquidado el impuesto de industria y comercio correspondiente a la convocada para los años 2009 y 2010 utilizando el código de ICA No. 402 con una tarifa del 5 X 1000 el cual está señalado en el acuerdo municipal 067 del 2008, y no utilizando el código 207 del mismo 3 Ibidem, p. 2 a 6.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa acuerdo municipal que regula el impuesto de industria y comercio en el Municipio de Medellín, y que trae una tarifa del 8 X 1000.
Reitera que AGUAS NACIONALES consideró que existió una responsabilidad civil contractual de FAST & ABS AUDITORES LTDA., por una supuesta indebida liquidación del impuesto de industria y comercio por el simple hecho de una comunicación enviada por Rentas Municipales de la Alcaldía de Medellín donde se le indicaba a la empresa AGUAS NACIONALES, que debía liquidar el impuesto de industria y comercio para los años 2009 y 2010 a una tasa del 8 X 1000 en aplicación del código 207 del acuerdo 067 del 2008 y no con una tarifa del 5 X 1000 como lo advierte el código 402 del mismo acuerdo tal y como lo hizo la parte demandante.
Explica que la utilización del código 402 que trae una tarifa del 5 X 1000 tiene una sustentación técnica y jurídica que ni siquiera fue objeto de análisis por parte de AGUAS NACIONALES, quien de forma apresurada procedió a realizar por su propia cuenta y riesgo y sin permitir que la demandante rindiera las explicaciones o justificaciones de su actuación profesional, la corrección que sugería Rentas Municipales ajustando la tarifa al 8 X 1000, pagando el mayor valor del impuesto y la sanción respectiva por valor de $13'149.000.oo.
Aclara que la demandante estuvo dispuesta a debatir con la administración municipal lo atinente al código que debía utilizarse para la liquidación del impuesto de industria y comercio (es decir el código 402 con tarifa 5 X 1000 y no el código 207 con tarifa 8 X 1000), ofreciéndose también a prestar todo el soporte jurídico y contable para interponer los recursos o ejercer las acciones legales pertinentes para soportar la posición tomada por mi representada.
Es más, también se ofreció todo el soporte contable y jurídico para oponerse a una liquidación del impuesto que realizara la administración, recurriendo y agotando la vía gubernativa o afrontando la posible demanda en la jurisdicción contenciosa a efectos de soportar la veracidad y aplicabilidad del código utilizado, lo anterior porque no existía culpa en la manera como fue liquidado el impuesto de industria y comercio.
Indica que AGUAS NACIONALES aceptó sin discusión lo dicho por Rentas Municipales sin considerar los argumentos de la convocante, sin ejercer los derechos de contradicción frente a la decisión de la administración y sin permitir el derecho de defensa o contradicción de mi representada, debiendo haberlo hecho, pues las razones por las cuales FAST & ABS AUDITORES liquidó el impuesto de industria y comercio de AGUAS NACIONALES a una tarifa del 5 X 1000 y no del 8 X 1000 estaban basadas en la ley, y no eran caprichosas, erradas o inexactas como ha querido sostener AGUAS NACIONALES.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa Arguye que la entidad anteriormente mencionada, decidió mutuo propio y bajo su libre y exclusiva responsabilidad pagar la sanción y el mayor valor del impuesto de industria y comercio, de forma unilateral y sin permitir la contradicción y defensa de la demandante, ignorando completamente las recomendaciones y consideraciones dadas por FAS & ABS AUDITORES, todo sin haberse demostrado culpa o responsabilidad de esta.
Narra que a pesar de lo anterior y a pesar de que AGUAS NACIONALES tenía todo el derecho a impugnar la presunta sanción que eventualmente se impondría (ya que Rentas Municipales nunca inició un cobro coactivo, simplemente hubo gestiones persuasivas indicando que la tarifa aplicable era la del 8 X 1000 correspondiente al código 207) aceptó corregir la declaración pagando una suma a título de sanción de $13'149.000.oo.
Comenta que AGUAS NACIONALES pagó también a título de sanción $252.000.oo por una supuesta mora en el pago del impuesto de industria y comercio para la cuidad de Bogotá del tercer bimestre del 2011, suma que también fue pagada sin permitir el derecho de defensa y contradicción de la demandante, por lo que en total, las supuestas sanciones pagadas por AGUAS NACIONALES, sin demostrarse una culpa de la demandante fue de $13'401.000.oo.
Expresa que AGUAS NACIONALES liquidó unilateralmente el contrato No. 007, por medio de la Circular 0036 del 15 de noviembre de 2011, descontando en dicha liquidación un valor de $13'401.000.oo, arrojando un saldo a favor de la demandada el cual no tiene ningún soporte jurídico, descuento que fuera soportado en una supuesta responsabilidad civil contractual de la demandante, la cual nunca fue demostrada, por un indebida liquidación del impuesto de industria y comercio, sabiendo que los pagos de las supuestas sanciones que se hubieran podido causar por esa hipotética equivocación hubieran sido desvirtuadas con el ejercicio de la contradicción tal y como fue propuesto a la demandada por FAST & ABS AUDITORES LTDA.; quien tiene todo el soporte contable y jurídico para sostener que la tarifa del 5 X 1000 utilizada en la liquidación del impuesto de industria y comercio era correcta.
Expone que ese descuento se hizo de forma inconsulta; sin que se permitiera la defensa y contradicción y sin que se hubiese acreditad legalmente la responsabilidad contractual de la demandante, esto es, sin la debida motivación o ejercicio de defensa y contradicción que amerita un acto administrativo de liquidación de contratos. Refiere que el pago de las sanciones que hizo AGUAS NACIONALES se debió a una decisión exclusivamente política y comercial de su propia casa matriz y no por el establecimiento de un error o una culpa de la accionante.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa Indica que la decisión de AGUAS NACIONALES de no ejercer los recursos legales pertinentes, y proceder a pagar un mayor valor del impuesto y la sanción respectiva sin permitir defender el criterio profesional y justificado de FAST & ABS AUDITORES, no puede ser una decisión que perjudique a la demandante, quien en todo momento actuó con la diligencia y profesionalismo debidos, lo anterior desconociendo el derecho de defensa y contradicción. Reitera que la convocada decidió utilizar el código 402 para la liquidación del impuesto de industria y comercio de AGUAS NACIONALES con una tasa del 5 X 1000 habida cuenta de que los ingresos de dicha entidad para los periodos discutidos (2009 y 2010) no tuvieron origen en el desarrollo de su actividad principal conforme su objeto social, sino a través de portafolios de inversiones en compañías de naturaleza financiera, en efecto, el acuerdo 067 de 2008 consagra con el código impuesto de industria y comercio No. 402 y una tarifa del 5 X 1000, a las "actividades financieras reguladas por la superintendencia financiera".
Considera que las actividades de inversiones en el mercado financiero (portafolios de inversión), que generaron las utilidades de AGUAS NACIONALES para los años 2009 y 2010 deben ser catalogadas dentro de las actividades financieras propias del código impuesto de industria y comercio No. 402, y no por las actividades propias de su principal actividad social, la cual podría gravarse con la tarifa 8 X 1000 utilizando el código No. 207, por lo que, la liquidación unilateral se basa en la interpretación sobre la aplicación del código 207 del acuerdo 067 de 2008, a pesar de los razonamientos fundamentados por parte de la demandante que soportan contable y jurídicamente la utilización del código 402, el cual trae la tarifa de 5 X 1000, aclarando que la revisoría fiscal de AGUAS NACIONALES sabía y era consciente de la tarifa que se iba a utilizar y nunca presentaron salvedades u objeciones por utilizar el código 402 con tarifa 5 X 1000.
Esgrime que AGUAS NACIONALES no podía entrar a compensar los dineros que le debe a la demandante por concepto de honorarios y las sumas que supuestamente aquella le debe por la sanción pagada, toda vez que no existe la obligación de pagar dichas sanciones, pues su responsabilidad contractual nunca ha sido establecida, por ello, la compensación hecha por AGUAS NACIONALES no tiene soporte legal.
Explica que al no existir responsabilidad alguna por parte de la demandante, AGUAS NACIONALES debe a FAST & ABS AUDITORES LTDA la suma de $6'562.352.oo correspondiente al último pago mensual por los servicios prestados, más los intereses moratorios correspondientes liquidados a la máxima tasa permitida, los cuales no han sido pagados a la fecha.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa Dice que la razón de AGUAS NACIONALES para no haber efectuado el pago no es otra que una compensación que ha ejercido unilateralmente la entidad en la liquidación también unilateral del contrato, y que resulta completamente ilegal debido a que las obligaciones que se compensaron no tienen el carácter de claras y exigibles y por lo tanto no son susceptibles de extinguirse por este modo.
Indica que la Circular 0036 del 15 de noviembre de 2011 fue impugnado por medio de recurso de reposición y en subsidio apelación presentado por la convocante el día 30 de noviembre de 2011, ante la cual, AGUAS NACIONALES confirmó la liquidación unilateral hecha por medio de la Circular No. 004 del 16 de enero de 2012. Señala que cumplió con el requisito de procedibilidad propio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho al acudir a la PROCURADURÍA 169 JUDICIAL 1 ADMINISTRATIVA.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN4: Expone la demandante tres cargos a saber, los cuales el Tribunal resume así: Cargo 1: Falsa motivación del acto administrativo por medio del cual se liquida el contrato-nunca existió responsabilidad de FAST & ABS AUDITORES LTDA. Expresó que los actos demandados incurrieron en falsa motivación, toda vez que la cláusula quinta del contrato establece que solo se podrá repetir contra el contratista cuando sea acreedora de multas o sanciones, siendo que en este caso no existió ninguna sanción por parte de la administración tributaria distrital, es más, puntualizó que la Secretaria de Hacienda de Medellín solo estaba proponiendo una sanción por diferencia de criterios (artículo 647 del Estatuto Tributario), esto con el fin de afirmar que la empresa demandada nunca fue acreedora de sanciones o multas, por no existir un acto administrativo definitivo, sobre todo, porque la demanda aceptó de forma unilateral sin presentar discusión el requerimiento que se refería a una eventual sanción, lo que constituye, un quebrantamiento del debido proceso, en cuanto no dio la oportunidad para justificar la razón por la que se adoptó la tarifa del impuesto de industria y comercio, además, estimó que la Revisoría fiscal de Aguas Nacionales nunca se opuso a la liquidación del impuesto de industria y comercio realizada por 4 Ibidem, p. 7 a 11.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa FAST & ABS AUDITORES LTDA. siendo que lo mínimo era haber revisado NIT. código y tarifa, por lo que nunca existió discrepancia entre la demandante y la Revisoría Fiscal, lo que conlleva, a que la decisión de pagar un mayor valor del impuesto y sanción que tomó la entidad demandada fue injustificada, de manera que no le puede trasladar ese cobro que hizo a rentas Municipales al contratista.
Cargo 2: Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Señaló que el acto de liquidación unilateral del contrato no permitió la defensa del contratista, quien ni pudo sustentar su posición frente a la contratante ni respecto a la Secretaria de Hacienda de Medellín, pues no consideraron los motivos por los cuales a la liquidación del impuesto de industria y comercio se le aplicó la tarifa 5 X 1000.
Cargo 3: El acto administrativo infringió la norma en que debía fundarse. Indicó que en la liquidación del contrato se impuso una sanción al contratante y se efectuó una compensación, a partir de la aplicación indebida del Acuerdo 067 de 2008 y de las normas de compensación, esto en razón a que las actividades que generaron utilidades de Aguas Nacionales para los 2009 y 2010 fueron las inversiones en el mercado financiero que se clasifican con el código 402 del impuesto de industria y comercio, es decir, los actos acusados aplican de forma indebida el código 207 del Acuerdo 067 de 2008, asimismo, refirió no es dable que la demandada compense obligaciones que no son reciprocas, claras y actualmente exigibles. 1.4.
ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: Presentación de la demanda: 15 de junio de 20125. Inadmisión de la demanda: 25 de junio de 20126. Corrección de la demanda: 05 de julio de 20127. Admisión de la demanda: 16 de julio de 20128. Notificación a la demandada: 16 de agosto de 20129. 5 Ídem, p. 47. 6 Id. p. 48 y 49. 7 Id. p. 50 a 66. 8 Id. p. 67 y 68. 9 Id. p. 80.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa Fijación en lista: 12 a 25 de septiembre de 201210. Contestación de la demanda: 25 de septiembre de 201211. Demanda de reconvención: 25 de septiembre de 201212. Auto admite demanda de reconvención: 19 de octubre de 201213. Contestación demanda de reconvención: 18 de diciembre de 201214. Auto de pruebas: 18 de enero de 201315. Recepción de testimonios: 13 de junio de 2013, 17 de junio de 2013, 17 de julio de 2013, 22 de agosto de 2013 y 21 de noviembre de 201316. Auto cita a las partes para reconstrucción del expediente: 28 de noviembre de 201317. Audiencia de reconstrucción de expediente: 12 de diciembre de 201318. Auto declara reconstrucción del expediente: 13 de diciembre de 201319. Auto corre traslado para alegar de conclusión: 02 de mayo de 201420. Alegatos de conclusión: parte demandada inicial 09 de junio de 201421, y parte demandante inicial 09 de junio de 201422. Remisión del expediente a los Juzgados Administrativos de Bogotá, en cumplimiento de las medidas de descongestión: 17 de junio de 201623. Sentencia de primera instancia: 30 de octubre de 201724. Notificación de la sentencia: por estado a la parte actora: 01 de diciembre de 201725 y por correo electrónico a la parte demandada: 01 de diciembre de 201726. Solicitud de corrección de la sentencia: 18 de diciembre de 201727. Remisión de la solicitud de corrección al Juzgado Administrativo de Bogotá: 24 de enero de 201828. 10 Id. p. 81. 11 Id. p. 106 a 131. 12 Id. p. 82 a 105. 13 Id. p. 160 y 161. 14 Id. p. 162 a 178. 15 Id. p. 179 y 180. 16 Id. p. 111 a 194. 17 Id. p. 198 18 Id. p. 200 y 201. 19 Id. p. 208 a 210. 20 Id. p. 214. 21 Id. p. 216 a 238. 22 Id. p. 239 a 257. 23 Id. p. 261. 24 Id. p. 272 a 303. 25 Id. p. 305. 26 Id. p. 310 a 312. 27 Id. p. 317 a 323. 28 Id. p. 337 y 338.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa Corrección de la sentencia: 16 de marzo de 201829. Recurso de apelación: parte demandante inicial HLB FAST Y ABS AUDITORES LTDA.: 15 de diciembre de 201730 y, parte demandada inicial Aguas Nacionales EPM S.A E.S.P., 10 de abril de 201831. Audiencia de conciliación artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 y concesión de los recursos de apelación de ambas partes: 07 de junio de 201832. Admite recurso de apelación de la parte demandada: 14 de junio de 201833. Auto corre trasladado para alegar: 26 de julio de 201834. Alegatos de segunda instancia: demandante inicial 14 de agosto de 201835, y demandada inicial 14 de agosto de 201836.
1.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
1.5.1. AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P.37 La entidad demandada, en término oportuno, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. Refirió que la Empresa AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P., como empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, a la luz de lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, se rige, para efectos de su contratación por las normas del derecho privado y no por el estatuto de contratación pública, para todos los efectos en materia de contratación cuenta con su propio estatuto o manual de contratación. Manifestó que conforme al artículo 22 de la Circular de Junta Directiva No. 001 de 29 de julio de 2009 (manual de contratación), se liquidó el contrato No.007 del 01 de septiembre de 2010. suscrito entre EPM AGUAS NACIONAL S.A E.S.P y AGN JIMÉNEZ & ASOCIADOS LTDA (hoy HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA), explicando que como el Municipio de Medellín los iba a sancionar por error en la escogencia de la tarifa del impuesto de industria y comercio, la cual fue imputable al contratista, estaba en la libertad de elegir como sujeto pasivo del tributo si se acogía al requerimiento tributario corrigendo el error o se enfrentaba un proceso 29 Id. p. 341 a 343. 30 Id. p. 313 a 316. 31 Id. p. 317 a 323 y 346 a 348. 32 Id. p. 351 y 352. 33 Id. p. 358. 34 Id. p. 360. 35 Id. p. 361 a 366. 36 Id. p. 367 a 371. 37 05001333101520120047001C1 p. 82 a 105.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa de determinación y liquidación del tributo, supuesto, que aclaró no tiene relación con el incumplimiento de la empresa contratista, que responde por la configuración de una sanción, tal y como acaecía en el asunto.
Señalo que ese sentido, AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. decidió, como resultado de su criterio, corregir la declaración y pagar la sanción que le indicaba el Municipio de Medellín y evitar una discusión administrativa y judicial, lo que en sus cálculos implicaba un ahorro de $65.746.000. Esgrimió que ese análisis juicioso partió de evaluar la posición de la entidad territorial al denominar como de uso exclusivo el código de actividad usado por Aguas Nacionales en su declaración, sólo para las entidades financieras, calidad que no ostentamos y por ende poco defendible en un proceso litigioso, además de comparar los valores aplicables entre la sanción de corrección voluntaria en esta etapa persuasiva del proceso fiscalizador y la propuesta por la administración tributaria en desarrollo de su facultad sancionatoria, esto es con la sanción por inexactitud.
Respecto a la compensación de las deudas con el contratista, enfatizó que estas son procedentes de conformidad al artículo 1714 del Código Civil. Expuso que existe la intención, o el ánimo, o la voluntad, o el deseo de ocasionar daño, de incurrir en omisiones, de ser negligente o imprudente; todo lo contrario, demostraron proactividad, diligencia, cuidado, y fue por ello que se hizo acompañar de EPM para adoptar la decisión que mejor se ajustara a la doctrina y legislación tributaria, y que generara el menor riesgo ante posibles actuaciones fiscales posteriores de la administración tributaria municipal.
Aunando a lo anterior la parte demandada propuso como excepciones: i) Ineptitud de Demanda por Falta de Legitimación en la Causa por Activa: aduciendo que la demandante no está legitimada para demandar y en consecuencia debe declararse la excepción de ineptitud de demanda, pues en realidad no existe causa para la pretensión. ii) Compensación: esgrimiendo que en la liquidación unilateral del contrato, se compensaron las sumas a deber, quedando un saldo a favor de la empresa contratante, por lo tanto se ha extinguido la obligación hacia la contratista. iii) Inexistencia de la Obligación: en tanto que, al haberse aplicado la compensación por parte de Aguas Nacionales, no hay lugar a reclamo alguno por parte del contratista. iv) Legalidad de los actos administrativos expedidos por Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P. por estar ajustados al ordenamiento jurídico: señalando que las actuaciones de Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P. han estado apegadas a la Constitución y a la Ley, especialmente al estatuto de contratación de la Empresa. v) Inexistencia de los vicios República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa endilgados a los actos administrativos demandados: aduciendo que no existió violación al debido proceso, ni la falsa motivación que alega él demandante, tal y como puede constatarse en los documentos que se anexan como prueba y las que se practiquen en el proceso. vi) La genérica: De conformidad con lo establecido en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, solicita se declare la existencia de cualquier hecho constitutivo de excepción que se encuentre probado.
1.6. DEMANDA DE RECONVENCIÓN38 La empresa AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P., en escrito separado a la contestación de la demanda, presentó demanda de reconvención solicitando: 1.6.1. PRETENSIONES: 1.6.1.1. DECLARAR que la firma, AGN JIMÉNEZ & ASOCIADOS LTDA., hoy HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA., incumplió parcialmente el contrato N° 007 del 1° de septiembre de 2010 celebrado con AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. 1.6.1.2.
Como consecuencia de la anterior la Empresa AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. se vio en la obligación de pagar la sanción por corrección a las declaraciones de industria y comercio de los años 2009 y 2010, que ascendió a la suma de $13.401.000. 1.6.1.3. En la liquidación unilateral se le descontó el valor de los honorarios facturados por la Contratista y pendientes de cancelar por valor de $6.000.912, quedando un saldo a deber en la liquidación por valor de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL OCHENTA Y OCHO PESOS M.L ($7.400.088). 1.6.1.4.
Que se condene en costas a la demandada. 1.6.2.
HECHOS EN QUE SE FUNDA: La demanda de reconvención se funda en los siguientes hechos que el Tribunal resume: 38 Ibidem p. 106 a 131. República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa Esgrime que el 01 de septiembre de 2010 AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P., suscribió el Contrato No. 007, cuyo objeto fue la prestación de los servicios de outsourcing contable y tributario con la firma AGN JIMÉNEZ LTDA. Refiere que el contrato No. 007 del 1° de septiembre de 2010, suscrito entre AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. y AGN JIMÉNEZ & ASOCIADOS LTDA., hoy HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA., establece que "Las Empresas podrán repetir contra el contratista en caso de que estas sean acreedoras de sanciones o multas por presentación extemporánea, incumplimiento o no presentación de las declaraciones contables o reportes o informes a los que están obligadas, por causas imputables al contratista".
Señala que la Empresa AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. fue sancionada por el Municipio de Medellín y esta sanción fue imputable a una actuación llevada a cabo por la contratista. Arguye que en reunión sostenida con representantes de la Contratista, de AGUAS NACIONALES EPM y de EPM, el día 10 de mayo de 2011, tal como consta en el acta No. 15, " Se define que los mayores impuestos dejados de pagar serán asumidos por aguas nacionales y que la sanción de corrección e intereses serán asumidos por AGN." Manifiesta que mediante oficio No S-2011-90000-00453 del 11 de mayo de 2011, el interventor del contrato le solicita a la contratista proceder a la mayor brevedad con las correcciones de las declaraciones, lo cual efectivamente es atendido por el Contratista mediante comunicación del 19 de mayo de 2011, con la cual remite los formularios por industria y comercio correspondientes a los periodos gravadles 2009 y 2010, corregidos por actividad y por tarifa.
Comenta que en el informe de interventoría No. 09 de Julio 5 de 2011 se coloca la siguiente anotación por parte del Interventor: "En el mes de Mayo se generó el pago de una sanción impuesta por el municipio de Medellín, como consecuencia de una incorrecta asignación del código de actividad en la declaración del impuesto de Industria y Comercio para el año 2009 equivalente a $4.060.000 y para el año 2010 por la suma de $9.089.000.."; por estos valores se emitieron los documentos de cobro No. 100 y 101 respectivamente; a la fecha estos valores no han sido causados por el contratista afectando la cuenta por cobrar correspondiente; igualmente se encuentran pendientes de pago por parte del contratista.
Narra que la declaración de Retención del Impuesto de Industria y Comercio de Bogotá del tercer bimestre de 2011, se presentó de manera extemporáneamente y por lo tanto el CONTRATANTE canceló una sanción de $252.000; este valor fue República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa cobrado al CONTRATISTA mediante documento de cobro 105 del 17 de agosto de 2011 y aún se encuentran pendiente de pago por parte del contratista.
Esgrime que mediante oficio No. S-2011-90000-01358 del 31 de Octubre de 2011, se le remitió a la Empresa Contratista el proyecto de Acta de Liquidación Bilateral para que fuera suscrita por este, sin embargo, como ello no fue posible se procedió a la liquidación unilateral del Contrato mediante la Circular No. 036 del 15 de noviembre de 2011, contra la cual se interpusieron recursos de reposición por parte de la Contratista y de la Compañía de Seguros.
Señala que mediante la Circular No. 004 del 16 de enero de 2012, se resolvió el recurso interpuesto por la Contratista y se confirmó la liquidación unilateral efectuada, y allí se dispuso desvincular a la Compañía de Seguros, puesto que se le concedió un plazo a la Contratista para que cancelara el saldo a deber en la liquidación por valor de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL OCHENTA Y OCHO PESOS M.L. ($7.400.088). 1.6.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO: Cita como normas violadas el artículo 87 del C.C.A., Ley 446 de 1998, artículo 1494 y siguientes del Código Civil, artículos 1036 a 1136 del Código de Comercio y demás disposiciones concordantes y complementarias 1.7. CONTESTACION A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN39. La empresa HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA presentó contestación de la demanda de reconvención, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, aduciendo que no existe responsabilidad contractual de HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA. Interpuso además de las excepciones que resulten plenamente acreditadas durante el procedimiento, las siguientes, que denominó: a) Ausencia de responsabilidad profesional de HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA, aduciendo que la entidad contratante debía demostrar el cumplimiento tardío o incumplimiento de las declaraciones contables, y que esos supuestos generen sanciones o multas al contratante y que ese incumplimiento sea imputable al contratista, y solo así, podría repetir contra la empresa contratista, además, refirió 39 Ídem p. 162 a 178.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa que no se encuentran acreditados los elementos de responsabilidad; b) Cumplimiento de las obligaciones de la demandante, sosteniendo que la liquidación del impuesto de industria y comercio para los años 2009 y 210 se hizo de acuerdo con los códigos consagrados en el artículo 51 del Acuerdo 068 de 2008 y se presentó de forma oportuna, asimismo, que esa liquidación no adolece de inexactitud sancionable. puesto que no era procedente la sanción aplicaba por la administración distrital de renta conforme al artículo 647 del E.T. lo que despoja de soporte jurídico la repetición iniciada por AGUAS NACIONALES; c) Procedencia de impugnación sobre la liquidación unilateral del contrato, señalando que si bien AGUAS NACIONALES puede liquidar unilateralmente el contrato, debió hacerlo conforme a lo estipulado en el contrato celebrado entre las partes; y d) Hecho exclusivo de Aguas Nacionales, aduciendo que el mayor valor del impuesto de industria y comercio lo hizo desconociendo que la liquidación presentada por el contratista y la administración de rentas se debe a diferencias de criterios, máxime porque el pago no se generó por la responsabilidad de FAST & ABS AUDITORES, es decir, no existe causalidad adecuada entre el pago realizado por la demandante y el actuar de la contratista.
1.8. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA40: La Juez de instancia, dictó Sentencia en la cual declaró respecto a la demanda inicial probada las excepciones de fondo de "compensación", "inexistencia de la obligación", "legalidad de los actos administrativos expedidos por Aguas Nacionales EPM S.A E.S.P. por estas ajustados al ordenamiento jurídico", e "insistencia de los vicios endilgados a los actos administrativos demandados”. propuestas por AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P., denegando las pretensiones de la demanda, encausada en ejercicio de la acción contractual, por la empresa HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA en contra de AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P. Al unísono, accedió a las pretensiones de la demanda de reconvención, encausada en ejercicio de la acción contractual, por AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P., en contra de la empresa HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA, declarando que la empresa HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA incumplió parcialmente el contrato No.007 de "prestación de servicios profesionales en outsourcing en contabilidad y ejecución tributaria" de 01 de septiembre de 2010, lo que generó, que AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P. pagara a la Secretaria de Hacienda de Medellín $13.401.000 por mayor valor de impuesto de industria y comercio más sanción por los periodos gravables de 2009 y 2010, y por tanto la empresa AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P producto de la liquidación unilateral del contrato 40 05001333101520120047001C2 p. 272 a 303 y 341 a 343.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa No.007 de "prestación de servicios profesionales en outsourcing en contabilidad y ejecución tributaria" de 01 de septiembre de 2010, tiene un saldo a favor de $7.400.088 a cargo de la empresa HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA. Para tomar la anterior decisión la a quo precisó que al ser la entidad accionada una empresa de servicios públicos, se rige por el derecho privado, por lo que le es aplicable el Código Civil, además señalando que, la empresa HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA tenía como obligaciones planear y liquidar tributos y presentar declaraciones tributarias, entre estos, el impuesto de industria y comercio lo cual debía realizar con base en las normas tributarias vigentes y los lineamientos y políticas definidos por la matriz en forma oportuna, coligiendo que el contratante podrá repetir contra el contratista en caso de sean acreedoras de sanciones o multas por presentación extemporánea, incumplimiento o no presentación de las declaraciones contables, que sea imputables a este.
En función de lo anterior, procedió a liquidar el impuesto de industria y comercio de los periodos gravables 2009 y 2010 para lo cual, aplicó una tarifa de 5 X 1000 y una actividad con código 402, que se refería a actividades financieras. Producto de lo anterior, la Secretaría de Hacienda de Medellín mediante el Oficio SRH No. 3088 de 30 de marzo de 2011 informó a AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P. que la declaración privada del impuesto de industria y comercio del 2009 contenía un código de actividades equivoccido-402-, por lo cual, se le invitaba conforme al artículo 46 de Decreto 924 de 2009 a liquidar la sanción por corrección. En virtud de lo anterior, la demandada decidió acogerse al requerimiento de la autoridad municipal tributaria y pagar el mayor valor del impuesto y la sanción respectiva, buscando que la inexactitud generada en las liquidaciones realizadas por la contratista, respecto al impuesto de industria y comercio de los periodos gravables 2009 y 2010 fueran asumidas por esta.
Situación que se vio reflejada en los actos administrativos acusados, donde se liquidó de forma unilateral el contrato No.007 del 01 de septiembre de 2010, en la cual previo a cruzar cuentas con la contratista quedó un saldo a favor por $7.400.888 de la demandada. Refirió que en el requerimiento que remitió la autoridad municipal tributaria, en el que se advierte que la tarifa y el código fueron erróneos, carga que conforme a la cláusula quinta del contrato suscrito por las partes correspondía a la empresa HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA, por esta razón, existe certeza de que si se configuró el incumplimiento parcial por parte de la contratista, permitiendo según la interpretación sistemática, inferir que la facultad de repetir por parte de la contratante República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa no se predica únicamente de la sanciones o multas, sino del incumplimiento de las obligaciones que en esencia tenía la contratista.
Es así como no existe soporte probatorio que fundamente los argumentos de la parte demandante, puesto que no logró demostrar que haya cumplido el contrato. Consecuencia de lo antedicho, se liquidó unilateralmente el contrato, donde se utilizó la figura de la compensación, y como quiera que las deudas de las partes eran en dinero, liquidas y actualmente exigibles, por consiguiente, la compensación está bien aplicada y se soporta en una norma jurídica, por lo que no es atendible el razonamiento expuesto por la demandante.
De otra parte, adujo que la demandada decidió ante la invitación para corregir tarifa y código realizada por la autoridad tributaria, pagar el mayor valor del impuesto y la sanción, a partir de ese momento en varias oportunidades requirió al contratista para que pagará lo que se había desembolsado por la errada liquidación tributaria, lo que demuestra que dentro de la actuación administrativa la empresa demandada siempre le otorgó la oportunidad a la contratista para que se pronunciara sobre la sanción que le correspondía, siendo inadmisible, el argumento de la demandante que se dirigía a probar que no se le otorgó la oportunidad para explicar la razón de la liquidación del impuesto de industria y comercio frente a la autoridad tributaria.
Precisó que desde ningún punto de vista jurídico puede la demandante atribuir a la demandada una interpretación errónea del código y tarifa, pues no fue esta la que estableció que estaba errado, sino la autoridad municipal tributaria, por tanto, esta causal de violación carece de sustento jurídico, pues lo que hizo la demandada fue que por un error en la liquidación del impuesto de industria y comercio, imputable al contratista, procedió a pagar el mayor valor del impuesto y la sanción, y luego, con fundamento en las cláusulas contractuales del contrato No.007 repetir contra el contratista por incumplimiento parcial de su obligación de liquidar tributos conforme a las normas vigentes, es decir, la contratante se apoyó en todas las normas aplicables al asunto, que en este caso son las cláusulas contractuales que constituyen ley para las partes.
En conclusión, no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos demandados. República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.9. LA APELACIÓN: 19.1 PARTE DEMANDANTE INICIAL Y DEMANDADO EN RECONVENCIÓN41.
La empresa HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA, inconforme con el fallo proferido en primera instancia, presentó recurso de apelación argumentando que: i) Es un error de la sentencia entender que el incumplimiento del contrato por parte de la demandante, se entiende probado por la sola invitación a realizar corrección, en cuanto la sentencia no tiene en cuenta que nunca existió una declaratoria de responsabilidad a la contratista por parte de autoridad competente para ello, así mismo, se equivoca la sentencia a darle completo crédito a la invitación a corregir la declaración del impuesto de industria y comercio referida, en tanto la misma, por si sola, no evidencia el error de la contratista en la ejecución del contrato. ii) Descarta la sentencia la tesis que invitaba a reflexionar sobre una equivocación de las rentas municipales al realizar la invitación de corrección en tanto los ingresos que generaron el impuesto de industria y comercio no eran por el desarrollo de la actividad social u objeto social, sino por rendimientos financieros, por lo que se debía exigir la prueba de una culpa por parte de HLB FAST Y ABS AUDITORES LTDA., que acreditara un incumplimiento del contrato. iii) Se equivoca también la sentencia al descartar la prueba testimonial de los señores Saúl Garzón y Adriana Jaramillo y considerar que la única prueba a recibir era la documental, por considerar que no dicen nada distinto a lo referido en la demanda. iv) No se dio, ni siquiera el análisis de la discusión de fondo respecto de la tarifa que debía aplicarse, situación que era un tema de prueba fundamental en el proceso. v) La compensación exige unos requisitos que no se verificaron en este proceso y que fueron indebidamente entendidos por la sentencia. Estos requisitos no nunca se presentaron ante AGUAS NACIONALES y por esta razón, los descuentos hechos por la demandada, son improcedente y abusivos. vi) Se dio por existente una obligación de responsabilidad civil contractual a cargo de HLB FAST Y ABS AUDITORES LTDA., sin que existiera declaración de la misma, situación que evidencia un grave error no solo de AGUAS NACIONALES, lo que hace que su decisión tuviera una falsa motivación, sino también de la sentencia, lo que hace que sea procedente la apelación. vii) AGUAS NACIONALES, consideró responsable a la contratista, sin declarar ello en proceso sancionatorio ni por sentencia judicial, así, que se inventó la 41 Ibidem p. 313 a 316.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa obligación de indemnizar a partir del criterio referido por rentas municipales cuando hizo la invitación a contratar, el cual no es una declaratoria de incumplimiento contractual. viii) No se tuvo en cuenta, el hecho de que la revisoría fiscal de AGUAS NACIONALES, no haya presentado ninguna objeción a la liquidación hecha por la contratista sobre el impuesto de industria y comercio para los años 2009 y 2010, por tanto, es equivocado concluir que esta conducta de la Revisoría Fiscal de AGUAS NACIONALES, es irrelevante. ix) Hay una indebida valoración de la prueba, al entender que existió responsabilidad cuando está acreditado en el proceso, que la revisoría fiscal de AGUAS NACIONALES estuvo de acuerdo, sin ningún reproche o corrección, con la liquidación hecha por la contratista.
Por lo anterior, solicita sea revocada la sentencia, condenando a AGUAS NACIONALES a los valores solicitados en la demanda.
1.9.1. PARTE DEMANDADA INICIAL Y DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN42. La parte demandada AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P., presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia aduciendo que conforme a lo señalado en el artículo 178 del C.C.A., corresponde al juez realizar la respectiva actualización de las sumas de dinero, pues es evidente la devaluación de las sumas de dinero por paso del tiempo, en especial cuando el poder adquisitivo se pierde como consecuencia de un incumplimiento contractual, en especial cuando han transcurrido 6 años desde la liquidación unilateral del contrato, por lo que solicita se modifique la sentencia de primera instancia, ordenando la indexación de las sumas de dinero objeto de la condena a favor de AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P.
1.10. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. La parte DEMANDANTE INICIAL43, empezó por hacer un recuento de los hechos, para posteriormente indicar que hubo cumplimiento del contrato por parte de HLB FAST Y ABS AUDITORES LTDA., al considerar la falta de acreditación de culpa o responsabilidad por parte de AGUAS NACIONALES, así mismo, que se realizó una aplicación errónea de la figura de la compensación, lo anterior, reiterando 42 Ídem. p. 317 a 323 y 346 a 348. 43 Id. p. 361 a 366.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa los argumentos expuestos en el escrito de apelación. La entidad demandada inicial AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P.44 reitero los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y se pronunció respecto al recurso de la parte demandante, manifestando que deben ser desestimados como quiera que Aguas Naciones, se acogió a una invitación de carácter persuasivo, para corregir sus declaraciones tributarias de forma voluntaria con pago por sanción y no como pretende hacerse ver de un requerimiento especial para corrección de una liquidación, así mismo, el pago se realizó de manera voluntaria con el fin de evitar el pago de sanciones mayores; indica para que exista sanción, no es presupuesto necesario la existencia de un acto administrativo que lo imponga, pues también derivar directamente del incumplimiento de la ley; señala que no puede trasladarse la responsabilidad al revisor fiscal, puesto que, dentro de sus funciones, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2017 del Código de Comercio, no se encuentra la elaboración ni liquidación de los impuestos, ni su refrendación o control detallado de las declaraciones tributarias, actividades asignadas de manera exclusiva a Fast & ABS Auditores Ltda, lo cual inclusive denota un incumplimiento de la cláusula quinta del contrato, y finalmente esgrime que no es cierto que Aguas Nacionales haya compensado de manera errónea los valores que resultaron a su favor.
El Procurador delegado del MINISTERIO PÚBLICO ante el Tribunal Administrativo de Antioquia no emitió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en la presente acción de Controversias Contractuales, según lo establecido en el artículo 133 del C.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1.
CUESTIÓN PREVIA. Advierte esta Sala de decisión que en el presente asunto tanto la parte demandante inicial y demandada en reconvención HLB FAST Y ABS AUDITORES LTDA45, 44 Id. p. 367 a 371. 45 Id. p. 313 a 316. República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa como la parte demandada inicial y demandante en reconvención AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P.46 presentaron recurso de apelación, el cual fue concedido a ambas partes por el Juzgado Treinta y Uno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, realizada el 07 de junio de junio de 201847.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 14 de junio de 201848, dispuso admitir el recurso de apelación interpuesto por lo parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2017 por el Juzgado Treinta y Uno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron los pretensiones de la demanda de reconvención instaurada por AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. en contra de HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA., sentencia corregida mediante auto de 16 de marzo de 2018.
Se resalta, que quien profirió la sentencia fue el Juzgado Cuarenta Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Cuarta, y no el Juzgado Treinta y Uno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, así mismo, nótese como dicha Corporación hace alusión a un solo recurso de apelación, ello aunado, además, que este hace mención al de la parte demandada frente a la sentencia que concedió las pretensiones de la demanda de reconvención, sin que exista certeza, si fue el recurso presentado por HLB FAST Y ABS AUDITORES LTDA. o por AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P. pues ambas poseen la calidad de demandados dentro de este proceso (la primera demandada en reconvención y la segunda demandada inicial).
En este orden, como quiera que el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia no es claro sobre que recurso está admitiendo y contra qué providencia, en aplicación de los derechos al debido proceso (artículo 29 de C.P.), prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 ibidem) y acceso a la administración de justicia (229 idem), se resolverán los dos recursos interpuestos oportunamente y concedidos por el A quo en aras de materializar los derechos fundamentales de ambos impugnantes, resaltando que ambas partes en sus alegaciones en segunda instancia hacen alusión el recurso de la otra contraparte, por lo que con la decisión de ambos recursos en ningún momento se está sorprendiendo a la contraparte. 2.2.
PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en lo anteriormente planteado de las partes, es menester entrar a 46 Id. p. 317 a 323 y 346 a 348. 47 Id. p. 351 y 352. 48 Id. p. 358. República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa resolver los problemas planteados por ambos apelantes conforme la demanda inicial y la demanda de reconvención, por lo que debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Se encuentran facultadas las entidades públicas que poseen la calidad de empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales a liquidar unilateralmente sus contratos e imponer en ellas obligaciones a sus contratistas (en este caso a través de la figura de la compensación)? ¿Tiene derecho el accionante inicial al pago de los valores pendientes de cancelar por la entidad demandada inicial? ¿Incumplió el contrato de prestación de servicios de outsourcing en contabilidad y ejecución tributaria No 007 del 01 de septiembre de 2010 el contratista HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA. con motivo en la errónea aplicación de la tarifa del impuesto de industria y comercio de los años 2009 y 2010? ¿Si la demandante en reconvención tiene derecho a la indexación de la condena ordenada por la a quo? Para resolver los problemas jurídicos planteados, se abordarán los siguientes temas específicos: (i) Concepto y naturaleza jurídica de la liquidación unilateral de los contratos públicos y la imposibilidad de las entidades públicas regidas por el derecho privado de hacer uso de dicha facultad, (ii) Marco normativo de la indexación de condenas, y (iii) el caso concreto en donde se analiza el material probatorio allegado al proceso. 2.3.
CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS Y LA IMPOSIBILIDAD DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS REGIDAS POR EL DERECHO PRIVADO DE HACER USO DE DICHA FACULTAD La liquidación del contrato se ha definido, doctrinaria y jurisprudencialmente, como un corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa, o mejor, determinan la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución. República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa La liquidación supone, en el escenario normal y usual, que el contrato se ejecuta y a continuación las partes valoran su resultado, teniendo como epicentro del análisis el cumplimiento o incumplimiento de los derechos y las obligaciones que surgieron del negocio jurídico, pero también -en ocasiones- la ocurrencia de hechos o circunstancias ajenos a las partes, que afectan la ejecución normal del mismo, para determinar el estado en que quedan frente a este.
Liquidar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española49, significa: “1. tr. Hacer líquido algo sólido o gaseoso. U. t. c. prnl., 2. tr. Hacer el ajuste formal de una cuenta. 3. tr. Saldar, pagar enteramente una cuenta. 4. tr. Poner término a algo o a un estado de cosas. 5. tr. Gastar totalmente algo, especialmente dinero, en poco tiempo.
Liquidó su hacienda en unos meses. 6. tr. Desistir de un negocio o de un empeño. 7. tr. Romper o dar por terminadas las relaciones personales. Fulano era mi amigo, pero ya liquidé con él. 8. tr. vulg. Desembarazarse de alguien, matándolo. 9. tr. vulg. Acabar con algo, suprimirlo o hacerlo desaparecer. 10. tr. Com. Dicho de una casa de comercio: Hacer ajuste final de cuentas para cesar en el negocio. 11. tr.
Com. Vender mercancías en liquidación. 12. tr. Der. Determinar en dinero el importe de una deuda.”. En estos términos, liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes.
En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la liquidación del negocio jurídico puede ser unilateral –como la del caso sub judice- o bilateral. La Ley 80 de 1.993, establece sobre este aspecto: “Art. 60. De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del 49 Recuperado de http://dle.rae.es/?id=NP8bbbz.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
“También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. “En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. “Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.” “Art. 61.
De la liquidación unilateral. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición.” Esta norma fue modificada por la Ley 1150 de 2.007, que prescribió: “Art. 60.
De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.
Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.
Además, el art. 11 de la misma Ley 1150 dispuso: “Art. 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto.
De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. “En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C.C.A. “Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.” Esta disposición conservó los términos de la liquidación bilateral y unilateral que existían cuando entró en vigencia, pero sobre la última indicó que la administración no perdía competencia para dictarla, siempre que no trascurran dos años desde que se debió liquidar.
Sin embargo, el artículo 60 de la Ley 80 fue modificado, una vez más, por el Decreto 019 de 2012, que dispone: “Art. 217. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. “También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
“En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. “Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para evitar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa “La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.” De este recorrido normativo se deducen las siguientes conclusiones: de un lado, que todos los estatutos contractuales han mantenido la idea de que determinados contratos requieren liquidarse; que esto se puede hacer de manera bilateral o unilateral; que la primera alternativa cuenta con un plazo de cuatro meses para ejercerla y la segunda dos meses.
No obstante lo dicho, las anteriores normas son aplicables a las entidades que se rigen por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública que es la regla general pero que posee excepciones claras en normas especiales como en el caso que nos ocupa donde el contratante es una entidad pública de servicios públicos domiciliarios, las que conforme lo consagra el artículo 31 de la Ley 142 de 1993, los contratos celebrados por EPM en su condición de empresa de servicios públicos se rigen por el derecho privado, es decir, en estos el estado no se arroga facultades superiores a las que poseen los particulares, como es la liquidación unilateral del contrato.
No nos olvidemos que el derecho público se encuentra regido por el principio de legalidad, es decir, las entidades públicas solo pueden hacer lo que la ley les permita (artículos 6 y 121 de la C.P.) por lo que se ha descartado que en este tipo de contratos se pueda facultar a la entidad pública a imponer a través de acto administrativo la liquidación del contrato y como en el caso concreto ocurrió, imponer obligaciones a través de un acto administrativo en la liquidación unilateral del mismo.
En este sentido, reciente decisión del CONSEJO DE ESTADO con analogía fáctica cerrada con el presente caso, en donde considero: “8.- De conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1993, los contratos celebrados por EPM en su condición de empresa de servicios públicos se rigen por el derecho privado. En virtud de la autonomía de la voluntad, en los contratos regidos por el derecho común pueden pactarse, en general, facultades unilaterales, facultades análogas y con connotaciones próximas a las facultades excepcionales, sin que ello implique que pueda estipularse que la Contratante las haga efectivas mediante acto administrativo, sujeto a recursos, como se pactó en este caso. 8.1.- En los contratos regidos por el derecho privado las partes pueden pactar facultades que impliquen que, de no llegarse a un acuerdo, por ejemplo, sobre el cierre final de cuentas, una de ellas establezca <<quién le debe a quién y cuánto>>; esto es, determinar, República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa unilateralmente, una situación jurídica.
Lo que no puede pactarse es la facultad de proferir un acto administrativo que constituye título ejecutivo sobre las sumas determinadas a favor de la Contratante y cuya expedición impone al Contratista la obligación de demandarlo y de desvirtuar la presunción de legalidad propia del mismo. 8.2.- La liquidación unilateral del contrato mediante acto administrativo comporta el establecimiento de una potestad prevista solo para las entidades estatales en los contratos sujetos al estatuto de contratación pública, en los cuales se pueden expedir actos administrativos con fuerza ejecutoria en los que se establezca el saldo del contrato y se creen, de ser el caso, obligaciones patrimoniales a cargo del contratista; en la medida en que tales actos gozan de presunción de legalidad, le incumbe al Contratista la carga de desvirtuarla judicialmente.
Corresponde a una competencia legal que no aplica para el contrato objeto del proceso. 9.- En el caso concreto, la inclusión de la cláusula de liquidación unilateral del contrato tampoco cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la Ley 142 de 1993 para la inclusión forzosa de cláusulas exorbitantes, pues no existió autorización particular para su suscripción, ni tampoco se encuentra dentro de los supuestos de la Resolución CRA – 01 de 28 de mayo de 1995, que en su artículo 1 define que se deben incluir aquellas cláusulas exorbitantes necesarias para evitar la paralización del servicio.”50 Por lo anterior, es claro que para el tipo de entidades en estudio la ley no otorga la facultad de expedir actos administrativos donde realice liquidaciones unilaterales e imponga obligaciones a la entidad contratista, y el contrato no puede ser fuente de este tipo de facultades.
2.4. MARCO NORMATIVO DE LA INDEXACIÓN DE CONDENAS. La indexación es un instrumento económico que sirve para equilibrar los efectos del fenómeno de la depreciación que sufre la moneda nacional por efecto de la pérdida del poder adquisitivo del dinero, debido a las fluctuaciones del sistema económico del país. El ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda que disminuye en forma continua el poder adquisitivo, por lo que disponer la indexación de una obligación que se debe desde tiempo atrás no es otras 50 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ.
Sentencia del 9 de julio de 2021. Radicación número: 05001233200020000374501 (50289), Demandante: Inciviles Ltda. Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa cosa que un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como lo consagra el artículo 230 de la Carta.51 Por otra parte, el artículo 178 del C.C.A., prevé para el caso concreto: Artículo 178.
Ajuste al Valor. La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor.
Por lo tanto, el reajuste que implique la indexación no hace la deuda más onerosa, ya que solo mantiene su valor económico real frente a la progresiva devaluación de la moneda; es decir, la obligación no se modifica, sino que se establece el quantum en cantidad equivalente al momento del reconocimiento efectivo del derecho que se traduce en el valor real de la moneda para la época; lo antes dicho porque no es justo que se reciba un valor devaluado con respecto a lo que tenía el derecho a percibir, pues ello traslada el riesgo de la depreciación. Lo anterior es claramente un deber imperativo impuesto por el legislador procesal a través de una norma de orden público (artículo 13 del C.G.P.) y por ello en todo caso el juzgador al momento de imponer las condenas dispone de su actualización a fin de que ellas lo sean en un valor real.
Respecto a la indexación como forma de restablecimiento del derecho el Consejo de Estado52 ha sostenido: Como se deriva de lo anterior, es claro que el pago de la prestación en cita se verificó luego de superado un término de 7 años, por lo que, la administración estaba obligada a consignar las cesantías dentro del término establecido en la Ley; como ello no fue así es claro que esa situación generó una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda, un deterioro de la misma, producto de la inflación que padece nuestra economía, lo cual debe ser asimilado por el llamado a satisfacer el aludido auxilio monetario53, pues resulta inequitativo que solo 51 ARTICULO 230.
Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. 52 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 16 de abril de 2009, radicado: 13001-23-31-000-2007-00171-01(2641-11), CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 53Criterio sostenido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia del 28 de agosto de 1996, expediente No. S-638, Actora Gloria Marina Vanegas Castro.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa después de 7 años y 8 meses se haya ordenado el reconocimiento y pago de una suma nominal devaluada que implica un enriquecimiento sin causa para el Estado y un empobrecimiento correlativo para el empleado. … Como lo ha reiterado la Sala, el ajuste de valor autorizado por la ley, obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que en tratándose de asalariados del Estado disminuye en forma continua el poder adquisitivo de sus ingresos, por lo que disponer la indexación es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Constitución Política.
Encuentra la Sala que, conforme a las normas ya citadas, la jurisprudenciales transcritas y las pruebas arrimadas al proceso, se establece que procede reconocer la indexación dentro de cualquier condena judicial.
2.4.1. EL MATERIAL PROBATORIO ALLEGADO AL PROCESO Y EL CASO CONCRETO Para orientar el alcance de la controversia y su solución en segunda instancia, se hará un recuento de las pruebas aportadas y practicadas, que resultan relevantes para decidir el caso sub judice. a. El 01 de septiembre de 2010, AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. como contratante y la empresa AGN JIMÉNEZ & ASOCIADOS LTDA (hoy HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA). como contratista, celebraron el Contrato de Prestación de Servicios No. 00754 cuyo objeto era “Prestación de servicios de outsourcing en contabilidad y ejecución tributaria", durante un plazo de 12 meses contados desde el 1 de septiembre de 2010, en los cuales la contratante le pagaba al contratista $6.360.717 cada mes.
En la cláusula quinta del contrato se estipulan las obligaciones del contratista: QUINTA.- OBLIGACIONES DE LA CONTRATISTA. Son obligaciones de LA CONTRATISTA, la realización de las siguientes actividades: EL CONTRATISTA se encargará de la prestación de los servicios contables, tributarios y financieros 54 05001333101520120047001C1, p. 90 a 99.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa PRODUCTO / ACTIVIDADES … Planear, liquidar los impuestos, elaborar y presentar las declaraciones tributarias con sus respectivos soportes \ anexos (Renta IVA, retención en la fuente, impuesto al patrimonio, industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, timbre, información en medios magnéticos, predial, impuestos locales, contribución especial y en general todas aquellas tareas tendientes a cumplir con los deberes formales y sustanciales tributarios) de las EMPRESAS, con base en las normas tributarias vigentes y los lineamientos y políticas definidos por la matriz en forma oportuna.
Revisar y analizar los registros de las operaciones que afecten la tributación. En particular lo relacionado con el impuesto de industria y comercio, impuesto de renta, incidencia en medios magnéticos, las retenciones que se deben practicar a terceros a título de diferentes impuestos y demás consideraciones tributarias que es necesario contemplar al momento del registro contable de los hechos económicos.
Preparar la información necesaria para atender los requerimientos que sean solicitados por las diferentes autoridades tributarias y entes de control en general. ( ) La cláusula octava señala las obligaciones del contratista así: OCTAVA.- RESPONSABILIDAD. LA CONTRATISTA responderá por sus actos de conformidad con lo previsto en la ley.
PARÁGRAFO. Las Empresas podrán repetir contra el Contratista en caso de que éstas sean acreedoras de sanciones o multas por presentación extemporánea, incumplimiento o no presentación de las declaraciones contables o reportes o informes a los que están obligadas, por causas imputables al Contratista. b. El 30 de abril de 2010, la empresa AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P. presentó declaración del impuesto de industria y comercio para el periodo gravable de 2009 por un valor $67.666.000. cuya actividad fue "demás actividades financieras reguladas por la Superintendencia Financiera'', cuyo código era 402 y la tarifa 5 X 1000.55 c. El 30 de marzo de 2011, la Subsecretaria de Rentas Municipales de Medellín mediante el oficio SRH No. 308856 informó a AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P. que la declaración privada del impuesto de industria y 55 Ibidem, p. 176 a 178. 56 Ídem. p. 148.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa comercio contenía un código de actividades equivocado-402, por lo cual, se le invitaba a presentar la corrección de la declaración privada de conformidad con lo dispuesto en el articuló las 46 del Decreto 924 de junio de 2009 y a liquidar la sanción por corrección. La notificación se surtió el 05 de abril de 201157. d. El 10 de mayo de 2011 AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P., se elevó Acta de reunión No. l558 en la que participó personal de las partes que suscribieron el contrato, en la que se trató el tema del Requerimiento de Corrección de la declaración de industria y comercio del 2009, respecto al cual se concluyó que la actividad no correspondía con el código 402, lo que motivó que se enviara oficio a la Subsecretaria de Rentas de Medellín en la que se le manifestara la voluntad para corregir.
Se precisa que los mayores impuestos dejados de pagar serán asumidos por la contratante y la sanción e intereses por la contratista. e. El 11 de mayo de 201159, la contratista por medio de correo precisó que no está conforme con el contenido del Acta de reunión No. 15, que realizará la corrección, solo porque la casa matriz así lo dispuso, pero, que no significa que está de acuerdo con esta, y respecto al pago de la sanción, señaló, que falta agregar que los representantes de AGN no aprobaron esto y argumentaron que ese tema se trataría con la Gerencia de la Firma. f. El 11 de mayo de 2011, AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P. remite oficio a la AGN (hoy HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA), teniendo como asunto el pago de la sanción por corrección e intereses Declaración Industria y Comercio periodos 2009 y 201060. g. El 19 de mayo de 201161 la empresa AGN JIMÉNEZ & ASOCIADOS LTDA (hoy HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA), hizo entrega de los formularlos corregidos de las declaraciones de impuesto de industria y comercio años 2009 y 2010. h. El 23 de mayo de 2011, AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P. presentó corrección62 del impuesto de industria y comercio para los periodos 57 Id. p. 149. 58 Id. p. 150 y 151. 59 Id. p. 172. 60 Id. p. 102 y 103. 61 Id. p. 104. 62 05001333101520120047001C2, p. 203 y 204.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa gravables de 2009 y 2010, referente a la tarifa y código, y sanción por $4.060.000 y $9.089.000. respectivamente. i. El 25 de mayo de 2011 la empresa AGN JIMÉNEZ & ASOCIADOS LTDA (hoy HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA), informó a AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P. que no pagará sanción ni intereses moratorios al considerar que el código y la tarifa eran las aplicables, aclarando que el hecho de que la demandada haya pagado la sanción no le es imputable63. j. El 16 de junio de 2011, AGUAS NACIONALES S.A. ESP remitió a la demandante Oficio S-2011-9000-00642. en que le explicaba que, conforme a la cláusula octava del contrato suscrito, y en vista, de que por el impuesto de industria y comercio de los años 2009 y 2010 se asumió el mayor valor del impuesto dejado de pagar, se le descontaría el pago de los meses de mayo y junio hasta que se cubra la totalidad de las sanciones64. k. El 16 de junio de 2011, la empresa AGN JIMÉNEZ & ASOCIADOS LTDA (hoy HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA) insistió en que el código declarado en el impuesto de industria y comercio para los años 2009 y 2010 fue el correcto y que la revisoría fiscal tenía el deber de aprobar o no ese código, y de no estar de acuerdo lo hubiera manifestado, lo cual no ocurrió, además indicaron que cualquier desacuerdo por parte de las autoridades tributarias tiene un procedimiento a seguir hasta las últimas instancias y cuando hay diferencia de criterios no hay lugar a sanción, adicionaron que no les permitieron que siguieran defendiendo su posición, que Aguas Nacionales decidieron hacer la corrección, decidieron registrar la sanción; por tanto la demandada son los que deben asumir el pago de dicha sanción65. l. El 05 de julio de 2011 el interventor Henry Parra Molina emitió informe de interventoría No.09, en el cual conceptuó que en el mes de pago se generó una sanción por incorrecta asignación del código de actividad en la declaración del impuesto de Industria y Comercio de los periodos gravables 2009 y 2010 en cuantía de $13.159.000; no obstante, a fin de no retrasar la operación autorizó el pago del mes de mayo, precisando que la EPM definirá 63 05001333101520120047001C1, p. 169 a 171. 64 Ibidem, p. 207 y 208. 65 Ídem. p. 209 y 210.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa la forma en que se cobren esos valores66. m. El 11 de julio de 2011. el interventor Henry Parra Molina emitió informe de interventoría No.010. en el cual recalcó que pese a que se le deben cobrar unos valores a AGN (hoy HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA) por concepto de incorrecta asignación del código de actividad del impuesto de Industria y Comercio de los periodos gravables 2009 y 2010 en cuantía de $13.159.000, autoriza el pago de junio67. n. El 11 de julio de 2011 AGUAS NACIONALES S.A. ESP envío la empresa AGN JIMÉNEZ & ASOCIADOS LTDA (hoy HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA) las cuentas de cobro No. 100 y 101, de la sanción por la corrección del impuesto de industria y comercio por los años gravables 2009 y 201068. o. El 11 de julio de 2011, la empresa demandante devolvió a AGUAS NACIONALES S.A. ESP las cuentas de cobro No. 100 y 101. al considerar que el impuesto de industria y comercio del 2009 y 2010 se presentó en debida forma69. p. El 23 de agosto de 2011, el interventor Henry Parra Molina emitió informe de interventoría No. 011 en el cual estableció que el cronograma se ha cumplido, salvo, la declaración de renten del impuesto de industria y comercio en Bogotá del tercer bimestres de 2011 que se presentó extemporánea, además, de las declaraciones de industria y comercio de 2009 y 2010 que se presentaron con tarifa 5X1000 cuando era del 8X1000, siendo que están sanciones "las debe asumir la firma AGN dentro del alcance contractual", es así, que pese a lo anterior autorizó el pago de la factura de los honorarios por el mes de julio de 2011, además refiere que en el mes de julio se hizo entrega del comunicado No S-2011-90000-01102 del 18 de agosto a la empresa AGN70 (hoy HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA). q. El 24 de agosto de 2011 la empresa AGN (hoy HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA) dio respuesta al requerimiento S-2011-90000-01102. en la que reiteró que no acepta la sanción que busca imponer la demandada, 66 05001333101520120047001C2, p. 82 y 83. 67 Ibidem, p. 84 y 85. 68 05001333101520120047001C1, p. 204 a 206. 69 Ídem. p. 203. 70 05001333101520120047001C2, p. 86 y 87.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa al existir diferencia de criterios, además, que el código y la tarifa se aprobó por la revisoría fiscal71. r. El 17 de agosto de 2011 AGUAS NACIONALES S.A. ESP remitió la cuanta de cobro Nos. 105 por sanción de la declaración de Retención del Impuesto de Industria y Comercio Avisos y Tableros de Bogotá del período gravable 2011 bimestre 3, la cual se encontraba bajo responsabilidad del contratista; en los términos contractuales respectivos, por valor de $ 252.00072, s. El 29 de agosto de 2011 AGUAS NACIONALES S.A. ESP remitió de nuevo las cuentas de cobro Nos. 100 y 101 recordando el contenido de la cláusula quinta del contrato celebrado entre ambas partes, relativo a las obligaciones de la parte contratista73. t. El 31 de octubre de 2011, AGUAS NACIONALES S.A. ESP remitió a HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA acta de liquidación bilateral del contrato No. 007 de "prestación de servicios de outsourcing contable y tributario"74. u. El 22 de noviembre de 2011, la empresa HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA, devolvió el acta de liquidación bilateral del contrato, realizando algunas salvedades.
Reiterando los argumentos expuestos frente al pago de las sanciones e indicando respecto al cruce de cuentas no estar de acuerdo75. v. El 15 de noviembre de 2011, AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P. emitió la Circular No.036 a través de la cual recopiló la fecha en que se celebró el contrato con la demandante, el valor del mismo, el mes de prorroga que tuvo, luego, recordó que el interventor estableció que se deben cobrar la sanción ocasionado por la incorreción en el código del Impuesto de Industria y Comercio para los años 2009 y 2010 de igual forma, puntualizó que pese a que a la demandante se le remitió acta de liquidación bilateral del contrato, no ha recibido respuesta alguna, de forma tal que procedió con fundamento en el artículo 22 de la Circular No. 001 del 29 de julio de 2009 '"Estatuto de Contratación de la Empresa" liquidar unilateralmente el contrato No.007 de "prestación de servicios profesional en outsourcing en contabilidad y ejecución tributaria" suscrito con HLB FAST & ABS 71 Ibidem, p. 25 a 33. 72 Ídem. p. 205 y 206. 73 05001333101520120047001C1, p. 2016 a 218. 74 05001333101520120047001C2, p. 7. 75 Ibidem, p. 9 a 21.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa AUDITORES LTDA, así que los $13.401.00 por pago de sanción de Impuesto de Industria y Comercio de 2009 y 2010, así como la sanción por extemporáneo de la declaración de retención del impuesto de industria y comercio de Bogotá del tercer trimestre de 2011, se cruzaron con lo que se debía al contratista por honorarios y papelería, lo que arrojó un saldo a favor del contratante de $7.400.088. w. El 30 de noviembre de 2011, la empresa HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA presentó recurso de reposición contra la Circular No. 036 de 15 de noviembre de 2011, esgrimiendo que el acto adolecía de falsa motivación, debido a que la empresa nunca fue objeto de sanción o multa por causas imputables al contratista, al no existir acto en firme, anudado a esto, manifestó que existió una diferencia de criterios entre la administración distrital y la demandada sin que se hayan agotada las etapas para pudiere defender los motivos por los cuales liquidó con esa tarifa y código, además, que la revisoría fiscal de la demandada nunca objeto esa liquidación, es decir, estuvo de acuerdo, por lo cual, reafirmó su posición de que el impuesto de industria y comercio de los periodos 2009 y 2010 se liquidó de forma correcta; también, expresó que se vulneró el debido proceso, al no permitir sustentar su postura ante la Secretaria de Hacienda de Medellín, sobre todo, si la demandante por su propia voluntad decidió pagar el mayor valor del impuesto y sanción; finalmente, estableció que el acto incurrió en infracción de las normas en que debía fundarse, al aplicar una compensación indebida, puesto que las actividades que para el 2009 y 2010 generaron las utilidades de la contratante fueron las inversiones en el mercado financiero, identificado con el código 402 y la tarifa 5 X 1000, por lo tanto, interpeló revocar el acto mentada y pagar por conceptos de honorarios $6.000.912 más los intereses de mora correspondientes76. x. El 16 de enero de 2012.
AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. mediante la Circular No. 004 resolvió el recurso de reposición contra la Circular No. 036 en la cual previo a relacionar los argumentos de la parte contratista, consideró que aunque exista una diferencia de criterio el municipio de Medellín fue sancionado por una actuación imputable al contratista, adosado a esto, aseveró que no tiene relación con el incumplimiento contractual, si el acto sancionador estaba en firme o no, o si procedían acciones jurisdiccionales contra este, puesto que al ser la accionada el sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio podía 76 Ídem. p. 71 a 79.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa reconocer el error cometido o enfrentar un proceso de determinación y liquidación tributaria, en este panorama, decidió corregir la declaración y pagar el mayor valor del impuesto y la sanción conforme con los artículos 197 y 198 del Acuerdo 067 de 2008, debido a que una discusión ante los jueces hubiere implicado unos costos mayores, de suerte que, este actuar no puede hacer desaparecer la responsabilidad contractual que le acomete al contratista, bajo estos razonamientos, confirmó la Circular No. 036 del 15 de noviembre de 2011 y desvinculó de la actuación a la compañía LIBERTY SEGUROS S.A.77 y. El 20 de febrero de 2013, la Secretaría de Hacienda de Medellín mediante oficio SRH No. 2074 informó que AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P., presentó el 23 de mayo de 2011 corrección al impuesto de industria y comercio del 2009 por $4.060.00078.
Como ya se advirtió, la entidad demandada inicial no posee la faculta ni legal (como ya se estudió) ni contractualmente79 de liquidar unilateralmente el contrato e imponer obligaciones a cargo del contratista y compensar las mismas como en efecto se hizo en los actos administrativos demandados, razones más que suficientes para declarar la nulidad de los mismos como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta sentencia, por lo que en este aspecto se revoca la sentencia apelada.
Consecuente con la nulidad de los actos demandados, es menester estudiar el restablecimiento del derecho solicitado por el actor inicial, lo que se estudiará a la luz de su responsabilidad en la ejecución del contrato como lo solicita la parte demandada inicial en su demanda de reconvención. En este aspecto se resalta que las pretensiones de la demanda de reconvención, como ya se dijo, se circunscriben a la declaratoria de responsabilidad del contratista AGN JIMÉNEZ & ASOCIADOS LTDA., hoy HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA. por el incumplimiento parcialmente el contrato N° 007 del 1° de septiembre de 2010 celebrado con AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P., y como consecuencia de la anterior la Empresa AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. se vio en la obligación de pagar la sanción por corrección a las declaraciones de industria y comercio de los años 2009 y 2010, que ascendió a la suma de $13.401.000. 77 Id. p. 93 a 101. 78 Id. p. 104. 79 No obstante, lo ya dicho que en el contrato no se puede pactar este tipo de facultades, en el contrato objeto de debate de forma expresa se dijo que la liquidación del contrato se realizaría de común acuerdo, ver cláusula décima tercera, archivo 05001333101520120047001C1 p. 96.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa En primer lugar, resulta un imposible jurídico acceder a la pretensión de que se declare el incumplimiento del contrato que nació a la vida jurídica el 1 de septiembre de 2010 por hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia. En este sentido como ya se dijo, la declaración del impuesto de industria y comercio de la entidad de servicios públicos del año 2009 que en criterio de esta entidad poseía un error, fue presentada el 30 de abril de 2010 (literal b de las pruebas antes referidas) por lo que en este punto no es posible declarar el incumplimiento de un contrato por hechos ocurridos en fechas anteriores a su vigencia, por lo que de entrada se descartan estos como hechos que dan lugar al incumplimiento pretendido y por ello, las correcciones que con posterioridad se hicieron a esta declaración (23 de mayo de 2011, periodos gravables de 2009 con sanción por $4.060.000, literal h anterior) lo fueron por supuestos errores cometidos antes del contrato del que se pretende derivar responsabilidad por lo que estas pretensiones se denegarán. Por otro lado, refiere la parte actora HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA, que la a quo parte de la invitación de la administración para realizar la corrección del impuesto de industria y comercio para los años gravables 2009 y 2010, para considerar que se causó un incumplimiento al contrato de prestación de servicios No. 007 del 01 de septiembre de 2010, así mismo que nunca existió una declaratoria de responsabilidad de dicha empresa.
Al respecto, valga la pena precisar, que se parte de la sanción a que se hizo acreedora AGUAS NACIONALES S.A. E.S.P. con ocasión de la corrección de la declaración del impuesto de industria y comercio para el año gravable 2010 (ya se descartó el error de la corrección del año 2009 por estar este por fuera de la pretensión de declaración de responsabilidad) en virtud de lo dispuesto en el artículo 197 del Acuerdo Municipal No. 67 de 2008, el cual dispone: “ARTÍCULO 197: SANCIÓN POR CORRECCIÓN DE LAS DECLARACIONES.
Cuando los contribuyentes o declarantes corrijan sus declaraciones tributarias, deberán liquidar y pagar una sanción equivalente a: 1. El diez por ciento (10%) del mayor valor a pagar o del menor saldo a favor que se genere entre la corrección y la declaración inmediatamente anterior a aquella, cuando la corrección se realice antes de que se produzca solicitud de información, emplazamiento, requerimiento especial o auto de inspección tributaria, pliego de cargos. 2.
El veinte por ciento (20%) del mayor valor a pagar o del menor saldo a favor que se genere entre la corrección y la declaración inmediatamente anterior a aquella, si la corrección se realiza después de notificada la solicitud de información, emplazamiento, requerimiento especial o auto de inspección tributaria, pliego de cargos. República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa 3.
Cuando la solicitud de corrección que disminuye el valor a pagar o aumenta el saldo a favor no sea procedente, se aplicará una sanción equivalente al 30% del pretendido menor valor anual a pagar o mayor saldo a favor. Esta sanción será aplicada, en el mismo acto mediante el cual se produzca el rechazo de la solicitud por improcedente. …” Por tanto, se colige que el contratante en virtud del Parágrafo de la Cláusula Octava del contrato de prestación de servicios No. 007 del 01 de septiembre de 2010, podría repetir contra el contratista en caso de que sean acreedoras de sanciones o multas por presentación extemporánea, incumplimiento o no presentación de las declaraciones contables, que sea imputables a este: “OCTAVA.- RESPONSABILIDAD.
LA CONTRATISTA responderá por sus actos de conformidad con lo previsto en la ley.
PARÁGRAFO. Las Empresas podrán repetir contra el Contratista en caso de que éstas sean acreedoras de sanciones o multas por presentación extemporánea, incumplimiento o no presentación de las declaraciones contables o reportes o informes a los que están obligadas, por causas imputables al Contratista.” Este incumplimiento deviene de la obligación de la contratista de planear y liquidar tributos y presentar declaraciones tributarias, entre estos, el impuesto de industria y comercio, lo cual debía realizar con base en las normas tributarias vigentes.
En primer lugar, no reposa en el plenario la declaración inicial del impuesto de industria y comercio del año gravable 2010 que debió presentarse en el 2011. No obstante lo anterior del oficio del 19 de mayo de 201180 (literal h anterior) de la empresa AGN JIMÉNEZ & ASOCIADOS LTDA (hoy HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA) y de la corrección del 23 de mayo de 2011 se infiere que se había presentado con igual inconsistencia en torno al código y la tarifa que la del 2009, por lo que tuvo que ser corregida en el código 207 y a la tarifa de 8x100, incluyendo esta última una sanción por valor de $9.089.00081.
Es por ello, que en desarrollo de esta obligación procedió a liquidar el impuesto de industria y comercio del periodo gravable 2010 para lo cual, aplicó una tarifa de 5 X 1000 y una actividad con código 402, que se refería a actividades financieras reguladas por la Superintendencia Financiera, advirtiendo la entidad tributaria territorial que la 80 Id. p. 104. 81 05001333101520120047001C2, p. 204.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa tarifa correcta era la de 8 X 1000, correspondiente al código comercial 207, referente a aquellas actividades no clasificadas en los códigos anteriores.
Con ocasión de la invitación de la administración para realizar la corrección del impuesto de industria y comercio para el año gravable 2009, se realizó el 10 de mayo de 2011, día en que vencía el plazo para dar respuesta al requerimiento de la alcaldía de Medellín, una reunión en donde la contratista manifestó que realizara la proyección de la corrección, adicionando no estar de acuerdo con el pago de la sanción. Posterior a esto, en respuesta a requerimiento realizado por AGUAS NACIONALES S.A. E.S.P., la contratista, refirió que no pagaran la sanción, aduciendo que: …considerando las actividades realizadas por la compañía en esos años, este código y ésta tarifa eran las que se ajustaban a la realidad de las operaciones de la compañía. … además de ser injusto no es éticamente responsable por parte de ustedes.
Ustedes debieron atender nuestra recomendación para no hacer los correctivos sino entrar a discutir con la administración tributaria el tema. Nuestros abogados tributaristas tienen la absoluta tranquilidad que ese tema es objeto de alegato hasta sus últimas consecuencias antes las autoridades legales pertinentes. … estas declaraciones fueron revisadas por su Revisoría Fiscal quienes con su firma y la de su representante legal avalan la información ahí contenida.
La Revisoría Fiscal en ningún momento objeto el código de actividad ni la tarifa establecida, lo cual entendemos significa que estuvieron en total acuerdo con la allí declarado. Postura y argumentación, asumida durante toda la actuación admirativa, y la cual se ve reiterada en las siguientes declaraciones que el Tribunal trascribe los apartes más relevantes: SAUL GARZÓN RIVERA82, manifestó ser Socio de la firma GRANT THORNTON, que representa a FAST & ABS ASESORES LEGALES Y TRIBUTARIOS, PREGUNTA: Diga si sabe, por qué motivo fue llamado a declarar en este Despacho Judicial.
CONTESTÓ: Sí, si lo sé. En el año 2009 se discute por ese año la declaración de industria y comercio de la sociedad Aguas Nacionales, y en la cual la firma nuestra llevaba el outsourcing contable y fiscal por el término inicial de un año. A raíz de dicho outsourcing se generó 82 05001333101520120047001C2, p. 111 a 120. República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa una discrepancia conceptual en torno al código de la actividad económica para efectos del impuesto de industria y comercio en la ciudad de Medellín y que básicamente es el objeto de esta diligencia. PREGUNTADO: Manifieste al despacho que conocimiento tiene acerca del contrato de prestación de servicios Outsourcing contable No. 007 de 1° de septiembre de 2010 suscrito entre la entidad HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA y la entidad AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P.? CONTESTÓ: Evidentemente estoy enterado del mencionado contrato y como tal conozco algunas actuaciones que se generaron motivo por el cual me encuentro acá con el objeto de aclarar y responder las preguntas que el despacho tenga a bien tener.
PREGUNTADO. Indíquenos si personal de AGUAS NACIONALES ejercían labores de supervisión a la ejecución del contrato 007 al que nos hemos referido. CONTESTO. Realmente nunca tuve contacto directo con funcionario alguno de AGUAS NACIONALES por cuanto mi labor era asesorar directamente al equipo de trabajo de la firma cuando ellos tuvieran inquietudes en materia fiscal.
PREGUNTADO. Indíquenos si esa invitación que realizó la Subsecretaría de rentas municipales de Medellín contenía una liquidación del impuesto realizado por ellos o un cobro coactivo de algún tipo de sanción. CONTESTO. El documento que conocí y que obviamente debe reposar en el expediente se trataba de un oficio en el cual el funcionario considero bajo un análisis preliminar que esa no era la tarifa y que por lo tanto hacia una invitación para corregir.
La naturaleza de este Oficio no tenía una connotación vinculante en la medida en que no era un acto administrativo, no era una liquidación oficial, no era un requerimiento especial, no era un pliego de cargos ni tampoco era un emplazamiento para corregir, por consiguiente, frente a tal comunicación lo procedente era dar respuesta manifestando que no era viable la corrección propuesta para esperar cual era el procedimiento a seguir por parte de la entidad fiscalizadora.
PEGUNTADO. Indíquenos si lo sabe cuál era la naturaleza de los ingresos o utilidades de la sociedad AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. para los años 2009 y 2010?. CONTESTO. Hasta donde tengo conocimiento la compañía no venía desarrollando su actividad económica principal. Por tal motivo había recibido unos recursos de sus accionistas con el objeto de capitalizar la sociedad.
Es propio de la naturaleza de cualquier negocio que tales recursos no pueden mantenerse en caja, sino que deben producir algún rendimiento financiero y por eso se acude a las instituciones financieras para que dichos dineros se manejen, se conserven allí y produzcan algún fruto, en este caso un interés lo que se denomina un rendimiento financiero.
Como ya lo había dicho antes, en el RIT de la compañía se había inscrito ante Industria y Comercio de Medellín que esa era su actividad económica secundaria, motivo por el cual se declaró como rendimiento financiero proveniente de entidades vigiladas por la Superintendencia financiera los ingresos que tributaron vía rendimiento financiero.
Llamo la atención al despacho para que se verifique el RIT expedido originalmente por la autoridad fiscal de Medellín y que al corroborar lo afirmado por mí, debería constituir plena prueba en este proceso. PREGUNTADO. Sabe usted si al interior de la empresa AGUAS NACIONALES se abrió un escenario de audiencias formalmente establecido que permitiera a la empresa FAST AUDITORES explicar las razones por las cuales había procedido a la liquidación del impuesto en la forma como lo hizo de cara a que no se profiriera una liquidación unilateral del contrato mencionado en detrimento de los derechos patrimoniales que podían ser reclamados por la hoy República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa demandante?.
CONTESTO. En ningún momento tuve conocimiento directo de las decisiones de AGUAS NACIONALES sobre la materia. El equipo de trabajo me informo que la compañía había decidido corregir la declaración a motu proprio porque no se veía bien que una entidad pública fuera glosada por otra entidad pública y que eso podría generar investigaciones de los órganos de control, etc.
Como lo manifesté antes finalmente quien toma las decisiones son los clientes y en este caso el administrador de la compañía tomo por su cuenta y riesgo la decisión de corregir dicha declaración. PREGUNTADO. Indíquenos específicamente si el requerimiento que hizo la secretaria de hacienda del Municipio de Medellín por intermedio de la Subsecretaría de Rentas y que obra a folios 109 del cuaderno principal que usted ya analizo equivale formalmente a una sanción impuesta por dicha entidad a la empresa AGUAS NACIONALES.
CONTESTO. A mi juicio dicho documento no tenía ninguna pretensión legal en la medida en que era una invitación de un funcionario que estaba mirando el expediente, pero en ningún momento era un documento que obligara al contribuyente a tomar decisión alguna por cuanto como ya lo expresamos no constituía pieza procesal legitima dentro del proceso tributario para obligar a un contribuyente a corregir una declaración tributaria.
PREGUNTADO. Sírvase informar si tiene conocimiento el origen de este oficio de la subsecretaría de Rentas municipales, si tiene conocimiento?. CONTESTO. Yo tengo acceso al conocimiento de esta situación con motivo de la llegada del oficio, pero no conozco otros antecedentes que generaron el oficio. ADRIANA MARÍA JARAMILLO RODRÍGUEZ83, manifestó ser contadora en la firma HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA, PREGUNTADA: Manifieste al despacho que conocimiento tiene acerca del contrato de prestación de servicios No, 007 suscrito entre la entidad HLB FAST 8 ABS AUDITORES LIMITADA y la entidad AGUAS NACIONALES EPM S,A E S P CONTESTO, Lo conozco porque soy la directa encargada del manejo de ese contrato, el contrato comenzó entre las dos partes como n contrato de outsourcing contable, es decir, se prestan los servicios contables y tributarios a la empresa AGUAS NACIONALES EPM S,A E S P, y en esa prestación de servicios se asigna un equipo profesional para atender el objeto del contrato.
La firma asigna a AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P, un equipo conformado por un contador, un asistente contable y un gerente de impuestos y pone a disposición de AGUAS NACIONALES EPM S.A. E S P, todo el equipo de profesionales de la firma que son alrededor de 80 personas para garantizar un adecuado acompañamiento alrededor de ese contrato.
AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P., pone a disposición toda la información contable y tributaria y un interventor con nombre HENRY PARRA quien es el encargado de recibir los productos entregados por el outsourcing contable. Estos productos son: los balances que se entregan certificados, los impuestos y toda la documentación que soporta los hechos económicos.
Los productos por protocolo son entregados con 2 días de anticipación de cada vencimiento y para poder nosotros lograr el pago ellos deben de aprobar y quedar a satisfacción con el producto para hacer efectivo el cobro o el pago. PREGUNTA: Indíquenos el 83 Ibidem, p. 154 a 164. República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa nombre de las personas de la sociedad HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA. Que directamente prestaron los. servicios contables conforme el contrato al que se ha referido.
CONTESTÓ: La firma pone a disposición el siguiente equipo: un líder del manejo del contrato que es Adriana María Jaramillo Rodríguez, un contador que se llama PATRICIA DIEZ, un asistente contable que se llama LINA ALEJANDRA y un tributarista que se llama SAUL, no sé el apellido, ese es el equipo base, pero cualquier empleado es responsable de cualquier ayuda.
PREGUNTADA: Indíquenos si la revisoría fiscal de AGUAS NACIONALES ERM S.A E.S.P. hizo algún tipo de observación, glosa, observación de cambio o de aclaración al trabajo hecho por la firma HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA., respecto de la manera como se liquidó el impuesto de industria y comercio para el año 2009 y 2010. CONTESTÓ: La revisoría fiscal no hizo ninguna observación y se cumplieron con todos los protocolos de entrega, los papeles de trabajo los envía el contador 2 días antes del vencimiento, esos papeles de trabajo contienen los ingresos, las depuraciones y el cálculo exacto con la tarifa a liquidar y el código utilizado.
La información se envía al revisor fiscal vía correo electrónico con la aprobación del contador y previamente la revisión del gerente de impuestos. El revisor fiscal tiene 2 días para revisar todos los papeles de trabajo y hacer las observaciones antes de ser presentado en forma definitiva a la DIAN, el correo de aceptación por parte de la revisoría fiscal se recibió el mismo día del envío por parte de HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA indicando que ya todo estaba correcto y se podía presentar.
HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA, diligencia el formulario, lo envía a la revisoría fiscal quien tiene la obligación ante la DIAN de formar en señal de aprobación y posterior se le envía al gerente de AGUAS NACIONALES ERM S.A E.S.R., para que él ponga su firma, es decir, el gerente de AGUAS NACIONALES ERM S.A E.S.R., nunca firma sin llevar la aprobación previa de la revisoría fiscal porque es lo único que le garantiza al gerente de AGUAS NACIONALES ERM S.A E.S.R., que el trabajo de la firma HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA., si estuvo adecuado, porque él directamente no hace verificaciones, se supone que ya está todo bien.
PREGUNTADA: Indíquenos si Usted conoció un requerimiento hecho por la Subsecretaría de Rentas Municipales de Medellín relacionado con el impuesto de industria y comercio para los años 2009 y 2010 CONTESTÓ: Si lo conocí. PREGUNTADA: Indíquenos en qué consistía el mismo. CONTESTÓ: Si lo conocí, el requerimiento era una invitación a revisar la tarifa y el código con el que había sido liquidado el impuesto de industria y comercio, el requerimiento nos llegó a través del líder financiero y nos solicitó que los revisáramos y le informáramos que opinión teníamos al respecto.
Esa invitación se la entregue al gerente de impuestos quien la revisó frente a las normas de industria y comercio, nos reunimos e inmediatamente él me dijo que no estaba de acuerdo con esa liquidación que venía en la carta y solicitó una reunión con el líder financiero e inmediatamente escribió una carta para hacer entregada al líder financiero donde exponía ampliamente por qué razón no estábamos de acuerdo con la entidad de industria y comercio.
Yo personalmente envíe la carta al líder financiero de AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P., y él me manifestó que él no iba a enviar esa carta y que nos citaba a una reunión. A la reunión asistieron por parte de mi oficina un gerente de impuestos, José Orlando Rivera quien estaba al tanto de todo el caso y también lo estudió porque Saúl se encontraba en ese República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa momento de viaje, asistió Patricia Diaz, en representación mía y cuando ya estaban en la reunión a la cual asistieron, el líder financiero de AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P., el gerente de AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P., personal del área de impuestos de EPM., y en esa reunión se trató todo el tema de la carta y AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P., manifestó que la respuesta de la carta nuestra no se la iban a enviar a la entidad de industria y comercio y que ellos tomaban la decisión de realizar el pago propuesto por la entidad de industria y comercio.
A mí me fue notificado todo lo de la reunión a través de un acta. Al momento de recibir el acta llamé directamente al gerente de AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P., y le manifesté que no estaba de acuerdo con esa decisión de él y que yo como consultora de ellos les recomendaba un acercamiento con Industria y comercio y puse a disposición los abogados tributarios de nosotros para que ayudaran a sustentar la diferencia de criterio que temamos.
Le manifesté que era una invitación y que no era una liquidación en me, que en ese momento la posibilidad era 50- 50, es decir el 50% de salir adelante con el proceso y que por experiencia de la firma durante 20 años teníamos casos donde ya se había discutido con la entidad de industria y comercio y habíamos ganado y él me manifestó que no quería correr el riesgo porque seguían corriendo sanciones y yo le dije que no porque la ley tributaria dice claramente que cuando hay diferencia de criterios entre la entidad tributaria y el contribuyente, cesan el incremento en los intereses y las sanciones y él me dijo que no estaba interesado en discutir con un ente público.
PREGUNTADA: Indíquenos si lo sabe a qué hace referencia el código 207 y el código 402 del acuerdo 067 de 2008. CONTESTÓ: El código 207 hace referencia a "Otras actividades no relacionadas en las anteriores" y ese código está ubicado para las empresas industriales, es decir, la tabla se clasifica en varios tipos de servicios prestados por los grupos de empresa y se encuentran las industriales, las comerciales, las de servicios y las financieras.
Ese código está enmarcado dentro de la clasificación de empresas industriales y el código 402 está enmarcado dentro de las empresas de actividades financieras y se utiliza para las empresas que han realizado actividades vigiladas por la Superintendencia Financiera. PREGUNTADA: Los ingresos que obtuvo la empresa AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P., en los años 2009-2010, están relacionados con la ejecución de actividades como prestadora de servicios públicos domiciliarios.
CONTESTÓ No, no estaba relacionada porque AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P., se dedica a la operación y mantenimiento de redes, no a portafolios de banca de inversión, pero no quiere decir que no pueda desarrollar esa actividad, sólo que en ese año no estaba prestando directamente en Medellín ese servicio. PREGUNTADA: Indíquenos si hace parte de las funciones de la revisoría fiscal revisar el código ICA, previo a la declaración del pago a presentar.
CONTESTÓ: Dentro de las funciones de, revisor fiscal frente al tema de impuestos, es revisar como mínimo el nombre de la empresa declarante el nit de la empresa declarante, los ingresos, las deducciones, la tarifa a liquidar que concuerde con el hecho generador del ingreso y con la razón social de la empresa, debe revisar el cálculo que arroja esa tarifa base y los datos correctos de las personas que firman las declaraciones.
Para dar respuesta a esa pregunta si hace parte de las funciones del revisor fiscal revisar la razonabilidad. PREGUNTADA: Indíquenos si existía una sanción formal por parte de rentas municipales al contribuyente AGUAS NACIONALES EPM S.A ESP por una indebida liquidación del República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa impuesto de industria y comercio para los años 2009-2010.
CONTESTO: No, nunca hubo una sanción formal por parte de rentas municipales. PREGUNTA: Como encargada del contrato como lo dijo en un comienzo en su declaración, tiene usted conocimiento de lo que a continuación y me permito dar lectura a un extracto del contrato (folio 83), parágrafo de la cláusula octava CONTESTÓ. Lo conozco perfectamente porque cuando la aseguradora fue a mi oficina con su abogado lo recordamos con nuestro abogado, ya lo sabíamos y el abogado de la aseguradora nos indica claramente que la empresa solo puede repetir en caso de sanción y en este caso no hubo sanción, hubo invitación; o multa por presentación extemporánea y no hubo extemporaneidad porque se presentó el día que era.
Basado en el mismo parágrafo es que el abogado de la aseguradora resuelve a favor de nosotros, indicando que no hubo incumplimiento ni extemporaneidad y que por tanto no respondía la aseguradora ni nosotros debíamos responder porque aclaro, era una invitación, ni siquiera era oficial. PREGUNTADA Usted había mencionado que se había celebrado una reunión entre los representantes de AGUAS NACIONALES SA.
E incluso con personal del área de impuestos de EPM, y que en esta reunión se había tomado la decisión de corregir la liquidación privada y de liquidar la sanción por corrección. Tiene usted conocimiento si de esa declaración se levantó acta, CONTESTÓ Si se levantó acta y me la enviaron a mí, a mi correo para que el equipo que había ido en representación de HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA., la firmara.
Nosotros no la firmamos porque arbitrariamente en uno de los puntos finales del acta incluyeron que HLB FAST S ABS AUDITORES LTDA., aprobaba pagar los intereses y el gerente de nuestra firma llamó al gerente de aguas nacionales en presencia mía y le indicó que ninguno de los representantes de nuestra firma podían aprobar pagos ni aceptar sanciones y que sólo él era el que aprobaba y que él no iba a pagar por lo él que no debía y que no iba a sumir la decisión que había tomado el gerente de Aguas Nacionales.
Por otra parte, se recibió los testimonios de: JUAN CARLOS CASTRO PADILLA84, quien manifestó ser empleado de Empresas Públicas de Medellín, y actualmente ejerce el cargo de subdirector de Planeación financiera, PREGUNTA: Diga si sabe, por qué motivo fue llamado a declarar en este Despacho Judicial. CONTESTÓ Sí la empresa AGUAS NACIONALES FILIAL DEL GRUPO EPM, tenía un contrato de outsourcing contable y tributario con la firma (propiedad de Néstor Jiménez), y en el proceso de prestación de servicios presento una declaración de industria y comercio que ocasiono una sanción y pago de intereses de mora para la empresa AGUAS NACIONALES.
La empresa se llama AGN. PREGUNTADO. Tiene usted conocimiento acerca del motivo por el cual la entidad demandada AGUAS NACIONALES liquidó unilateralmente el contrato de prestación de servicio referido inicialmente en esta demanda? CONTESTO. Si, AGUAS NACIONALES manifestó a AGN su intención de cierre resarcida en los daños causados por la mala liquidación del impuesto de industria y comercio 84 Ídem, p. 121 a 133.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa argumentando que el servicio prestado no fue de la calidad ofrecida ya que se esperaba que por tener especialistas en materia tributaria AGUAS NACIONALES no hubiese enfrentado una situación con la autoridad tributaria municipal de Medellín ni con ninguna otra autoridad tributaria.
PREGUNTADO. En respuesta anterior usted se refirió a unos daños causados por AGN a AGUAS DE COLOMBIA, podría decir a que daños se refiere usted. CONTESTO. AGUAS NACIONALES es una empresa de servicios públicos domiciliarios que ejecuto un contrato importante en la ciudad de Bogotá y que para los años 2008, 2009 y 2010 recibió una importante capitalización por parte de EPM.
Esto género que tuviese unos rendimiento financieros que fueron incluidos en la declaración de industria y comercio del municipio de Medellín como rendimientos provenientes de una entidad financiera sujeta a control y vigilancia de la Superintendencia Financiera aplicando una tarifa de impuestos inferior a la que le correspondía por no ser sujeta a esta actividad, situación que genero una invitación para corregir por parte de la secretaria de hacienda del municipio de Medellín y que valoradas los argumentos expuestos por la secretaria de hacienda y acorde con los principios de la matriz (EPM) no existían argumentos para adelantar una discusión con el municipio ya que el grupo no adelante una discusión por discutir y se procedió con la corrección a la declaración liquidando una sanción y unos intereses de conformidad con el estatuto tributario municipal.
Estos dos últimos son los daños a los cuales me refiero que le causo AGN a AGUAS NACIONALES. PREGUNTADO. ¿Este error en la liquidación de la declaración privada de industria y comercio a quien se le atribuye? CONTESTO. Se le atribuye al contratista AGN quien tenía toda la información disponible para planear, diligenciar y presentar la declaración. PREGUNTADO.
Indiquenos que funciones precisas cumple la revisoría fiscal previo a la declaración privada del impuesto de industria y comercio haciendo alusión a los años 2009 y 2010? CONTESTO. La firma de revisoría fiscal debe hacer una confrontación de la información contable validar la desagregación de los ingresos por cada jurisdicción y según la actividad económica establecidos en los diferentes estatutos municipales.
Posteriormente hace una verificación sumaria de multiplicar bases gravables por tarifas de impuestos y confrontar que el saldo total a pagar este bien liquidado y que quienes firman las declaraciones tributarias tengan esa potestad. Por último, verifica que la declaración se presente dentro de los términos establecidos por las diferentes autoridades municipales.
PREGUNTADO. Atendiendo a que la revisoría fiscal debe velar por la actividad comercial que va a declarar el contribuyente sea la adecuada, indíquenos si antes de la liquidación del impuesto de industria y comercio hecho por Aguas nacionales para los años 2009 y 2010 la revisoría fiscal de dicha empresa conceptuó el código por medio del cual se estaba liquidando el impuesto referido por parte de la demandante era equivocado?.
CONTESTO. No conozco concepto de la revisoría fiscal en relación con el código de la actividad económica contenido en las declaraciones de industria y comercio de los años 2009 y 2010. PREGUNTADO. ¿Indíquenos que debe realizar la revisoría fiscal de Aguas Nacionales o Aguas Nacionales a partir de la entrega de la información que la demandante le dio previo a la declaración del impuesto de industria y comercio para los años 2009 y 2010? CONTESTO.
La revisoría fiscal debe proceder a constatar que la información contable este efectivamente reflejada en los formularios de declaración de industria y comercio. Adicionalmente debe verificar que los ingresos estén por cada una de las República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa jurisdicciones donde presta los servicios y que la liquidación del impuesto corresponda a la multiplicación de la base gravable por la tarifa incluida en el formulario.
Verifica adicionalmente que quien vaya a firmar la declaración sea el representante legal y si la empresa está dentro del plazo legal para el cumplimiento de su obligación. Por parte de Aguas Nacionales, el representante legal procede con la firma del formulario previa firma de la revisoría fiscal partiendo del concepto de que la declaración está bien diligenciada.
PREGUNTADO. DESDE CUANDO EPM y AGUAS NACIONALES sabe que ese código utilizado por la demandante para liquidar industria y comercio supuestamente no es el correcto?. CONTESTO. AGUAS NACIONALES se enteró de la utilización del código errado con el escrito recibido por parte de la secretaria de hacienda municipal y una vez aclarado el punto siguió utilizando el ^código correcto en las declaraciones de industria y comercio.
PREGUNTADO. Indíquenos por qué razón si los argumentos de la administración eran claros conforme a respuesta anterior ni usted como jefe de impuesto de EPM ni la revisoría fiscal hicieron la misma recomendación previo a la liquidación y pago dé lo impuesto referido a sabiendas que tenían la información del código que se iba a utilizar antes de dicho pago?.
CONTESTO. AGUAS NACIONALES contrato unos servicios especializados de contabilidad e impuestos que dada la experiencia de la empresa AGN y el personal asignado a este servicio no implicaba auditar ni controlar los servicios especializados que se estaban recibiendo razón por la cual no se realizó una auditoria por parte de AGUAS NACIONALES al formulario diligenciado por el contratista y se procedió con la firma de la declaración por parte del representante legal bajo el entendido de que la declaración se había diligenciado con el cumplimiento de las disposiciones establecidas en el estatuto de impuestos municipales de Medellín. PREGUNTADO.
Indíquenos si adicional a la comunicación que recibió AGUAS NACIONALES por parte de la subsecretaría de rentas del municipio de Medellín donde se le invitaba a realizar una corrección en la declaración de industria y comercio para los años referidos, existió alguna sanción impuesta por dicha secretaria luego de agotarse un proceso coactivo en razón a la declaración supuestamente indebida del impuesto de industria y comercio de AGUAS NACIONALES para los años 2009-2010? (Se le pone de presente al declarante el folio 109 frente y vuelto) CONTESTO.
No existió una sanción impuesta por la secretaría de hacienda ya que AGUAS NACIONALES procedió con la corrección de las declaraciones tributarias y liquido de manera voluntaria la sanción por corrección y cancelo los intereses moratorios correspondientes. Importante destacar que con esta actuación se evitó una liquidación de una sanción por parte de la secretaría de hacienda municipal que hubiese hecho más onerosa la situación para AGUAS NACIONALES.
PREGUNTADO. Indíquenos si existieron reuniones o audiencias donde se invitara a la demandante a formular las explicaciones que usted dice que no constan por escrito y que se refieren a las razones por las cuales se utilizó el código 402 para la liquidación del ICA? CONTESTO. Recibida la invitación de corrección por parte de la secretaría de hacienda se llamó al contratista para que expusiera las razones por las cuales se utilizó el código 402 en la declaración de ICA de los años 2009 y 2010 y no se recibió documento alguno con dicha sustentación y se hicieron reuniones sin recibir AGUAS NACIONALES una sustentación clara y contundente de las razones que llevaron al contratista a utilizar el código 402.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa ANGELA PIEDAD SOTO MARIN85, esgrimió ser consultora independiente, PREGUNTA: Diga si sabe, por qué motivo fue llamada a declarar en este Despacho Judicial.
CONTESTÓ: si, se trata de un proceso de corrección de la declaración de industria y comercio que debió realizar Aguas Nacionales por la aplicación de la tarifa exclusiva para entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera. Proceso que para la época de los hechos me correspondió firmar en calidad de Subsecretaría de Rentas del Municipio de Medellín donde labore por espacio de veinte años.
PREGUNTA: Sírvase informarle al despacho si para la fecha de marzo 30 de 2011 usted se desempeñaba como subsecretaría de rentas municipales de Medellín. CONTESTÓ: sí, sí era la subsecretaría de rentas. Labore en este cargo hasta el 23 de enero del 2012 y luego me posesione como subsecretaría de hacienda del Departamento de Antioquia, estuve por espacio de un año. PREGUNTADO: Sabe usted si subsecretaría de rentas municipales de Medellín solicito alguna vez a Aguas Nacionales corregir la declaración privada de industria y comercio.
CONTESTO. Sí, PREGUNTADO. Recuerda las razones por las cuales se hizo esta Invitación. CONTESTO. Porque Aguas Nacionales presento la declaración de Industria y comercio con un código y una actividad que no correspondía de acuerdo a la actividad que realiza la entidad, por no ser Aguas Nacionales una entidad de las que expresamente establece la ley 14 de 1983, el decreto 1333 de 1986 y el acuerdo 67 del 2008 de Medellín una entidad vigilada y controlada por la Superintendencia Financiera para las cuales las normas mencionadas definen expresamente cual es la base gravable de cada una de ellas y la tarifa en milajes que para el Impuesto de Industria y comercio deben aplicar, preguntado.
En la invitación además de indicarle que debe efectuar el cambio de código de actividad se le dice al contribuyente además que debe corregir el código y liquidar una sanción por corrección. CONTESTO. Si, en el oficio persuasivo (auto de trámite) se le indica cual es la corrección que debe hacer y cual sanción debe liquidar. El contribuyente debe presentar un nuevo formulario de declaración y liquidación privada de industria y comercio indicando en el primer recuadro de una de las casillas, que es una corrección, determinar en el tercer recuadro el nuevo impuesto con el código y la tarifa correcta y liquidar la respectiva sanción. PREGUNTADO.
Ese oficio persuasivo que usted menciona también denominado auto de trámite tiene recursos, es decir el contribuyente puede controvertir esa invitación. CONTESTO. No. Los autos de trámite no tienen recurso. Solamente las liquidaciones oficiales que son actos definitivos (liquidaciones de aforo, liquidaciones de revisión y liquidaciones definitivas de corrección).
PREGUNTADO. Sírvase indicar al despacho que tramite se hubiera surtido por la subsecretaría de rentas municipales en el evento en que Aguas Nacionales no hubiera procedido a corregir el código de actividad y al liquidar y pagar la consecuente sanción por corrección. CONTESTO. Se les hubiese hecho la liquidación oficial de revisión y la imposición de la sanción por inexactitud, que es la máxima que tiene el estatuto tributario, que es del 60 % del impuesto determinado.
PREGUNTADO. Hizo usted alguna recomendación a Aguas Nacionales por dicha solicitud. CONTESTO. Se les invito a corregir en el plazo que el mismo oficio persuasivo o auto de tramite lo indica, fundamentado en el 85 Id. p. 136 a 144. República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa acuerdo 67 del 2008.
PREGUNTADO. Indíquenos si en las actuaciones que usted nos acaba de referir en respuesta anterior, se le garantiza por parte de la subsecretaría de rentas al contribuyente la posibilidad de ejercer el debido proceso, la posibilidad de contradicción, la facultad de descargos y la interposición de recursos como de reconsideración u otros.
CONTESTO. Se garantiza el debido proceso, pero el contribuyente es mejor que haga la corrección voluntaria desde el punto de vista económico. Contradicción en las correcciones si tiene pruebas las puede allegar, pero para este caso la única opción que tenía Aguas Nacionales era presentar un nuevo formulario corrigiendo el código y la actividad y la sanción disminuida.
Recursos no hay en esta etapa, porque no es un acto definitivo como si hubiese sido la liquidación de revisión que la subsecretaría le hubiese practicado a Aguas Nacionales si no corrige. Y el único recurso que existe en materia tributaria en la via administrativa o gubernativa es el de reconsideración, y reitero para actos de liquidación oficial definitivos.
PREGUNTADO. Indíquenos si para realizar la corrección en la declaración y pago del impuesto de industria y comercio para el caso concreto que hemos analizado se requería previamente o concomitantemente modificar el registro de información tributaria utilizado por el contribuyente al momento de su inscripción ante la respectiva Administración. CONTESTO.
No. No se requería modificar el registro de información tributaria, porque este se hace única y exclusamente cuando el sujeto pasivo se matricula como contribuyente del impuesto de industria y comercio o nace a la vida tributaria, y a partir de ahí le surgen las obligaciones formales como responsable del impuesto. PREGUNTADO. Indíquenos por favor si la invitación de corrección de declaración privada por código de actividad hecha por usted al contribuyente Aguas Nacionales y que reposa a folios 109 frente y vuelto del cuaderno principal equivale a una sanción tributaria.
(El abogado le pone de presente a la declarante los folios referidos) CONTESTO. Es un acto de trámite que impulsa el cobro de la sanción en caso de no aceptar. Es suficiente si lo acepta y sino iniciamos el requerimiento. HENRY PARRA MOLINA86, quien declaró, PREGUNTA: Manifieste si usted tenía alguna relación funcional con el contrato y en caso afirmativo diga cual CONTESTÓ: Si tenía relación, y esta era como interventor designado por la presidencia de la empresa.
PREGUNTADO. Cuál era el alcance de las funciones y responsabilidades como interventor de dicho contrato CONTESTÓ. Velar por el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato de asesoría contable, tributaria y presupuestal, dentro de los términos de tiempo y calidad de los diferentes entregables, acordados con la revisoría fiscal, la el contratista y la interventoría. PREGUNTADO.
En respuesta a pregunta formulada por el Despacho mencionó usted una sanción por mala definición de código de actividad, que código de actividad se consignó en la liquidación de impuestos y cual debió según" usted haberse indicado CONTESTÓ. Hasta donde recuerdo el código consignado en la declaración diligenciada por HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA, fue 402, asignado a actividades financieras reguladas por la Superintendencia Financiera.
Respecto al código de debió asignarse, este se definió en reuniones con la Unidad de impuestos de Casa Matriz EPM, como el Código 207, no recuerdo la descripción, creo que es demás actividades comerciales. En dichas 86 Id. p. 185 a 194. República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa reuniones, se solicitó el acompañamientos de HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA, para aclarar dicha definición, dejando en todo caso en claro que AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P. tiene establecido en su objeto social la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueductos, alcantarillado y aseo y demás servicios de ingeniería asociados a estos, y que en ningún caso ejerce actividad financiera, por el hecho de tener un portafolio de inversiones que es constituido para generar unos rendimientos que protejan el patrimonio de la empresa.
PREGUNTADO. Cuando AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P se dio cuenta que la definición de dicho código de actividad estaba mal hecha CONTESTÓ. Cuando recibimos la invitación a corregir por parte de rentas Nacionales, no recuerdo cuando. PREGUNTADO. Cual fue la actitud de AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P. cuando recibió dicha invitación de corrección CONTESTÓ. Lo primero que se hizo fue contactar a HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA y ponerlo al corriente de la situación, seguidamente se solicitó reunión con dicha firma y la Unidad de impuestos de EPM, con el fin de evaluar dicha invitación, en dicha reunión se acordó que AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P asumía el mayor impuesto a pagar y que la firma contratista, asumiría la sanción, situación que después de consultarla a los empleados del contratista con las directivas, recomendaron que no se corrigiera y que se iniciara un proceso de discusión del Código de actividad con la Administración municipal, recomendación que AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P no aceptó por cuanto expresamente HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA reconocía que era una apuesta 50 a 50, a ganar o perder, lo que significaba para AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P en caso de perdida, asumir un mayor impuesto a pagar equivalente al 60 por ciento del impuesto dejado de pagar, es decir el 60 por ciento de 350.000.000 de pesos más los respectivos intereses de mora, que se causaran durante todo el tiempo del pleito con rentas Municipales.
La otra opción, aceptar la invitación a corregir, y tener una sanción máxima de aproximadamente 13.000.000 pesos a sabiendas de que en todo caso el código de actividad 402 si estaba errado, ya que AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P no tiene contemplado dentro de su objeto social, la prestación de servicios financieros controlados por la Superfinanciera.
PREGUNTADO. Diga cual es el alcance de las funciones de la revisoría fiscal frente a la presentación de las liquidaciones de impuestos de AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P. CONTESTÓ. la revisoría fiscal, revisa los papeles de trabajo de preparación de las declaraciones preparados por HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA, valida contablemente la exactitud de las cifras y los porcentajes a aplicar dependiendo de la liquidación que se está preparando, para este caso validan los ingresos objeto de gravamen para el pago del impuesto de Industria y comercio y por supuesto el Código de actividad que asigna quien prepara la declaración, en este caso HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA. PREGUNTADO.
Aclare si era función de dicha revisoría o del interventor establecer el código a consignar para el pago de dichos impuestos. CONTESTÓ. Quien define el Código de actividad es HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA quien revisa que dicho Código de actividad quede asignado, es la revisoría fiscal. La interventoría y la administración de la empresa no intervienen en dicha definición, ni en su revisión ya que precisamente para eso se contratan los servicios de firmas especializadas.
PREGUNTADO. Sabe usted bajo que código de actividad República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa declaran el impuesto de industria y comercio otras empresas del sector de servicios públicos domiciliarios al Municipio de Medellín CONTESTÓ. Particularmente conozco el caso de EPM, la cual declara con el código de actividad 207.
PREGUNTA Indíquenos con que Código de actividad se registró inicialmente AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P. como contribuyente del impuesto de Industria y Comercio ante el Municipio de Medellín CONTESTO. Siempre conocí desde un principio el Código de actividad 402. PREGUNTADO. Indíquenos, si la invitación a modificar la declaración de Industria y comercio hecha por la subsecretaría de rentas de Medellín imponía algún tipo de multa o sanción, se pone de presente folio 109 del expediente.
CONTESTÓ. La invitación a corregir, mostró un error evidente en la asignación del Código de actividad para AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P, lo que implicaba que no aceptar el error de que la empresa no ejerce ninguna actividad financiara regulada por la Superfinanciera una sanción del 10 por ciento del impuesto dejado de pagar, el cual se convertiría en un 60 por ciento del impuesto dejado de pagar más los intereses moratorios que se generaran desde el momento de la notificación de esta invitación a corregir.
PREGUNTADO. Indíquenos si los ingresos que recibió AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P para los años 2009 y 2010, frente los cuales se pagó el impuesto de industria y comercio, se obtuvieron por la prestación de servicios públicos domiciliarios en la ciudad de Medellín CONTESTÓ. Los ingresos para estos años fueron producto de los rendimientos generados por el portafolio de inversiones que la empresa tuvo que constituir para proteger su patrimonio, esto en razón a que I empresa fue capitalizada pro su casa matriz para en el desarrollo de su objeto social construir la planta de tratamiento de aguas residuales e interceptor norte en Bello, es decir que si el objeto social de la empresa no hubiera sido la prestación de servicios públicos domiciliarios no habría sido capitalizada por su casa matriz, por ende los recursos del portafolio de inversiones existieron para la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales, no para desarrollar actividades financieras vigiladas por la Superfinanciera.
PREGUNTADO. Indíquenos si la revisoría fiscal de AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P. ante el supuesto error evidente cometido por HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA. al utilizar un Código de actividad equivocado, realizó algún tipo de advertencia, corrección o sugerencia de cambio para utilizar otro código con el que se fuera a liquidar o pagar el impuesto de industria y comercio de los años 2009 y 2010 CONTESTÓ. No, no realizó ninguna observación hasta la notificación PREGUNTADO.
AGUAS NACIONALES EPM S.A E.S.P. ha iniciado algún tipo de proceso o de reclamación en contra de la revisoría fiscal vigente para los años 2009 y 2010 a partir de la no advertencia o corrección del supuesto evidente error en la designación del Código de actividad con que se liquidó y pago dicho impuesto CONTESTÓ. No se ha rea izado ningún proceso o reclamación debido a que el contrato con la revisoría fiscal no contemplaba la cláusula de repetición de alguna sanción, las cuales tampoco conozco que existan para las firmas de revisoría fiscal, este sería más un proceso ante un ente de la contaduría PREGUNTADO.
Indíquenos si AGUAS NAC ONALES EPM S.A E.S.P. ha adelantado algún tipo de procedimiento disciplinario o administrativo o ético en contra de la revisoría fiscal vigente para los años 2009 y 2010 por una supuesta conducta indebida I no advertir un error en la designación del Código de actividad con el que se debió de liquidar el impuesto de industria y República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa comercio en dicho periodo CONTESTÓ. No se ha adelantado ningún tipo de proceso contra la revisoría fiscal ni contra HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA ya que este tipo de error, hablo como interventor, no tengo argumentos para considerarlo una conducta indebida.
De acuerdo con lo expuesto, la empresa HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA, en desarrollo del contrato de prestación de servicios de outsourcing contable No. 007, liquidó para AGUAS NACIONALES S.A. E.S.P. su declaración inicial de impuesto de industria y comercio del municipio de Medellín para la vigencias 2010 aplicando la tarifa 5 x 1000 correspondiente a la actividad 402, lo que dio lugar a las declaraciones erróneas, que luego debió ser corregida por el contratante, liquidando y pagando una sanción, según el Acuerdo Municipal 67 de 2008, incumpliendo de esta manera su obligación de liquidar el impuesto de industria y comercio del periodo 2010.
Para la Sala, resulta evidente que la actividad desarrollada por la entidad AGUAS NACIONALES S.A. E.S.P. se enmarca dentro de su objeto social el cual lo constituye “… la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y el tratamiento y aprovechamiento de las basuras, así como las actividades complementarias y servicios de ingeniería propios de todos y de cada uno de estos servicios públicos.”87.
No obstante lo dicho, los testigos ya referidos indican que los ingresos que llevaron a la causación del impuesto de industria y comercio que se declaró en el 2010 no corresponde a las actividades propias de ese objeto, sino a la de los rendimientos del portafolio de inversión de esta entidad en instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera.
En este aspecto, la tarifa utilizada en la declaración del 2010 conforme al acuerdo municipal de impuesto (artículo 51, código 402, Demás actividades financieras reguladas por la Superintendencia Financiara, tarifa 5x100) en criterio de este Tribunal no corresponde a la actividad de depositar o invertir en portafolios de inversión de instituciones vigiladas por la Superintendencia Financiera, sino a la actividad desplegada por estas, es decir, por las entidades que ejercen las actividades vigiladas por la mencionada superintendencia (bancos, corporaciones financieras, fiduciarias, aseguradoras etc.), por lo que resulta evidente que el contratista dentro de sus funciones de contabilidad a su cargo tenía la de realizar la asesoría y planeación tributaria de la empresa contratante y planear y liquidar los impuestos, entre ellos el de industria y comercio, por lo que el evidente error cometido en la declaración de industria y comercio del año 2010 al codificar de manera equivocada la actividad de su contratante y cancelar un impuesto menor al que conforme a la norma municipal 87 05001333101520120047001C1, p. 30 certificado de existencia y representación legal.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa se debía pagar, constituye un palmario incumplimiento de sus obligaciones y por ello debe correr con las consecuencias negativas de su conducta, tal como lo consagra de forma expresa el contrato en la cláusula octava ya transcrita (literal a anterior).
Por otra parte, lo alegado por el contratista de que si bien la revisora fiscal de la entidad no realizó ninguna observación frente a las declaraciones impuesto de industria y comercio del municipio de Medellín para la vigencia 2010 presentada por la contratista, no se puede indilgar el error a este, ya que para ello se realizó la contratación con una empresa experta en la materia y dada las condiciones de experiencia, se presupone la idoneidad para realizar dicho encargo y la omisión del revisor fiscal no la exonera de sus deberes contractuales directos, por lo que se descarta esta argumentación. Aunado a lo anterior, y conforme a las declaraciones recibidas, se tiene que AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. decidido corregir la declaración y pagar la sanción que le indicaba el municipio de Medellín contenida en el artículo 197 Acuerdo Municipal 67 de 2008, evitando una discusión con las autoridades administrativas y posteriormente ante los jueces, disputa esta que hubiera implicado unos costos -que la contratista tampoco adujo asumir- y unos tiempos que no estaba dispuestos correr, pues no se tenía certeza del resultado de los mismos, ya que como quedó registrado en las declaraciones, la entidad contratista basó su argumento en hechos hipotéticos y eventuales, dando un margen de 50/50, lo que acarreaba más dudas para la entidad contratante, por lo que para la Sala, esta decisión no resulta objeto de reproche, máxime que pretendía evitar una sanción que conforme a la sola lectura del Acuerdo municipal de Medellín era procedente su imposición y por ello no corregir evidenciaba una clara imposición de una obligación pecuniaria mayor a la asumida de forma voluntaria, máxime que como ya se dijo, para la Sala la tarifa utilizada en la declaración del año 2010 es evidentemente equivocada.
Como consecuencia de lo explicado, a juicio de la Sala lo que resulta procedente declarar que el contratista AGN JIMÉNEZ & ASOCIADOS LTDA., hoy HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA., incumplió parcialmente el contrato N° 007 del 1° de septiembre de 2010 celebrado con AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. con motivo de la equivocación en la tarifa aplicada en la declaración del impuesto de industria y comercio del año 2010 y corregida en el año 2011 y como consecuencia de la anterior la Empresa AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. se vio en la obligación de pagar la sanción por corrección a la declaración de industria y comercio del año 2010, que ascendió a la suma de $9.08900088. 88 05001333101520120047001C2, p. 204.
República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa Teniendo en cuenta que ambas partes concuerdan que de las obligaciones pendientes de pago al contratista se adecua la suma de $6'562.352 por concepto del último mes (septiembre de 2011, dado que el contrato fue prorrogado por un mes más como consta en el acto demandado y es aceptado por el demandante inicial) suma a la que debe descontarse la retefuente y reteica, más la factura presentada por concepto de impresión y papelería por $600.000, arroja un saldo a favor del contratista de $6.000.912.
Así las cosas, la condena a favor de la entidad demandada inicial y demandante de reconvención asciende a la suma de $9.089000 la que restado el valor a su cargo y a favor del demandante inicial demandado en reconvención de $6.000.912 arroja una condena total a cargo de esta parte por valor de $3.088.088. La Sala, en aplicación del artículo 178 del C.C.A., ACTUALIZARÁ la condena por concepto de lucro cesante desde la fecha de la sentencia de primera instancia a la fecha de este fallo aplicando la siguiente fórmula: Ra= Rh x IPC FINAL IPC INICIAL En donde el valor presente de Ra se determina multiplicando el valor histórico Rh ($3.088.088), por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al mes anterior a esta sentencia, agosto de 2021 – 109.62), por el índice inicial (vigente para en el mes de terminación del vínculo contractual, septiembre de 2011 – 75.62).
Ra=$4.478.543 La anterior condena devengará intereses de mora en los términos del artículo 177 del C.C.A. 3. CONCLUSIÓN Se REVOCARÁ la sentencia apelada, se anularán los actos administrativos demandados, se declara que el actor inicial tiene derecho a recibir el valor pendiente de pago del contrato estimado en la suma total de $6.000.912, se declara el incumplimiento del contrato por el demandante inicial demandado en reconvención por el error cometido en la declaración del impuesto de industria y comercio del año 2010 y se le condenará al pago del valor de la sanción liquidada por este año por República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa valor de $9.089000.
Al ser las partes acreedores y deudores recíprocos, se liquidan sus obligaciones dando como resultado un valor a favor de AGUAS NACIONALES EPS S.A. E.S.P. la suma de $3.088.088, la que actualizado arroja un valor a su favor de $4.478.543.
4. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA No se condenará en costas ninguna de las partes en aplicación del artículo 55 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C.C.A., porque no se demostró temeridad o mala fe en el ejercicio del derecho de acción o en el ejercicio del derecho a apelar la sentencia de primera instancia89.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: REVÓQUESE la providencia impugnada, esto es, la sentencia proferida el 30 de octubre de 2017 y corregido mediante providencia 16 de marzo de 2018 por el JUZGADO CUARENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C., por las consideraciones expuestas y en su lugar se dispone:
SEGUNDO: ANÚLENSE los actos administrativos contenidos en la CIRCULAR No. 36 del 15 de noviembre de 2011 por medio de la cual AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. liquida unilateralmente el contrato de prestación de servicios de outsourcing contable No. 007, que había celebrado la demandada con HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA. y la CIRCULAR No. 004 del 16 de enero de 2012 proferida también por AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. por medio de la cual se resolvió recurso de reposición presentado por la demandante el día 30 de noviembre de 2011, confirmando la decisión tomada por medio de la circular 036 de 2011 TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. a pagar a HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA. la suma de $6.000.912. 89 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – C.P Enrique Gil Botero – veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009) – Rad No. 18.460 – Actor.
Martha Cecilia Rojas Mora y Otros. República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa CUARTO: DECLÁRESE que HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA. incumplió parcialmente el contrato N° 007 del 1° de septiembre de 2010 celebrado con AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P.
QUINTO: CONDÉNESE a HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA. a pagar a AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. la suma total de $9.089000.
SEXTO: COMPÉNSENSE las condenas impuestas en los numerales 3° y 5° anteriores, por lo que el saldo de la condena arroja una diferencia a favor de AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. la que indexada como se consideró en el aparte motivo de esta sentencia asciende al valor total de $4.478.543 y a cargo de HLB FAST & ABS AUDITORES LTDA.
SÉPTIMO: La anterior condena devengará intereses de mora conforme lo consagra el artículo 177 del C.C.A.
OCTAVO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda, conforme ya se expuso.
NOVENO: Sin condena en costas en ambas instancias por lo previamente considerado.
DÉCIMO: ENVÍESE de forma inmediata al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ANTIOQUIA para la correspondiente notificación de la presente decisión. En firme este fallo, DEVUÉLVASE al juzgado de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en acta Nº 029 de la fecha.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Por: Luis Carlos Alzate Rios Magistrado Mixto 04 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío República de Colombia ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN: 05001-3331-015-2012-00470-01 DEMANDANTE: HLB FAST & ABS AUDITORES LIMITADA DEMANDADO: AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. Jurisdicción Contencioso Administrativa Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2445c85baf4e25cc83bd95f6520bc2832c7409db7423fb334795e1f6324cc82d Documento generado en 16/09/2021 07:02:20 a. m.