63-001-33-33-002-2016-00428-02 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

ANTECEDENTES 1 Ver archivo 11001031500020200303201TutelaDejaSinEfectosActuadoDesde061119, CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 11001-03-15-000-2020-03032-01 Accionante: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Accionado: Tribunal Administrativo del Quindío Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.1 LO QUE SE DEMANDA2 Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1 Se declare la nulidad del Decreto No. 558 del 08 de abril de 2016, con el cual se retira por llamamiento a calificar servicios al Coronel Ángel Hugo Rojas Sandoval. 1.1.2 Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reintegrar de manera definitiva al señor Coronel Ángel Hugo Rojas Sandoval, en el grado y cargo que de acuerdo a su antigüedad por número de cursos de oficiales corresponda, sin que se predique solución de continuidad, reconociendo el pago de todos y cada uno de los salarios, prestaciones sociales, primas, bonificaciones y demás emolumentos desde el día en que fue retirado del servicio a la fecha en que efectivamente sea reintegrado al servicio. 1.1.3 Se ordene a la entidad demandada a pagarle al demandante al pago de la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como consecuencia de la actuación administrativa que terminó con la expedición del acto administrativo que determinó el retiro del citado Oficial. 1.1.4 Se reconozca sobre la condena, la indexación respectiva, así como también la causación de los intereses corrientes y moratorios a que haya lugar. 1.1.5 Que se condene al pago de costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2 LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA3 Manifestó la parte actora que, el señor ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL, fue dado de alta en el grado de subteniente mediante la Resolución No. 2593 del 02 de noviembre de 1990, iniciando a laborar en la Policía Metropolitana de Bogotá, en el servicio de vigilancia como Comandante de la Seccional de Investigación Criminal SIJIN, así mismo, desempeñó varios cargos dentro de la institución, siendo nombrado en el año 2013, Comandante del Departamento de 2 Expediente digital archivo 63001-3333-002-2016-00428-02_Cdn_Ppal_I, pág. 52 a 74. 3 Ibidem, pág. 53 a 64.

Esgrimió que, en cuanto a resultados operativos en el Departamento del Quindío bajo su mando, ocupó los primeros cinco puestos a nivel nacional en desempeño y desarrollo de investigación de inteligencia, policía judicial en coordinación con la Fiscalía General de la Nación, con resultados importantes para la seguridad ciudadana. Narró que, no obstante lo anterior, no constituyeron resultados para el Director de la Policía de la época, señor Rodolfo Bautista Palomino López, quien dejaba entrever sentimientos de profunda antipatía, aversión, repulsión, subestimando la labor realizada por el actor.

Comentó que, durante el término que el actor ejerció como Comandante del Departamento de Policía del Quindío, soportó por parte del Director General de la Institución, trato descortés, desmotivante, descomedido y amenazante, llegando a increparle los motivos por los cuales había sido llamado a calificar servicio a su antecesor, teniendo que soportar acoso y maltrato de parte del señor Director de la Policía Nacional.

Sostuvo que, el 09 de septiembre de 2015 se comunicó telefónicamente con el señor Director de la Policía Nacional, para presentarse por el periodo vacacional, ante lo cual fue informado de su traslado y que iba a ser capturado por hechos de corrupción, sin permitirle referirse a ningún tema ni brindarle ningún tipo de explicación. Expuso que, mediante notificación de traslado No. 3734 del 15 de septiembre de 2015, se dispuso el traslado del Comandante de Policía del Putumayo al Departamento del Quindío, sin que nada se dijera respecto al Coronel Ángel Hugo Rojas Sandoval, quedando sin saber si se surtía o no su traslado, o si se surtía el retiro de la institución del mismo.

Indicó que, en atención a un documento enviado el 11 de diciembre de 2015 en un caso de relevancia estructural, recibió por parte del señor Director de la Policía Nacional recriminación amenazante y agresiva, además de una imposición de registro negativo al formulario de seguimiento del actor, por supuestamente no República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa informar de la actividad.

Informó que, el 16 de diciembre de 2015, mediante instructivo DIPON-OFPLA- 70, el señor Director de la Policía Nacional, dispuso el relevo de las unidades en el Quindío para el día siguiente, en cumplimento de lo anterior, el 18 de diciembre siguiente, el actor se presentó a la Dirección General de la Policía Nacional, donde le informaron que volviera el día lunes 21 de diciembre para que se notificara de turno de vacaciones.

Dijo que, el 21 de diciembre de 2015, se acercó a la Dirección General de la Policía Nacional, siendo recibido por el General Rodolfo Palomino, quien le manifestó que lo había sostenido en el cargo de Comandante del Departamento del Quindío, por solicitud de la gobernadora del Departamento del Quindío, pero que autorizaba sus vacaciones.

Arguyó que, el 23 de diciembre siguiente, fue atendido por el Mayor General, José Vicente Segura Alfonso, quien le manifestó: “usted Rojas ya sabe su situación, por lo tanto no hay cargo para usted, debe salir con vacaciones regresar y volver a salir con vacaciones hasta agotarlas y debe pedir el retiro, si no lo pide voluntariamente se hace la junta y lo retiramos y lo llamamos a calificar servicios, es lo que me toca hacer a mí, salga con sus vacaciones descanse reúnase con su familia y cuando regrese sale con el resto de las vacaciones, hasta luego…”, las vacaciones fueron autorizadas a partir del 24 de diciembre, siendo citado en varias oportunidades por oficiales, para insinuarle que debía presentar el retiro de la entidad, especialmente por el Director de Talento Humano. Refirió que, el 28 de diciembre de 2015, se presentaron hechos relevantes al interior de la institución, donde se encontraban involucrados dos oficiales de la Policía Nacional cercanos al Director de la Policía Nacional, uno su hermano y otro su asistente personal, quedando registrados dichos hechos en distintos medios de comunicación a nivel nacional.

Indicó que, el 27 de octubre de 2015 se abordó el asunto respecto a su asistente y hombre de confianza del director General de la Policía Nacional, que generó conmoción al interior de la institución, presentándose una avalancha de consultas en el sistema de administración de talento humano de la entidad. Relató que, el 28 de octubre de 2015, la periodista Claudia Morales publica en su cuenta de Twitter una imagen tomada del SIATH en que se aprecia la foto del asistente del señor General, su número de identificación, nombre completo y lugar de trabajo, acompañada de una leyenda: “Mira @coronell, Palomino prometió sanciones, pero al que denunciaste lo tienen muy consentido; semana.com/opinión/articu…”.

Señaló que, pese a ser destituido como consecuencia del proceso disciplinario, el Presidente de la República y el Ministro de Defensa, expidieron el Decreto 558 del 08 de abril de 2016, mediante el cual lo retiran por llamamiento a calificar servicios, encontrándose próximo a ser propuesto como candidato al grado de Brigadier General por la trayectoria.

Consideró que, la decisión en el Decreto impugnado, constituye una clara desviación del poder en atención a que el acto administrativo, no solo se dio como consecuencia de un proceso disciplinario, sino como una medida de carácter administrativo y una persecución laboral por parte del Director General de la Policía Nacional. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN4 Se citan como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 29 y 218 de la Constitución Política de Colombia; la Ley 857 de 2003; la Ley 1015 de 2006; la Ley 734 de 2000; el Decreto 1157 de 2014 y la Sentencia SU 157 de 2015 proferida por la Corte Constitucional.

Expone que los actos administrativos demandados, fueron expedidos con falsa motivación, infringiendo las normas en que se debían fundarse y con desviación del poder, aduciendo que no se respetó el debido proceso y las garantías fundamentales. Indica que se presentó una falsa motivación, como quiera que el acto administrativo debe ser objetivo, material, real y efectivo, por lo que se deberá declarar la inexistencia del motivo alegado en el acto administrativo, al no existir pruebas contundentes en contra del actor. 4 Ibidem, pág. 64 a 69.

Adiciona que el acto administrativo impugnado se dio con desconocimiento de las normas en que se debía fundar, en tanto el retiro se dio por abuso de poder por parte del Director General de la Policía Nacional de ese entonces, desprendiéndose violaciones de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso en sus garantías de presunción de inocencia, defensa y contradicción, derecho de audiencia, dignidad humana entre otros, cuyo único propósito fue claro desde el inicio, siendo este el retiro por medida disciplinaria de la institución al actor. 1.4 ACTUACIÓN PROCESAL Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:  Presentación de la demanda: 19 de septiembre de 20165.  Auto admite demanda: 28 de septiembre de 20166.  Notificación de la demanda: 26 de octubre de 20167.  Contestación de la demanda: 30 de enero de 20178.  Audiencia inicial: 30 de noviembre de 20179.  Audiencia de pruebas: 23 de mayo de 201810, 24 de octubre de 201811 y 19 de marzo de 201912.  Sentencia de primera instancia: 28 de junio de 201913.  Notificación de la sentencia: 02 de julio de 201914.  Recurso de apelación: parte demandada 15 de julio de 201915 y parte demandante 16 de julio de 201916. 5 Ibidem, pág. 76. 6 Ibidem, pág. 78 y 79. 7 Ibidem, pág. 86 a 88. 8 Ibidem, pág. 107 a 123. 9 Ibidem, pág. 173 a 179. 10 Ibidem cuaderno II, pág. 101 a 105. 11 Ibidem, cuaderno III, pág. 121 a 123. 12 Ibidem, cuaderno III, pág. 131 a 133. 13 Ibidem, cuaderno. III, pág. 222 a 256. 14 Ibidem, cuaderno. III, pág. 222 y 259. 15 Ibidem, cuaderno. III, pág. 260 a 286.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa  Audiencia de conciliación y concesión recurso de apelación: 27 de agosto de 201917.  Auto que admite el recurso de apelación y corre traslado para alegar de conclusión: 05 de septiembre de 201918.  Alegatos de conclusión parte demandada 16 de septiembre de 201919, y parte demandante 18 de septiembre de 201920.  Auto deja sin efectos auto e inadmite apelación de la parte demandada: 06 de noviembre de 201921.  Recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior providencia: 08 de noviembre de 201922.  Auto rechaza recursos por improcedentes y adecua a recurso de súplica: 27 de noviembre de 201923.  Auto resuelve suplica confirmando decisión: 06 de febrero de 202024.  Solicitud de nulidad procesal por la parte demandada: 11 de febrero de 202025.  Resuelve negar nulidad procesal por inexistencia: 26 de febrero de 202026.  Recurso de reposición frente al anterior auto: 02 de marzo de 202027.  Auto decide no reponer: 11 de marzo de 202028.  Sentencia segunda instancia: 21 de agosto de 202029.  Notificación sentencia: 24 de agosto de 202030.  Tutela deja sin efecto lo actuado desde el auto 454 del 06 de noviembre de 2019: 19 de marzo de 202131.  Auto cumple fallo de tutela: 30 de abril de 202132. 1.5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA33 La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda, argumentando 16 Ibidem, cuaderno. III, pág. 288 a 299. 17 Ibidem, cuaderno. III, pág. 305 a 307. 18 Ibidem, cuaderno. III, pág. 327 y 328. 19 Ibidem, cuaderno. III, pág. 342 a 355. 20 Ibidem, cuaderno. III, pág. 360 a 374. 21 Ibidem, cuaderno. III, pág. 380 a 389. 22 Ibidem, cuaderno. III, pág. 395 a 420. 23 Ibidem, cuaderno. III, pág. 427 a 429. 24 Ibidem, cuaderno. III, pág. 440 a 451. 25 Ibidem, cuaderno. III, pág. 456 a 464. 26 Ibidem, cuaderno. III, pág. 500 a 504. 27 Ibidem, cuaderno. III, pág. 512 a 519. 28 Ibidem, cuaderno. III, pág. 534 a 536. 29 Expediente digital, carpeta SentenciaSegundaInstancia, archivo Pdf SentenciaSegundaInstancia. 30 Ibidem, archivo Pdf NotificacionSentencia2Inst. 31 Expediente digital, archivo Pdf 11001031500020200303201TutelaDejaSinEfectosActuadoDese061119. 32 Ibidem, archivo Pdf I121NyR2201642802AngelRojasPoliciaCumpleFalloTutela. 33 Ibidem, cuaderno I, pág. 107 a 123.

Esgrime que la institución Policial no ha infligido daños y perjuicios que aduce el demandante, en tanto su retiro por llamamiento a calificar servicios no es similar a la aplicación de la facultad discrecional o retiro por voluntad de la institución, por el contrario la Policía Nacional dispone de este tipo de retiros al personal que cumple ciertos como tiempo de servicio para que adquieran su derecho pensional, además de ser una manera decorosa de retirar de la institución, sin implicar esto que se estén retirando por no cumplir con la misión primordial de la Policía Nacional.

Sostiene que el llamamiento a calificar servicio fue dispuesto por funcionario competente y dentro de los cánones constitucionales, legales y reglamentarios que rige la profesión policial, buscando el relevo generacional de los miembros de la Policía Nacional sin que afecte el derecho pensional y prestacional de los miembros que son llamados a calificar servicios.

Sostiene que el llamar a calificar servicios por parte de la institución, no tuvo razones injustificadas, pues la misma fue tomada cumpliendo los preceptos legales ya que se cumplió con lo dispuesto en la norma, para la expedición de esta clase de actos, debido a que el actor contaba al momento del retiro con el tiempo de servicio requerido para el llamamiento a calificar servicios.

Esgrime que el llamamiento a calificar servicio entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión, en cuanto a las necesidades del ejercicio así lo exijan, por lo que en estos eventos el servidor público que la ejerce, es libre de apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

Señala que las felicitaciones o reconocimientos por el buen servicio, no constituyen per se, una obligación para la administración de mantenerlo en el servicio, pues las mismas no generan un fuero de estabilidad y tampoco limita la potestad discrecional del nominador. Indica que es claro que el retiro del actor se enmarcó en razones de conveniencia para la administración del personal de la Policía Nacional, situación que no ha sido desvirtuada.

Por lo anterior solicita se denieguen las súplicas de la demanda. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.6 LA PROVIDENCIA RECURRIDA34 Mediante providencia del 28 de junio de 2019 el A quo resolvió conceder las pretensiones de la demanda, ordenando a la entidad demandada al reintegro del actor al cargo y grado que corresponda de acuerdo a su antigüedad y número de cursos de oficiales que haya realizado, así como al pago de todos y cada uno de los emolumentos que dejó de percibir desde el 16 de abril de 2016, momento del retiro efectivo sin que se predique solución de continuidad, descontando lo percibido por asignación de retiro.

Para lo anterior, la A Quo inició con el análisis de lo probado en el proceso, desarrollando su tesis en relación con el proceso disciplinario surtido en contra del demandante, así como respecto del acto administrativo acusado, en donde puntualizó sobre el llamamiento a calificar servicios como causal de retiro del demandante; indicó que las razones que motivaron el llamamiento a calificar servicios del Coronel Ángel Hugo Rojas Sandoval, si bien están enmarcadas dentro del ámbito legal, concluye que el caudal probatorio permite vislumbrar que la proposición de dicha actuación ante la Junta Asesora del Ministerio de Defensa (Policía Nacional), tenía inmersa una intención subjetiva, cuál era el conseguir el retiro del servicio del oficial.

Argumentó que, la discrecionalidad con la que se encuentran revestidos los actos administrativos para el retiro de los oficiales de la Policía Nacional, deben de estar exentos de prejuicios y subjetividades que empañen o desdibujen la finalidad del mismo, que para el presente caso, conforme las pruebas decretadas y practicadas, se deja entrever que el retiro del actor no se dio en razón a conservar la estructura piramidal de la carrera policial, lo que abre paso a la desviación del poder y por ende a la ilegalidad del acto administrativo demandado. 1.7 RECURSOS DE APELACIÓN 1.7.1 PARTE DEMANDANTE35 34 Ibidem, cuaderno. III, pág. 222 a 256. 35 Ibidem, cuaderno. III, pág. 288 a 299.

Respecto al numeral cuarto, manifiesta su inconformidad en relación con la falta de reconocimiento de los perjuicios morales como consecuencia de los padecimientos soportados por el actor, como consecuencia de la persecución emprendida por sus comandantes, en especial del señor Director General de la Policía Nacional, quien desplegó toda la capacidad administrativa de esa institución para retirar del servicio a como quiera lugar al demandante.

Finalmente, respecto al numeral sexto, refiere su inconformad respecto al no reconocimiento de las costas y agencias en derecho, pues las mismas deben de realizarse de manera expresa conforme lo señala el Código General del Proceso. Por tanto, solicita se realicen las modificaciones, en los términos previamente señalados. 1.7.2 PARTE DEMANDADA36 La parte demandada interpuso oportunamente recurso de apelación, con el objeto de que sea revocada, y en su lugar sean negadas las pretensiones, con sustento en que no existió un juicio de valor riguroso en el aspecto probatorio, centrando sus tesis en un proceso disciplinario y unas grabaciones que no cumplen las formalidades para ser valoradas, situaciones que nada tienen que ver con el llamamiento a calificar servicios del demandante, pues el acto demandado se encuentra ajustado a derecho y goza de total legalidad, por cuanto en ningún momento la institución policial ha infligido daños y perjuicios al demandante, pues el retiro a calificar servicios no es similar a la aplicación de la facultad discrecional o retiro por voluntad de la institución; relató que, la Policía Nacional dispone de dichos retiros al personal que cumple los requisitos, como el tiempo de servicios para adquirir el derecho pensional, además de ser una manera decorosa de salir de la institución, sin implicar que se retire por incumplimiento de la misión policial; argumentó también que, el llamamiento a calificar servicios fue dispuesto por funcionario competente. 36 Ibidem, cuaderno. III, pág. 260 a 286.

Reiteró que, el llamamiento a calificar servicios del demandante se llevó a cabo con el lleno de los requisitos legales, que es el haber cumplido un tiempo de servicio y tener derecho a la asignación de retiro, aunque no quiere decir ello que todos los policiales deban ser retirados al alcanzar ese tiempo de servicio, pues dicha causal obedece a la estructura piramidal de la jerarquía del personal uniformado al servicio de la Policía Nacional.

Al respecto citó lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia SU 091 del 25 de febrero de 2016. Relató el recurrente que, las felicitaciones o reconocimientos que por el buen servicio se hayan hecho al demandante, no constituyen una obligación de la administración para mantenerlo en el servicio, dado que ello no le genera un fuero de estabilidad, como tampoco limita la potestad del nominador.

Reiteró que, en el acto acusado se identifica claramente el respeto al bloque de legalidad, pues se actuó conforme lo autorizado por el ordenamiento. Agregó que, no existe desviación de poder, pues el ejercicio de la facultad por parte del nominador estuvo sujeto a la legalidad, como cometido institucional, y el acto administrativo que lo dispuso está estrictamente fundamentado en la normatividad aplicable y vigente en consecuencia goza de presunción de legalidad.

Indicó que no se observan vicios por violación de legalidad, además de que no se dejó desprovisto al demandante, a quien se le reconoció asignación de retiro por valor de $9.204.050, así como continúa como beneficiario del subsistema de salud para la Policía Nacional. Por otro lado, manifestó el recurrente que, no es de recibo la valoración del proceso disciplinario, pues a su juicio ello no guarda relación con la causal de llamamiento a calificar servicios; agregó que, el hecho de que el demandante tuviese antecedentes disciplinarios, así como fallos en su contra durante su estadía en la institución policial, ello no afecta el acto administrativo demandado; adujo que, las conductas que fueron objeto de reproche disciplinario atentan contra la funcionalidad deontológica del deber, lo cual se debe estudiar por separado del República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa trámite administrativo enjuiciado; manifestó que el A quo debe centrarse en la fijación del litigio, sin tener en cuenta situaciones disciplinarias, ni mucho menos relacionar hechos aislados donde fue investigado el demandante.

Los cuales no guardan relación directa. Indicó que lo consignado en acta del 1° de febrero de 2016, donde se recomendó el retiro por llamamiento a calificar servicios del demandante y otros policiales, son decisiones que corresponden a la dinámica institucional y que está amparado por la normatividad vigente. Manifestó que recurrente que, se realizó una indebida valoración probatoria de las grabaciones de retiro, dado que en la sentencia se hacen trascripciones sin tener una plena certeza de quién era la persona que se encontraba hablando en dichos audios; indicó que, no se tiene certeza de la otra persona que el demandante grabó, hasta tanto no se realicen las comparaciones pertinentes, dado que se incurre en una violación al debido proceso la realización de las grabaciones o interceptaciones sin observar las formalidades legales en su producción, por lo que concluye que tales pruebas no podían ser valoradas.

Al respecto citó lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia de tutela del 29 de marzo de 2007, dentro del expediente T-1498919. Agregó que debían realizarse prueba pericial de identificación de voz por fonogramas de acústica fonética, sin lo cual no existe prueba técnica que confirme las voces que aparecen en las grabaciones. Indicó que, frente a tales medios de prueba se debe cumplir con un protocolo, el cual es: i) para que una muestra de voz tenga valor como evidencia en la instancia de juicio deberá estar acompañada por un documento denominado cadena de custodia; ii) la grabación debe ser aportada en el dispositivo original con el que fue grabado, el cual deberá ser sometido a análisis de peritos de informática forense, a fin de extraer una copia de espejo de los archivos que se requiera; aduce que, no es posible establecer la fecha y lugar de origen, así como la integridad, de los audios aportados como medio de prueba; iii) los archivos deben contener una firma electrónica.

Relata también el recurrente que, el A quo incurrió en interpretación errónea de la normatividad aplicable para los casos de retiro del servicio activo del personal de la Policía Nacional por la causal de llamamiento a calificar servicios, en especial lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia C-072 de 1996 y la sentencia SU-091 de 2016.

Frente al restablecimiento del derecho, manifestó que la forma en que se dispuso el reintegro del demandante desconoce todos los procedimientos legales República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa establecidos para los ascensos, independientemente que al momento del reintegro del demandante sus compañeros de curso en servicio activo ostenten un grado distinto al que tenían al momento de su retiro, dado que la persona reintegrada debe cumplir con todas las exigencias legales para el ascenso.

Cito lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia del 16 de julio de 2014, Exp. 0707-2013, y sentencia del 05 de noviembre de 2014, Exp. 25000-23-41-000-2014-01151, entre otras. 1.8 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.8.1 PARTE DEMANDADA37 Si bien la parte demandada presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, los mismos no se tendrán en cuanta por incumplir con el requisito de capacidad para interponerlo, por cuanto el abogado que lo suscribe carece del derecho de postulación, lo anterior en concordancia con lo señalado en el auto interlocutorio 454 del 06 de noviembre de 201938. 1.8.2 PARTE DEMANDANTE39 La parte demandante presentó alegatos de conclusión en segunda instancia aduciendo: Respecto de la orden de descuentos de los dineros recibidos como consecuencia de la asignación de retiro, recibida con ocasión del llamamiento a calificar servicio, ello en el entendido que, si bien el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad, lo mismo no ocurre con el que ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, inclusive que la misma es reconocida y pagada por una entidad diferente, por tanto, no se debe descontar dicho dinero.

Sobre el desconocimiento de los perjuicios morales, aduce que en el plenario se puedo demostrar la actuación emprendida por el Director General de la Policía Nacional y otros Oficiales, que socavaron no solo la dimensión laboral del demandante, sino también su vida familiar, tranquilidad y su intimidad de manera grave, los cuales se puede reafirmar con el testimonio de la señora Martha Isabel Ortiz Ocampo, esposa del actor, el cual ilustra sobre las circunstancias de tiempo, 37 Ibidem, cuaderno. III, pág. 342 a 355. 38 Ibidem, cuaderno. III, pág. 380 a 389. 39 Ibidem, cuaderno. III, pág. 360 a 374.

Respecto a la negativa del reconocimiento de las costas procesales, indica que las mismas se deben de reconocer, conforme lo indica el articulo 188 de la Ley 1437 de 2011, y liquidarse según las reglas del Código General del Proceso y los Acuerdos expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura. 1.8.3 MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público no emitió concepto alguno.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente, para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., en segunda instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1 PROBLEMAS JURÍDICOS Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, en especial los argumentos de los apelantes40, lo que determina la competencia del A quem, entra 40 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia40 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa la Sala a dilucidar el siguiente problema jurídico principal: ¿Es nulo el acto administrativo demandado, Decreto N° 558 del 08 de abril de 2016, mediante el cual se retiró por llamamiento a calificar servicios al Coronel Ángel Hugo Rojas Sandoval, por haberse configurado una desviación de poder? Además, en la medida en que sea necesario, se analizarán los siguientes problemas jurídicos secundarios: ¿Incurrió el A quo en una indebida valoración probatoria, al valorar las grabaciones de audio aportadas por la parte demandante? ¿Es procedente ordenar a título de restablecimiento del derecho, el pago de todos y cada uno de los emolumentos que dejó de percibir el actor durante el tiempo que se surtió el retiro, sin que se descuente lo percibido por asignación de retiro? ¿En el presente proceso se solicitó expresamente y con claridad en el escrito de la demanda, el reconocimiento de perjuicios morales deprecados por el actor? ¿Se causaron costas dentro del presente proceso a favor de la parte demandante? Para responder el anterior planteamiento jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: i) Régimen de retiro de la Policía Nacional – causal de llamamiento a calificar servicios; ii) Reintegro y devolución de salarios y prestaciones dejadas de percibir como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro del servicio; iii) En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único40.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional40 -no cuando se trata de la resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Requisitos formales de la demanda en el C.P.A.C.A.; iv) Régimen procesal contencioso administrativo aplicado a la condena en costas con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y el Código General del Proceso; y v) Caso concreto. 2.2 RÉGIMEN DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CAUSAL DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS Los artículos 216 y siguientes de la Constitución Política prevén lo relativo a la composición de la Fuerza Pública, la cual está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Referente a la institución policial, el artículo 218 dispuso que sería el legislador quien determinaría su régimen de carrera; de allí que pueda considerarse como un régimen de carrera de origen constitucional. Sobre la justificación de este sistema especial de carrera, la Corte Constitucional consideró que, “dada la trascendencia que para un Estado democrático representan las funciones que desempeña la Policía Nacional, el legislador ha buscado establecer un sistema de carrera que permita garantizar a sus miembros los derechos que de ella se derivan, como el ingreso en igualdad de oportunidades para quienes aspiran a ser parte de esas instituciones, el ascenso en la carrera por méritos, aptitudes y capacidades, y el retiro del servicio por las causales establecidas en la Constitución, como son: la calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario, o por las demás causales previstas por la Carta Política o por la ley”.41 En cumplimiento del postulado constitucional se han expedido una serie de regulaciones normativas del régimen policial; en principio con la Ley 62 de 1993, “por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y Bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República.”, en cuyo artículo 35, numeral 1° se otorgaron facultades extraordinarias al Presidente de la República para reglamentar la carrera profesional de los oficiales, suboficiales y personales de nivel ejecutivo adscritos a la Policía Nacional, lo cual, luego de varias regulaciones normativas, se encuentra actualmente regido por las disposiciones del Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”.

En esta normativa se regularon las causales de retiro del personal de la Policía Nacional. 41 Corte Constitucional, Sentencia C-179 de 2006. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa En lo que respecta al retiro del servicio, los artículos 54 y 55 ídem prevén: “ARTÍCULO 54.

RETIRO. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro se hará del nivel ejecutivo, y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional.” “ARTÍCULO

55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, y los agentes. 7.

Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte.” Sobre la causal de llamamiento a calificar servicios, el artículo 57 ídem dispone: “ARTÍCULO

57. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio.” La regulación normativa atinente al retiro del servicio del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional fue posteriormente modificada y regulada por la Ley 857 de 2003, “por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-Ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, en la que se dispuso: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa “ARTÍCULO 1o.

RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.

El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.” Y respecto de las causales de retiro anotó: “ARTÍCULO 2o.

CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4. Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6.

Por incapacidad académica.” Sobre la causal de retiro de llamamiento a calificar servicios, el artículo 3° ídem señaló: “ARTÍCULO 3o. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.” Frente a la configuración y requisitos de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia SU-091 de 2016, en la que consideró: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa “3.7.2.3.

En síntesis, el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006.

El presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro. (…) 3.9.13.4. El retiro por llamamiento a calificar servicios tiene como finalidad la renovación del personal de los cuerpos armados y la manera corriente de terminar la carrera oficial, que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo y permeabilización en pro del mejoramiento y excelencia institucional, al permitir el ascenso de los más sobresalientes.

Por este motivo no puede ser ejercida con otra finalidad, como por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta. 3.9.13.5. Al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal.

El primer “filtro” se presenta en el ascenso de Mayor a Teniente Coronel, y que ha sido denominado en el Código Militar como “suerte de código de honor”, la cual todos tienen conocimiento desde su ingreso a la institución. 3.9.14. En síntesis, la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues claramente lo determina la Ley, motivo por el cual no es necesaria una motivación adicional del acto.

Para lo cual, se deben observar dos requisitos: 1) tener un tiempo mínimo de servicio 2) que ese tiempo mínimo lo haga acreedor a una asignación de retiro), mientras que en el retiro por voluntad de la administración, existe la necesidad de motivar expresamente el acto, razón por la cual, la persona que es retirada de su cargo por llamamiento a calificar servicios, debe retirarse con asignación de retiro, mientras que en el retiro por voluntad, no siempre sucede así. (…) Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro.

(…) En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten.” Tales precisiones fueron reiteradas por la misma Corporación en la sentencia SU237-19, así: “28.

El llamamiento a calificar servicios es una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un funcionario de las Fuerzas Militares y de la Policía. Según el artículo 3 de la Ley 857 de 2003, dicha causal de retiro exige que la persona cumpla con los requisitos para acceder a la asignación de retiro. Con todo, esta causal no opera de forma automática al acreditarse el número de años de servicio exigidos para obtener dicha prestación, pues para tales fines, también es necesario el concepto previo de la Junta Asesora. 29.

La finalidad del llamamiento a calificar servicios es la renovación de la línea jerárquica institucional, así como el relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la Policial Nacional. Su justificación se traduce en razones de conveniencia institucional, en las necesidades del servicio y en las vacantes disponibles, con independencia de las condiciones personales y profesionales de los servidores públicos que se eventualmente puedan ser llamados al ascenso 30.

En conclusión, el retiro por llamamiento a calificar servicios es, entonces, una facultad legítima del Gobierno Nacional, destinada a permitir la renovación del personal de la Policía Nacional y justificada en las necesidades del servicio, la conveniencia de la Institución y las vacantes disponibles, razón por la cual esta no puede ser ejercida con una República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa finalidad diferente al mejoramiento del servicio, por ejemplo, como mecanismo de sanción dentro de las fuerzas militares o de policía.” De acuerdo con lo anterior, el llamamiento a calificar servicios constituye una causal de retiro de la Policía Nacional, cimentada en la necesidad de renovación de la línea jerárquica institucional tendiente a garantizar la existencia de una dinámica en el régimen de carrera especial de la Policía Nacional; su procedencia deriva del cumplimiento de ciertos requisitos, como es, que el funcionario haya cumplido con el tiempo de servicio para ser beneficiario de la asignación de retiro y que la misma no esté encubriendo algún tipo de sanción, discriminación o abuso de poder. 2.3 REINTEGRO Y DEVOLUCIÓN DE SALARIOS Y PRESTACIONES DEJADAS DE PERCIBIR COMO CONSECUENCIA DE LA NULIDAD DE UN ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO.

EL ALCANCE DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA MATERIA. Cuando una persona que se encuentra vinculada al servicio del Estado es declarada insubsistente en su cargo, pero posteriormente, se determina que ese retiro se dio en contravía de la ley y la Constitución, tiene derecho a ser reintegrada al cargo que venía desempeñando o a uno de superior jerarquía, y a recibir como restablecimiento de su derecho los salarios y prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa desvinculación ilegal.

No obstante, la controversia surge cuando en el interregno de tiempo de desvinculación el demandante se desempeñó en otro cargo o vinculación, ya sea en el sector público o en el privado. En algunas providencias el Consejo de Estado ha declarado que la orden de descuento de lo percibido por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno entre un acto de desvinculación y el reintegro se ajusta a derecho, en tanto las sumas así generadas no podrían quedar repetidas con respecto a las que se cancelan a título de restablecimiento del derecho, no solo porque constituiría un enriquecimiento sin causa, sino también porque estarían encausadas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público consagrada en el artículo 128 de la Constitución. Bajo esa tesis, se consideró que al efectuar el descuento mencionado se evitaría incurrir en el pago de lo no debido, ya que si los valores pagados por restablecimiento del derecho conforman la asignación que correspondería al funcionario, estos resultan República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa incompatibles con otras asignaciones recibidas por servicios cumplidos en otras entidades del Estado42.

No obstante, esa postura no ha sido pacífica en esa Corporación, puesto que en otros casos más recientes ha llegado a la conclusión que no se pueden ordenar los descuentos en los referidos términos. Esa tesis se sustenta en que las sumas ordenadas con ocasión de la condena no tienen el carácter de otro empleo público u otra asignación, sino que está dirigida a resarcir el perjuicio que el acto ilegal causó sobre empleado.

En otras palabras, lo recibido por la condena surge por una ficción que se desarrolla a través de una equivalencia, mientras que los salarios y prestaciones recibidos en virtud de otra relación laboral constituyen una remuneración por la actividad ejercida por el empleado. Al no existir incompatibilidad entre las sumas reconocidas a título de indemnización, esto es, entre los salarios y prestaciones dejadas de percibir con ocasión de la expedición del acto de desvinculación que por ilegal fue posteriormente declarado nulo y la asignación de retiro, no se debe ordenar el descuento de las sumas recibidas a este último título43.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha abordado este asunto en varios pronunciamientos referentes a personas que fueron nombradas en provisionalidad en cargos de carrera y posteriormente desvinculadas o declaradas insubsistentes a través de un acto calificado como contrario a la ley y a la Constitución. La Sala hará referencia a esas decisiones y a la evolución jurisprudencial sobre el particular.

Entre los años 1998 y 2003 la Corte Constitucional estudió distintos asuntos en los que los accionantes fueron declarados insubsistentes de los cargos que venían ejerciendo en provisionalidad. En esas oportunidades asumió el conocimiento como mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales a partir 42 Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias proferidas por el Consejo de Estado: 16 de marzo de 1989, expediente 272, la Sala de Decisión y Consulta Civil; 6 de diciembre de 1998, expediente 246, Sala de Consulta y Servicio Civil; 16 de mayo de 2002, expediente 1659-01, Sección Segunda; 1° de julio de 2004, expediente 1583-03, Subsección A, Sección Segunda; 19 de mayo de 2005, expediente 2322-04, Subsección A, Sección Segunda; 29 de junio de 2006, expediente 3068-01, Subsección B, Sección Segunda; 8 de noviembre de 2007, expediente 2893-04, Subsección B, Sección Segunda. 43 Sobre el particular, se pueden consultar las siguientes sentencias proferidas por el Consejo de Estado: 28 de julio de 1996, expediente S-638, Sala Plena; 4 de septiembre de 1997, expediente 9773, Subsección B, Sección Segunda; 19 de febrero de 1998, expediente 17070, Subsección A, Sección Segunda; 8 de octubre de 1998, expediente 16506; 26 de noviembre de 1998, expediente 4492 (1210-98); 18 de marzo de 1999, expediente 3140-98; 25 de noviembre de 1999, expediente 44057(1592-99); 22 de junio de 2000, expediente 1739-99, Subsección B, Sección Segunda; sentencia del 29 de enero de 2008, expediente IJ 2000-02046-02, Sala Plena; 27 de marzo de 2008, expediente 8239-05, Subsección A, de la Sección Segunda, 16 de septiembre de 2010, expediente AC 2010-00830-00, Subsección A, Sección Segunda; 3 de febrero de 2015, expediente S-2003-00169-00, la Sala Plena.

En esa etapa la decisión de protección impartida se limitó a ordenar el reintegro del servidor público al cargo del cual se había desvinculado, hasta tanto el asunto fuera resuelto por la autoridad competente44. En una segunda etapa, la decisión en esta clase de asuntos estuvo enfocada a ordenarle a la autoridad respectiva la motivación del acto de desvinculación, con el doble propósito de garantizar, por un lado, al servidor público el debido proceso y la posibilidad de demandar el acto ante la jurisdicción contenciosa, previo conocimiento de las causas de la desvinculación y, por otro, que la desvinculación solo se produjese en razón a la existencia de causas objetivas.

La Alta Corporación Constitucional dispuso en esos casos que solo habría lugar al reintegro del servidor público cuando la autoridad demandada no procediera a motivar el respectivo acto de desvinculación45. En la sentencia T-108 de 2009 la Corte retomó la línea inicial, en virtud de la cual se dispone el reintegro a sus cargos de los servidores públicos en provisionalidad que han sido desvinculados sin motivación. No obstante, sin incorporar consideración al respecto en la parte motiva, se incluyó en la parte resolutiva la orden conforme a la cual el reintegro que se disponía para la persona entonces afectada, debía producirse “sin solución de continuidad”, lo cual implicaba que debían pagarse los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de la desvinculación y hasta el reintegro46.

Más adelante, en la sentencia T-656 de 2011 la Corte asumió el conocimiento de un caso en el que una persona nombrada en provisionalidad en la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones -CTI- de la Fiscalía General de la Nación fue desvinculada sin que el acto de retiro expresara el fundamento de la decisión. En esa decisión se dispuso ordenar el reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta su efectivo reintegro; pero se incorporó una nueva regla de decisión, bajo el sustento del carácter precario de la estabilidad que tiene el servidor público vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera, disponiendo que dicho pago solo 44 Sentencias T-800 de 1998, T-884 de 2002 y T-752 de 2003.

Cfr. Sentencia SU-556 de 2014. 45 Sentencias T-951 de 2004, T-1204 de 2004, T-1206 de 2004, T-1240 de 2004, T-031 de 2005, T-123 de 2005, T-161 de 2005, T-454 de 2005, T-1323 de 2005, T-706 de 2006, T-597 de 2007, T-007 de 2008, T- 011 de 2009, T-023 de 2009 y T-610 de 2010, entre otras. Cfr. Sentencia SU-556 de 2014. 46 Cfr. Sentencia SU-556 de 2014.

En esa providencia se expuso lo siguiente: “En conclusión, los servidores en provisionalidad no pueden asimilarse a los funcionarios vinculados en carrera, ni pretender que le sean aplicables los derechos que de ella se derivan, en la medida en que no se han sometido a los lineamientos que impone la ley para gozar de tales beneficios, es decir, superar exitosamente el concurso de méritos, superar el período de prueba, entre otros.

Tampoco pueden asimilarse a los servidores de libre nombramiento y remoción, ya que su vinculación no se fundamenta en la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo, sustrato de los cargos de libre nombramiento y remoción, sino en la necesidad de evitar la paralización de la función pública mientras se adelantan los procedimientos ordinarios para proveerla en los términos que exige la Constitución. En consecuencia, en relación con los funcionarios en provisionalidad no puede predicarse ni la estabilidad laboral propia de los de carrera ni la discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y remoción; pero el nominador tiene el deber de motivar las razones de su desvinculación y ellos, como administrados, el derecho a conocerlas”.

Fue en la sentencia SU-691 de 2011 que la Corte, aunque siguió el precedente sentado y, por tanto, procedió a dejar sin efectos el acto administrativo de desvinculación y ordenó el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta la fecha de reintegro o supresión, según el caso; introdujo un nuevo componente al disponer que la orden relativa al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir debía acompañarse con una previsión sobre la necesidad de descontar de dicho pago lo que la persona desvinculada hubiese percibido del tesoro público por concepto del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada.

En esa oportunidad, analizó tres casos acumulados de personas que venían desempeñando cargos de carrera en provisionalidad, en el SENA y en la Fiscalía General de la Nación, quienes fueron desvinculados de sus respectivas entidades mediante actos administrativos carentes de motivación. Acudieron ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa con la pretensión de que los mencionados actos fueran anulados y, consecuentemente, se obtuviera el respectivo restablecimiento del derecho.

En todos los casos, los jueces negaron las pretensiones, motivo por el cual decidieron instaurar acción de tutela contra tales decisiones judiciales. La Corte decidió revocar los fallos de instancia proferidos en los tres asuntos y, en su lugar, conceder la protección invocada por los accionantes, luego de reiterar la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa jurisprudencia constitucional sobre la motivación de los actos administrativos de desvinculación de personas nombradas en provisionalidad en cargos de carrera.

Sobre el cumplimiento de las órdenes emitidas en ese fallo hizo referencia a los casos en los cuales los trabajadores desvinculados sin motivación siguieron vinculados con el Estado. Al respecto, sostuvo que cuando en la parte resolutiva de las sentencias se ordena el descuento de lo percibido por el actor por concepto de desempeño en otros cargos públicos durante el intervalo de tiempo que estuvo desvinculado, resulta ajustado a derecho puesto que de lo contrario no solo se estaría generando un enriquecimiento sin causa, sino que además se vulneraría el artículo 128 Superior.

Entendió que la indemnización a la que se tiene derecho fruto del restablecimiento de un derecho por nulidad del acto acusado debe ser tasada con base en parámetros objetivos que respondan a la justicia material, de modo que mal podría tasarse la indemnización con base en salarios y prestaciones dejados de percibir cuando estos y estas se percibieron del tesoro público.

A su juicio, ello conduciría a aceptar que una persona recibiera dos montos salariales y prestaciones durante un mismo período, así lo señaló: “La Corte Constitucional acoge igualmente una línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado, según la cual cuando en la parte resolutiva de las sentencias se ordena el descuento de lo percibido por el actor, por concepto de desempeño en otros cargos públicos durante el intervalo de tiempo que estuvo desvinculado, resulta ajustado a derecho, puesto que de lo contrario no sólo se estaría generando un enriquecimiento sin causa, sino que además se vulneraría el artículo 128 Superior.

En efecto, entiende esta Corporación que la indemnización a la que se tiene derecho fruto del restablecimiento de un derecho por nulidad del acto acusado debe ser tasada con base en parámetros objetivos que respondan a la justicia material. De tal suerte que, mal puede tasarse la indemnización con base en salarios y prestaciones dejados de percibir cuanto éstos y éstas se percibieron en total o relativamente medida del Tesoro Público.

Lo anterior conduciría a aceptar que una persona recibiera dos montos salariales y prestaciones durante un mismo período. En el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 16 de mayo de 2002, cuando afirmó que ‘la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tiene origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraría la Constitución’”.

Con fundamento en lo anterior, ordenó a las respectivas entidades accionadas descontar las sumas que hubieren devengado los peticionarios, provenientes del República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa tesoro público entre el momento de la desvinculación hasta su reintegro efectivo o hasta la fecha de supresión del cargo, según el caso.

Más adelante, en la sentencia SU-556 de 2014, la Corte analizó las acciones de tutela presentadas por tres ciudadanos nombrados en provisionalidad, el primero, en la Fiscalía General de la Nación, el segundo, en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- y, el tercero, en el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, quienes fueron declarados insubsistentes de sus cargos sin que las entidades motivaran tal determinación. De manera preliminar, se refirió al deber de motivación de los actos administrativos y a la estabilidad laboral relativa del servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, luego de lo cual se pronunció sobre los efectos de la nulidad del acto de retiro sin motivación del funcionario vinculado en provisionalidad.

Sobre este último aspecto, indicó que cuando se produce la desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, sin que se motive el respectivo acto de retiro, se desconocen los principios constitucionales de igualdad y del mérito en el acceso a la función pública, y se afectan los derechos al debido proceso y a la estabilidad laboral relativa.

Luego de hacer un recuento jurisprudencial sobre la materia, encontró la necesidad de limitar la orden de protección que se venía otorgando, relativa a que el pago de los salarios y prestaciones solo procedería hasta cuando el respectivo cargo hubiere sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos. Lo anterior, porque la figura de la provisionalidad, por definición legal, inhibe que a la persona nombrada en un cargo de carrera se le cree una expectativa legítima de permanencia indefinida en el mismo.

Consideró que quien está nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, se encuentra ante una situación excepcional y temporal de permanencia en el cargo, por lo que debe asumir que tiene una estabilidad intermedia, en la medida en que no ha sido vinculado mediante un sistema de méritos. Esa persona puede esperar mantenerse en el cargo hasta tanto el mismo sea provisto por quien haya ganado el concurso o si su desvinculación se produce con anterioridad, que ello ocurra conforme a una razón objetiva, debidamente expresada en el acto administrativo de desvinculación. Por esa razón, estimó que no resultaba apropiado asumir que la cuantificación de la indemnización se hiciera a partir de la ficción de que el servidor público hubiera permanecido vinculado al cargo durante todo el lapso del proceso, prestando el República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa servicio y recibiendo un salario.

A su juicio, “ello no solo es contrario a la realidad, sino que implica un reconocimiento que excede, incluso, el término máximo que permite la ley para este tipo de nombramientos”. De igual forma, constató que la solución que fija como indemnización los salarios dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta el reintegro efectivo, era incompatible con el conjunto de principios y derechos que orientan el Estado social y constitucional de derecho.

Aclaró que una indemnización así concebida era excesiva en los términos de los artículos 1º y 25 de la Constitución, ya que, con base en esas disposiciones, no es posible presumir que la persona permaneció cesante durante todo el tiempo que demoró la justicia en resolver el conflicto jurídico. Al respecto, se pronunció en los siguientes términos: “Por el contrario, se debe asumir que, como parte activa de un Estado Social de Derecho, esa persona contribuyó al desarrollo de la sociedad, en la medida en que ese concepto parte de la consideración de que el individuo es, en principio, capaz de auto sostenerse, y como tal, tiene la carga de asumir su propio destino, siendo excesivo y contrario a la equidad, indemnizarle como si desde el día de su desvinculación hubiere cesado de cumplir la carga de su auto-sostenimiento, y ésta se hubiere trasladado al Estado, quien fungía como empleador.

En efecto, la pretensión de que se proyecte de manera indefinida el pago del salario que en algún momento percibió el actor, pero que desde un inicio no tenía vocación de permanencia, en realidad no constituye una manera de satisfacer el derecho al trabajo cuya vulneración se alega. Este derecho no consiste ni se reduce a la facultad de exigir el pago periódico de una suma dineraria para atender las necesidades vitales; por el contrario, este pago viene a ser la contraprestación por la realización de actividades socialmente útiles y que redundan en el crecimiento personal de quien las realiza.

Por tal motivo, entender que el Estado satisface el derecho al trabajo por suministrar a los ciudadanos una suma mensual, desconoce la naturaleza misma de esta prerrogativa fundamental. La obligación del Estado tiene un dimensión mucho más amplia, pues no solo debe asegurar un mínimo vital, sino que debe crear las condiciones para que en el marco de la autonomía personal, los individuos desplieguen sus intereses y expectativas vitales, contribuyan eficazmente al bienestar colectivo, y como consecuencia de ello, sean retribuidos por su aporte social.

De este modo, la solución que fija como indemnización el pago de salarios desde la desvinculación hasta el reintegro efectivo, no solo desnaturaliza el derecho al trabajo, sino que además contraviene los principios estructurales sobre los cuales se edifica el Estado Constitucional y Social de Derecho, y en particular, la dignidad humana, el principio general de la autodeterminación y el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

La solución propuesta invierte la lógica de las cosas, puesto que, justamente, nuestro modelo constitucional parte de la presunción general sobre la capacidad de las personas para definir el rumbo de su vida y para atender por sí mismas sus necesidades vitales. En ese contexto, no es de recibo una cuantificación de la indemnización por la injusta terminación del vínculo laboral, que tenga como punto de partida la consideración implícita conforme a la cual, a partir del acto de desvinculación, y hasta tanto se produzca el reintegro, cesó la obligación de la persona de asumir la responsabilidad de generar sus propios ingresos.

Finalmente, cabe señalar que la responsabilidad individual por la auto-provisión de recursos, tiene como contrapartida la obligación del Estado de adoptar las medidas, positivas y negativas, para asegurar su goce efectivo por todas las personas, pero que esta obligación difiere sustancialmente del deber de atender y proveer directamente las prestaciones derivadas de todos y cada uno de los derechos constitucionales.

Por tal motivo, entender que, en los supuestos sobre los que versa esta providencia, las entidades estatales tienen la obligación de pagar indefinidamente los salarios dejados de percibir desde la desvinculación del servidor público, de un cargo cuya estabilidad era tan sólo relativa, sobrepasa por mucho los deberes a cargo del Estado y la responsabilidad que le es imputable a título de daño por una conducta antijurídica”.

(Negrilla fuera de texto) En virtud de lo anterior, sostuvo la Corte que, frente a la hipótesis de resultar desvinculado del puesto de trabajo, aún por un acto viciado de nulidad, en la medida de sus posibilidades, la persona debe asumir la carga de su propio sostenimiento. Además, si se tiene en cuenta que la desvinculación se presenta como consecuencia de un acto administrativo amparado por la presunción de legalidad, sin perjuicio del derecho que le asiste para cuestionar judicialmente el acto respectivo, le corresponde actuar de buena fe y procurar la auto-provisión de recursos, en beneficio propio y de sus dependientes, y contribuir con su actividad al desarrollo económico y social de la comunidad de la cual hace parte.

Concluyó que, para el caso de los provisionales que ocupan cargos de carrera y que son desvinculados sin motivación alguna, el pago de los salarios dejados de percibir, desde que se produce su desvinculación hasta el momento en que sus derechos son reconocidos judicialmente, era una indemnización excesiva a la luz República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Constitución Política y la ley, que podía dar lugar a un enriquecimiento sin justa causa porque: (i) el servidor público se encontraba en una modalidad de vinculación temporal, lo que inhibe que a la persona se le genere una expectativa de permanencia indefinida;

(ii) en la persona radica la responsabilidad de su propio sostenimiento, por lo que al haber sido declarada insubsistente, debe asumir la carga adelantando las acciones necesarias para recuperar su autonomía y generar sus propios ingresos. Siendo así, determinó que la fórmula aplicable al caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir.

Esto sucede cuando una persona se ve privada de la posibilidad de generar un ingreso como retribución por su trabajo. Por tal razón, dado que solo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria se debe descontar todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente47.

Finalmente, dispuso que “siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, ni superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio”.

Por último, en las sentencias SU-053 y SU-054 de 2015, la Corte Constitucional se pronunció sobre varias acciones de tutela instauradas contra providencias judiciales mediante las cuales no se anularon los actos administrativos que retiraron del servicio a servidores públicos, sin motivación. Todos los accionantes buscaron la protección de sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la estabilidad laboral. 47 La Corte llegó a la anterior conclusión luego de reiterar que “el trabajo, como valor fundante del orden constitucional, derecho fundamental del individuo y obligación social dentro del Estado Social de Derecho es toda actividad humana libre, voluntaria y lícita que una persona, en forma dependiente o subordinada, o independientemente, realiza de manera consciente en favor de otra natural o jurídica.

En estas circunstancias, el trabajo no sólo responde a la necesidad de cada persona de procurarse unos ingresos económicos para atender a su propia subsistencia y a la de su familia, según sus capacidades y las oportunidades que le ofrezca el mercado laboral, de lograr unas metas u objetivos acordes con sus particulares intereses y aspiraciones dentro del ámbito de su autonomía personal, sino en el deber social de contribuir con su trabajo al desarrollo económico, social y cultural de la comunidad de la cual hace parte”.

(ii) para el reintegro también deberá examinarse si el servidor público cumple con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios; (iii) a título indemnizatorio, solo se debe pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona.

De ese modo, en ambos fallos se reiteró lo señalado en la referida providencia de unificación. 2.4 REQUISITOS FORMALES DE LA DEMANDA EN EL C.P.A.C.A. El artículo 162 del C.P.A.C.A., contempla los requisitos de las demandas que se presenten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y señala: “Artículo 162. Contenido de la demanda.

Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones. 3. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados. 4.

Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. 5. La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer. En todo caso, éste deberá aportar todas las documentales que se encuentren en su poder. 6.

La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 7.

El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, podrán indica también su dirección electrónica.” (Negrillas para resaltar). En concordancia con lo anterior, en especial con el numeral 2, el artículo 163 de la misma obra, consagra: “Artículo 163. Individualización de las pretensiones.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.” (Negrillas para resaltar).

Así pues, resulta claro que las pretensiones son el marco de acción del juez al momento de fallar el proceso, por lo que de ellas se exige su claridad y precisión, lo que en igual medida constituye una garantía del demandado, dado que tendrá conocimiento desde el mismo inicio del proceso frente a lo que se debe defender. 2.5 RÉGIMEN PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO APLICADO A LA CONDENA EN COSTAS CON LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 1437 DE 2011 En primer lugar, es necesario poner en claro que se entiende por el concepto costas.

El lexicón, en su acepción condenar en, define las costas como: “condenar a alguien en ~s. 1. loc. verb. Der. En lo civil, hacerle pagar los gastos que ha ocasionado a sus contrarios en el juicio; y en lo criminal, agravar accesoriamente el castigo con el pago total o parcial de los gastos.”48 Ya el diccionario especializado, nos menciona sobre las costas procesales: “Conjunto de gastos necesario generado en la mayoría de los procesos y que habrán de pagar las partes, ya sea cada una de ellas en la medida en que los haya ocasionado, ya 48 El Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia, (en línea) www.rae.es.

Así las cosas, las costas en los procesos civiles y contencioso administrativos, entendidos como gastos procesales, es decir, como la asunción del valor de algunos actos procesales por las partes (notificaciones, honorarios de los auxiliares de la justicia, gastos procesales fijados al inicio del proceso, artículo 171 numeral 4 del C.P.A.C.A.) son claramente una carga procesal, de cuyo incumplimiento se puede derivar consecuencias procesales negativas, como por ejemplo la parálisis del proceso, el desistimiento tácito de la demanda (Artículo 178 ibídem), etc.

Por otra parte, las costas ya entendidas como el costo que deben asumir las partes por el hecho de iniciar o resistir un proceso, para lo cual deben no solo cubrir los gastos procesales como cargas antes enunciados, sino que deben asumir el valor de la representación judicial que necesariamente debe estar presente en los procesos contencioso administrativos en donde se introducen pretensiones subjetivas (nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales) a través de abogado titulado e inscrito (Artículos 24 y 25 del Decreto 196 de 1971), conocido este rubro como agencias en derecho, son valores que se impone cubrir para el ejercicio adecuado del derecho de acción o de contradicción, claramente son una obligación procesal que debe ser asumida en principio por quien ejerce el derecho, valga reiterar, de acción o contradicción, y que se queda como obligación procesal asumida por cada parte o se convierte en derecho a favor de una de ellas, de acuerdo a la regulación legal que el legislador 49 Diccionario Jurídico Espasa.

Madrid: Espasa Calpe S.A., 2002. p. 441. 50 DEVIS ECHANDIA, Hernando. COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL. Teoría General del Proceso. Bogotá: Editorial ABC, 1981, tomo I, p. 9. 51 Ibídem. p. 8. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa consagre con relación a la condena en costas.

Sobre este punto, nos enseña el profesor MORALES MOLINA52, que las diferentes teorías que soportan la condena en costas, son las siguientes:  Que cada parte pague lo suyo, es decir, se impone a cada parte la carga de cubrir los costos que por su actuar se imponen.  Que todo lo pague el vencido, es decir, las cargas procesales impuestas a lo largo del proceso a cada parte, adicionado en las agencias en derecho, se imponen de manera automática y objetiva a la parte vencida, por lo que a partir de este momento la carga se convierte en una obligación procesal que debe asumir el vencido y un derecho procesal a favor de quien sacó avante el proceso, incidente o recurso.  Que la carga u obligación de satisfacer el valor total, esté condicionada a ciertos elementos subjetivos como la culpa del vencido, lo que debe valorarse en la Sentencia, es decir, la carga sólo se convierte en obligación y en el correlativo derecho, previa la verificación del elemento subjetivo de la responsabilidad al interior del proceso, lo que efectivamente debe valorarse por el juez en la decisión de fondo.

El Código de Procedimiento Civil claramente se inclinaba frente a la teoría objetiva, dado que el artículo 392 numeral 1, en su redacción introducida por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003, establecía una condena automática para el vencido, quien debía correr con el costo de los gastos ocasionados en el proceso y debidamente soportados en el expediente, y las agencias en derecho.

En este mismo sentido, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo adoptado a través de la Ley 1437 de 2011, a diferencia del Código Contencioso Administrativo, tiende igualmente por la teoría objetiva al remitir de forma directa en el tema de las costas a la regulación adjetiva civil, es decir, el Artículo 188 del C.P.A.C.A. debe interpretarse en concordancia con los artículos 365 y 36653 de la Ley 1564 de 2012, por lo que claramente en este punto el proceso contencioso administrativo sufre una importante modificación al pasar del régimen subjetivo (Artículo 171 del C.C.A. en su 52 Este aparte es desarrollado con base en el siguiente texto: MORALES MOLINA, Hernando.

CURSO DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Parte General. Bogotá: Editorial ABC, 1991. p. 562 a 564. 53 Disposiciones que regulan en el tema de las costas en el nuevo estatuto procesal que reemplazó al citado Artículo 392 del C.P.C. y que es aplicable a esta jurisdicción a partir del 1 de enero de 2014, tal como lo decidió la Sala Plena de lo Contencioso del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.

Auto de 25 de junio de 2014. Radicación: 25000233600020120039501 (IJ). Número interno: 49.299. Demandante: Café Salud Entidad Promotora de Salud S.A. Demandado: Nación-Ministerio de Salud y de la Protección Social. Referencia: Recurso de Queja República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa redacción modificada por el Artículo 55 de la Ley 446 de 1998) en donde la condena estaba sujeta a la valoración que el juzgador realizará de la conducta procesal del vencido, a uno objetivo en donde quien pierde el proceso asume de forma automática la condena por este concepto.

Así las cosas, conforme lo consagran los citados artículos 365 y 366 del C.G.P., ya vigentes para esta jurisdicción, en la Sentencia se decide sobre la condena en costas, de manera abstracta, siendo la liquidación un trámite posterior, que incluye la decisión del juez de primera instancia de cuantificar las agencias en derecho conforme los parámetros consagrados en el reglamento54, la liquidación por parte del Secretario de las expensas, incluyendo las agencias fijadas por el Juez y la aprobación de la liquidación realizada por el secretario a través de auto que puede ser controvertido por los recursos procedentes.

Por lo anterior, no es la Sentencia el lugar adecuado para liquidar las agencias en derecho y por ende no es este el momento procesal oportuno para revisar el monto de las mismas, pues para ello las normas procesales vigentes, consagran el trámite y la forma correspondiente, conforme ya se explicó. No obstante, a fin de dar claridad en la interpretación sobre el tema que aquí se examina, en reciente pronunciamiento por el honorable Consejo de Estado, dispuso: “Ahora bien, a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el Artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera “automática” u “objetiva”, frente a aquel que resultara vencido en el litigio.

Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no 12.

Sin embargo, en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir 54 Numeral 4 del Artículo 366 del C.G.P. en concordancia con el Acuerdo 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, o el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, conforme a la vigencia en el tiempo de los mentados reglamentos.

Las razones son las siguientes: El Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la Sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público” Asimismo, que la liquidación y ejecución se rigen por lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, Artículo 365. a- De la lectura del Artículo 365 en comento, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad como lo refiere la postura anteriormente adoptada y que aquí se substituye. c- En efecto, la evolución normativa de este concepto en nuestra legislación, específicamente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, permite resaltar tres etapas bien definidas y diferenciadas: Una primera etapa de prohibición, la segunda de regulación con criterio subjetivo, y la última de regulación con criterio objetivo.

Veamos los detalles.”55 En este aspecto, es importante resaltar que esta Sala de Decisión conociendo el pronunciamiento de la Subsección B de la Sección Segunda, había adoptado y compartido desde tiempo atrás la posición de asumir que en el C.P.A.C.A. la condena en costas se tornó objetiva, como ya se explicó, resaltado que dicho criterio estaba igualmente fundando en la ausencia de unificación en la jurisprudencia en este aspecto, lo que abre la posibilidad de que los jueces de instancias inferiores acojan la postura que consideren la racionalmente plausible.

En este orden, a partir de los múltiples criterios que sobre este aspecto se observan en las diferentes Secciones de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, la Sala Plena de este Tribunal56 decidió en sentencia del 1º de noviembre de 2018 unificar su posición en torno a las costas en los procesos contencioso administrativos, de la cual, se destacan los siguientes apartes: 55 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. Sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 13001-23-33-000-2013- 00022-01 (1291-2014), M.P William Hernández Gómez. 56 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. SALA PLENA. Sentencia 01 de noviembre de 2018. Magistrado ponente: Alejandro Londoño Jaramillo. Radicación: 63001-3340-005-2016-00066-01.

Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR- República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa “Ahora bien, a pesar de la concurrencia de criterios existentes entre las referidas secciones en relación con el régimen de costas que opera en la jurisdicción lo cierto es que en la actualidad sigue existiendo controversia sobre este punto al interior de otras secciones, así, por ejemplo, mientras la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reiterado en numerosas oportunidades que el régimen de costas es objetivo y que debe condenarse en costas a la parte vencida en el proceso siempre que aparezcan probadas en el proceso, la Subsección B de la Sección Segunda se ha apartado de esa postura, pues aun cuando en un principio reconoció que se estaba ante un régimen objetivo de costas en el que debía “ (…) existir un margen de análisis mínimo que le permita al Juez evaluar las circunstancias que le permitan decidir si se le impone o no costas a la parte vencida(…)”57, posteriormente sostuvo que el régimen de costas que opera en la jurisdicción es subjetivo y por tanto la condena en costas no opera en forma automática para la parte vencida en el proceso cuando se verifique que en efecto se habían causado, sino que resulta necesario que el Juez, para garantizar una aplicación razonable de la norma, efectuara una valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes y sobre la pertinencia o no de la imposición de la condena en atención a criterios como la presencia de acciones temerarias o dilatorias, la carencia manifiesta de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, la manifestación consciente de hechos contrarios a la realidad o de calidades inexistentes, la utilización del proceso con fines fraudulentos y demás circunstancias irregulares señaladas en el artículo 79 del CGP58.

Sin embargo, en la actualidad la referida Subsección retornó al criterio que el régimen de costas que opera en los procesos contencioso administrativos es objetivo- valorativo, en el que la imposición o no de la condena no queda sujeta al análisis de la conducta procesal asumida por las partes. Sobre el particular en sentencia del 8 de febrero del año en curso señaló: “ (…) En igual sentido, más recientemente el Pleno de la Sección Segunda del Consejo de Estado 57 Ver entre otras, sentencia del 8 de septiembre de dos mil dieciséis 2016 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez en el proceso con numero de radicación 13001-23-33-000-2013- 00299-01(1085-14).

Accionante: Herminda Castellano de Arias y Joaquín Arias Gómez. Demandado: Ministerio de Defensa- Ejército Nacional. 58 Ver entre otros: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D. C., 27 de enero de 2017. Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00053-01(2400-14).

Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). Demandado: María Esther Castellanos de Araque. Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Y 58 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00072-01(2462-14). Actor: Reinaldo Máximo Cárdenas. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa profirió pronunciamiento sobre el particular y sobre los elementos que que(sic) permiten considerar que ciertamente se causaron costas al interior de la actuación judicial, en efecto en sentencia del 18 de julio del año en curso la referida Corporación señaló: “(…) 3.7.2.

Condena en costas 238. Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso. 239.

En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”59 La anterior postura, ha sido además recogida y reiterada en numerosas oportunidades por las secciones Primera60 y Cuarta del Consejo de Estado que se han abstenido de condenar en costas, así se encuentra que la última de estas secciones en reciente pronunciamiento manifestó: “(…) En segunda instancia, la Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones en que incurrió la demandada por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

Por tanto, en segunda instancia no hay lugar a condenar en costas a la demandante. 5. Por lo anteriormente expuesto, la Sala modificará la sentencia apelada, en el sentido de declarar la nulidad parcial de los actos demandados, pero solo en lo referente al valor de la sanción por inexactitud, conforme a lo expuesto en esta providencia. Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 60 La Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018), emitida en el proceso 66001-23-31-000-2010-00356-02(AP) en relación con la condena en costas señaló: “(…) En el caso bajo examen, el recurrente solicita que se condene en costas a la entidad demandada.

Sobre el punto, la Sala advierte que no es procedente acceder a tal petición, toda vez que no aparece probado dentro del proceso que las mismas se causaron. Igualmente, tampoco es procedente el reconocimiento de agencias en derecho, como quiera que el actor no probó la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada al haber litigado personalmente y la Sala tampoco advierte gestión alguna distinta a la presentación de memoriales manuscritos.

(…)” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Adicionalmente, ordenará no condenar en costas en esta instancia. (…)”61 Teniendo en cuenta lo anterior, y en virtud a que el régimen objetivo – valorativo de costas, la conducta procesal asumida por las partes no determina la imposición o no de la condena, pues aun cuando el Juez puede abstenerse de hacerlo, lo cierto es que de encontrarse acreditado en el proceso, que en efecto se causaron las costas, por regla general corresponde condenar a su pago a la parte vencida aplicando los criterios establecidos en las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012.

En este sentido, no sobra precisar que contrario a lo referido por el recurrente en tratándose de condena en costas en esta jurisdicción, no solo es aplicable el Código General del Proceso en lo referente a su liquidación y ejecución (Artículo 366 ídem) sino que también debe aplicarse el artículo 365 del C.G.P. en forma armónica con el 188 del C.P.A.C.A., pues excluir la aplicación del primero implicaría que la condena en costas quedaría sujeta al simple arbitrio del juzgador a diferencia de lo que sucede en la actualidad que se acude a los parámetros del artículo 365 del C.G.P. para determinar en qué eventos procede o no su imposición y/o reducción. En ese orden de ideas, aun cuando en asuntos similares al sub examine esta Corporación había confirmado la condena en costas impuesta en primera instancia, también es cierto que ante los nuevos pronunciamientos realizados por las Secciones Primera, Cuarta y Segunda del Consejo de Estado, en particular el proferido por la Sala Plena de esta última, resulta necesario reevaluar la condena en costas en el caso concreto y entrar a determinar si existen elementos en el proceso que den cuenta de su causación. En este sentido se encuentra que la parte actora únicamente sufragó los gastos ordinarios del proceso, emolumento que en criterio de la Sección Segunda siempre está a su cargo y por lo que siguiendo el pronunciamiento de la Sala Plena de esa Sección es claro que no puede considerarse como un gasto que dé lugar a costas.

Teniendo claridad sobre el tema puesto en debate, se puede concluir que la condena en costas no es potestativa del fallador en cuanto a que en la Sentencia siempre se deberá disponer respecto de, su imposición en la medida que se acredite su comprobación, bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho. 61 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) radicación número: 15001-23-33-000-2013-00690-01(22183). Actor: Jair Rodríguez Pineda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa De otra parte, en cuanto a las agencias del derecho, la misma providencia de la Sala Plena determinó, que: “De otra parte en cuanto a las agencias en derecho, se advierte que en el expediente no hay elementos de prueba que permitan establecer su causación, por lo que acogiendo el criterio de la Sección Primera del Consejo de Estado expuesto ut supra se considera que en el presente tramite no hay lugar a reconocer agencias en derecho, máxime si se tiene en cuenta que estas últimas son independientes a los honorarios de los abogados y que de las actuaciones de los apoderados de la parte actora no se advierte que existan otros gastos adicionales por la defensa judicial ejercida.

Sobre los parámetros para establecer o fijar las agencias en derecho la sección tercera del Consejo de Estado en pronunciamiento del 29 de enero del año en curso señaló: “(…) 154. Conforme con lo anterior y teniendo en cuenta que para determinar la cuantía de las agencias en derecho deben aplicarse las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, allí se dispone que si se fija un monto máximo será menester tener en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado que litigó, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder al máximo de dichas tarifas, procede la Sala a liquidar las costas a imponer. 155.

Así las cosas, se procede a dar aplicación a un test de proporcionalidad para la fijación de las agencias en derecho, el cual tiene una división tripartita a saber: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. Para los efectos de esta providencia se trata de un test de razonamiento judicial que comporta la conjugación de estos tres escenarios a fin de tasar una condena, de manera que cuando la conducta motivadora de la imposición de las agencias en derecho constituya una vulneración de mayor entidad a la administración de justicia se aplicará la sanción pecuniaria más estricta posible.

Así Idoneidad Necesidad Proporcionalidad en estricto sentido Exigenci as fácticas Se refiere a la existencia fáctica de una afectación a un interés legítimamente tutelado por el ordenamiento jurídico, que para el caso de las agencias en derecho lo constituye la afectación que se causó al acceso a la administración de El criterio jurídico de la necesidad en el test de proporcionalidad comporta una valoración de grado o intensidad.

Comoquiera que al abordar este escenario se parte del supuesto de que existe una afectación, el ejercicio valorativo en esta instancia se contrae a precisar el grado de intensidad de esa afectación, en El último supuesto del escenario del test de proporcionalidad es el correspondiente a la tasación que se le debe asignar a cada uno de los niveles de afectación a la administración de justicia, esto es, en los niveles leve, grave y gravísima a la administración de justicia. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa justicia. donde acabe distinguir tres supuestos de intensidad: a. Afectación leve a la administración de justicia. Se configura cuando el fundamento de la afectación supone un simple desconocimiento de aspectos elementales de la formación jurídica. b. Afectación grave a la administración de justicia. Se constituye por la realización de reiteradas conductas dilatorias del proceso y que obstruyen el transcurrir del proceso judicial y las diligencias respectivas. c. Afectación gravísima a la administración de justicia, en donde, además del anterior supuesto, se presentan perjuicios a terceros. a. Afectación leve.

Esta tasación va hasta el 5% del valor de las pretensiones de la demanda. b. Afectación grave. A este escenario corresponderá una condena entre 5,1% y 10%. c. Por último la configuración del tercer supuesto de intensidad, el gravísimo, comportará una tasación que oscilará entre el 10,1% y el 15%. (…)”62 Teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto, y aplicando el Test de proporcionalidad al caso concreto para la Sala emerge con claridad que en el presente caso no se supera el requisito de idoneidad de las agencias en derecho, pues no solo se advierte que la actuación de los apoderados de la parte actora no implicó mayor desgaste sino porque la afectación que se le causó al accionante al tener que acudir a la jurisdicción para definir su controversia y tener que tramitar íntegramente el proceso se debió en parte a su negativa a estudiar y acceder las ofertas conciliatorias que le fueron elevadas.

Se refiere a la existencia fáctica de una afectación a un interés legítimamente tutelado por el ordenamiento jurídico, que para el caso de las agencias en derecho lo constituye la afectación que se causó al acceso a la administración de justicia. Así las cosas, al no estar debidamente acreditado que las costas en el presente asunto se causaron se procederá a revocar el numeral sexto de la sentencia apelada, absteniéndose esta Corporación de imponer condena en costas por el trámite de la segunda instancia, 62 Sentencia 2015-00405/59179 de enero 29 de 2018.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejero Ponente Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad.: 250002336000201500405-02 (59179). Actor: Andrés Enrique Abella Fajardo y otros. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Asunto: Medio de control de reparación directa (sentencia) Ley 1437 de 2011.

Bogotá D.C., veintinueve de enero del dos mil dieciocho. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa comoquiera que prosperó el recurso de apelación presentado por la accionada y que la decisión de primera instancia solo fue modificada parcialmente.

De otra parte, se exhortará al a-quo para que en el futuro se abstenga de imponer la condena en costas en forma automática como lo realizó en el fallo recurrido y proceda conforme lo ha establecido el Consejo de Estado a valorar si las mismas en efecto se causaron y por tanto si hay lugar o no a su imposición.” Basten las anteriores consideraciones legales, interpretativas, doctrinales y jurisprudenciales para estudiar: 2.6 CASO CONCRETO.

En el presente asunto, la parte actora depreca la nulidad del Decreto No. 558 del 08 de abril de 2016 mediante el cual se retiró por llamamiento a calificar servicios al Coronel Ángel Hugo Rojas Sandoval pues a su juicio se incurrió nulidad por desviación de poder, puesto que la decisión de su retiro se dio no solo como consecuencia de un proceso disciplinario, sino también, como una medida de carácter administrativo y una persecución laboral por parte del Director General de la Policía Nacional.

Para sustentar ello, relató una serie de circunstancias presuntamente acaecidas antes de su retiro del servicio, relacionadas con la forma en que prestó su labor, así como con el comportamiento del Director de la Policía de la época, señor Rodolfo Bautista Palomino López, para con el demandante; igualmente relató sobre las presuntas maniobras que se realizaron para su retiro del servicio, incluyendo un proceso disciplinario con violación a los principios generales del derecho.

Frente a ello, la entidad demandada manifestó que, el Decreto 558 del 08 de abril de 2016, se encuentra ajustado a derecho y goza de total legalidad; puntualizó que, el retiro por llamamiento a calificar servicios no es similar a la aplicación de la facultad discrecional, por el contrario, la Policía Nacional dispone de este tipo de retiros al personal que cumple ciertos como tiempo de servicio para que adquieran su derecho pensional.

Considera que, el retiro por llamamiento a calificar servicios cumplió con los requisitos exigidos, pues fue proferido por funcionario competente, además, con el objeto del relevo generacional de los miembros de la Policía Nacional, además de que no se afecta el derecho pensional y prestacional. Resaltó que, el llamamiento a calificar servicios del demandante, no se sustentó en razones injustificadas, debido a que el actor contaba al momento del retiro con el tiempo de servicio requerido para el llamamiento a calificar República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa servicios, además que, se enmarcó en razones de conveniencia para la administración del personal de la Policía Nacional.

En primera instancia, el A quo dispuso la nulidad del acto demandado, así como el reintegro del actor al cargo y grado que corresponda de acuerdo con su antigüedad y número de cursos de oficiales que haya realizado, así como al pago de todos y cada uno de los emolumentos que dejó de percibir desde el 16 de abril de 2016, momento del retiro efectivo sin que se predique solución de continuidad, descontando lo percibido por asignación de retiro.

Como sustento de ello, y luego de analizar las pruebas documentales y testimoniales aportadas, concluyó que, la proposición de dicha actuación ante la Junta Asesora del Ministerio de Defensa (Policía Nacional), esto es, el llamamiento a calificar servicios del Coronel Ángel Hugo Rojas Sandoval, tenía inmersa una intención subjetiva, cuál era el conseguir el retiro del servicio del oficial; y agregó que, el retiro del actor no se dio en razón a conservar la estructura piramidal de la carrera policial, lo que abre paso a la desviación del poder y por ende a la ilegalidad del acto administrativo demandado.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, con el objeto de la revocatoria de la decisión, con sustento en que el acto demandado se encuentra ajustado a derecho y goza de total legalidad, en tanto el retiro por llamamiento a calificar servicios se ajustó a la legalidad, dado que el demandado tenía un tiempo de servicio suficiente para tener derecho a la asignación de retiro; además que, las felicitaciones o reconocimientos que por el buen servicio se hayan hecho al demandante, no constituyen una obligación de la administración para mantenerlo en el servicio; por otro lado, cuestionó el recurrente la valoración de las pruebas relacionadas con el proceso disciplinario adelantado en contra del demandante, lo cual no guarda relación con el objeto del presente asunto, igualmente lo atinente a la indebida valoración probatoria, en relación con los audios aportados con la demanda; finalmente adujo que, el restablecimiento así como se ordenó, en lo que respecta al reintegro, desconoce todos los procedimientos legales establecidos para los ascensos.

Por su parte, el demandante apela parcialmente la decisión de primera instancia, en lo que respecta a la orden de relativa al descuento de lo percibido por asignación de retiro del demandante, en el periodo en el cual permaneció retirado del servicio; la falta de reconocimiento de los perjuicios morales como consecuencia de los padecimientos soportados por el actor y el no reconocimiento de las costas y agencias en derecho.

Junto con la contestación de la demanda de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, se adjuntó en medio magnético copia de la Historia Laboral del Coronel ® Ángel Hugo Rojas Sandoval, de donde se desprende su vinculación a la institución policial a la que ingresó desde el 02 de noviembre de 1990 como Oficial63 y laboró en la Policía Nacional hasta el 15 de julio de 2016, fecha en la que venció el término de tres meses de alta previo al retiro conforme se dispuso en el Decreto 558 del 08 de abril de 2016, mediante el cual se dispuso su retiro por llamamiento a calificar servicios64. ii) Investigaciones disciplinarias y penales adelantadas contra el señor Ángel Hugo Rojas Sandoval.

El señor Ángel Hugo Rojas Sandoval fue objeto de investigaciones de índole disciplinario (control interno de la Policía Nacional) y penales (Justicia Penal Militar) en razón de hechos acaecidos a lo largo de su carrera policial. Entre las investigaciones adelantadas en su contra se destaca la disciplinaria MECAL-2004-189 adelantada a raíz de la pérdida de una pistola 9mm mod 941 Nro. 97315426, hechos ocurridos el 14 de junio de 2004, mismos hechos por lo que se le tramitó proceso penal No. 706 ante el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar; también se destaca la Disciplinaria MECAL-2005-384 adelantada por hechos ocurridos el 10 de junio de 2005, relacionados con el estudio de seguridad a un particular y que culminó con la absolución del disciplinado65. 63 Expediente digital, archivo Pdf 63001-3333-002-2016-00428-02_Cdn_Pruebas_II, fol. 14. 64 Expediente digital, carpeta Fl_84_Historia Laboral_hl ángel, archivo Pdf Notificación Decreto. 65 Expediente digital, archivo Pdf 63001-3333-002-2016-00428-02_Cdn_Ppal_I, fol. 209-338 y Cdn_Ppal_II, fol. 1-81.

Se trata de la investigación disciplinaria GRUTE-2015-33, adelantada en contra del demandante por los hechos ocurridos el día 27 de octubre de 2015, relacionados con la noticia que involucró al Capitán JHON JORGE LASSO LARA y que fuere publicada en la red social Twitter por la ciudadana Claudia Morales y en la que se publicó pantallazo del Sistema de Información y Administración del Talento Humano -SIATH-.

Al interior de dicha investigación, el señor Ángel Hugo Rojas Sandoval presentó recusación en contra del Mayor General Carlos Ramiro Mena Bravo, Inspector General de la Policía Nacional, y en contra del General Rodolfo Palomino López, Director General de la Policía Nacional, con sustento en que existe un interés por parte del señor Rodolfo Palomino López en el caso, quien ha permeado al Inspector por su condición de subalterno y dependiente directo.

Frente a las recusaciones, el Inspector General no la aceptó mediante providencia del 17 de diciembre de 2015, lo cual fue confirmado por el Director General de la Policía Nacional mediante decisión del 31 de diciembre de 201566. Surtido el trámite de la referida investigación, se profirió fallo de fecha 08 de marzo de 201667, en el que se indicó como probado el cargo enrostrado, el tipificado como falta gravísima, contenido en el artículo 34, numeral 30, literal c) de la Ley 1015 de 2006, adecuándose así: “Respecto de los documentos.

Sustraerlos en perjuicio de un tercero”, y a título de dolo. En consecuencia, impuso como sanción disciplinaria en contra del señor Ángel Hugo Rojas Sandoval el correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas en cualquier cargo o función, por el término de 10 años. Contra la anterior decisión no se interpuso recurso alguno, por lo que quedó debidamente ejecutoriada68, siendo ejecutado el retiro del servicio, por parte del Gobierno Nacional, mediante el Decreto 951 del 15 de junio de 201669. 66 Expediente digital, archivo Pdf 63001-3333-002-2016-00428-02_Cdn_Pruebas_II, fol. 103-116. 67 Ídem, fol. 162-251. 68 Ídem, fol. 253. 69 Expediente digital, archivo Pdf 63001-3333-002-2016-00428-02_Cdn_Ppal_III, fol. 137-139.

No. IUS 2016- 450835. IUC D-2017-1013206, y en el que se profirió decisión mediante providencia del 22 de octubre de 2018, en donde se dispuso revocar en su integridad el fallo emitido el 08 de marzo de 2016 por la Inspección General de la Policía Nacional dentro del disciplinario GRUTE-2015-3370. Como sustento de dicha decisión, expuso la Procuraduría General de la Nación que: “Por consiguiente, ante tales probanzas allegadas a la actuación que se revisa, determinar en grado de certeza la responsabilidad que se atribuye al Coronel Ángel Hugo Rojas Sandoval (cuando eran varios los servidores que accedían a la información sin la confidencialidad que se imponía en las directrices dadas por la Policía Nacional y la asignación de la responsabilidad individual del servidor encargado de manejar la información del Sistema SIATH en caso de fuga de la misma), no deja de atentar contra el debido proceso, el derecho de defensa y sobre todo el principio de investigación integral que refiere el artículo 129 de la Ley 734 de 2002, según el cual el Juez Disciplinario buscará la verdad real y para ello debe investigar con rigor los hechos y circunstancias que demuestran la existencia de falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad, enseñando para tal efecto que el funcionario podrá decretar pruebas de oficio.

Por lo tanto, no es legal desconocer que la señora periodista Claudia Isabel Morales Medina, quien publicó la información relativa al Capitán John Jorge Lasso, ante la pregunta: “¿de manos de quién recibió la información que publicó vía twitter?”, descartó de plano bajo la gravedad de juramento la autoría del Coronel Ángel Hugo Rojas Sandoval, quien dijo vive en el mismo conjunto residencial, como igualmente residen y conoce a otros oficiales de la Policía… Sabido es que no puede afianzarse una responsabilidad en grado de certeza que impone sancionar al investigado sin analizar legalmente el material probatorio y despejando cualquier duda, desconociendo el derecho de defensa, el debido proceso y la obligatoriedad legal que impone al juez disciplinario deberes de valoración integral de las pruebas allegadas al proceso.

(…) Consecuente con lo anotado ha de concluir esta Dirección del Ministerio Público que corresponde al funcionario con atribuciones disciplinarias despojarse de cualquier 70 Expediente digital, archivo Pdf 63001-3333-002-2016-00428-02_Cdn_Pruebas_II, fol. 263-277. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa conocimiento previo o consideración que lo incite a sesgar la inclinación de la balanza en uno u otro sentido, por ello es que más allá de lo que pueda significarle a título personal un grupo de medios probatorios, su ponderación debe ser puesta al tamiz de la correlación existente entre los supuestos fácticos y la verdad procesal, alejado en todo caso del mínimo ápice de distinción o privilegio en uno u otro sentido, lo cual se encuentra íntimamente ligado a la garantía del debido proceso.

(…) Así las cosas, encuentra este despacho que la decisión de primera instancia proferida por la Inspección General de la Policía Nacional, infringe manifiestamente la Constitución y la Ley en que debería fundarse, conllevando dicha providencia a la vulneración de los derechos fundamentales del señor Ángel Hugo Rojas Sandoval, por lo tanto, están dados los requisitos del artículo 124 de la Ley 734 de 2002, no quedando otro camino que ordenar la revocatoria del fallo disciplinario antes mencionado.” A raíz de lo resuelto por la Procuraduría General de la Nación en decisión del 22 de octubre de 2018, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 323 del 04 de marzo de 2019, mediante el cual dio cumplimiento a dicha decisión, declarando la pérdida de ejecutoria del Decreto 951 del 15 de junio de 201671.

Valga indicar en este momento que, uno de los argumentos de la apelación de la entidad demandada es en la improcedencia del análisis de las circunstancias acaecidas en el juicio disciplinario, pues no guardaban ninguna relación con el objeto del presente litigio. Frente a lo anterior se advierte que, si bien el objeto del presente asunto no está relacionado con el análisis de legalidad de lo resuelto en proceso disciplinario adelantado en contra del señor Ángel Hugo Rojas Sandoval, lo cierto es que los supuestos relacionados con dicho trámite si devienen relevantes en el caso concreto, en la medida en que constituyen parte de los argumentos sobre el cual se sustenta el concepto de violación, esto es, la configuración de la causal de nulidad de desviación de poder; de modo que, contrario a lo considerado por el recurrente, parte demandada, sí resulta relevante el análisis del juicio disciplinario adelantado en contra del demandante. iii) Trascripción de audio de conversaciones grabadas por el señor Ángel Hugo Rojas Sandoval.

Junto con la demanda, la parte actora aportó en medio magnético una serie de audios contentivos de grabaciones de conversaciones en las que participó el demandante, señor Ángel Hugo Rojas Sandoval, relacionadas con su retiro del 71 Expediente digital, archivo Pdf 63001-3333-002-2016-00428-02_Cdn_Ppal_III, fol. 137-139. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa servicio de la Policía Nacional, y en las que aduce mantiene conversación con el Mayor General José Vicente Segura Alfonso, Director de Talento Humano de la Policía Nacional, así como también con el Mayor General Rodolfo Bautista Palomino, Director General de la Policía Nacional.

Respecto a lo dicho por la parte demandada apelante, esto es, la indebida valoración probatoria por haberse tenido en cuenta las grabaciones aportadas con la demanda, debe decir la Sala que no le asiste razón en su dicho, en tanto tales elementos de prueba si podían y son valorados; lo anterior en atención a que, primero, se trata de grabaciones realizadas por el mismo demandante, señor Ángel Hugo Rojas Sandoval al interior de unos supuestos fácticos en los que se considera víctima de persecución laboral con el objeto de ser retirado del servicio, lo que determina la legalidad de la prueba72, aunado al hecho que la contraparte no tachó ni desconoció la mencionada prueba documental en la oportunidad procesal correspondiente, por lo que deviene la misma en una prueba válidamente arrimada y debe ser valorada.

Súmese a lo anterior que, en la demanda se solicitó la declaración del Mayor General José Vicente Segura Alfonso para la ratificación de lo dicho en las grabaciones en donde participaba, no obstante, en audiencia inicial se indicó que por tratarse del Director de Talento Humano de la Policía Nacional no era posible su llamado a declarar, sino, en aplicación del artículo 195 del CGP, se ordenó rendir informe escrito bajo juramento, y así se decretó, más no se logró el recaudo de dicha prueba. 72 Al respecto debe recordarse que, si bien en principio la prueba recaudada en tales condiciones podría considerarse como ilícita, por vulneración del derecho a la intimidad, la jurisprudencia admite la misma cuando quiera que es recaudada por la propia víctima o autorizada por ella.

Sobre el particular se puede consultar lo considerado por el Consejo de Estado en sentencia del 26 de noviembre de 2020, Exp. No. 11001-03-15-000-2020-03779-01, en la que se consideró: “Se tiene entonces que, en efecto, el cargo ventilado por el accionante en relación con la ilicitud de la prueba fue resuelto por el juez disciplinario de segunda instancia, quien consideró que las grabaciones aportadas al proceso no deben ser excluidas, porque fueron realizadas por la persona afectada con la actuación del disciplinado, quien a su vez tomó parte en las conversaciones grabadas, tesis que aduce ha sido ampliamente aceptada por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Al respecto en la sentencia se lee: “Bajo estas premisas y si bien la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en nutrida jurisprudencia ha decantado que las grabaciones elaboradas por un particular, sin orden judicial, pueden tener validez al interior de un proceso, siempre y cuando se realicen por parte de la víctima, y si bien en el derecho disciplinario no hay víctimas si existen perjudicados con las conductas anti éticas de los disciplinables, y es que su utilización como prueba es válida "siempre y cuando la persona que grabó haya tomado parte en la conversación que lo hace destinatario del mensaje, pues se debe distinguir entre, grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros" Significa lo anterior que la facultad que por vía jurisprudencial se ha reconocido a las víctimas, de la misma manera se hace extensiva a la persona que toma parte en una conversación como destinatario del mensaje, como ocurre en el caso que hoy se estudia, circunstancia que derruye el argumento del encartado, toda vez que el quejoso asintió haber participado y grabado la interlocución.”.

Coronel Rojas: Cuarenta y nueve mi general. General Segura: Ok. Pues de acuerdo al análisis de la Policía y todo, en este momento no hay cargo, no hay forma de darle un cargo, …pida las vacaciones, y mira usted que determinación. Coronel Rojas: Mire, yo ya cumplí con los treinta y dos de este año, General Segura: Si, si pero no hay cargo para Usted. Coronel Rojas: Entonces me van a llamar a retiro.

General Segura: Si. Coronel Rojas: Cuándo sería mi general. General Segura: La pregunta es esa. Usted lo quiere pasar. Coronel Rojas: No, yo no porque hasta ahora yo a la final cumplí tres años como comandante de allá y yo creo que hice una carrera o tengo una carrera que no amerita de que yo me retiro, pues no se qué dispondrán. General Segura: Usted conoce los procesos que hay.

Coronel Rojas: Si claro, y pues en esa situación creo que hay injusticia y ojalá todo se cumpla justo. General Segura: Esos están en proceso de investigación y se habla de injusticia…porque usted tiene la oportunidad de defenderse. Coronel Rojas: Si claro. General Segura: Uno habla de injusticia cuando ya considera… Coronel Rojas: Si claro pero a mi esos procesos no era la razón, pero bueno, de todas maneras tiene que afrontarlos uno, pero en ese sentido creo que mañana tengo la audiencia ya.

La audiencia de un proceso de esos. Mañana a las ocho. Pues no sé qué irán a determinar mi General. General Segura: Pídase unos quince días de vacaciones. Coronel Rojas: Los paso ya o mañana. General Segura: Pues páselos ya a partir de mañana. Coronel Rojas: Bueno mi General. General Segura: No hay problema, tampoco esto de…la intención aquí es que usted se vaya, pero tampoco se vaya… Coronel Rojas: Si, no pues, pero… General Segura: Usted sabe que así es nuestra vida.

Coronel Rojas: No, no lógico mi General, yo no pido nada más pero… República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa General Segura: La carrera en ciertos momentos se le complica o llega uno a su decisión, cuando uno llega a Coronel llega hasta donde uno… Coronel Rojas: Lo que pasa es que yo no he hecho nada o no tengo alguna acción que verdaderamente amerite mi retiro, entonces por eso que digo yo, antes de…que es una injusticia, no hay nada justo, pero bueno mi General.

General Segura: Ok…”.73 “Coronel Rojas: Sigo mi General. General Segura: Quiubo. Coronel Rojas: El Coronel Rojas que se encontraba con diecinueve días de vacaciones, presente en la especie. General Segura: Adelante. Coronel Rojas: Como está mi General (…) General Segura: Qué dice, qué ha pensado. Coronel Rojas: De qué mi General. General Segura: De su vida institucional.

Coronel Rojas: No pues, estoy esperando a ver qué me van a notificar, mi General, usted me dijo que me iban a retirar estoy esperando que me notifiquen, si es que es así. General Segura: Es que, qué hacemos con usted. Coronel Rojas: Pues no se mi General. Usted dijo que me iban a retirar entonces yo vengo a eso, a ver si me van a notificar.

General Segura: Yo no le dije que lo iban a retirar. Coronel Rojas: Entonces mi General. General Segura: Yo le dije que no hay cargo para usted. Coronel Rojas: Si mi General. General Segura: Es eso, son cosas que, al final sí, al final, los procesos, por las situaciones que hay, usted sabe las investigaciones que tiene. Coronel Rojas: Pues investigaciones tiene todo el mundo, hasta los tiene el Presidente por vender Isagen, pues todos tenemos investigaciones, en eso no…hoy es la conclusión de alegatos de la primera investigación. Si se falla en derecho, pues creo que voy bien, si se falla en derecho, para demostrar que verdaderamente no tengo nada que ver.

General Segura: En cuál. Coronel Rojas: Ahí lo de, el del documento, del pantallazo de Lasso. General Segura: Y la otra?. Coronel Rojas: La otra es la del vehículo, el de la camioneta accidentada, que tampoco, la camioneta salió fue a trabajar, tampoco sabía que era de presidencia, 73 Expediente digital, carpeta Fl_48_CD_Audios Retiro, archivo Mp3 No. 4.

Coronel Rojas: Si mi General, hoy a las cuatro tengo, a las tres estoy aquí para la diligencia mi General, no se si firmo libro todos los días aquí o abajo mi General. General Segura: No, no hay necesidad. Coronel Rojas: Si mi General. General Segura:…se le define ya, claro que la antigüedad empieza. Coronel Rojas: Si lógico mi General. General Segura: Cargos de comando de departamento, de la antigua… Coronel Rojas: Pues lo primordial para mí es salir de las investigaciones que hay.

General Segura: Dónde lo puedo…Esté pendiente, yo lo llamo. Coronel Rojas: Si señor.”74 “Coronel Rojas: Escuche su… General Segura: Siii la sorpresa, esta mañana pero creo que recibimos todo el año invitaciones Coronel Rojas: Si General Segura: Todo el año, que más cómo va todo Coronel Rojas: Bien mi General, pues esperando mi General, si llega el decreto o no General Segura: Eso está en proceso, si, eso se demora Coronel Rojas: Mi General entonces qué hago.

Espero? General Segura: Tiene vacaciones o qué? Coronel Rojas: No, ya. General Segura: No?. Entonces déjeme el teléfono y yo le estoy… Coronel Rojas: Yo estoy aquí en Bogotá General Segura: Se presenta todos los lunes Coronel Rojas: Todos los lunes? Bueno mi General General Segura: Para que no tenga que venir, yo le aviso cualquier cosa, si lo llego a necesitar o algo.

Coronel Rojas: Si señor. General Segura: Lo tengo haciendo un trabajo de adaptación a la vida civil Coronel Rojas: No mi General, ya estoy ahí en esas. General Segura: Sí? Coronel Rojas: Si, yo estoy en esas. General Segura: …buscar, mirar oportunidades que hay. De todas maneras cuando sea, vienen los tres meses de alta, entonces eso por allá, abril, mayo, junio, finales de julio ya está libre. 74 Ídem, archivo Mp3 No. 6.

Coronel Rojas: Era para reportarle mi General una, informarle una actividad operativa en el día de ayer Municipio de Quimbaya y Montenegro, se desarrollaron nueve diligencias de allanamiento, el resultado, once capturas mi General con orden judicial, una para notificar en la cárcel, doce con esa y seis capturados General Palomino: De qué son esas pesquisas Coronel Rojas: Tráfico de estupefacientes, utilización de menores de edad para la realización de delitos y comisión (…) General Palomino: Ya.

Oiga póngale cuidado, usted sabe a quién me estoy refiriendo Coronel Rojas: Si mi General General Palomino: No, con lo de la inspección que se hizo allá, ¿no?, no se busquen ustedes…no se busquen problemas, mejor dicho, no se busque, no hay necesidad de buscarse problemas. Coronel Rojas: No mi General General Palomino: Para qué se busca problemas.

Coronel Rojas: Mi General, yo pido disculpas mi General porque yo solamente consulté por curiosidad mi General General Palomino: No, no, no, no….usted sabe hombre uno como llega a esto, no por ser el más ingenuo, no, no, no o por empresas que pagamos, no se busque problemas, no se busque problemas, es que son ustedes mismos los que terminan generando su propio destino Coronel Rojas: Si mi General como ordene 75 Ídem, archivo Mp3 No. 9.

General Palomino: Hagan cosas por ustedes oyó? Coronel Rojas: Sí mi General General Palomino: Pero bueno, hay que esperar que hacen con su propia vida. Coronel Rojas: Sí señor, como ordene mi General General Palomino: Pero ojo con eso oyó?. Coronel Rojas: Como ordene mi General, sí señor.”76 Lo consignado en esta última grabación de audio, también fue puesto de presente al demandante en diligencia de recepción de interrogatorio de parte, oportunidad en la que manifestó ser una llamada que él le hace al Mayor General Rodolfo Bautista Palomino, quien fungía como Director General de la Policía Nacional, con el objeto de reportarle los resultados de una actividad operativa en el Departamento del Quindío, la llamada tuvo lugar aproximadamente en el mes de noviembre de 2015, en momentos en que en el ámbito nacional se escuchó la noticia del Capitán Lasso, de ahí que la advertencia, dice, es debido al convencimiento de la filtración de información en el Comando de Policía Quindío. 2.6.1.2 PRUEBA TESTIMONIAL En audiencia de pruebas se recibieron las declaraciones testimoniales que previamente fueron decretadas en audiencia inicial, de las cuales se puede destacar lo siguiente: i) Testimonio de Claudia Isabel Morales Medina77.

Luego de sus generales de ley, manifestó conocer al demandante por cuanto su esposo fue oficial de la Policía Nacional, y en un momento dado fue superior jerárquico del demandante en el Departamento de Policía Nariño; frente a los hechos relacionados con una publicación en la red social Twitter, manifestó que ello tuvo lugar cuando era periodista Subdirectora del programa “La Luciérnaga” de Caracol Radio, y el tema tenía que ver con un oficial de la Policía en grado de 76 Ídem, carpeta 10 -Línea Falcom, archivo Mp3 Llamada cr rojas al sr gral palomino. 77 Expediente electrónico, archivo video Mpg CD1_Fl320_AUD.PBAS.POLINAL.2016-0428, min. 11:08 – 32:45.

Concedida la palabra a la parte demandante, preguntó sobre la forma en que se vio involucrado el señor Ángel Hugo Rojas Sandoval en relación con la publicación que dice haber realizado, a lo que contestó que, una vez se hizo pública la información, el General Palomino envió una comisión al Comando de Policía del Quindío, los que realizaron allanamiento de computadores y otras pesquisas para determinar si el Coronel Ángel Hugo Rojas Sandoval había sido la fuente de la información de lo que publicó, de eso supo por comentario del Coronel Rojas Sandoval, y en su parecer se creó la sospecha frente al oficial por el hecho de que ella trasmitía para Caracol desde Armenia, para luego terminar destituyéndolo, manifestó categóricamente que el Coronel Rojas Sandoval no fue su fuente de información. Preguntado sobre si tuvo algún encuentro con el General Palomino, contestó que sí, quien le manifestó su preocupación por el número creciente de investigaciones en su contra, y estar indignado porque los medios en vez de resaltar la labor de la Policía estaban haciendo eco a ese tipo de denuncias y que el quería que ella se enterara de su rol en el tema; continuó manifestando que el General Palomino le dijo que había miembros de la Policía cuestionados, entre los cuales está el señor Ángel Hugo Rojas Sandoval y que si estaba enterada de una investigación en su contra por el mal manejo de gastos reservados, de lo cual no tenía idea, y el general le dijo que le iba a mandar la información para que esté enterada. ii) Testimonio de Sandra Paola Hurtado78.

Luego de sus generales de ley, manifestó conocer al demandante para el año 2013 cuando fue trasladado como Comandante del Departamento de Policía del Quindío y que ella fungía como Gobernadora del Departamento, trabajando de forma conjunta, siendo un excelente oficial, comprometido con la seguridad ciudadana, con la sana convivencia, un verdadero trabajador.

Preguntado sobre alguna gestión adelantada en nombre del demandante, manifestó que en calidad de Gobernadora fue galardonada como una de las mejores del país, y en esa 78 Ídem, min. 36:40 – 01:01:03. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa ceremonia estaba con en General Nieto y fue cuando le preguntó sobre un posible traslado de otro Coronel para el Quindío, a lo que le dijo que se trata de temas administrativos, y manifestó su inconformidad con dicho movimiento, y mucho menos antes de las elecciones que se avecinaban; manifestó que buscó al General Palomino y le preguntó, y le dijo que eran temas de rutina, pero que le iban a mandar a alguien mucho mejor; como no vio respuesta positiva, pidió cita con el Ministro de Defensa, y antes de ello se encontró por causalidad con el General Palomino y le comentó que iba a hablar del Coronel Rojas Sandoval, frente a lo cual manifestó que no sabía que el Coronel tiene muchos problemas relacionadas con gastos reservados, a lo que ella le dijo que eso era motivo de investigación y no podía estar endilgando responsabilidades que aun no tenía. Agregó que, iba a solicitar al ministro que deje al Coronel por lo menos mientras culmina su gestión, a fin de no desestabilizar el Quindío. Frente a ello, el General Palomino le manifestó que espere a ver que hace, que no se preocupe que no le va a mover a Ángel Hugo, que lo iba a dejar allá. En diciembre, cuando se realizó el cambio de gobierno, se realizó el traslado como tal.

Concedida la palabra al apoderado de la parte actora, preguntó sobre el trato recibido por el Coronel Rojas, a lo que contestó que el trato del General Palomino para con el Coronel Rojas fue bastante hostil, en varias oportunidades, e incluso delante del Ministro de Defensa lo mando a callar, lo “pordebajeaba”, lo anulaba, cuestionaba su trabajo y sus estadísticas, incluso una vez dijo que las estadísticas eran mentirosas, delante del mismo Ministro, cuando ello era un trabajo interdisciplinario no solamente de la Policía; indicó que en una ocasión se gestionó y realizaron labores para obtener la policía metropolitana, lo cual fue considerado viable por el anterior Director de la Policía Nacional, así como el Presidente de la República, quien aprobó la policía metropolitana, lo que posteriormente anunció el Ministro de Defensa, no obstante, cuando llegó Palomino en medio de un Consejo de Seguridad dijo que no la culpaba a ella, porque no sabía de eso, pero la policía metropolitana aquí no tiene por qué existir, que no estaban dadas las condiciones, dando un regaño al Coronel Ángel Hugo terrible y bochornoso, lo que le dio tristeza porque eso no es un tema del Coronel Rojas, sino algo que ella venía trabajando con el anterior General, Palomino ridiculizó al Coronel Ángel Hugo y archivó el proyecto. iii) Testimonio de Julián Mauricio Jara Morales79.

Luego de sus generales de ley, manifestó conocer al demandante en razón a que se desempeñó en el cargo de Secretario del Interior del Departamento del Quindío, 79 Ídem, min. 01:02:45 – 01:11:20. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa cuando el demandante fue Comandante del Departamento de Policía del Quindío, eso fue para los años 2015 y 2016; manifestó que el Coronel Rojas se desempeñó de forma satisfactoria, en conjunto y armonía con el Departamento, logrando desarticular bandas criminales que azotaban el Quindío, todo por la excelente labor que estaba desempeñando.

Concedida la palabra al apoderado de la parte actora, preguntó sobre el trato del General Palomino para con el Coronel Rojas en público, contestó que, en un comité en la ciudad de Manizales llamó mucho la atención el trato que el General le daba al Coronel, el cual no era del agrado de él cuando hacía sus exposiciones, muchas veces lo interrumpía, recordó que el Coronel Ángel Hugo empezó a hacer su exposición y en reiteradas ocasiones el General lo paraba, lo interrumpía y le reprochaba el tema de las cifras, las cuestionaba. iv) Testimonio de Martha Isabel Ortiz Ocampo80.

Previo a su declaración, fue objeto de tacha por parte de la apoderada de la entidad demandada. Luego de sus generales de ley, manifestó ser la esposa del Coronel Ángel Hugo Rojas Sandoval, además, que su esposo llegó trasladado al Departamento del Quindío en enero del 2013; manifestó que el General Palomino nunca estuvo de acuerdo con el nombramiento como Comandante del Departamento de Policía Quindío, pues tenía afectos especiales con el comandante anterior, por lo que no estuvo de acuerdo con ese relevo, pese a que para cuando ello ocurrió él no fungía como Director de la Policía Nacional; que realizó una gran labor en la Policía Nacional, pero el trato que recibió no fue el mejor, siempre había como una animadversión de parte del General Palomino, no le gustaba nada de lo que hacía, siempre era déspota, lo trataba con grosería, le decía palabras soeces, manifestaciones que en ocasiones escuchaba, todo el tiempo lo amenazaba con el retiro del servicio.

Preguntado por las circunstancias que rodearon el retiro del Coronel Rojas, manifestó que tuvo lugar por unos hechos relacionados con una publicación realizada por una periodista, por lo cual se abrieron varias investigaciones disciplinaria, penal, y además se tomó la decisión administrativa de llamarlo a calificar servicios. Manifestó que la situación vivida por el demandante le ocasionó mucha preocupación, quedó muy diezmado debido al estrés que toda la situación le causó, se le alteró la tiroides, fue una especie de tortura psicológica en su trabajo porque el entregó el comando de la policía del Quindío en diciembre de 2015, y lo hacían ir a Bogotá a presentarse con el General Palomino y el Director de Talento Humano, el señor José Vicente 80 Ídem, min. 01:14:38 – 01:47:45.

Luego de sus generales de ley, manifestó conocer al demandante por haber sido representante a la cámara por el Quindío, y como congresista se le acercaron muchos comerciantes, empresarios, ganaderos, cafeteros, y le reclamaban por la falta de apoyo del Gobierno Nacional frente a la seguridad del Departamento del Quindío, dada la delincuencia posicionada en el departamento, dada la existencia de secuestros exprés, extorsión, el aumento del microtráfico y narcomenudeo; manifestó que como congresista le pido al Ministro de Defensa y Presidente de la Repúblico poner más cuidado al Departamento en lo que tiene que ver con las decisiones, a fin de que colocaran un buen policía que ayudara a solucionar los problemas de seguridad; relató que, al cabo de 2 meses decidieron mandar para el Departamento del Quindío un muy buen Policía, de los mejores policías, formado en la inteligencia. Indicó que, a los pocos meses en el cargo, las personas ya tenían otra percepción de la institucionalidad, de lo que era la Policía. 2.6.1.3 INTERROGATORIO DE PARTE En audiencia de pruebas se recibió también la declaración del señor Ángel Hugo Rojas Sandoval, oportunidad en la que, previa escucha, ratificó su participación en las conversaciones grabadas y que aparecen en los archivos de audio aportados al proceso, además de manifestar la titularidad de quienes ahí se escuchaban, conforme se detalló en acápite anterior.

Se destaca de su declaración que, frente al cuestionamiento del trato recibido de parte del Director de la Policía Nacional para el entonces, General Palomino, en época en que estuvo como Comandante del Departamento de Policía Quindío, contestó que recibió un trato déspota, un trato que no va con la persona, sin entender el por qué tachaba toda su gestión como Comandante de Departamento, lo que se evidenciaba cada vez que llamaba al Director a reportar acciones operativas o similares, siempre era maltratado, recibiendo palabras que no eran acordes con un comandante, y achacándole la culpabilidad de todo lo que sucedía, situación que lo afectó demasiado.

Agregó que, en ocasiones fue descalificado en frente de los miembros de los Consejo de Seguridad a los cuales asistía, además de descalificar su gestión ante el Ministro de Defensa de la época, además de tratarlo, en alguna ocasión, con palabras soeces. 81 Ídem, min. 01:50:56 – 01:47:45. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.6.2 SOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA Se recuerda que, el problema jurídico principal del asunto gira en torno a la legalidad del Decreto No. 558 del 08 de abril de 2016, mediante el cual se retiró por llamamiento a calificar servicios al Coronel Ángel Hugo Rojas Sandoval, bajo el concepto de que se incurrió en una desviación de poder, en tanto que el llamamiento a calificar servicios del demandante encubrió motivos distintos al que distingue dicha actuación administrativa.

En efecto, comiéncese por recordar que, el llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública, en este caso, la Policía Nacional, para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, y está sujeto al cumplimiento de unos requisitos, como son: que el funcionario haya cumplido con el tiempo de servicio para ser beneficiario de la asignación de retiro, y que la misma no esté encubriendo algún tipo de sanción, discriminación o abuso de poder.

Revisado el acto demandado, entre sus considerandos se anotó que: “Que en sesión celebrada el 01 de febrero de 2016, protocolizada mediante Acta No. 004-APROP-GRURE-10.1.5-3.22, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional recomendó al Gobierno Nacional, el retiro del servicio activo del señor Coronel ROJAS SANDOVAL ANGEL HUGO, por la causal denominada “Llamamiento a Calificar Servicios”, y expuso lo siguiente: (…) Que la causal denominada, llamamiento a calificar servicios se encuentra contemplada en los artículos 2 numeral 4° y artículo 3 de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003, siendo la misma procedente en el evento que el Oficial o Suboficial cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.

(…) Que como lo ha venido sosteniendo la Honorable Corte Constitucional y con fundamento en la función que desempeña la Policía Nacional, el llamamiento a calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados en la Policía Nacional, constituyéndose en una herramienta de relevo y permeabilización en pro del mejoramiento y excelencia institucional, al permitir el ascenso de los más República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa sobresalientes.

(…) 4.1.1 Se sometió a consideración de los integrantes de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios al señor Coronel ANGEL HUGO ROJAS SANDOVAL, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.051.641, quien fue dado de alta en el grado de Subteniente el dos (02) de Noviembre de 1990, y actualmente se encuentra prestando su servicio en el Departamento de Policía Quindío, por lo que una vez consultado el Sistema de Información para la Administración de Talento Humano SIATH, el señor oficial cuenta con un tiempo de servicio de 27 años 02 meses y 30 días, tiempo que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro… En tal sentido, esta Junta Asesora estima que nos encontramos ante un oficial de la Policía Nacional en el grado de CORONEL, el cual, siendo integrante del nivel ejecutivo directivo institucional tiene obligación de direccionar, orientar y supervisar cada estrategia implementada por el mando, a la vez aportar sus propias iniciativas para una buena prestación del servicio, por lo anterior, los reconocimientos, calificaciones y antecedentes disciplinarios no se constituyen en los únicos criterios de evaluación del señor oficial, ya que se desprende que todo funcionario en este grado y responsabilidad debe desempeñar sus labores con total pulcritud, decoro y eficiencia. (…) De lo expuesto en precedencia se concluye, que la ley ha exigido como requisito indispensable de procedencia de aplicación de la causal de retiro por “llamamiento a calificar servicios”, el haber cumplido un tiempo mínimo de servicio así como la decisión del nominador, esto con el fin de garantizar el acceso a una asignación mensual de retiro, como reconocimiento a la labor desempeñada y al servicio prestado, este mecanismo de terminación normal de la carrera policial procederá por la sola prestación del servicio dentro del lapso preestablecido por la normatividad vigente y aplicable en cada caso en particular.

(…) Es por lo anterior que por votación unánime de los integrantes de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, consideran viable recomendar el retiro por Llamamiento a Calificar Servicios al señor Coronel ANGEL HUGO ROJAS SANDOVAL, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.051.641”. Pese a lo consignado en el Decreto No. 558 del 08 de abril de 2016, considera esta Sala que, las pruebas aportadas al presente asunto demuestran que el retiro del Coronel Ángel Hugo Rojas Sandoval estuvo rodeado por móviles distintos al relevo institucional, en busca del mejoramiento y excelencia de la Policía Nacional, a fin de permitir el ascenso de los más sobresalientes.

Un análisis conjunto de las pruebas, permiten arribar a la conclusión que el retiro del señor Coronel Ángel Hugo Rojas Sandoval estuvo motivado por el ánimo de la Dirección de la institución en retirar del servicio al oficial, por existir desavenencias personales y subjetivas. Lo anterior se advierte a raíz del trato inadecuado y reiterado del Director de la Policía Nacional para con el demandante, tal como de forma coincidente lo manifiestan los testigos, así como también se desprende de la grabación de conversación sostenida entre los antes mencionados.

Para la Sala, las manifestaciones de desagrado, repulsión, humillación pública y demás, de parte del Director de la Policía Nacional para con el Coronel Ángel Hugo Rojas Sandoval, implican un antecedente claro de subjetividad. A lo anterior se suma la evidente influencia ejercida por el Director de la Policía Nacional en el trámite de la investigación disciplinaria adelantada en contra del Coronel Ángel Hugo Rojas Sandoval, esto es, la investigación disciplinaria GRUTE-2015-33, adelantada en contra del demandante por los hechos ocurridos el día 27 de octubre de 2015, relacionados con la noticia que involucró al Capitán JHON JORGE LASSO LARA, y que fuere publicada en la red social Twitter por la ciudadana Claudia Morales, y que culminó con la destitución; pues en la misma se evidenció la violación del derecho de defensa y el debido proceso que motivaron la revocatoria de la decisión por parte de la Procuraduría General de la Nación, violaciones que dejaron entrever un ánimo sin fundamento de lograr la destitución del investigado, quien procuró en aquel trámite lograr la recusación de quien lo investigaba, sin éxito.

Por otro lado, la constante insistencia e insinuación en las grabaciones ya referidas para que el Coronel Ángel Hugo Rojas Sandoval se retirara voluntariamente de la Policía Nacional, deja entrever un motivo totalmente distinto al que caracteriza al llamamiento a calificar servicios. Concuerda la Sala con el A quo, en cuanto a que el retiro bajo la causal de llamamiento a calificar servicios del señor Coronel Ángel Hugo Rojas Sandoval, fue utilizado como una herramienta para lograr el retiro del servicio del oficial, a raíz de diferencias personales entre el retirado y el Director de la Policía Nacional República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa de ese entonces, siendo una especie de persecución laboral, lo que implica la configuración de la causal de nulidad de desviación o abuso de poder; en efecto, el hecho de que el Director de la Policía y otros altos mandos enrostraban al demandante la existencia de investigaciones, así como la anticipación de la certeza del retiro, aunado a los constantes insultos y vejámenes públicos hacia el oficial, dejan entrever móviles subjetivos para la determinación del retiro, lo que permite concluir que el acto demandado no supera el juicio de legalidad, al considerar la Sala que fue motivado el retiro con argumentos que no se compadecen con la realidad.

Así, de estos hechos indicativos la Sala infiere de forma razonable que la terminación del vínculo legal o reglamentario existente entre el demandante y la policía, no se base en el llamamiento a calificar servicios, sino en el desviación o abuso de poder de la entidad demandada. En consecuencia de lo anterior, se CONFIRMARÁ la providencia apelada, en lo que respecta a la nulidad del Decreto No. 558 del 08 de abril de 2016, mediante el cual se retiró de la Policía Nacional al Coronel Ángel Hugo Rojas Sandoval, bajo la causal de llamamiento a calificar servicios; como quiera que también se plantearon inconformidades respecto de la forma en que se dispuso el restablecimiento del derecho, pasará la Sala a pronunciarse al respecto. 2.6.3 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Concluida la nulidad del acto demandado, el A quo dispuso el reintegro del actor al cargo y grado que corresponda de acuerdo a su antigüedad y número de cursos de oficiales que haya realizado, así como al pago de todos y cada uno de los emolumentos que dejó de percibir desde el 16 de abril de 2016, momento del retiro efectivo sin que se predique solución de continuidad, descontando lo percibido por asignación de retiro.

Las inconformidades argumentadas por los apelantes fueron: i) Vulneración del procedimiento de ascenso. La entidad demandada manifestó en su recurso que, la forma en que se dispuso el reintegro del demandante desconoce todos los procedimientos legales establecidos para los ascensos, independientemente que al momento del reintegro del demandante sus compañeros de curso en servicio activo ostenten un grado distinto al que tenían al momento de su retiro, dado que la persona reintegrada debe cumplir con todas las exigencias legales para el ascenso.

La parte actora manifestó su inconformidad con la orden relativa al descuento de lo percibido por asignación de retiro del demandante, en el periodo en el cual permaneció retirado del servicio. En lo concerniente al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el demandante, la Sala CONFIRMARÁ la orden dada por la A quo, en el sentido de ordenar su pago, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el demandante, en este caso la asignación de retiro, conforme a las directrices jurisprudenciales emitidas por la Corte Constitucional quien en pronunciamiento -sentencia SU 053 de febrero 12 de 2015-, reiteró su posición, para el caso en que sea declarada la nulidad de un acto de retiro de un miembro de la fuerza pública o Policía Nacional, concretándola en el siguiente sentido: “…De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.

Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución.(:..)” Acerca del restablecimiento del derecho, la sentencia SU-556 de 2014, señaló: “(…)Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.(…)”82 Suma que se deberá indexar conforme al índice de precios al consumidor, de conformidad a la fórmula establecida por la jurisprudencia del Consejo de Estado y ordenada en la sentencia impugnada. iii) Negativa del reconocimiento de perjuicios morales.

Respecto a los perjuicios morales solicitados por la parte actora, huelga aclarar que la misma hace referencia a una nueva pretensión que presenta el recurrente en el escrito de alzada, toda vez que en la demanda inicial su pretensión se encaminó al pago de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como consecuencia de la actuación administrativa que terminó con la expedición del acto administrativo que culminó con el retiro del servicio del actor.

Lo antes dicho evidencia que, el objeto de litis planteado en la demanda inicial, fue variado en la alzada y en esa medida no es posible para la Sala emitir un pronunciamiento sobre una nueva pretensión, como es el reconocimiento de perjuicios morales; hacer lo contrario constituiría un desconocimiento del derecho de defensa de la entidad demandada y de la garantía del debido proceso, prevista en el artículo 29 de la Constitución Política.

En efecto, el traslado que de la demanda se dio a la entidad demandada contenía las pretensiones determinadas en ella y sobre las mismas ejerció su derecho de defensa, al presentar la respectiva contestación y solicitar pruebas en aras de mantener la vigencia de los preceptos demandados, y sobre los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el libelo introductorio, la A quo dictó la sentencia respectiva, pues no podía analizar la legalidad de normas diferentes a las que fueron puestas a su consideración en el libelo inicial.

En este aspecto, el Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos: “Lo que sí llama la atención de la Sala, es el recurso de alzada, pues no se encaminó bajo la misma cuerda procesal, por lo que ésta instancia no puede entrar a 82 Posición reiterada en la sentencia SU 054 de febrero 12 de 2015. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa debatir cuestiones que no fueron planteadas en la vía gubernativa, ni en el escrito inicial de la demanda.

“Pese a que la parte actora es consciente de su error, solicita que esta instancia aplique el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y el numeral 3 del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, al momento de la reliquidación pensional. “La actora está solicitado pretensiones nuevas en la segunda instancia, como si se tratara de una nueva demanda, tal como lo deja entrever cuando expresa que se concedan las invocadas en el escrito de impugnación. “Acepta el hecho de haber fundamentado las pretensiones de la demanda en el régimen especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y una vez la primera instancia negó las súplicas, percatándose del yerro jurídico, pretende ahora modificar la litis, para que esta Sala, le conceda la reliquidación de la pensión con base en el Régimen de Transición previsto en la Ley 100 de 1993.

“Si se aceptara el anterior planteamiento, sería ostensible la vulneración del principio de contradicción y debido proceso, consagrados en el artículo 29 de la Constitución, pues todas las actuaciones administrativas y judiciales deben garantizar reglas claras y transparentes que guarden la lealtad procesal con los sujetos con quienes se entraba la discusión. “No puede aceptarse el estudio de una nueva pretensión, pues no fue objeto de debate en sede administrativa.

Aceptar su análisis, sería vulnerar el debido proceso, ya que el acto acusado goza de presunción de legalidad con base en los argumentos y planteamientos esbozados por el administrado, es decir, que al formular una nueva pretensión a estas alturas del proceso, sería incompatible con el acto del cual se depreca su ilegalidad, pues está fundado en postulados distintos cuya legalidad sólo es atacable de acuerdo con lo inicialmente pretendido.

“Así mismo, la demanda se dirigió en busca de pretensiones claras y determinadas, que fueron trasladadas a la entidad accionada para que se pronunciara sobre ellas y propusiera excepciones, situación que ocurrió en la etapa probatoria, donde se buscaba llegar a la certeza de la legalidad o ilegalidad del acto acusado, culminando con los alegatos y la sentencia, que igualmente guardaron unidad de materia con el petitum inicial, éste hilo conductor debe asegurar una estrecha relación durante todo el trámite procesal en procura de privilegiar la justicia y la verdad.

En caso contrario, la balanza estaría a favor República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa de una parte, sacrificando los derechos y garantías de la otra83.

(subrayas y negrillas fuera del texto). Sobre el mismo punto es preciso referirse al contenido del artículo 281 del Código General del Proceso, aplicable al sub lite por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” que en lo pertinente dice: “Artículo 281: CONGRUENCIAS.

La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta… (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Del contenido de la norma transcrita se infiere que la decisión contenida en la sentencia debe guardar coherencia entre lo pedido y lo probado dentro del proceso y así entonces de aceptar la petición que tardíamente presenta el apelante, la infracción de dicha disposición se evidenciaría, al decidir un recurso de apelación frente a planteamientos que nunca fueron puestos a consideración de la juez de primera instancia y que por tal razón no podía emitir pronunciamiento alguno, por cuanto la solicitud de perjuicios morales no forman parte del objeto del litigio.

Por lo anterior, se CONFIRMARÁ la decisión de la A quo en el sentido que los cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, solicitados por la parte actora como consecuencia de la actuación administrativa que terminó con la expedición del acto administrativo que culminó con el retiro del servicio del actor, carecen de fundamentos legales. iv) Condena en costas.

Finalmente, con relación a la condena en costas atacada por el demandante, tal como se dejó sentado en líneas anteriores, el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo pasó a objetiva valorativa, razón por la cual 83 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Sentencia del 10 de septiembre de 2009, radicación 52001-23-31-000- 2000-01053-01 (10094-05), M.P Bertha Lucia Ramírez de Páez, en este mismo sentido leer, Sentencia de 17 de abril de 008.Radicación número: 25000-23-25-000-2002-12003-01(8096-05).

De otra parte, en cuanto a las agencias en derecho, se advierte que una vez la demanda fue presentada, se surtió su admision, dando el correspondiente trámite fue notificada, se convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A., posteriormente a las audiencias de pruebas, seguidamente se dicto sentencia de primera instancia en el asunto de la referencia, accediendo a las súplicas de la demanda.

Como la sentencia fue apelada y el recurso fue concedido y admitido, a las partes se les concedió el término para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia. De acuerdo a lo expuesto, atendiendo a los criterios referidos y a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por la parte demandante, no se observan elementos de prueba que permitan establecer su causación. En razón de lo anterior, en el presente caso no se supera el requisito de idoneidad de las agencias en derecho, por lo que acogiendo el criterio de la Sección Primera del Consejo de Estado expuesto en la Sentencia de Sala Plena de este Tribunal del 1º de noviembre de 2018, se considera que no hay lugar a reconocerlas, máxime si se tiene en cuenta que de las actuaciones de la parte demandante no se advierte que existan otros gastos adicionales por la defensa judicial ejercida.

En atención a lo anterior, se CONFIRMARÁ el numeral sexto de la providencia apelada que no condenó en costas a la parte demandada y en segunda instancia no se impondrán, en atención a que no se ha demostrado su causación en ninguna de las instancias. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, de fecha 28 de junio de 2019, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en segunda instancia, por lo previamente indicado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala según consta en el acta N° 029 de la fecha.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Por: Luis Carlos Alzate Rios Magistrado Mixto 04 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2016-00428-02 DEMANDANTE: ÁNGEL HUGO ROJAS SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 2364/12 Código de verificación: 781130044579f1bcce5fc7f257613f4eaf0ba4b68bb13c2848f954781c2abe2e Documento generado en 16/09/2021 07:02:00 a. m.