13001-33-33-003-2015-00206-01 · Administrative Court of Bolivar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 Cartagena de Indias D.T. y C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021) I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control REPARACIÓN DIRECTA Radicado 13001-33-33-003-2015-00206-01 Accionante LEGUIS RODRÍGUEZ MACÍAS Y OTROS Accionada NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL.

Tema Responsabilidad del Estado – Privación Injusta de la Libertad-Título de imputación daño especial. Magistrado Ponente MOISES RODRÍGUEZ PÉREZ1 II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala2 de Decisión No. 03 del Tribunal Administrativo de Bolívar a dictar sentencia del reemplazo dentro del asunto en referencia, en obediencia a la orden del Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección B, proferida del día 4 de junio de 2021, mediante la cual se dejó sin efectos la Sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020 que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2018)1, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

III.

ANTECEDENTES 3.1. LA DEMANDA.3 3.1.1. Hechos Se señalan como fundamentos fácticos de la demanda los que se relatan a continuación: 1 Teniendo en cuenta que el proyecto inicial convocado el 22 de julio de 2021, fue derrotado por los magistrados restantes de la sala de decisión tal y como consta en el acta de derrota de ponencia del 26 de julio del presente año, me corresponde por ser el magistrado en turno, la proyección del nuevo fallo.

Se deja constancia que el proyecto fue recibido por el despacho el 10 de agosto de 2021. 2 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del ARTÍCULO 4 del ACUERDO PCSJA20-11521 de 19 de marzo de 2020 de Consejo Superior de la Judicatura, mediante el cual los cuerpos colegiados de las Altas Cortes y Tribunales del país podrán hacer reuniones de trabajo y sesiones virtuales. 3 Folios 1- 7 cdr.1 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 Se relata en el libelo que el día 14 de marzo de 2014, siendo las 8:30 am, el señor LEGUIS RODRÍGUEZ MACÍAS fue capturado en el sector calle 18 del barrio la Esmeralda en el Municipio de Magangué, dando cumplimiento a la orden de captura emitida por la Fiscalía General de la Nación y decretada por el Juez Tercero Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías, en audiencia de fecha 13 de marzo de 2014, por el supuesto delito de proxenetismo con menor de edad, dentro del proceso penal identificado con el número de radicado 13430-60-01118-2014-00187-00.

La medida de aseguramiento de detención preventiva de privación de la libertad se llevó a cabo en la EPC Camilo Torres del Municipio de Magangué. El día 4 de septiembre de 2014, en audiencia celebrada ante el Juez Penal del Circuito con funciones de conocimiento, la Fiscalía Seccional No. 24 solicitó la preclusión de la investigación en favor del hoy demandante, bajo la causal contemplada en el numeral 6º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, es decir, imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, argumentando que carecían de material probatorio suficiente; que se valieron de las características morfocromáticas del imputado donde se estableció que es de piel quemada, cara redonda, tez trigueña, características que resultan diferentes a las descritas por la supuesta víctima del delito, quien afirma que su victimario es gordo y de color moreno. Se refiere que, al momento de la captura del hoy demandante se publicó una foto de él en el diario “El Comunicador” el cual circula en el Municipio de Magangué, donde aparecía esposado y en compañía de dos policías, y al ver la víctima la fotografía de este se da cuenta que no es la persona que participó en el delito, y que habían capturado a una persona inocente.

Que el Juez Penal del Circuito de Magangué acoge solicitud de la Fiscalía y ordenó la libertad inmediata del señor Leguis Rodríguez Macías. Por lo anterior, se considera que el señor Leguis Rodríguez fue capturado por mandato de una orden judicial por un delito que no cometió, manteniéndolo privado de la libertad de manera injusta por cinco meses y veinte días en la EPC Camilo Torres. 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 3.1.2.

Pretensiones Se solicita que mediante sentencia se declare lo siguiente: (i) Declarar a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL responsables por los daños y perjuicios causados a Leguis Rodríguez Macías, Dubis Helena Guerra Barrera, Yenifer Patricia Rodríguez Guerra, Yeraldin Rodríguez Guerra, José Medel Rodríguez Macías, Cornelia Rodríguez Macías, Otoniel Segundo Rodríguez Macías, Guillermo Niño Macías, Berlis Manuel Rodríguez Macías, Yoinis Rodríguez Macías, Yerlis Rodríguez Gulloso, Marlen Rodríguez Gulloso, Juan David Rodríguez Gulloso, Yenis Patricia Rodríguez Vega, Shary Rodríguez Días, Yildreth Rodríguez Díaz, Yonathan José Rodríguez Rojas, Yeinis Esther Rodríguez Rojas, Eusebia Ávila Macías, por motivo de la privación injusta a la que fue sometido el primero de ellos.

(ii) Condenar a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL a reparar los daños causados mediante indemnización de perjuicios, tanto pecuniarios como no pecuniarios, descritos y cuantificados de la siguiente manera:  Por daños materiales: - La suma de quince millones de pesos ($15.000.000) correspondiente al valor cancelado por parte de Leguis Rodríguez Macías al Dr. Jose Feliz Ramos Hernández, como contraprestación de los servicios jurídicos prestados a favor del primero por ejercer su defensa técnica dentro del proceso penal iniciado en su contra, por el delito de proxenetismo, identificado con el número de radicado 13430-60-01118-2014-00187-00. - La suma de once millones quinientos noventa y ocho mil quinientos setenta pesos ($11.598.570) por concepto de lucro cesante a favor del demandante por el periodo de 14.4. meses que comprende el tiempo que estuvo privado de la libertad, más el tiempo que según el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del SENA demora una persona en obtener empleo en Colombia.  Por daños morales: 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 - Leguis Rodríguez Macías, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral. - Dubis Helena Guerra Barrera, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral. - Yenifer Patricia Rodríguez Guerra, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral. - Yeraldin Rodríguez Guerra, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral. - José Medel Rodríguez Macías, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral. - Cornelia Rodríguez Macías, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral. - Otoniel Segundo Rodríguez Macías, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral. - Guillermo Niño Macías, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral. - Berlis Manuel Rodríguez Macías, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral. - Yoinis Rodríguez Macías, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral. - Yerlis Rodríguez Gulloso, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral. - Marlen Rodríguez Gulloso, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral. - Juan David Rodríguez Gulloso, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral. - Yenis Patricia Rodríguez Vega, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral. - Shary Rodríguez Díaz, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral. - Yildreth Rodríguez Díaz, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral. - Yonathan José Rodríguez Rojas, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral. - Yeinis Esther Rodríguez Rojas, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral. - Eusebia Ávila Macías, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral. 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004  Por daños de la vida en relación: - Leguis Rodríguez Macías, el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño a la vida en relación. - Dubis Helena Guerra Barrera, el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño a la vida en relación. - Yenifer Patricia Rodríguez Guerra, el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño a la vida en relación. - Yeraldin Rodríguez Guerra, el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño a la vida en relación. - José Medel Rodríguez Macías, el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño a la vida en relación. - Cornelia Rodríguez Macías, el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño a la vida en relación. - Otoniel Segundo Rodríguez Macías, el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño a la vida en relación. - Guillermo Niño Macías, el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño a la vida en relación. - Berlis Manuel Rodríguez Macías, el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño a la vida en relación. - Yoinis Rodríguez Macías, el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño a la vida en relación. - Eusebia Ávila Macías, el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño a la vida en relación. Por concepto de daño a los derechos constitucionales y convencionales, la suma de cuatrocientos cincuenta (450) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Leguis Rodríguez Macías. 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 Finalmente, solicita que todas las condenas sean indexadas, que se aplique a cada una de ellas el interés remuneratorio que contempla el código civil cuando sea el caso, y que su liquidación se practique con el salario mínimo legal vigente al momento en que se profiera la sentencia.

3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 3.2.1. NACIÓN – RAMA JUDICIAL4. La apoderada judicial de la Rama Judicial contesta la demanda impetrada, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, alegando que no existe nexo de causalidad entre las actuaciones y decisiones de los jueces penales que intervinieron en el proceso y el daño antijurídico reclamado por el demandante.

Argumenta que la responsabilidad del Estado frente a la privación injusta de la libertad ha sido objeto de diversas interpretaciones por parte del Consejo de Estado. En sentencia proferida el 10 de agosto de 2015, la Sección Tercera del Consejo de Estado adoptó una posición la cual en la actualidad es el eje, y está enfocada en realizar un análisis crítico de las pruebas recaudadas para de esta manera determinar si los argumentos expuestos para la exoneración penal, como podría ser la aplicación del in dubio pro reo, esconde deficiencias en la actividad investigativa, de recaudo o de valoración probatoria de las autoridades judiciales que intervienen, que son las que constituyen la verdadera razón para llegar a absolver al sindicado o precluir la investigación penal a su favor.

Que teniendo en cuenta que las audiencias de imputación, legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento, son audiencias preliminares, en las cuales, no hay discusión acerca de la responsabilidad penal del imputado, por lo tanto el Juez de control de garantías trabaja con los elementos probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, los cuales son elementos que no constituyen plena prueba y por ende, no resultan suficientes para discutir la responsabilidad penal. 4 Folios 71-75 Cdr.1 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 De conformidad con lo anterior, se concluye que el resultado dañoso resulta imputable a la actuación de la Fiscalía General de la Nación, presentándose carencia absoluta de responsabilidad de la Rama Judicial por ausencia de nexo causal, dado que resulta evidente que la privación de la libertad del demandante, desde el punto de vista de la causalidad material fue producto de la actuación del ente investigador, lo que fragmenta el nexo de causalidad entre el acto jurisdiccional de privación de la libertad y el daño que se alega como irrogado.

Así las cosas, se concluye que de las actuaciones y decisiones de los jueces penales que intervinieron en el proceso y el daño antijurídico reclamado por el señor LEGUIS RODRÍGUEZ, no existe nexo de causalidad. Propone las siguientes excepciones: 1. Falta de legitimación en la causa por pasiva. 2. Falta de relación causal entre el daño alegado por el demandante y la actuación de la Rama Judicial. 3.

La innominada.

3.2.2. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN5. La apoderada judicial de la Fiscalía General de la Nación presenta escrito de contestación de demanda, oponiéndose a cada una de las declaraciones y condenas de la misma y de la reforma de la demanda. Argumenta que, no se configuran los supuestos esenciales que permitan estructurar ninguna clase de responsabilidad de la entidad que representa, toda vez que, la actuación se llevó a cabo de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, por lo que no resulta ajustado a derecho predicar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ninguna clase de error, ni mucho menos privación injusta de la libertad.

Además de lo anterior agrega que, de conformidad con los artículos 306 y 308 de la Ley 906 de 2004, del Código de Procedimiento Penal, se encuentra demostrado que no le corresponde a la Fiscalía General de la Nación disponer 5 Folios 79- 93 cdr. 1 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 la privación de la libertad del demandante, sino que, de acuerdo a la normatividad vigente, dicha captura fue legalizada por el Juez Municipal correspondiente, quien en cumplimiento de sus funciones emitió dicha orden.

Por lo anterior, es ajustado a derecho deducir que la entidad demandada dentro de la investigación adelantada en contra del hoy demandante obró conforme a la obligación y funciones establecidas en el artículo 250 de la Constitución Política, disposiciones legales tanto sustanciales como procedimentales penales vigentes para la época de los hechos.

Así las cosas, en el caso de marras el Juez consideró que daban los presupuestos exigidos por la norma procedimental, y de conformidad con los elementos probatorios allegados a la investigación, legalizó la captura del demandante y procedió a imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, debido a que para proferir dicha medida no es necesario que existan pruebas en el proceso que conduzcan a la certeza de la responsabilidad penal del sindicado, ya que éste grado de convicción solo resulta indispensable para proferir la sentencia condenatoria.

Finalmente, concluye que, para imputar responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, es necesario combinar unas circunstancias establecidas en el marco legal colombiano, fundamentalmente el artículo 90 de la Constitución Política; una acción u omisión, donde participe activamente uno de sus agentes; un daño como consecuencia de lo anterior, y un nexo causal entre el hecho, la omisión y el daño; lo que no se configura en el caso de marras, ni mucho menos se prueba.

Propone las siguientes excepciones: 1. Falta de legitimación por pasiva. 2. Inexistencia del daño antijurídico. 3. Ineptitud formal de la demanda por inexistencia del nexo causal. 4. Genéricas.

3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.6 Mediante sentencia de fecha veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, declaró 6 Folios 325-341 cdr. 2 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el demandante.

Para el efecto, consideró que de conformidad con las pruebas allegadas al proceso se evidencia que la conducta atribuida al ahora demandante por la Fiscalía era totalmente falsa, debido a que nunca fue identificado por la víctima, por lo que fue privado injustamente de la libertad ya que no se encontraba en la obligación de soportar el daño que el Estado le causó, el cual debe considerarse como antijurídico, de donde se desprende la consecuente obligación para la Administración de indemnizar o resarcir los perjuicios causados al demandante.

Agregó que el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado en casos similares que a la parte demandada le corresponde acreditar probatoriamente la configuración de una causal de eximente de responsabilidad del Estado, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor; las cuales darían lugar a negar las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, ninguna de estas causales de eximente de responsabilidad fue acreditadas en el plenario.

3.4. EL RECURSO DE APELACIÓN.

3.4.1. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN7. La entidad demandada FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN interpone recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda frente a dicha entidad. Argumenta que en el sub judice no se configuran los supuestos esenciales que permitan estructurar ninguna clase de responsabilidad a la entidad, debido a que la misma actúo de conformidad con lo establecido en la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, por lo tanto, no es ajustado a derecho considerar que de dicha actuación se origina un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ninguna clase de error, y mucho menos una 7 Folios 350-363 y 370-390 cdr. 2 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 responsabilidad objetiva por la privación injusta de la libertad del demandante.

Asegura que existe un eximente de responsabilidad a favor de la Fiscalía General de la Nación ante la existencia de falta de legitimación por pasiva, toda vez que no le incumbe a la misma la imposición de la medida de aseguramiento; le corresponde adelantar la investigación para de acuerdo con los elementos materiales probatorios y evidencia física obrantes en ese momento procesal, solicitar como medida preventiva la detención del sindicado si lo considera conveniente, correspondiéndole al Juez de control de garantías estudiar dicha solicitud, analizar los elementos materiales probatorios y evidencias físicas presentadas por la Fiscalía, para posteriormente estudiar la viabilidad o no de decretar la medida de aseguramiento.

Igualmente se configura el eximente de responsabilidad de la ausencia de error, en atención al actuar legal y constitucional de la Fiscalía, debido a que el procedimiento adelantado se ajusta a derecho. 3.4.2. NACIÓN - RAMA JUDICIAL8. La entidad demandada NACIÓN – RAMA JUDICIAL, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando que la misma sea revocada y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, se absuelva de todo cargo a la entidad, y se declare que la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, no tiene responsabilidad administrativa alguna en los hechos que originaron el presente proceso, por no configurarse los presupuestos para que se estructure dicha responsabilidad.

Argumenta que de las pruebas allegadas por la Fiscalía General de la Nación como soporte de la solicitud de medida de aseguramiento en contra del hoy demandante, se demostró la necesidad de la imposición de la misma, debido a la naturaleza del delito toda vez que era contra una menor de edad, el comportamiento del actor, así como las circunstancias que rodearon los hechos que originaron la investigación, debido a que también resultó vinculada su compañera permanente la señora DUBIS ELENA GUERRA, contra quien todavía se adelanta un proceso penal por el delito de proxenetismo, y 8 Folios 399-403 cdr. 2 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 actualmente se encuentra privada de la libertad en establecimiento carcelario.

Así las cosas, resulta evidente que ante la situación generada por la propia víctima resultaba procedente decretar dicha medida en su contra, teniendo en cuenta los indicios que habían sido recolectados y que sustentaban la tesis de la participación del actor en el delito investigado. Además, como se ha expresado de manera reiterada, no le corresponde al Juez de control de garantías realizar juicios de responsabilidad penal del imputado, sino únicamente verificar que de los elementos materiales probatorios allegados a la audiencia de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, se pueda inferir razonablemente la participación del imputado en calidad de autor o copartícipe.

3.5. ACTUACIÓN PROCESAL Con auto de fecha dos (02) de agosto de dos mil dieciocho (2018), se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada (Fl. 4 cdr. 3). Mediante auto del doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. (Fl. 8 Cdr. 3). El día 4 de junio de 2021 por la Sección Tercera Subsección B, del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Alberto Montaña Plata, se dejó sin efectos la sentencia proferida por esta Corporación en fecha 25 de septiembre de 2020; y ordenó emitir pronunciamiento dentro de los 20 días siguientes.

En fecha 22 de julio de 2021 el Despacho 005 ponente del presente asunto radicó el proyecto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, el cual no fue aprobado por los magistrados restantes de la sala tal y como se avizora del acta de derrota calendada 26 de julio de 2021, por lo que el 10 de agosto de 2021, fue recepcionado el expediente por este ponente para asumir la ponencia por ser el siguiente en turno. 3.6.

ALEGACIONES La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 La Nación – Rama Judicial, presentó alegatos de conclusión.9 La Fiscalía General de la Nación presentó alegatos de conclusión.10

3.7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto de fondo. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció el control de legalidad sin observase causal de nulidad que invalide lo actuado. Por ello y como no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver el presente asunto.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. De igual forma es competente únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, conforme los artículos 320 y 328 del C.G.P. 5.2. Problema Jurídico.

La Sala debe determinar, ¿si la privación de la libertad que soportó el señor LEGUIS RODRÍGUEZ MACÍAS, en el marco del proceso penal seguido en su contra por el punible de proxenetismo con menor de edad, y que finalizó con la preclusión de la acción penal, constituye una detención injusta que comprometa la responsabilidad de la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial? 9 Folios 12-17 Cdr. 3 10 Folios 18-27 Cdr. 3 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 5.3.

Tesis de la sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por acreditarse la responsabilidad de manera conjunta y en partes iguales a la Nación Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, a título de falla en el servicio, por haber identificado, individualizado y mantenido privado de la libertad erróneamente al actor.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. Responsabilidad Administrativa del Estado El medio de control de reparación directa, tiene como fuente constitucional el artículo 90 Superior, desarrollado legalmente por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuya finalidad es la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado con motivo de la causación de un daño antijurídico.

En efecto, los estatutos citados disponen: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas… “ARTÍCULO 140. REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública…” En ese marco, tanto la jurisprudencia como la doctrina nacional e internacional, coinciden en señalar que para que opere la responsabilidad extracontractual del Estado, es imperativo que confluyan los siguientes elementos11: 11 Modernamente conocidos como daño antijurídico e imputación. 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 1.

El Daño antijurídico, que se traduce en la afectación del patrimonio material o inmaterial de la víctima, quien no está obligada a soportar esa carga. Sin daño, no existe responsabilidad, de ahí que sea el primer elemento que debe analizarse. 2. El Hecho Dañino, que es el mecanismo, suceso o conducta que desata el daño, el cual puede concretarse en una acción u omisión; este se atribuye para efectos de declarar la responsabilidad y 3.

El Nexo Causal, que se constituye en la relación causa efecto que debe existir entre el hecho dañino y el daño 5.4.2. Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. La libertad personal como precepto de rango constitucional se convierte en un bien jurídico de protección frente a cada individuo en particular, y a raíz de ello se desarrolla el tema de la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad.

Puede sostenerse entonces, que en aquellos eventos en los que una persona es injustamente privada de la libertad, en virtud de una decisión proferida por la autoridad judicial competente y, por ende, sufre un daño antijurídico, genera en cabeza del Estado la obligación de reparación a la luz de los postulados del artículo 90 de la Constitución Nacional.

En lo relacionado con el tema de la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, el Consejo de Estado a través de su Sección Tercera ha construido una línea jurisprudencial sobre el tema, elaborada a partir de la Constitución Política de 1991, y bajo los postulados del artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal), derogado por la Ley 600 de 2001 y la normativa vigente, contenida en los artículos 66 a 69 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de Administración de Justicia).

Sea lo primero mencionar lo que estipulaba el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991: “ARTÍCULO 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.” 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 Por otro lado, la regulación contenida en la Ley 270 de 1996, norma vigente en esta materia, establece en su articulado respectivo lo siguiente: “ARTÍCULO 66.

ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.

ARTÍCULO

67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2.

La providencia contentiva de error deberá estar en firme.

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68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

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69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.” Aun así, a lo largo de los años, la posición asumida por el Consejo de Estado, en cuanto al título de imputación en casos de privación injusta de la libertad ha variado, la primera línea jurisprudencial determinaba que la responsabilidad del Estado se fundamentaba en el error judicial que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa valoración razonada de las distintas circunstancias del caso; es decir, la debía entenderse que la responsabilidad era subjetiva en la medida en que debía evaluarse la conducta del juez.

Posteriormente se indicó que cuando mediaran indicios serios en contra del procesado, este debe soportar la carga de la privación de la libertad, de tal forma que la absolución final no es determinante para considerar que existió una indebida detención. La segunda línea jurisprudencial establece que en los casos en los que el proceso penal termine por absolución porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, la responsabilidad era objetiva; por lo que es irrelevante el estudio de la conducta del juez; pero, en los eventos en que se presenten casos que no encuadren dentro de las hipótesis descritas, debía acreditarse el error jurisdiccional, en cuanto al carácter injusto de la 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 detención. La tercera línea jurisprudencial, básicamente amplió el espectro de la responsabilidad por privación injusta de la libertad, incluyendo dentro de esta el evento en el que se obtenga la absolución debido a la aplicación del principio in dubio pro reo (R. objetiva).

Ahora bien, por medio de sentencia del 15 de agosto de 2018 el Máximo Tribunal Contencioso Administrativo unificó su jurisprudencia en torno a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, precisando lo siguiente: - El estudio de la responsabilidad del estado debe centrarse directamente en el artículo 90 de la Constitución Política Colombiana, no en normas de orden legal; por ello, el juez debe analizar si en el caso concreto se ha producido un daño antijurídico que la víctima no se encuentre en el deber jurídico de soportar, y si el mismo resulta imputable al Estado. - Al hacer el análisis respectivo del caso, debe tenerse presente que ni la Constitución Política, ni la ley establecen el título de imputación el juez en uso del principio iura novit curia y en consideración a la situación fáctica debe decidir el título de imputación que mejor convenga se adecue al caso. - En caso de aplicarse la responsabilidad subjetiva, no debe entenderse con ello que exista responsabilidad personal del operador judicial. - El principio de la presunción de inocencia no es incompatible con la medida preventiva y privativa de la libertad.

Lo anterior, teniendo en cuenta que éstas últimas son de carácter cautelar, mas no punitivo - según el numeral 3 del artículo 37 del Código Penal “la detención preventiva no se reputa como pena”; en ese orden de ideas, la presunción de inocencia se mantiene intacta mientras a la persona investigada “no se le haya declarado judicialmente culpable” (art. 29 C.P.),. - El bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto, por lo tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan.

Aclara que las medidas a través de las cuales se puede restringir la libertad son, igualmente, de carácter constitucional, si se tiene en 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 cuenta que el artículo 28 de la Carta Política dispone que las personas pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de mandato escrito del juez, “con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley” y, por otro lado, que la detención, a propósito de su carácter preventivo y excepcional, se impone con estricto cumplimiento de los requisitos que ella exige, mientras se define la responsabilidad del investigado. - Entonces, la medida de detención preventiva de una persona no está condicionada a la existencia de una prueba categórica e indefectible de su responsabilidad penal, sino a que medie un mandamiento escrito de la autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en la ley (como la existencia de indicios en su contra), requisitos sin los cuales su imposición sí se torna injusta e, incluso, ilícita y da lugar a que se declare la responsabilidad extracontractual del Estado. - No basta con acreditar simplemente la existencia de la privación de la libertad y la ausencia de la condena, sino que también debe analizarse la conducta del procesado toda vez que la misma puede resultar preponderante para evaluar la ocurrencia del daño. En ese sentido se exige que el juez verifique, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, desde el punto de vista civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues no debe olvidarse que, para los eventos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que aquél (el daño) “se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”, de modo que en los casos en los que la conducta de la víctima esté provista de una u otra condición procede la exoneración de responsabilidad del Estado, por cuanto en tal caso se entiende que es esa conducta la determinante del daño. Sobre este aspecto, la sentencia del 11 de abril de 201912, explica: 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 500012331000200900336 01(53010) 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 5.2. Dicho criterio jurisprudencial, sin embargo, fue modificado recientemente en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Sección, en la cual se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica tres pasos: i) si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente y, claro está, de acuerdo con el caso concreto y expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión. La Sala señaló en la mencionada sentencia13: “Así las cosas y como al tenor de los pronunciamientos de esta Sala la privación de la libertad de una persona puede ser imputada al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido, bajo la perspectiva de lo civil, en culpa grave o dolo civil, es menester determinar si, a la luz del artículo 63 del Código Civil14, la conducta de quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos.

En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018, expediente 46.947, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 14 “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello.

5.4. EL CASO CONCRETO. 5.5.1.

HECHOS RELEVANTES PROBADOS. En el proceso quedaron acreditados los siguientes hechos relevantes para la resolución del problema jurídico:  De acuerdo con el Informe Ejecutivo -FPJ-3 de la Policía Nacional15, el día 22 de enero de 2014, la adolescente, JILR, de 16 años, se acerca a las instalaciones de la Policía de Infancia y Adolescencia, manifestando verbalmente, haber sido víctima de inducción a la prostitución y explotación sexual.

Del contenido de dicho informe, se tiene que la menor Indicó en su relato, que dos personas, que responden a los nombres de DUBIS GUERRA y LEGUIS RODRIGUEZ eran sus victimarios; y que una vez se conocieron los hechos se solicitó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, realizar la verificación de derechos y valoración psicológica de la víctima.

Que en fecha 24 de enero de 2014, se realizó por parte del investigador judicial, Patrullero Luis Mendoza, entrevista a la víctima en presencia de la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Magangué, con aplicación de las técnicas de entrevista forense para menores de edad. 15 Folios 138-141 cdr. 1 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 Según el informe de investigación, los victimarios se habían mudado al Barrio Olaya, calle 20 No. 11-29; por lo que se solicitó al Fiscal Seccional, librar la correspondiente orden de captura.

Del aludido informe se destaca lo siguiente: “(…) al entrevistar a JILR se observa una joven con algunos derechos vulnerados como el de la calidad de vida y el derecho a la protección contra trata de personas ya que fue víctima del proxenetismo por parte de personas quienes a su vez vulneraron su identidad psicosexual por cuanto ejercía actividades de prostitución inducida por parte de personas a las cuales ella señala como sus victimarios.

Se observa en ella rechazo egodistonico del estilo de vida de prostitución lo cual la lleva a revaluar su proceso haciendo consiente su esquema de valores y su actitud resiliente que le generan malestar al no querer seguir en la práctica. Se observa trauma psicosexual ya que se siente culpable por haber ejercido dicha práctica y observa a sus victimarios como los coadyuvantes de su deterioro intrapersonal.

Se observa en la joven instauración de un proyecto de vida teniendo en cuenta la potenciación de algunas habilidades como forma de salir adelante y se sustenta en sus figuras principales que son sus padres como la ayuda para dicho proyecto”. La profesional a cargo de la entrevista recomienda lo siguiente: “1. Iniciar acciones legales que permitan el restablecimiento de sus derechos protegiendo su identidad y su derecho a la vida ya que según la joven estos proxenetas actúan como una red por lo que se siente temerosa por su vida y la de su familia, incluyendo a su hermana quien, según ella, fue víctima también del proxenetismo, y a su hijo a quien sus victimarios conocen. 2.

Asistencia psicosocial para fortalecer la construcción y orientación de su proyecto de vida, así como para la superación del trauma por haber ejercido la práctica de prostitución.” 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 También se destaca el testimonio de la menor de fecha 23 de enero de 2014, víctima del delito, quien relata lo siguiente: “(…) Quiero demandar a Duvis Elena Guerra por proxenetismo.

Ella a mí me estaba incentivando a que me prostituyera, a que trabajara para ella. Se consiguió mi número, me citó al éxito y me hablo de que el marido tenía un hotel donde trabajaban muchas niñas para ellos y eso se llama prostitución y yo le conteste que yo no era ninguna prostituta y que prefería sudar la plata antes de trabajar la plata.

(…) Ella llega a los estaderos con el marido que se llama Lewis y va con los clientes los pone a tomar, pide la cuenta y les aumenta más de lo que cobra el estadero les pide la plata ella se queda con 20 mil y después cuando ya están borrachos los lleva al Amir y ahí les pide otros 20 mil al cliente y después que la pagan a la niña prepago ella les cobra y le dan 10 mil, en total se gana 50 mil pesos, también se lleva las niñas para otros pueblos y allá también las prostituye.

(…) Lewis es gordo, moreno y un poquito más alto que ella, él es el que lleva las niñas a veces a que se prostituya con los hombres. (…) (…) Hace tres meses, un día ella me llamo y nos citó a mi hermana y a mí en la bomba que queda en Comfamiliar, ella me presentó a los hombres y yo llegue en una moto y ellos nos pagaron la moto, y ella me dijo que me relajara, que no estaba pasando nada, y me dijo que quería comer, entonces después tomamos, y nos fuimos en un carro hasta el amir y el hombre me dijo “quítate la ropa” y me jalo de pelo y yo le salí con groserías y no me dejé hacer nada, entonces me fui a reclamarle a ella hasta el estadero donde estaban y le dije que yo no iba a trabajar más con ella, y entonces un día el marido me llamo y me dijo que trabajara con él y yo fui a donde el me citó y llegue allá y yo le dije que yo no era ninguna prostituta, que yo tenía valores y que no me buscara más, que yo no quería trabajar en eso, entonces Lewis me dijo que pensara en mi hijo, que lo hiciera por él y que me tomara una cerveza, me dijo que me fuera y que lo pensara (…)” 16.

En fecha 24 de enero de 2014, el Equipo asignado del caso del ICBF, emite el siguiente concepto: “JILR es una adolescente con algunos derechos vulnerados como el de la calidad de vida, y el derecho a la protección contra trata de personas ya que fue víctima del proxenetismo por parte de personas quienes a su vez vulneraron su identidad psicosexual por cuanto ejercía actividades de prostitución inducida por parte de personas a las cuales ella señala como sus victimarios.

Se sugiere tomar medidas de protección para iniciar proceso de restablecimiento de derechos en modalidad institucional medio internado teniendo en cuenta que la joven presenta características de prostitución y de condición de víctima de una red de explotación sexual (ESCNNA), donde se realicen las siguientes acciones: -acciones legales con respecto a la denuncia -intervención psicológica. -Orientación psicosocial en la construcción de su proyecto de vida que permita su desarrollo integral como mujer y madre. -Vinculación al sistema educativo. 16 Folios 143-148 cdr.1 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 -Orientación legal para exigir sus derechos como madre ante la situación de tenencia arbitraria de su hijo por parte del padre.”  El día 13 marzo de 2014, se llevó a cabo audiencia de expedición de orden de captura contra el demandante, proferida por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Magangué17.

Se encontró para el efecto en el plenario, orden de captura No. 003 de fecha 13 de marzo de 2014 del señor Leguis Rodríguez Macías18. El Fiscal de conocimiento, indicó en la audiencia referida ut supra, que la solicitud se fundamenta en el informe de Policía Judicial, la carpeta investigativa, y básicamente el testimonio de la víctima, quien manifestó ser víctima del delito a la inducción a la prostitución y explotación sexual del 22 de enero de 2014, fecha en la cual se inició la investigación. Indicó el Juez de conocimiento en la referida audiencia que los elementos materiales aportados por el Fiscal de Conocimiento permitían inferir razonablemente, que los indiciados eran probables autores copartícipes del delito consagrado en el artículo 213 del Código Sustantivo Penal denominado Proxenetismo con menor de edad.

Lo anterior, por cuanto la menor de manera espontánea y serena relata los hechos de los cuales fue víctima de los señores DUBIS ELENA GUERRA BARRERA y LEGUIS RODRÍGUEZ MACIAS, ya que ella describe cómo operaba la organización, cómo reclutaban jóvenes, colocándolas al servicio de varones, explotándolas comercialmente. Señaló además el Juez, que se requería de la comparecencia de las personas indiciadas al proceso, para preservar la prueba, y para proteger a la víctima y a la comunidad en general.  Según Informe O.T. No. 5834 el 14 de marzo de 201419 a las 9:20 horas, se realizó la captura de LEGUIS RODRÍGUEZ MACIAS, en la calle 18 del Barrio La Esmeralda del Municipio de Magangué (Zona Urbana), identificado con C.C. No. 3875683 de Magangué, quien se describió con las siguientes características morfocromáticas: 17 Audio visible en carpeta electrónica 13-Mar-2014 18 Folio 132 cdr. 1 19 Folio 186 cdr. 1 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 “CONTEXTURA GRUESA, TEZ TRIGUEÑA, CEJAS SEPARADAS, CABELLO LIZO, ESTATURA 1.74 METROS, OJOS MEDIANOS, MENTON SEMIREDONDO, NARIZ MEDIANA, BOCA MEDIANA, DENTADURA COMPLETA.” Del referido informe, se describe que se ubicó a la persona en mención, cotejando con la información consignada en la Orden de Captura No. 003- 2014, del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Magangué, suscrita por el Juez de conocimiento, la cual se hizo efectiva.

Se indica que fue capturado el señor Leguis Rodríguez Macías en el sector calle 18 en el barrio Esmeralda del Municipio de Magangué, con ocasión a hechos ocurridos en dicho municipio, por el delito de proxenetismo con menor de edad en cumplimiento a mandamiento escrito expedido por el Juez Tercero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías, según se escuchó del reporte del Fiscal 35 Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Magangué20.

También se consignó, que al demandante se le realizó lectura de sus derechos como capturado, acta que, según constancia suscrita por el Servidor Alejandro Uribe, -quien realiza la captura-, el demandante se negó a firmar; no obstante, dicha diligencia se realizó en presencia del Personero Municipal de la época.21  Que el día 14 de marzo de 2014, se llevó a cabo audiencia concentrada de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra el indiciado LEGUIS RODRÍGUEZ MACÍAS, por el delito de PROXENETISMO CON MENOR DE EDAD, ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Magangué.22  Posteriormente, y por solicitud de la Defensoría de Familia Centro Zonal de Magangué, se realiza un nuevo informe psicológico a la víctima en fecha 28 de mayo de 2014, a raíz de que la menor aseguró que la persona que conoció como “Lewis” no es la misma que salió en el periódico junto con la captura realizada a la señora Dubis Guerra; y se concluye que “la joven menor de edad, presenta un testimonio que no tiene atenuantes de fantasía, 20 Ver folio 188 cdr. 1. 21 Ver Acta folio 188 cdr. 1 22 Folio 15 cdr. 1 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 falsedad o histrionismo que permitan identificar que su testimonio no es real.

Se observa que su relato es coherente, existe respaldo afectivo”23.  En virtud de lo anterior, se practican nuevas pruebas y en fecha 1º de agosto de 2014, el Fiscal Seccional No. 24, presentó solicitud de preclusión formulada a favor del hoy demandante bajo la causal 6 del artículo 332 de la Ley 906 de 200424.  En fecha 4 de septiembre de 201425, el Juzgado Penal del Circuito de Magangué resuelve precluir la investigación a favor del hoy demandante, ante la imposibilidad de desvirtuar su presunción de inocencia, frente a la duda probatoria; teniendo en cuenta que, en la segunda versión de la víctima, se alejó al señor Rodríguez Macías de responsabilidad del delito de proxenetismo con menor de edad.

Lo anterior, con fundamento en las pruebas sobrevinientes relacionadas con una nueva valoración psicológica realizada a la menor en fecha 28 de mayo de 2014, en la que afirmó que la persona con la que ella se entrevistó y trató de presionarla en la actividad de la prostitución, no era la que se encontraba privada de la libertad. Indica la decisión en comento, que la Fiscalía acompañó su solicitud con un acta de reconocimiento en fila de personas realizado por la menor JILR, en donde la testigo no le fue posible reconocer a ninguna de las siete (7) personas de la fila, a pesar de que en la misma se encontraba el demandante LEGUIS RODRÍGUEZ MACIAS.

También se hace referencia a unas entrevistas practicadas a los señores MARUAN ALI OSORIO propietario del Hotel El AMIR, y el señor UBER AUGUSTO NAVARRO MARQUEZ (Administrador), quienes manifestaron no conocer al demandante, señor LEGUIS RODRÍGUEZ MACIAS. Adicionalmente, la señora DUBIS GUERRA manifestó que el demandante no estaba implicado.

Igualmente refiere el proveído en mención, que el Fiscal entrevistó al investigador del caso, quien manifestó que de forma inmediata a la captura, 23 Folios 192-195 cdr. 1 24 Folio 16 y 134 cdr. 1 25 Fols. 15-16 cdr. 1 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 la menor víctima se acercó a manifestar que la persona capturada no era la misma a la que ella se había referido.

También reposan en el plenario los siguientes elementos:  Certificado de pago en el cual consta que el señor LEGUIS RODRÍGUEZ MACÍAS le canceló la suma de quince millones de pesos ($15.000.000) al señor JOSE FÉLIX RAMOS HERNÁNDEZ, por concepto de honorarios pactados para la representación jurídica dentro del proceso penal bajo el radicado número 134306001118-00187-2014-00.26  Reposa en el expediente registros civiles de los señores Leguis Rodríguez Macías, Dubis Elena Guerra Barrera, Yenifer Patricia Rodríguez Guerra, Yeraldin Rodríguez Guerra, Jose Medel Rodríguez Macías, Cornelia Rodríguez Macías, Otoniel Segundo Rodríguez Macías, Guillermo León Niño Macías, Berly Manuel Rodríguez Macías, Yoinis Rodríguez Macías, Yerlis Rodríguez Gulloso, Marlen Rodríguez Gulloso, Juan David Rodríguez Gulloso, Yenis Patricia Rodríguez Vega, Sharis Rodríguez Díaz, Yildreth Rodriguez Díaz, Yonathan José Rodríguez Rojas, Yeinys Esther Rodríguez Rojas 27.  Certificado de libertad expedido por el INPEC EPMSC MAGANGUÉ – REGIONAL NORTE, en el cual se deja constancia que al señor Leguis Rodríguez Macías se le concede la salida por preclusión de la investigación, según boleta de libertad No. 17 expedida por el Juzgado Penal del Circuito de Magangué, Bolívar por el delito de proxenetismo con menor de edad28.  Certificación expedida por el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad Carcelaria de Magangué en el cual se asevera que el hoy demandante estuvo recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Magangué desde el día 14 de marzo de 2014 hasta el día 04 de septiembre de 2014 por el delito de proxenetismo con menor de edad29. 26 Folio 17 cdr. 1 27 Folios 19-36 cdr. 1 28 Folio 37 cdr. 1 29 Folio 123 cdr. 1 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004  Resolución por parte del Juzgado Penal del Circuito Magangué Bolívar de la solicitud de preclusión de la investigación presentada por la Fiscalía General de la Nación representada por el señor Fiscal Seccional No. 24, de fecha 04 de septiembre de 2014, donde se decide acceder a dicha solicitud y ordenar la cancelación de cualquier medida personal o real que pese en contra del hoy demandante30. 5.5.2.

LOS TESTIMONIOS. En el transcurso del proceso de la referencia se decretó y practicó el testimonio de las siguientes personas31: Testimonio de la señora GENARA MERCEDES BATISTA PARADO, de su relato se destaca: “No tengo ningún vínculo consanguíneo o de afinidad con los demandantes del presente proceso. Conozco las razones por las cuales fue privado de la libertad, que lo acusaron de una cosa que él no hacía, siempre lo he conocido por tener una bloquera (haciendo bloques) y nunca lo había visto haciendo cosas anormales.

Conozco a Leguis hace 7 años de un pueblo llamado playa alta, y luego nos volvimos a ver en Magangué. Cuando fue privado de la libertad se dedicaba a ser bloquero, vivía con su mama, dos niñas, dos hermanos, y su esposa. No se si sus familiares lo visitaban en la cárcel. EL señor Leguis ayudaba a su familia, principalmente a su sobrina, cuando se desocupada de la bloquera los sacaba a divertirse al parque, les compraba sus útiles escolares, igualmente con las niñas, estaba pendiente a todos ellos y ayudaba a sus hermanos económicamente.

A la mamá la afecto mucho, todos los días la encontraba llorando, a las sobrinas y a las hijas también y yo las consolaba diciéndoles que algún día se iba a solucionar todo eso. A raíz del proceso ha sido víctima de rechazos y de señalamientos por parte de muchas personas; lo juzgan. (…)” Testimonio del señor ARNULFO FRANCISO PÉREZ ARRIETA, quien manifiesta: “No tengo ningún vínculo de consanguinidad o de afinidad con el demandante.

Sé que el señor Leguis fue privado de la libertad porque una muchacha dijo una mentira. Lo conozco a él y a su familia hace más de 7 años y fui a visitarlo varias veces a la cárcel, estaba en el patio 1. Sus familiares lo iban a visitar a la cárcel. Al momento en que fue privado de la libertad trabajaba en la bloquería. Esta situación afectó bastante a su familia, él era quien trabajaba y daba su salario, ellos sufrieron mucho.

Él vivía con su mama en su casa, una hermana y la cuñada. 30 Folios 214-221 cdr. 2 31 Ver Audiencia de Pruebas, CD, folio 308 cdr.3 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 Me enteré que el señor estaba en la cárcel porque un día fui a visitar a un conocido y me lo encontré, y ahí hablamos, lloró, me contó por lo que estaba pasando, siendo el inocente.

Para esa época tenía hijos de 6 y 7 años de edad. (…)” Testimonio del señor MAURO ALBERTO RODELO DÍAZ C.C. quien refiere: “No tengo ningún vínculo de parentesco con los demandantes. Conozco al señor Leguis hace 14 años y a su familia bastante tiempo de conocerla porque son vecinos en el barrio San José. Se que Leguis fue privado de la libertad que por proxenetismo.

Sé que estuvo en la cárcel Camilo Torres pero nunca fui a visitarlo, creo que sus hermanos eran los que más iban a visitarlo. Al momento en que fue privado de la libertad el laboraba haciendo bloques en el barrio, era lo que siempre hacía. Vivía en ese momento con la mama, las hijas, la esposa, un hermano y unos sobrinos. El económicamente ayudaba a su familia aportando la comida, a los sobrinos los sacaba en el fin de semana a pasear con las hijas, iban al parque, les compraba helado.

Nunca tuvo ninguna clase de problema, a todos nos tomó de sorpresa. Esa situación afectó mucho a su familia, en especial a su mamá, tuvo que ser hospitalizada porque tiene problemas de azúcar, y a los hermanos también, era el que más colaboraba económicamente a su familia. Después que fue dejado en libertad intento seguir nuevamente con el negocio de la bloquera y muchos clientes decidieron no comprarle más por la situación legal que él tuvo, entonces actualmente se dedica a manejar moto.

En el barrio hay una familia que lo juzgan y lo tildan por la situación legal que tuvo, por lo tanto, él se siente un poco rechazado. La hija mayor en el 2015 la profesora la llevó a la casa de la abuela porque una compañera llegó al colegio con el periódico y la juzgó por la situación de su papá, y después tuvieron que llevarle una psicóloga a la casa.

(…)” 5.5.2 Del análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo y Jurisprudencial. Analizados los hechos relevantes que resultaron probados, de cara al marco jurídico que fue expuesto, y atendiendo a los aspectos abordados en la orden impartida a este Tribunal por el H. Consejo de Estado en sentencia del 4 de junio de 2021, procede la Sala a dar respuesta al problema jurídico planteado.

5.5.2.1. EL DAÑO El daño entendido como toda lesión a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos materiales o inmateriales, que se presenta como lesión definitiva de un derecho y que, gracias a la posibilidad de accionar, es pasible de reparación, si los otros elementos de la responsabilidad se encuentran reunidos. En el presente caso, el daño alegado por la parte demandante consiste en la restricción de la libertad que debió soportar como consecuencia de la medida de aseguramiento que se le impuso. 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 28 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 Conforme a las probanzas arrimadas, se tiene acreditado que, en el presente caso, la privación de la libertad fue impuesta por un órgano estatal, es decir, que el daño emanado de una conducta atribuible a este.

En cuanto a la acreditación de la detención, es posible determinar que de acuerdo a Certificación expedida por el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad Carcelaria de Magangué se asevera que el hoy demandante estuvo recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Magangué por el delito de proxenetismo con menor de edad32 desde el día 14 de marzo de 2014 hasta el día 04 de septiembre de 2014, fecha en que recuperó su libertad en virtud de la Boleta de salida No. 17 expedida por el Juzgado Penal del Circuito de Magangué - Bolívar, por preclusión en favor del señor Leguis Rodríguez Macías, de acuerdo con la causal número 6 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.33 En virtud de lo anterior, la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es, la privación de la libertad del señor Leguis Rodríguez Macías durante 5 meses y 20 días. 5.5.2.2.

ANTIJURIDICIDAD Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causal que justifique la producción de este, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.

La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 199634, analizó la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: 32 Folio 123 cdr. 1 33 Fls. 15- 16 y 27, cdr 1 34 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 29 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención” (Se destaca).

Así, de acuerdo con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.

Siguiendo con el mismo hilo conductor, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 201835, expuso que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.

En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. Al respecto, expuso la Corte Constitucional: “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible -en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál 35 Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 30 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.” (Se destaca).

También se destaca del pronunciamiento antes expuesto, lo siguiente: “Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia -aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.

Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados”.

Soportado en las anteriores premisas, también la jurisprudencia del Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo consideró, que la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - artículo 12 - y Convención Americana de Derechos Humanos - artículo 22 -), siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida.36 Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para 36 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Rad. 50001-23-31-000-2011- 00158-01(63341)). C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 31 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 imponer la medida, evento en el cual la privación de la libertad se tornará arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la libertad.

Al respecto, en pronunciamiento reciente del Consejo de Estado37, dicha Corporación señaló que el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión, absolución o su equivalente, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Para el efecto, consideró que: “Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponer la medida, evento en el cual la privación de la libertad se tornará arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la libertad.

De manera que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge para el Estado del deber jurídico de repararlo38.” Pues bien, con el fin de estudiar la responsabilidad de la NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en el sub examine, para la Sala es menester traer a colación las disposiciones legales que enmarcaron el trámite del proceso penal del señor LEGUIS RODRÍGUEZ MACÍAS.

Por esta razón, conviene aclarar que aquel estuvo gobernado por la Ley 906 de 2004, dado 37 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Rad. 76001-23-31-000-2009- 10182-02(61952). C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 41.533, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 32 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 que el hecho por el cual fue sindicado acaeció en el año 2014, esto es, después de la entrada en vigencia de dicha ley.

En ese sentido, el artículo 306 de la Ley 906 de 200439 establece que el Fiscal puede solicitar al Juez de Control de Garantías la imposición de una medida de aseguramiento y este último, deberá decretar dicha medida teniendo en cuenta los requisitos que dispuso el artículo 308 ibídem, que dispone: “ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

PARÁGRAFO 1 o. La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El Juez de Control de Garantías deberá valorar de manera suficiente si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga.” (Se destaca) El artículo en comento plantea, que la medida de aseguramiento podrá ser decretada cuando se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los requisitos enumerados en dicha norma, aspecto que se abordará posteriormente. 39 Así establece el “ARTÍCULO 306.

SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión. La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia. La víctima o su apoderado podrán solicitar al Juez de Control de Garantías, la imposición de la medida de aseguramiento, en los eventos en que esta no sea solicitada por el fiscal.

En dicho caso, el Juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la medida por parte del Fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición.” 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 33 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 Así, bajo la anterior normatividad, el juez penal estaba habilitado para imponer medida de aseguramiento siempre que se cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos mencionados.

De las pruebas allegadas se extrae que, de acuerdo con el Informe Ejecutivo - FPJ-3 de la Policía Nacional40, el día 22 de enero de 2014, la adolescente, JILR, de 16 años, se acerca a las instalaciones de la Policía de Infancia y Adolescencia, manifestando verbalmente, haber sido víctima de inducción a la prostitución y explotación sexual.

Que en fecha 24 de enero de 2014, se realizó por parte del investigador judicial, Patrullero Luis Mendoza, entrevista a la víctima en presencia de la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Magangué, con aplicación de las técnicas de entrevista forense para menores de edad. Según el informe de investigación, los victimarios se habían mudado al Barrio Olaya, calle 20 No. 11-29; por lo que se solicitó al Fiscal Seccional, librar la correspondiente orden de captura.

Este informe corrobora el dicho de la víctima en el sentido que al menos DUBIS ELENA GUERRA y LEGUIS RODRIGUEZ MACIAS, vivían juntos. En el aludido informe se describe a los indiciados así: - DUBIS ELENA GUERRA BARRERA, Alias “LA MONA”, identificada con C.C. No. 33066128 de Magangué. (…) - LEGUIS RODRÍGUEZ MACIAS, identificado con C.C. No. 3875683 de Magangué. Quien fue descrito con las siguientes características morfocromáticas: "ESTATURA 1.71, CONTEXTURA GRUESA, CABELLO CORTO Y PIEL MORENA”. 40 Folios 138-141 cdr. 1 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 34 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 Conforme al Informe O.T. No. 5834 el 14 de marzo de 201441 a las 9:20 horas, se realizó la captura de LEGUIS RODRÍGUEZ MACIAS, en la calle 18 del Barrio La Esmeralda del Municipio de Magangué (Zona Urbana), identificado con C.C. No. 3875683 de Magangué, quien se describió con las siguientes características morfocromáticas: “CONTEXTURA GRUESA, TEZ TRIGUEÑA, CEJAS SEPARADAS, CABELLO LIZO, ESTATURA 1.74 METROS, OJOS MEDIANOS, MENTON SEMIREDONDO, NARIZ MEDIANA, BOCA MEDIANA, DENTADURA COMPLETA.” Posteriormente, y por solicitud de la Defensoría de Familia Centro Zonal de Magangué, se realiza un nuevo informe psicológico a la víctima en fecha 28 de mayo de 2014, a raíz de que la menor aseguró que la persona que conoció como “Lewis” no es la misma que salió en el periódico junto con la captura realizada a la señora Dubis Guerra; y se concluye que “la joven menor de edad, presenta un testimonio que no tiene atenuantes de fantasía, falsedad o histrionismo que permitan identificar que su testimonio no es real.

Se observa que su relato es coherente, existe respaldo afectivo”42. Esto es, transcurridos dos meses desde la captura del hoy actor, sin que se establecieran las razones por las cuales la menor, después de transcurrido este tiempo pone de presente dicha situación. Solo hasta el 4 de septiembre de 201443, fecha en la que el Juzgado Penal del Circuito de Magangué resuelve precluir la investigación a favor del hoy demandante, ante la imposibilidad de desvirtuar su presunción de inocencia, frente a la duda probatoria es que el actor recobra su libertad; teniendo en cuenta que, en la segunda versión de la víctima, se alejó al señor Rodríguez Macías de responsabilidad del delito de proxenetismo con menor de edad.

Lo anterior, con fundamento en las pruebas sobrevinientes relacionadas con una nueva valoración psicológica realizada a la menor en fecha 28 de mayo de 2014, en la que afirmó que la persona con la que ella se entrevistó y trató de presionarla en la actividad de la prostitución, no era la que se encontraba privada de la libertad. Indica la decisión en comento, que la Fiscalía acompañó su solicitud con un acta de reconocimiento en fila de personas realizado por la menor JILR, en 41 Folio 186 42 Folios 192-195 cdr. 1 43 Fols. 15-16 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 35 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 donde la testigo no le fue posible reconocer a ninguna de las siete (7) personas de la fila, a pesar de que en la misma se encontraba el demandante LEGUIS RODRÍGUEZ MACIAS.

También el ente investigador en su solicitud, hizo referencia a unas entrevistas practicadas a los señores MARUAN ALI OSORIO propietario del Hotel El AMIR, y el señor UBER AUGUSTO NAVARRO MARQUEZ (Administrador), quienes manifestaron no conocer al demandante, señor LEGUIS RODRÍGUEZ MACIAS. Adicionalmente, la señora DUBIS GUERRA manifestó que el demandante no estaba implicado.

Igualmente refiere el proveído en mención, que el Fiscal entrevistó al investigador del caso, quien manifestó que, de forma inmediata a la captura, la menor víctima se acercó a manifestar que la persona capturada no era la misma a la que ella se había referido. En atención a lo antes expuesto, pone de presente esta Sala que la medida restrictiva resultó injusta, generando un daño imputable a la administración, en este caso a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de Nación, toda vez que, la orden de restricción devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse, puesto que el señor Rodríguez no realizó la conducta punible que se le endilgó. Conviene señalar que las actuaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación se encuentran amparadas por la función constitucional que le fue asignada en el artículo 250 de la Constitución Política, según el cual: “ARTICULO 250.

La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.

No obstante, la normativa penal -Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004- le impone, además, una serie de obligaciones que debe acatar para el correcto ejercicio de dicha función constitucional, es por ello que, por ejemplo, se prevé que: “En caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción, la investigación previa tendrá como finalidad determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si está descrita en la 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 36 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 ley penal como punible, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal y para recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible44.

Mediante providencia de sustanciación, el Fiscal General de la Nación o su delegado, dispondrá la apertura de instrucción indicando los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar. La instrucción tendrá como fin determinar: (…) 2. Quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible. (…)45” La Fiscalía General de la Nación estará obligada a verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales (…)46 Encuentra esta Sala que, desde el momento en que se estudió la legalización de la captura existían dudas sobre la identificación de la persona capturada, teniendo en cuenta que, el ente investigador debió agotar todos los recursos necesarios para la identificación del indicado, realizándolo solo hasta la solicitud de preclusión, a la que acompañó con un acta de reconocimiento en fila de personas realizado por la menor JILR, en donde la testigo no le fue posible reconocer a ninguna de las siete (7) personas de la fila, a pesar de que en la misma se encontraba el demandante LEGUIS RODRÍGUEZ MACIAS.

Adicionalmente, solo hasta la celebración de la audiencia de preclusión, hizo referencia a unas entrevistas practicadas a los señores MARUAN ALI OSORIO propietario del Hotel El AMIR, y el señor UBER AUGUSTO NAVARRO MARQUEZ (Administrador), quienes manifestaron no conocer al demandante, señor LEGUIS RODRÍGUEZ MACIAS. De igual forma, indicó que la señora DUBIS GUERRA manifestó que el demandante no estaba implicado.

Por último, refiere en el proveído en mención, que entrevistó al investigador del caso, quien manifestó que, de forma inmediata a la captura, la menor víctima se acercó a manifestar que la persona capturada no era la misma a la que ella se había referido Así las cosas, el ente acusador no cumplió íntegramente con su deber de identificar plenamente al indicado lo que condujo a que se señalara a otra persona como ese individuo, sin serlo.

Por lo anterior, la Sala confirmará en este 44 Ley 600 de 2000, artículo 322. 45 Ley 600 de 2000, artículo 331. 46 Ley 906 de 2004, artículo 128. 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 37 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 punto la sentencia impugnada, pues le asiste responsabilidad patrimonial a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a título de falla en el servicio, por los daños causados al señor Leguis Rodríguez Macías, por haberlo identificado e individualizado erróneamente, con vulneración de las disposiciones penales vigentes para el momento de los hechos.

En cuanto a la responsabilidad de la Rama Judicial, al respecto, cabe manifestar que la normativa penal -Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004- establecen que: “Las decisiones judiciales proferidas dentro del proceso penal serán la expresión del ejercicio de la función constitucional de administrar justicia. Los funcionarios judiciales serán independientes y autónomos 47.

En ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia 48. Asimismo, se contempla que “Toda sentencia contendrá: (…) 2. La identidad o individualización del procesado”49. Lo anterior, corresponde a imperativos que se deben acatar al ejercer la función pública de administrar justicia, en particular al proferir una sentencia, y su inobservancia acarrea, como lo consagra el artículo 90 de la Constitución Política y el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, la declaratoria de responsabilidad del Estado “por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales”.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado de manera reiterada que no solo compete a la Fiscalía General de la Nación realizar todas las labores tendientes a la plena identificación e individualización de los autores o partícipes de una conducta penal, sino que también recaen en el juez de la causa las obligaciones de revisar de forma completa las piezas procesales, a fin de desvirtuar la presunción de inocencia que recae sobre el imputado, y verificar que quien se vinculó al proceso efectivamente fuese el autor o partícipe del delito50. 47 Ley 600 de 2000, artículo 12. 48 Ley 906 de 2004, artículo 5. 49 Ley 600 de 2000, artículo 170. 50 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil veintiuno (2021)., Radicación 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 38 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 Así las cosas, era dable que el Juez Tercero Promiscuo Municipal de Magangué en la audiencia de legalización de captura celebrada el 13 de marzo de 2014, en contra del señor Leguis Rodríguez, advirtiera sobre la falta de identificación e individualización por parte del ente acusador de la persona que se estaba imputando, máxime si solo se contaba con el testimonio de la menor en que describió supuestamente sus rasgos físicos, sin que se cotejara con otro medio probatorio su identificación, hecho que no ocurrió y, a contrario sensu, fue capturado, y solo hasta el 04 de septiembre de 2014, se accedió a la solicitud de preclusión de la Fiscalía por parte del juez de conocimiento, en el que, si allegó nuevas pruebas que determinaron la falta de comisión del delito por parte del aquí demandante.

En ese orden de ideas, esta Sala de Decisión confirmará en su totalidad la sentencia de primera instancia, por no tener asidero los fundamentos de los recursos de alzada interpuestos.

5.6. CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Con base en las anteriores normas, esta Sala condenará en costas a las partes demandadas por habérseles resuelto de manera desfavorable el recurso de alzada interpuestos por ellas, la cual será liquidada por el juez de primera instancia. VI.

LA DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, número: 47001-23-31-000-2011-00400-01(61800), Actor: JORGE ENRIQUE BRICEÑO SUÁREZ Y OTROS, Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS 13-001-33-33-003-2015-00206-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 39 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.084/2021 SALA DE DECISIÓN No.004 VI.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a las partes demandadas en esta instancia, las cuales serán liquidadas por el juez de primera instancia de acuerdo con lo señalado en los artículos 365 y 366 del CGP.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No.033 de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL EDGAR ALEXI VÁZQUEZ CONTRERAS Salvamento de voto 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALVAMENTO DE VOTO Cartagena de Indias D. T. y C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control REPARACIÓN DIRECTA Radicado 13001-33-33-003-2015-00206-01 Accionante LEGUIS RODRÍGUEZ MACÍAS Y OTROS Accionada NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL.

Tema Responsabilidad del Estado – Privación Injusta de la Libertad. Magistrado Ponente MOISES RODRÍGUEZ PÉREZ1 II. SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto ante el resto de los integrantes de la Sala, discrepo de la decisión tomada en el proceso de la referencia, en lo concerniente a confirmar el fallo de primera instancia que accede a las pretensiones de la demanda, y como consecuencia de ello, declarar administrativamente responsable a las demandadas por los perjuicios presuntamente causados a la parte actora como consecuencia de la privación de la libertad que soportó el señor Leguis Rodríguez Macías.

Al respecto, estableció la Sala Mayoritaria que el presente asunto se debía analizar bajo el régimen del daño especial, pues al térmio del proceso penal se demostró que la presunción de inocencia del sindicado se mantuvo incólume. Sin embargo, la postura que se ha venido imponiendo sobre el asunto es que el ordenamiento jurídico no impone un régimen de responsabilidad específico para examinar los asuntos sometidos a decisión judicial, y contrario a lo considerado por la Sala mayoritaria, considero que el presente asunto imponía definirse bajo el régimen de responsabilidad subjetivo de la falla del servicio probada, pues se hacía necesario examinar las actuaciones u omisiones que dieron lugar a la restricción de la libertad del demandante, con el fin de determinar si la providencia que ordenó su privación de la libertad o su prolongación durante el proceso penal, fue 1 Teniendo en cuenta que el proyecto inicial convocado el 22 de julio de 2021, fue derrotado por los magistrados restantes de la sala de decisión tal y como consta en el acta de derrota de ponencia del 26 de julio del presente año. 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALVAMENTO DE VOTO contraria o violatoria de los procedimientos legales, lo cual, constituye una labor de diagnóstico por parte del juez de las falencias en las que incurrió la administración e implica un consecuente juicio de reproche.

Así, se tiene que en el proceso penal que se inició contra el hoy demandante, el Juzgado Penal del Circuito de Magangué resuelve precluir la investigación a favor de aquel, -ante la imposibilidad de desvirtuar su presunción de inocencia-, frente a la duda probatoria; no obstante, ello por sí solo no genera para el juez de la reparación la obligación inmediata de indemnizar y tampoco constituye prueba de que la medida decretada fuera sido injustificada, por las razones que expondré a continuación: Es pertinente traer a colación las disposiciones legales que enmarcaron el trámite del proceso penal del demandante, esto es, la Ley 906 de 2004, dado que el hecho por el cual fue sindicado el señor Leguis Rodríguez Macías acaeció en el año 2014.

De acuerdo con lo anterior, tenemos que el artículo 306 de la Ley 906 de 20042, antes de la modificación de la Ley 1453 de 2011 -vigente para la época de los hechos-, establece que el Fiscal puede solicitar al Juez de Control de Garantías la imposición de una medida de aseguramiento, y este último, deberá decretar dicha medida, teniendo en cuenta los requisitos que dispuso el artículo 308 ibídem3.

En el asunto sub judice, considero que al momento sumarial en que se definía la situación jurídica del demandante, se encontraban acreditados los elementos para la procedencia de la medida de aseguramiento; lo anterior, debido a que obraban piezas procesales en el expediente penal iniciado que fueron valoradas como pruebas para tal determinación, a saber: 2 ARTÍCULO 306. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

(…) 3 ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. (…) 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALVAMENTO DE VOTO (i) En el proceso penal del Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento Magangué – Bolívar, se apreció en primer lugar, la narración de los hechos que hiciere la menor de edad JILR; quien aseguró haber sido víctima de los delitos de inducción a la prostitución y explotación sexual por parte de la señora Dubis Guerra y el señor Leguis Rodríguez4.

De modo que, es la misma víctima quien el día 22 de enero de 2014, se acerca a las instalaciones de Infancia y Adolescencia, a dar conocimiento a las autoridades de la ocurrencia de los delitos antes mencionados. (ii) El anterior relato, fue a su vez acompañado de una valoración psicológica que fue apreciado por el experto sin atenuantes de fantasía, falsedad o histrionismo que permitieran identificar que su testimonio no era real.

(iii) Recordemos también, en esta instancia, que el hoy demandante correspondía al nombre indicado por la menor como presunto proxeneta, así como coincidía el relato con la afirmación de una aparente relación de aquel como cónyuge o compañero permanente de la señora Dubis Guerra (también denunciada por la víctima); relación ésta que se infiere también del informe de policía judicial, pues allí se determinó que compartían residencia, en el barrio Olaya en Magangué, Calle 20 Nro. 11-129.5 Pese a que los señores Leguis Rodríguez Macias y Dubis Guerra, en declaraciones posteriores, admiten que tuvieron una relación de pareja, y la misma se encontraba disuelta para la fecha de la denuncia; lo cierto es que el operador judicial penal, contaba con elementos que le permitían entender que dicha relación aún se mantenía, pues insisto, según el referido informe judicial allegado y que reposaba como prueba, los indiciados vivían juntos.

De otra parte, contrario a lo descrito por la Sala Mayoritaria frente a la identificación del indiciado, advierto que la Fiscalía sí adelantó otros medios para lograrla; pues hizo la toma de huellas digitales y comprobación de la cédula de ciudadanía, sin desconocer como menos importante, el proceso investigativo realizado previo a la captura, el cual también se describe en el informe.

Así, del conjunto de pruebas recaudadas en esa etapa primigenia, daban la credibilidad necesaria y representaron para el Juez una inferencia 4 Folios 138-141 cdr. 1 5 Fls 180-181, cdr 1 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALVAMENTO DE VOTO razonada, soportada en que existían indicios graves de la responsabilidad del señor Leguis Rodríguez Macías para imponer la medida de aseguramiento teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, pues el ente investigador, analizó la situación fáctica del momento y la condición de la menor que tenía 16 años -en la fecha de la ocurrencia de los hechos-; y concluyó, que debía imponerse la medida de aseguramiento en contra del actor por ser razonable y proporcional.

Respecto a la razonabilidad de la medida, se tiene que el sujeto pasivo de la conducta delictiva endilgada al hoy actor, era una menor de edad, cuyos derechos, por mandato constitucional son prevalentes, y dada la naturaleza del comportamiento investigado -proxenetismo con menor de edad-, dicha decisión resultaba razonable para salvaguardar los bienes jurídicos presuntamente vulnerados, como lo eran el derecho a la integridad física, ya que debía ser protegida la víctima contra cualquier forma de violencia o abuso sexual.

De otra parte, recuérdese que, en la denuncia inicial, la víctima indica que se venía realizando esa conducta delictiva con otras niñas también menores y era obligación de la autoridad judicial intentar tomar medidas para evitar que ese posible delito continuara ocurriendo. Es pertinente indicar que la trata de personas y explotación de la prostitución tienen un impacto muy negativo en una sociedad como lo señala la Corte Constitucional: “2.2.4.

Los textos transcritos de los instrumentos internacionales y documentos de investigación precedentes dejan en claro que, a juicio de la comunidad internacional, la explotación de la prostitución tiene un efecto negativo y de gravedad considerable en la sociedad. En otras palabras, que en relación con los efectos de la prostitución, los Estados deben luchar por reducir su expansión. El control de las redes de prostitución conduce, según los mismos documentos y los estudios citados, al control de actividades delictivas conexas que también generan impacto social adverso.

Lo anterior sin contar con los efectos derivados de la prostitución, cuando la misma se ejerce en condiciones de pauperización: la proliferación de enfermedades venéreas en ambientes de bajo control de salubridad; el deterioro de la integridad familiar; y, por contera, el impacto denigrante y deformador que reciben los niños.” Por consiguiente, también la medida se mostraba como necesaria, pues el entonces procesado podía constituir un peligro para la seguridad de la víctima, y para la sociedad; toda vez que, del relato de la menor, se advertía que los agresores contaban con una red organizada y dedicada a esa conducta delictual.

Además, como se infiere de los medios de prueba que sirvieron de fundamento para adelantar la investigación, la gravedad de los hechos denunciados mostraba la restricción de la libertad como una 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALVAMENTO DE VOTO medida proporcional, dado que estaba de por medio el interés superior de la menor y de otras, pues insisto en que, según el primer relato de la víctima, se encontraban otras menores de edad.

Así, de acuerdo con lo esbozado por la Corte Constitucional6, la necesidad de las medidas que limitan o privan de la libertad a la persona es un indicador del principio de proporcionalidad. El criterio de necesidad implica que una medida de aseguramiento únicamente es constitucionalmente legítima si solo ella puede cumplir el fin superior que se persigue, esto es, si no puede ser reemplazada por otra orden cautelar diferente menos lesiva para los derechos del imputado.

En palabras de la misma Corte, destaco: “En efecto, repugna al Estado Social de Derecho, al respeto por la libertad y la presunción de inocencia, así como a otros derechos constitucionales, que una persona investigada sea detenida preventivamente cuando ello no es necesario. Una medida tan gravosa de los derechos constitucionales no puede proferirse con base en el capricho o el simple juicio de conveniencia del fiscal.

Por el contrario, la Constitución exige que la medida se funde en motivos que justifiquen su necesidad en el caso concreto a partir de los hechos específicos de cada situación fáctica. Esta necesidad no es política ni estratégica sino jurídica, es decir, relativa al logro de los objetivos del proceso penal en general y a los fines de cada medida cautelar en especial” (Negrillas fuera del texto original) Ahora bien, siguiendo lo estudiado en el ámbito de la falla del servicio, en ese marco es dable determinar si existió una tardanza en el examen o estudio de la participación del demandante en el presunto delito en comento; y es de mencionar, que la Fiscalía una vez que la joven víctima hizo saber que el capturado no coincidía con su agresor, practicó unas nuevas pruebas consistentes en la valoración psicológica, entrevistas al propietario y administrador del Hotel en el que presuntamente se cometieron las conductas delictivas denunciadas por la víctima, y se realizó el respectivo reconocimiento en fila en donde también se encontraba el hoy demandante para ser identificado por la menor; concluyéndose que las pruebas recaudadas no resultaron suficientes para convencer al Juez Penal más allá de toda duda razonable de la ocurrencia del hecho, ello en un plazo razonable.

Ahora, si bien es cierto que el reconocimiento en fila, el segundo informe que rindió la menor ante el ICBF y las entrevistas realizadas no se hicieron 6 C-469 de 2016 – M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALVAMENTO DE VOTO con antelación a la imposición de la medida de aseguramiento; lo cierto es que frente a la primera prueba, revisada la norma que prevé esa figura en el procedimiento penal, se tiene que la misma tiene aplicación a los reconocimientos que se realicen luego de formulada la imputación7, situación que aquí solo se dio con la captura.

Con relación al segundo informe de la menor, este se da, cuando ella se percata que el capturado no era su agresor; es decir, no fue posible obtenerla sino luego de la captura. Por último, mientras se identificaba e indagaba sobre el administrador del Motel, considero que era necesario ejecutar la medida de aseguramiento, para preservar los derechos de la víctima, como ya se dijo e intentar desarticular la organización que se dedicaba a esa actividad.

En virtud de lo anterior, mi posición frente al sub judice, es que la Fiscalía fue diligente y actuó de acuerdo al ordenamiento jurídico, en tanto que, para proferir la medida de aseguramiento contaba con los elementos probatorios necesarias para ello y era proporcional y razonable al momento de su imposición, a su vez, una vez se enteró de la retractación de la menor, practicó aquellas pruebas descritas, lo cual condujo a la puesta en libertad del demandante, y ello fue solicitado en fecha 1º de agosto de 2014; por lo que en esos términos, no es posible establecer una falla del servicio en la administración de justicia por los hechos expuestos en la demanda.

Así, en virtud de lo anterior, concluyo que la medida de aseguramiento fue legal, debido a que se cumplieron los requisitos previstos por la norma aplicable para su imposición y, además, la misma resultaba razonable, necesaria y proporcional, en consideración a la entidad del delito investigado, las pruebas recaudadas en la instancia procesal respectiva, y la calidad del sujeto pasivo de la conducta.

Bajo estas razones, me aparto de la decisión de la sala mayoritaria y salvo mi voto. Magistrado 7 Artículo 253. Reconocimiento en fila de personas Lo previsto en este artículo tendrá aplicación, en lo que corresponda, a los reconocimientos que tengan lugar después de formulada la imputación