TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, doce (12) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Radicado: 66001-33-33-002-2015-00313-01 (J-1415-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Empresa de Energía de Pereira Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Juez Segundo Administrativo de Pereira el 19 de septiembre de 2019, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La Empresa de Energía de Pereira, por medio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, en procura de las siguientes: II.
PRETENSIONES A folios 134 y s.s. solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 20142400005505 del 7 de marzo de 2014, confirmada a través de Resolución No. 20152400007305 del 6 de abril de 2015 emitidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a título de restablecimiento del derecho se declare que la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P sufrió un daño antijuridico como Radicado: 66001-33-33-002-2015-00313-01 (J-1415-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho consecuencia de las decisiones tomadas por la SSPD con la emisión de la resolución mencionada y que le generó un detrimento patrimonial por ciento cincuenta y seis millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil pesos ($156.464.000,oo).
Se declare y ordene que la SSPD está obligada a reparar íntegramente los daños ocasionados. Así mismo, depreca que sobre las sumas que resulten por pagar, se ordene el reconocimiento de intereses por mora a la tasa máxima legal permitida desde el momento en que se realizó desembolso de la suma que por concepto de multa le efectuó a la SSPD.
Igualmente solicitó condena en costas. III.
HECHOS Se resumen de la siguiente forma: Se indica que la Dirección Técnica de Gestión de Energía de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD- por medio de memorando 201332200000203, del 14 de enero de 2013, emitió informe recomendando la apertura de investigación a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., por presunto incumplimiento al régimen de servicios públicos domiciliarios.
En virtud de ello, la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas decide iniciar actuación administrativa, formuló pliego de cargos a través de la Resolución 20132400013161, la cual fue notificada por aviso el 1 de febrero de 2013 a la Empresa de Energía de Pereira, y bajo la cual indicó que dicha empresa presuntamente reportó al sistema único de información de servicios públicos SUI, información de calidad deficiente desde junio de 2010 hasta enero de 2012, correspondiente a la Circular Conjunta SSPD-CREG 002 de 2013 y a la Resolución SSPD 20102400008055 de 2010, toda vez que ha reportado durante este período que un transformador, identificado con el código 990 es de su propiedad, cuando en realidad no era.
Expone la parte actora que el transformador es de propiedad de la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., lo anterior de conformidad con el inventario de infraestructura eléctrica levantado en el año 2010 por la empresa contratista denominada Tigre, por ende, reportó al SUI con la letra S como de propiedad de la empresa el referido activo.
No obstante, el usuario BBVA Lago Uribe, al que por error en respuesta a un derecho de petición, la cual fue posterior al reporte en el SUI, se le informó que el activo no era propiedad de la Empresa de Energía de Radicado: 66001-33-33-002-2015-00313-01 (J-1415-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Pereira S.A. E.S.P., pero dicho usuario nunca probó ni siquiera sumariamente que era el dueño del activo eléctrico.
Dentro del trámite administrativo la empresa allegó descargos y alegatos de conclusión, en los cuales enfatizó que ya había sido objeto de sanción por el reporte de información deficiente por el mismo periodo objeto de investigación. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el 7 de marzo de 2014 profirió la Resolución No. SSPD 20142400005505 – Expediente 2013240350600001E con la cual dispuso imponer una sanción a la Empresa de Energía de Pereira con multa por valor de ciento cincuenta y seis millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil pesos ($156.464.000,oo), argumentando que contra ella procedía el recurso de reposición dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación. Dentro de dicho término, se interpuso y sustentó el recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Mediante Resolución SSPD 20152400007305 del 6 de abril de 2015, la SSPD resolvió el recurso de reposición, por medio del Superintendente Delegado para Energía y Gas, confirmando el contenido de la resolución, sin realizar manifestación alguna frente al recurso de apelación, desconociendo el contenido del artículo 113 de la Ley 142 de 1994.
Concluye, que para evitar un embargo, de conformidad con la facultad de cobro coactivo, la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. realizó el pago de la sanción impuesta. II. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Con la expedición del acto administrativo acusado, considera la parte actora, que la demandada quebrantó los siguientes preceptos normativos: -Constitución Política, artículos 29 y 365 -Ley 142 de 1994, articulo 113 -Código Civil, articulo 732 De acuerdo con las referidas normas, advierte que se presenta desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación, desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Señala, en síntesis, que dentro de las causales de nulidad se encuentra en primer lugar la desviación de las atribuciones propias de quien los profirió, endilgando que Radicado: 66001-33-33-002-2015-00313-01 (J-1415-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho la empresa de energía obró bajo la condición inequívoca que el transformador 990 era y es de su propiedad, que cuando efectuó el reporte en virtud del deber legal, se hizo de forma correcta.
Así mismo, alude que los errores en la información solo se sancionan cuando se cause daño al Estado, indicando que la información reportada al SUI ya había sido objeto de validación por parte de la SSPD conforme al Decreto 990 de 2002, recalcando que lo determinante no es el error en sí, sino que este tenga la entidad suficiente para dificultar u obstaculizar la labor fiscalizadora de la administración. Cita como causal de nulidad la ausencia de norma expresa que permita sancionar a un prestador de servicios públicos domiciliarios por el reporte de información con calidad deficiente, argumentando que las normas sobre las cuales imputó la SSPD el pliego de cargos, no se encuentran dentro de los supuestos de las normas invocadas como infringidas, resultando así una adecuación típica administrativa incorrecta, esbozando que son resoluciones propias de la SSPD, y que el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 se limita a aquellas funciones que afecten en norma directa e inmediata a usuarios determinados, circunstancia que indica se aleja al presente caso, ya que EEP con su actuación en ningún momento afectó el servicio público domiciliario de energía eléctrica o a los usuarios del mismo, puesto que al haber reportado información deficiente al SUl no causó perjuicio alguno. Trae a colación la causal de nulidad denominada el desconocimiento del derecho de ausencia y defensa, pues el superintendente delegado para energía y gas combustible solo confirmó el recurso de reposición, argumentando que la entidad desconoció normatividad especial y aplicó una disposición diferente a la establecida para estos procedimientos.
Finaliza invocando como causal la ausencia de dosimetría sancionatoria, donde expone no se establecieron motivos o sustentos para graduar la sanción, por ello, no existió proporcionalidad, pues en ninguna de las pruebas recaudadas se puede verificar el impacto económico de la infracción cometida, la prestación nunca se afectó con la ejecución de la conducta considerada como reprochable, por ende, arguye violación al debido proceso.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada allegó escrito visible a folios 204 y s.s. oponiéndose a las Radicado: 66001-33-33-002-2015-00313-01 (J-1415-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretensiones de la parte demandante. Solicitó que se declare la legalidad de los actos administrativos demandados y la condena en costas a la entidad demandante.
Argumentó que la Empresa de Energía reportó al SUI información deficiente, toda vez que certificó, durante el período comprendido entre junio del 2010 y enero del 2012, que el transformador indicado con el código 990 era de su propiedad, cuando realmente no existe claridad sobre la propiedad del mismo. Dicha información sirve a la SSPD para cumplir funciones tendientes a garantizar la prestación eficiente de los servicios a todos los habitantes del territorio nacional, así como para preservar los derechos de los usuarios.
La empresa no reportó información con veracidad en los términos de la Circular SSPD 01 de 2006 y en la Resolución SSPD 20151300033635 de 2005, siendo esta la base para la formulación de cargos, ajustándose a la normatividad y respetando el debido proceso, aduciendo que no se encuentra demostrada alguna causal eximente de responsabilidad que pueda exonerar del reproche que se le atribuye por la infracción. Informa sobre las competencias que recaen en la SSPD de conformidad con la Ley 142 de 1994 adicionada mediante Ia Ley 689 de 2001, sobre las facultades sancionadoras otorgadas.
Argumenta que la sanción no constituye una violación al principio non bis in idem, sino una conducta reiterada por parte de la prestataria, tal como la demandante expresa, aclarando que la investigación anterior no tenía vínculo con el reporte del transformador 990. Sobre la procedencia de solo el recurso de reposición contra la sanción impuesta, informa que de conformidad con los artículos 9 y 12 de la Ley 489 de 1998, con la delegación se trasladó la competencia al inferior, citando para ello la sentencia T- 024 de la Corte Constitucional, que menciona que "cuando los superintendentes Delegados profieran decisión administrativa en ejercicio de una función delegada por el Superintendente, debe darse aplicación a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, que subrogó el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, y conocer solo del recurso de reposición por ser este el único procedente.
V. LA SENTENCIA APELADA Radicado: 66001-33-33-002-2015-00313-01 (J-1415-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Consideró que no hubo una desviación de las atribuciones de quien profirió el acto administrativo objeto de cuestionamiento, dado que, de conformidad con lo acreditado en el plenario, la EEP reportó información de calidad deficiente al SUI respecto del activo eléctrico transformador 990, surgiendo por ende incumplimiento a la normativa planteada en la formulación de cargos efectuada en vía gubernativa.
La obligación de reporte de la información se encontraba en la EEP, no puede alegar para ello que un tercero (contratista tigre) les originó la incoherencia en la información, pues era su deber asegurarse que la información fuese reportada de manera consistente y confiable. Sostuvo que no hubo, ni hay para el despacho claridad sobre la titularidad del mentado activo, por ende, la empresa de servicios públicos domiciliarios no podía reportarlo como propio, menos, en detrimento de la remuneración que se le estaba cobrando al usuario final.
No puede excusarse la EEP que en el formato de reporte solo existía la opción S en caso de ser de propiedad de la empresa o N en caso de no serlo, pues si existía controversia como lo reconoce dentro de la demanda, debió marcar la casilla N, y dejar la observación pertinente, máxime cuando a este momento no se ha acreditado la propiedad.
Pese a que no es competencia de la SSPD determinar quién es el propietario del activo, sí es de su competencia, de conformidad con las atribuciones del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, verificar la consistencia y calidad de la información reportada, e imponer sanciones que haya lugar, como ocurrió en el presente caso, por ende, tal causal de nulidad no tiene vocación de salir avante.
Frente a la manifestación de la demandante que los errores en la información reportada solo se sancionan cuando se cause un daño al Estado, consideró el a quo se causó, puesto que la imprecisión en el reporte de la información no permite que la SSPD cumpla cabalmente sus funciones de inspección, vigilancia y control signada por la Constitución y la Ley.
Expuso que dicho error en el reporte perjudica igualmente al usuario en la tarifa que se le cobra, pues dependiendo de la titularidad del activo eléctrico se establece una tarifa. La facultad sancionatoria está consagrada en la Ley 142 de 1994, y en efecto, el reporte equívoco de información al SUI, obstaculiza la labor fiscalizadora que fue también asignada a la superintendencia. Radicado: 66001-33-33-002-2015-00313-01 (J-1415-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sobre la exposición de la parte demandante que no existía norma que permitiera sancionar a un prestador de servicios públicos domiciliarios por el reporte de información con calidad deficiente, sostuvo el fallador de primera instancia que ello no compagina con la realidad dado que, tal como expuso la SSPD, la Circular externa SSPD 001 de 200630 goza de fuerza vinculante y consagra la obligatoriedad del reporte de información de calidad y consistencia, y la Resolución SSPD 20051300033635 impone al representante legal la responsabilidad de la veracidad, confiabilidad de la información reportada.
Frente a la violación al principio non bis in idem, indica que revisado el material probatorio allegado dentro de las oportunidades procesales, no fue probado y/o acreditado por la parte actora que la sanción reseñada tuviese identidad de objeto y/o hechos con la que aquí se debate, máxime que solo se indicó que fue por el reporte al SUl información de calidad deficiente para los años 2010 a 2011, puesto que nada indica que se trate de la misma controversia del activo eléctrico 990, o que dicho activo hubiese sido referenciado dentro de los cuales se reportó información deficiente.
Sobre el argumento de violación al debido proceso al no haberse dado trámite al recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. SSPD 20142400005505, encontró el juez de instancia una antinomia entre lo regulado por el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, pues mientras el primero permite el recurso de alzada, el segundo establece precisamente lo contrario.
Para resolver lo anterior, indicó que observaría el contenido normativo de la Ley 489 por ser posterior a la 142 y tendría en cuenta la sentencia del Consejo de Estado proferida el 10 de julio de 2014, con radicación 76001-23-31-000-2003-03524-01, Consejera Ponente Martha Teresa Briceño de Valencia; explicando que aún cuando no se trata de una sentencia de unificación, es la posición que mejor comulga con el ordenamiento jurídico en su conjunto y no con una interpretación aislada del mismo.
En cuanto a la causal de ausencia de dosimetría, indicó que a su juicio la entidad demandada respetó los parámetros establecidos por el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, puesto que la multa no excedió el límite de los 2000 salarios mínimos mensuales legales vigentes que establece esta norma y por lo tanto, consideró que no es desproporcionado el monto de la sanción. VI.
EL RECURSO DE APELACIÓN Radicado: 66001-33-33-002-2015-00313-01 (J-1415-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con escrito visible a folios 645 y s.s. en el cual disiente de lo considerado por el juez de instancia, por las siguientes razones: 1.
Desviación de las atribuciones propias de quien profirió los actos administrativos; desconocimiento del principio de legalidad: ausencia de norma expresa que permita sancionar a un prestador de servicios públicos domiciliarios por el reporte de información “con calidad deficiente a la SSPD” art. 29 CP. Considera que el juzgador de primera instancia no hizo una valoración integral de los hechos, pues se le puso de presente desde la demanda que la CREG ha reconocido el derecho a percibir una remuneración en favor de los propietarios eléctricos usados para la prestación del servicio público por parte de los operadores de red; que dicho beneficio no se deriva de la prestación del servicio público, sino del reconocimiento de la propiedad de un activo en cabeza de su titular, al que no se le pueden trasladar los costos de inversión de este en tanto el operador no ha incurrido en ellos.
Afirma que dicha relación se sale del marco del contrato de servicios públicos y se ubica en el plano del derecho civil y de las obligaciones que surgen del contrato y el cuasicontrato. En relación con la competencia de la SSPD en adelantar investigaciones relacionadas con conflicto de propiedad de activos, trae a colación el concepto 023 de 2011, en la que se indica que esta carece de competencia. Indica que es propietaria del transformador No. 990, ha realizado las labores de reparación y mantenimiento, no ha reconocido a ninguno de los usuarios conectados a este transformador el beneficio del descuento del cargo de inversión de que habla la Resolución CREG 097 de 2008.
Igualmente, el transformador esta reportado dentro de los activos de propiedad de la empresa que están cubiertos por la póliza de amparo general de bienes que posee; además señala que existe una presunción legal de propiedad establecida en el artículo 762 del Código Civil. Insiste en que la contestación al derecho de petición que realizó la Empresa al usuario Banco BBVA Lago Uribe, fue un yerro involuntario.
Radicado: 66001-33-33-002-2015-00313-01 (J-1415-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sostiene que la entidad accionada de manera obstinada continuaba diciendo que no existe falsa motivación por cuanto la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. debía acreditar a mas tardar el 6 de abril de 2010, el cumplimiento de los requisitos de la norma para la cual debía contratar una auditoría que se encargara de certificar dicho cumplimiento, para así poder ingresar al nuevo esquema de incentivos y/o compensaciones, por lo que está realizando una interpretación extensiva de la norma supuestamente transgredida por la EEP. 2.
Errores en la información solo se sanciona cuando se cause daño al Estado. Expone que la EEP cometió un yerro involuntario al responder derecho de petición posterior al reporte al SUI, donde se informó que el transformador no era de su propiedad, lo cual no quiere decir que por este motivo se haya realizado un reconocimiento del activo como propiedad de un tercero, pues el banco BBVA no tiene prueba sobre el particular y que se escapa de las facultades de la SSPD determinar y mucho menos dirimir un conflicto de propiedad que debe resolverse inter partes, y no es dable que el acto que impone la sanción se fundamente en un hecho que no ha sido resuelto por el competente, es decir, la jurisdicción ordinaria.
Agrega que, aceptando en gracia de discusión que la información cargada al SUI es deficiente, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tendría gran incidencia en ello pues el formato solo permite incluir la letra S en caso de ser propiedad de la empresa o N en caso de no serlo. 3. Aplicación del principio Non Bis In Idem- art. 29 C.P. Indica que al comparar los hechos objeto de investigación relacionados en la Resolución No. 2013240001045 del 2013-05-17 y los hechos objeto del presente proceso, se encuentra que son idénticos. 4.
Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Debido proceso ante la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios – Reserva de Ley- Prevalencia de la Ley 142 de 1994 art. 29 – 365 CP. Existe una norma específica que es la consagrada en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, que establece la procedencia del recurso de apelación frente a los actos proferidos por delegación de los Superintendentes, es decir, no tenía por qué la Radicado: 66001-33-33-002-2015-00313-01 (J-1415-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Superintendencia omitir que frente al acto administrativo procedía el recurso de apelación. 5.
Ausencia de dosimetría sancionatoria. Violación al principio de proporcionalidad de la sanción impuesta. Sostiene que la multa impuesta es desproporcionada, dado que los supuestos hechos irregulares en los cuales se soportó, no afectaron en nada la obligación de la Empresa de Energía de Pereira de prestar un eficiente servicio a los usuarios que atiende.
En el acto administrativo sancionatorio no se informó la tabla de dosificación, por ende, no se establecieron los motivos o sustentos para graduar la sanción, disponiendo de esta sin ningún tipo de parámetro o cuartos mínimos. Concluye que el a quo no hizo una interpretación integral de las causales de nulidad y restablecimiento del derecho ni tuvo en cuenta integralmente las normas violadas y concepto de violación, por lo que solicita revocar la sentencia de primera instancia en su totalidad y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA Ante la convocatoria debida que se dio mediante auto del 3 de diciembre de 2019 (Fl. 686 C. 1-3), concurrieron las partes así: La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios presentó escrito a folios 688 y s.s. en el cual expuso los mismos argumentos de la contestación de la demanda y solicita se confirme la sentencia de primer grado.
La Empresa de Energía de Pereira, allegó sus alegaciones finales a folios 709 y s.s. reiterando los argumentos del recurso de apelación. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 Radicado: 66001-33-33-002-2015-00313-01 (J-1415-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibidem.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto litigioso, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
2. OBJETO DE DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso en esta instancia, se circunscribe al estudio de la legalidad de las Resoluciones Nos. 20142400005505 del 7 de marzo de 2014 y 20152400007305 del 6 de abril de 2015 emitidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de las cuales se impuso sanción de multa a la Empresa de Energía de Pereira y establecer si se produjo un daño consistente en el detrimento patrimonial a la entidad demandante. 3.
ANÁLISIS JURÍDICO. En el asunto de la referencia, tal como quedó expuesto en precedencia, se discute la legalidad de la actuación administrativa que impuso sanción de multa a la Empresa de Energía de Pereira. La parte recurrente centra su inconformidad en cinco aspectos, los cuales serán resueltos por la Sala, así: 1. En primer lugar, consideró que el juzgador de primera instancia no hizo una valoración integral de los hechos, pues el objeto de debate se sale del marco del contrato de servicios públicos y se ubica en el plano del derecho civil y de las obligaciones que surgen del contrato y el cuasicontrato, por lo que la Superintendencia carece de competencia para adelantar investigaciones relacionadas con conflicto de propiedad de activos.
Al respecto, encuentra esta Corporación que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fue creada por el artículo 370 de la Constitución Política y mediante la Ley 142 de 1994 se estableció como un organismo de carácter técnico, Radicado: 66001-33-33-002-2015-00313-01 (J-1415-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico1, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial.
El artículo 75 de esa misma normatividad establece que el Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que prestan los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados.
La Corte Constitucional ha sostenido que, dentro del marco institucional de control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, las atribuciones de esta institución en materia sancionatoria, forman parte de lo que ha sido entendido como la potestad sancionatoria de lal Administración2, la cual tiene su fundamento en los artículos 2, 4, 29, 150-8, 189 numerales 21 a 26, 209, 334, 365, 366 y 370 de la Constitución Política.
Dicha potestad, constituye una expresión de poder jurídico necesario para la regulación de la función administrativa y el cumplimiento de los fines del Estado, en la medida en que resulta ser un complemento de la potestad de mando institucional, contribuyendo en la preservación del orden jurídico, al funcionamiento adecuado de la administración y al cumplimiento de las decisiones administrativas. 1 Las funciones del Ministerio de Desarrollo Económico, en materia de agua potable y saneamiento básico, fueron asumidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante el Decreto 216 de 2003, publicado en el Diario Oficial No. 45.086 de 3 de febrero de 2003, 'Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y se dictan otras disposiciones'.
Actualmente el ente encargado de dirigir la prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico es el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, según lo dispuesto por el artículo 1o. del Decreto 3571 de 2011, publicado en el Diario Oficial No. 48.205 de 27 de septiembre de 2011, 'Por el cual se establecen los objetivos, estructura, funciones del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y se integra el Sector Administrativo de Vivienda, Ciudad y Territorio'. 1.
Los artículos 4o. y 6o. de la Ley 790 de 2002, publicada en el Diario Oficial No. 45.046 de 27 de diciembre de 2002, 'por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República', dispusieron lo siguiente en relación a la estructura del Ministerio de Desarrollo.
El texto de los nombrados artículos es el siguiente: ''ARTÍCULO 4o. FUSIÓN DEL MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR Y EL MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO. Fusiónese el Ministerio de Comercio Exterior y el Ministerio de Desarrollo Económico y confórmese el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Los objetivos y funciones del Ministerio de Desarrollo y Comercio serán las establecidas para los ministerios fusionados.
Cuando alguna de las funciones de los Ministerios fusionados deba ser realizada por otra entidad pública nacional, el Presidente de la República podrá reasignar dichas funciones en ejercicio de las facultades extraordinarias a las que se refiere el artículo 16 de la presente ley. 'ARTÍCULO 6o. ADSCRIPCIÓN Y VINCULACIÓN. Los organismos adscritos y vinculados de los Ministerios que se fusionan pasarán a formar parte de los Ministerios que se conforman, en los mismos términos de la fusión'. 2 Sentencia C-034 de 2014.
Radicado: 66001-33-33-002-2015-00313-01 (J-1415-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho En el caso concreto, se tiene que la Ley 142 de 1994 regula las funciones de control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, facultándola para imponer sanciones ante las infracciones de la ley; dicha potestad administrativa sancionatoria se erige en el contenido de los artículos 79 a 83 de la Ley 142 de 1994, otorgándole tanto a la superintendencia como el superintendente, funciones concretas.
De esta forma el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, le otorga a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la facultad de imponer a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, sanciones como amonestación, multas, cierres de inmuebles, suspensión de actividades, orden de separar administradores o empleados; solicitar el decreto de la caducidad de contratos, prohibir prestar servicios, entre otros, según la naturaleza y la gravedad de la falta.
En cuanto a las multas, el artículo 81-2 ibídem sostiene que la superintendencia podrá imponer multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales y que la multa podrá ser graduada atendiendo el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo previamente indicado podrá multiplicarse por el número de años.
En el presente caso, se encuentra acreditado que la Dirección Técnica de Gestión de Energía de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD recomendó a la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas Combustible, adelantar investigación a la Empresa de Energía de Pereira por presunta violación al parágrafo 1 del artículo 14 de la Ley 689 de 2001 y a la circular externa SSPD 000001 de 2006, sobre la obligatoriedad de reportar información de manera confiable y veraz al Sistema único de información – SUI de la SSPD.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la empresa demandante reportó al SUI un activo eléctrico (transformador 990) como propio, sin que se acreditara su titularidad. Si bien la actora ha indicado que el mencionado transformador es de su propiedad, teniendo en cuenta que ha ejercido labores de reparación y mantenimiento, que no ha reconocido a ninguno de los usuarios conectados a este transformador el beneficio del descuento del cargo de inversión de que habla la Resolución CREG 097 de 2008 y que está reportado dentro de los activos de propiedad de la empresa que están cubiertos por la póliza de amparo general de bienes que posee, lo cierto es que no quedó demostrada la titularidad del mismo y las circunstancias señaladas Radicado: 66001-33-33-002-2015-00313-01 (J-1415-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho no generan per se la propiedad del bien, por ende no era viable reportarlo como propio, aun cuando el formato de reporte solo contemplara dos opciones para ello.
Como bien se indicó desde el libelo introductorio, la competencia para determinar la propiedad del citado bien radica en la jurisdicción ordinaria, y así lo reconoció también la parte demandada, refiriéndose a que lo que se sancionó mediante la actuación administrativa enjuiciada es el reporte de la información de calidad deficiente al SUI, pues la Empresa de Energía de Pereira certificó durante el periodo comprendido entre junio de 2010 y enero de 2012 que el transformador con código 990 es de su propiedad, cuando realmente no hay claridad sobre la propiedad del mismo (fl. 18 C. 1).
Del material probatorio allegado, se puede evidenciar que se presenta una controversia frente a la titularidad del bien entre una usuaria y la empresa prestadora del servicio público, y es así como la entidad demandada en uso de sus facultades legales sancionó a la demandante por encontrar que la información reportada carece de confiabilidad, veracidad y oportunidad, lo cual se encuentra dentro del marco de la legalidad. 2.
El apelante sostiene que los errores en la información solo se sancionan cuando se cause daño al Estado. Frente a lo anterior, se tiene que las normas cuya infracción se predica en los actos demandados, son las siguientes: El parágrafo 1 del artículo 14 de la Ley 689 de 2001, que establece: “PARÁGRAFO 1°. Los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las personas que presten servicios públicos sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994, deben servir de base de información y ser concordantes con el Sistema Único de Información de que trata el presente artículo".
Y la Circular Externa SSPD 000001 de 2006, que contempla: “1. La información que reportan los prestadores de servicios públicos al SUI es una información entregada al Estado colombiano para los fines previstos en el artículo 14 de la ley 689 de 2001 y en consecuencia, una vez cargada y certificada en la información en el Sistema Único de Información, SUI, esta se considera oficial para todos los efectos previstos en la ley y podrá ser rectificada Radicado: 66001-33-33-002-2015-00313-01 (J-1415-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho acorde con el procedimiento definido por esta entidad, sin perjuicio de las investigaciones a que haya lugar. 2.
Para efectos de verificar la consistencia y calidad de la información reportada al SUI, la Superintendencia tendrá en cuenta entre otros, los siguientes aspectos: la veracidad, oportunidad y confiabilidad del información, como también que esta sea completa y precisa. De acuerdo con lo dispuesto en la normatividad vigente, la superintendencia en ejercicio de sus funciones de vigilancia y control evaluará la información reportada y verificará su consistencia y calidad teniendo en cuenta diferentes fuentes de información (entre otras, visitas practicadas a las ESP, auditorías externas de gestión y resultados, información reportada por las ESP a otras autoridades).
En caso de detectar errores, inconsistencias o imprecisiones en la información reportada, o que ésta no sea entregada en su oportunidad, adelantar a las investigaciones del caso y aplicarán las sanciones a que haya lugar, de conformidad con el artículo 81 de la ley 142 de 1994, sin perjuicio de las acciones penales o de control que corresponda adelantar a otros órganos del Estado. 3.
Los representantes legales de los prestadores de servicios públicos son los responsables de la consistencia y la calidad de la información reportada al SUI (…)” De la lectura de las normas, se infiere que el Sistema Único de Informacion responde al cumplimiento de las funciones asignadas en la ley a la SSPD, entre las que se encuentran la vigilancia, control, regulación y planeación, además garantiza la calidad del servicio al usuario, por ello es necesario que las empresas prestadoras de servicios públicos suministren información veraz, confiable y oportuna.
Como lo advirtió el juez de primera instancia, la imprecisión en el reporte de la información impide el cumplimiento de las funciones de la Superintendencia y afecta la tarifa que se cobra a los usuarios, por lo tanto, para esta Sala de Decisión sí se verificó la infracción de las normas que establecen la mencionada obligación, la cual es de obligatorio cumplimiento, y por ello procede la sanción por parte de la entidad accionada. 3.
Aplicación del principio Non Bis In Idem - art. 29 C.P. Pese a que el recurrente refirió que al comparar los hechos objeto de investigación relacionados en la Resolución No. 2013240001045 del 2013-05-17 y los hechos objeto del presente proceso, se encuentra que son idénticos, esta Corporación no halló prueba al respecto, dado que en la actuación administrativa señalada no se indica que se trate del mismo transformador identificado con el código 990, que es sobre el cual recae la controversia.
Radicado: 66001-33-33-002-2015-00313-01 (J-1415-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4. Señaló la empresa demandante que existe una norma específica que es la consagrada en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, que establece la procedencia del recurso de apelación frente a los actos proferidos por delegación de los Superintendentes, es decir, no tenía por qué la Superintendencia omitir que frente al acto administrativo procedía el recurso de apelación. Sin embargo, la Sala hace énfasis en que la Ley 489 de 1998 es norma especial en materia de delegación de funciones, pues reguló lo relativo a la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional y expidió las disposiciones, principios y reglas con base en las cuales se deberá ejercer, entre otras la función de inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, dicha normatividad en su artículo 9 señaló: “ARTICULO 9o.
DELEGACION. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.
PARAGRAFO. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos”. En cuanto al régimen de los actos proferidos por el delegatario, el artículo 12 de la citada Ley dispone: “ARTICULO
12. REGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATARIO. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.
PARAGRAFO. En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal”. Radicado: 66001-33-33-002-2015-00313-01 (J-1415-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho De lo anterior se deduce claramente, que contra los actos del delegatario procede únicamente el recurso de reposición, pues, como lo indicó el inciso primero del artículo 113 de la Ley 142 de 1994, contra los actos del superintendente de servicios públicos sólo cabe el recurso de reposición3, y como quiera que este delegó a través de la Resolución 00021 del 5 de enero de 20054, entre otras funciones las de: i) imponer sanciones a los prestadores de servicios públicos que violen las normas a las que deban estar sujetos, según la naturaleza de la gravedad de la falta, correspondientes a multas o amonestaciones, es lógico concluir que no procede la apelación, sino el recurso de reposición porque así lo dispone la Ley.
El hecho de que se haya delegado la función no significa que haga pasible al acto del recurso de apelación porque es la ley la que solo previó el recurso de reposición. 5. Ausencia de dosimetría sancionatoria. Violación al principio de proporcionalidad de la sanción impuesta. Contrario a lo expuesto por el apelante, en la actuación administrativa enjuiciada se narra en forma clara, razonada y suficiente el monto de la sanción impuesta, obedeciendo de esta forma lo dispuesto por el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994.
Al respecto se puede observar que la Resolución número 201424000005505 del 2014-03-07, por medio de la cual se impone la sanción a la demandante, se indicó: “En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la ley 142 de 1994, teniendo en cuenta la naturaleza de la gravedad de la falta, las cuales se desarrollan a lo largo de la motivación del acto, impondrá sanción en la modalidad de multa, monto que se gradúa atendiendo impacto de la infracción y el factor de reincidencia, teniendo en cuenta además que se trata de una infracción reiterada en el tiempo ya que desde junio de 2010 hasta enero de 2013 reportó que el activo objeto de discusión era de su propiedad, y que era empresa es reincidente en la conducta que se investigan, toda vez que por medio de las resoluciones Nros. 20082400049745 de 1 de diciembre de 2008 y 2012240001425 del 14 de mayo de 2012, se le impuso sanción por el reporte información inconsistente o no verás, se procederá a imponer sanción de multa a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., de conformidad con los criterios técnicos aplicables y los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.
Y en la Resolución 201524000007305 del 2015-04-06, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición contra la decisión anterior, se señaló: “Se debe reiterar que para esta autoridad es de gran importancia que los prestadores reporten una 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, 10 de julio de 2014.
Rad. 76001233100020030352401 (19191). 4 Art. 2. Radicado: 66001-33-33-002-2015-00313-01 (J-1415-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho información verás al SUI y una vez cargada y certificada de la información en el sistema único de información, ésta se considera oficial para todos los efectos previstos en la ley.
En este sentido, el despacho considera que la sanción impuesta atiende los factores de naturaleza y gravedad de la falta, y de la misma manera, la multa corresponde al impacto de la infracción y el factor de reincidencia, tal como lo establece en el artículo 81 de la ley 142 de 1994, teniendo en cuenta además que se trata de una infracción reiterada en el tiempo ya que desde junio de 2010 hasta enero 2013 reportó que el activo objeto de discusión era de su propiedad.
Igualmente, de anotar que el hecho de que la empresa investigada es reincidente y esto fue tenido en cuenta por el despacho con el fin de imponer la sanción, pues el desconocimiento de que con anterioridad sea sanciona (sic) a la prestataria por los hechos objeto de la investigación. En este orden de ideas, el monto de la sanción llegado en la suma de ciento cincuenta y seis millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil pesos con cero centavos moneda legal colombiana ($156.464.000,00), los cuales equivalen a 254 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el 2014, año en el cual se impuso una multa, de conformidad con los criterios enunciados.
Así, se tiene que la sanción se encuentra dentro del límite de 2000 salarios mínimos legales mensuales a que hace alusión el artículo 81 de la ley 142 de 1994, lo cual significa que esta delegada no impuso una sanción que sea alta respecto a la infracción objeto de reproche en la presente investigación”. Así entonces se observa que la suma se tasó en $156.464.000,00, teniendo como límite para fijarla hasta en 20005 SMMLV, suma que es razonable teniendo en cuenta la razones y justificaciones que llevaron a su imposición, así como la comparación entre la gravedad de la conducta y la sanción, pues como se anotó en precedencia la entidad esbozó claramente los argumentos que fundamentan la sanción, resultando de esta forma congruente y armónica con la normatividad que regula la materia, sin que se avizore de esta forma falta de proporcionalidad de la misma, esto es, no se desconoció el postulado de prohibición de exceso.
Colofón de lo expuesto, confrontado el contenido de la actuación administrativa acusada, con las normas superiores denunciadas como infringidas, no se advierte que las mismas las desconozcan, tal como lo consideró acertadamente la juez de primera instancia. En tales condiciones, procederá́ la Sala a confirmar la sentencia apelada, en la medida que los argumentos que acompañan el recurso de apelación no permiten arribar a conclusión distinta, esto es, la denegación de las súplicas de la demanda. 5 Artículo 81.2 Ley 142 de 1994.
Radicado: 66001-33-33-002-2015-00313-01 (J-1415-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5. COSTAS. No se condenará en costas de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias6 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018. Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000- 2013-00203-01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras.
Radicado: 66001-33-33-002-2015-00313-01 (J-1415-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO