63001-3333-006-2019-00259-00 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia, veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). RADICACIÓN: 63001-3333-006-2019-00259-00 DEMANDANTE: MARÍA CARMEN ZAFRA DÍAZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE ARMENIA VINCULADA: COLPENSIONES MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INSTANCIA: PRIMERA.

TEMA: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES 085-002-2021 I.- ASUNTO. Procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío a proferir sentencia de primera instancia que en derecho corresponda, dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promovido por María Carmen Zafra Díaz contra el Municipio de Armenia.

II. PRETENSIONES1 Por medio de escrito de demanda radicado el 29 de mayo de 2019 -mediante apoderado judicial-, la señora María Carmen Zafra Díaz solicitó:  Declarar la nulidad de las Resoluciones Nro. 963 del 27 de julio de 2018, Nro. 1154 del 4 de septiembre de 2018 y Nro. 604 del 13 de noviembre de 2018 expedidas por el Municipio de Armenia por las cuales se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como cónyuge bajo el principio de favorabilidad.  Condenar, -a título de restablecimiento del derecho- al Municipio de Armenia a través del Departamento Administrativo de Fortalecimiento Institucional Fondo Territorial de pensiones al reconocimiento de la pensión de sobreviviente como cónyuge (bajo el principio de favorabilidad – aplicación de regímenes generales sobre los especiales) del causante Raúl Galvis Restrepo y al pago de la misma en cuantía de 3 smlmv para la época de $350.000.  Ordenar el reconocimiento y pago de las 12 mesadas pensionales ordinarias desde el 30 de agosto de 1987, fecha del fallecimiento del causante, en cuantía de $31.120.000 así como la actualización de las mismas y las adicionales debidas.  Ordenar el reconocimiento y pago de las 2 mesadas adicionales debidas de junio y diciembre, desde el 30 de agosto de 1987, en cuantía de $2.688.000.  Por último, solicitó que se condene en costas a la parte demandada, se ordene el pago de los intereses de mora según la Ley 100 de 1993 artículo 141, desde el 30 de agosto de 1987, en cuantía de $4.000.000 y se 1 Expediente digital, archivo 001 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO Sentencia Primera Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Carmen Zafra Díaz Demandado: Municipio de Armenia Vinculada: Colpensiones Radicación: 63001-3333-006-2019-00259-00 reconozca el pago de las prestaciones ultra y extrapetita a que tenga derecho.

Los hechos relevantes de la demanda son –en resumen- los siguientes: El señor Raúl Galvis Restrepo laboró para el Municipio de Armenia, Departamento Administrativo de Fortalecimiento Institucional Fondo Territorial de pensiones desde el 10 de enero de 1969 hasta el 30 de mayo de 1977 con una duración de 8 años y 5 meses, sin que hubiese estado afiliado al ISS ni realizado cotizaciones.

El señor Raúl Galvis Restrepo y la señora María Carmen Zafra Díaz celebraron matrimonio católico el 17 de febrero de 1968, de cuya unión nacieron María Soledad Galvis Zafra, Olga Patricia Galvis Zafra y Sandra Yaneth Galvis Zafra, quienes son mayores de 40 años de edad y renuncian a la pensión que ahora se reclama además que la demandante siempre estuvo con su cónyuge de manera continua e ininterrumpida, hasta su fallecimiento el 30 de agosto de 1987.

Ante petición elevada por la actora el 25 de noviembre de 1994 a Colpensiones, se le informó que su cónyuge en vida cotizó 338 semanas en tal entidad, bajo los nros. patronales 035 29500007 (laboró desde el 1 de enero de 1971 al 31 de agosto de 1971, con un total de 34 semanas cotizadas) y 20019500007 (laboró desde el 1 de septiembre de 1971 al 15 de junio de 1977 para un total de 304 semanas en pensiones).

La demandante solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con escrito radicado Nro. 2014-514440 y, con escrito del 17 de noviembre de 2015 solicitó nuevamente ante tal entidad el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en la condición más beneficiosa, la cual le fue negada por no haberse encontrado información de su cónyuge en el ISS, por lo que la actora procedió a solicitar la corrección de la historia laboral anexando copias de los carnet, historia laboral antigua al ISS pensiones, cedula de ciudadanía del causante y otros mediante radicación Nro. 2016-781861.

III.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. 3.1. Normas violadas. Señaló como tales, la Ley 6 de 1945 art. 17 literal b, Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, Decreto 1160 de 1989, Decreto 3752 de 2003, Decreto 3041 de 1966 art. 5 y 20, Acuerdo 224 de 1966 art. 5 y 20 del ISS, Decreto 758 de 1990 art. 6, 12, 13, 25y 27, Acuerdo 049 de 1990, Ley 100 de 1993 art. 36, 46, 47,48 y 279, Ley 113 de 1985 art. 2, Ley 90 de 1946 art. 55 y 62.

Igualmente mencionó las sentencias C-498 de 1998 y las providencias proferidas por el Consejo de Estado en los procesos radicados Nro. 11001-0315-000-2009-00832-00 del 2 de septiembre de 2009, 08001-2331-000-2005-03074 del 14 de agosto de 2009 y 13001-2331-000-2000-00093-01 del 6 de marzo de 2003. 3.2. Concepto de violación: En breve, la parte demandante realizó un análisis sobre el principio de favorabilidad, argumentando que se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto, presentándose conflicto cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO Sentencia Primera Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Carmen Zafra Díaz Demandado: Municipio de Armenia Vinculada: Colpensiones Radicación: 63001-3333-006-2019-00259-00 que se reclama son aplicables para su solución por lo que se debe escoger el texto normativo que mayor provecho le cause al trabajador, lo que se conoce como el principio de inescindibiidad o conglomerado.

IV.- CONTESTACIONES 4.1. COLPENSIONES2 Expuso que al pretenderse la nulidad de actos administrativo expedidos por el Municipio de Armenia - Departamento Administrativo de Fortalecimiento Institucional, es evidente su falta de legitimación en la causa por lo que solicitó despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda. Propuso como excepción previa la de cosa juzgada toda vez que existe proceso ordinario laboral radicado N° 63001310500220160006600, interpuesto por la parte actora en contra de Colpensiones para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, retroactivo de las mesadas pensionales del causante Raúl Galvis Restrepo, donde el Juzgado 2 Laboral del Circuito de Armenia decretó la falta de competencia y ordenó remisión a los Juzgados Administrativos, correspondiéndole al Juzgado 5 Administrativo del Circuito de Armenia bajo el radicado 63001334000520170016000, cuya demanda fue rechazada por lo que la parte actora ahora acude a la jurisdicción demandando al Municipio de Armenia, lo que evidenció que tiene claro que la prestación reclamada no debe pregonarse de Colpensiones por cuanto no hay lugar a su reconocimiento.

Como excepciones de mérito, propuso i) la falta de legitimación en la causa por pasiva en atención a que no profirió los actos administrativos demandados, ii) inexistencia de la obligación, iii) prescripción y iv) procedencia de los descuentos en salud.

4.2. MUNICIPIO DE ARMENIA3 Se opuso a las pretensiones de la demanda porque no existe norma que proteja el hecho de la muerte del esposo de la actora cuando no se han cumplido los requisitos exigidos por la Ley para el reconocimiento de la sustitución pensional pretendida. Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por cuanto para la época de fallecimiento del señor Raúl Galvis Restrepo no se encontraba vinculado a la administración municipal, pues dicha relación finiquito el día 30 de mayo de 1977, es decir, 10 años antes de su deceso y que en caso de configurarse hipotéticamente algún derecho a favor de la demandante el pago de la mesada pensional sería de forma conjunta mediante cuota parte pensional, ii) falta de integración del litis-consorcio necesario por pasiva al no haberse vinculado a la entidad de seguridad social, iii) no aplicabilidad del principio de favorabilidad toda vez que al momento del fallecimiento del señor Raúl Galvis Restrepo no cumplía con ninguna de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 que regulaban los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sector público (edad y tiempos), por lo cual no se le debe nada por concepto de pensión de sobrevivientes porque ninguna norma vigente para la época de los hechos amparaba el derecho que ahora se reclama; y que de existir, éste se encuentra prescrito, lo que no quiere decir que se reconoce lo pretendido.

Adujo que el Decreto 758 de 1990, por medio del cual 2 Expediente digital, carpeta 23, archivo 23.1 3 Expediente digital, carpeta 23, archivo 23.2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO Sentencia Primera Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Carmen Zafra Díaz Demandado: Municipio de Armenia Vinculada: Colpensiones Radicación: 63001-3333-006-2019-00259-00 se aprobó el Acuerdo No 049 de 1990, se aplica a los trabajadores particulares y a los trabajadores oficiales que hubiesen sido afiliados al Seguro Social y cotizado para el sistema de invalidez, vejez y muerte; que para los empleados públicos de los niveles nacional y territorial que no tengan régimen especial de pensión, se aplica la Ley 33 de 1985 además que el Consejo de Estado desde el día 25 de abril de 2013 ha señalado como línea jurisprudencial que la normatividad que se debe aplicar es aquella que esté vigente para la época de ocurrencia del hecho que la origina, que para el presente caso fue el 30 de agosto de 1987.

V.- TRÁMITE PROCESAL Habiendo sido admitida la demanda mediante auto del 6 de diciembre de 20194, se surtió en debida forma el trámite de notificaciones5 y, el traslado de la misma. La parte actora se pronunció respecto de las excepciones planteadas por la parte demandada en las contestaciones de demanda6, señalando que las mismas carecían de sustento fáctico.

Mediante auto del 1 de marzo de 20217, esta Corporación consideró procedente resolver las excepciones propuestas por las partes demandadas antes de la audiencia inicial conforme el parágrafo 2 del artículo 175 del CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el numeral 2° del artículo 101 del CGP. Así, dispuso declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la vinculada Colpensiones y declarar no probadas las demás excepciones propuestas por el Municipio de Armenia y la de cosa juzgada propuesta por Colpensiones.

Posteriormente, con auto del 12 de marzo de 20218 se fijó fecha para llevar a cabo audiencia inicial, la que se celebró el 22 de abril siguiente9 y, en ella, se declaró fallida la etapa conciliatoria, se indicó que no había medidas de saneamiento por adoptar, se fijó el litigio10, se indicó que no había lugar a resolver medidas cautelares por no haberse solicitado, se incorporaron las pruebas documentales aportadas y, se negaron aquellas consideradas superfluas o innecesarias, corriéndose traslado a las partes para alegar de conclusión. VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN MUNICIPIO DE ARMENIA11: Reiteró los argumentos planteados en la contestación de demanda, solicitando que no se accediera a las pretensiones planteadas por la demandante, pues las decisiones contenidas en los actos administrativos demandados, se ajustaron a derecho.

Enfatizó que el señor Raúl Galvis Restrepo no cumplió con los requisitos necesarios de edad y semanas cotizadas para obtener su pensión de vejez y 4 Expediente digital, archivo 12 5 Expediente digital, archivo 13 a 18 6 Expediente digital, archivo 26 7 Expediente digital, archivo 40 8 Expediente digital, archivo 43 9 Expediente digital, archivo 53 10 “Se ajustan o no a la legalidad las Resoluciones Nro0963 del 27 de julio de 2018, y de la Resolución N° 1154 del 4 de septiembre de 2018, mediante las cuales el Municipio de Armenia negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente como cónyuge del señor Raúl Galvis Restrepo solicitada por la señora María Carmen Zafra Díaz y resolvió un recurso de apelación, respectivamente?” 11 Expediente digital, carpeta 54 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO Sentencia Primera Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Carmen Zafra Díaz Demandado: Municipio de Armenia Vinculada: Colpensiones Radicación: 63001-3333-006-2019-00259-00 mucho menos la señora María Carmen Zafra Díaz, para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes además que en la demanda no se hizo referencia a las razones por las cuales se tenía derecho a que se le aplique la condición más beneficiosa, ni hizo referencia a la norma que debe aplicarse por el principio de favorabilidad limitándose a invocar las normas que refieren a la pensión de sobrevivientes y a solicitar sin mayor exactitud la condición más beneficiosa.

Refirió que la demandante no cumple con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de sobrevivientes según la normatividad aplicable en la fecha de vigencia del vínculo laboral entre el causante y el Municipio, específicamente en el artículo 112 de la Ley 12 de 1975, por las siguientes consideraciones: el señor Raúl Galvis Restrepo nació el 16 de marzo de 1945, el tiempo laborado por el causante a favor del Municipio de Armenia y durante el cual se realizaron los aportes a la caja de Previsión Social Municipal es entre el 10 de enero de 1969 y el 30 de mayo de 1977, que corresponde a 3.061 días laborados y a 437 semanas cotizadas, el causante falleció el 31 de agosto de 1987 de 42 años de edad.

Aseveró que al presente asunto le es aplicable la Ley 12 de 1975, por ser le vigente hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que permite concluir que, para la fecha de fallecimiento del causante, esto es 31 de agosto de 1987 no cumplió el tiempo de cotización exigido. Precisó que la demandante no acreditó estar en un régimen especial, y lo que se pretende en la demanda es que se le pueda reconocer un beneficio sobre una norma que no se encontraba vigente al momento de la muerte del causante, lo cual no es procedente ya que la norma jurídica que regula la pensión de sobrevivientes es la que está vigente al momento de su deceso y aunque se aplicará tal principio se debe establecer si además se cumplió con los requisitos de edad y semanas para transferir la pensión a su cónyuge, lo que no se cumple ya que el causante solo laboró para el municipio de Armenia durante 8 años, y cuando falleció no laboraba para el mismo desde hacía más de 10 años, por lo que no cumplió con las semanas y edad requerida para que sea reconocida la pensión de sobrevivientes.

La parte demandante y el Ministerio Público, guardaron silencio. VII. PRUEBAS OBRANTES EN EL PROCESO En el archivo 003 del expediente digital, se observan las siguientes pruebas:  El señor Raúl Galvis Restrepo nació el 16 de marzo de 1945 y falleció el 30 de agosto de 1987, es decir, a los 42 años de edad.  El señor Raúl Galvis Restrepo estaba afiliado al ISS con nro. de afiliación 030216683 según el carnet expedido el 3 de septiembre de 1971.  El señor Raúl Galvis Restrepo y la señora María Carmen Zafra Díaz contrajeron matrimonio el día 17 de febrero de 1968 y procrearon a María Soledad Galvis Zafra nacida el 15 de junio de 1968, Olga Patricia Galvis Zafra nacida el 6 de enero de 1970 y Sandra Yaneth Galvis Zafra nacida el 6 de octubre de 1972. 12 “ARTÍCULO 1º.-El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo deservicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO Sentencia Primera Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Carmen Zafra Díaz Demandado: Municipio de Armenia Vinculada: Colpensiones Radicación: 63001-3333-006-2019-00259-00  Según declaración para fin extraprocesal nro. 2941 rendida por la señora María Carmen Zafra Díaz el 17 de noviembre de 2015 ante la Notaria Cuarta del Circuito de Armenia, la ahora demandante dependía económicamente en un 100% de los ingresos recibidos producto de la actividad laboral de su cónyuge, estuvo con él hasta el último día de su existencia y no conoce la existencia de más hijos ni mayores ni menores de edad.  Según declaración para fin extraprocesal nro. 2944 rendida por los señores Jhon Jairo Grisales González y Shakespeare Parra Moreno el 17 de noviembre de 2015 ante la Notaria Cuarta del Circuito de Armenia, la demandante convivió de manera estable e ininterrumpida con el señor Galvis Restrepo hasta la fecha de su muerte ocurrida el 30 de agosto de 1987 además que dependía económicamente en un 100% de los ingresos recibidos producto de la actividad laboral de su cónyuge y que no conocen la existencia de más hijos ni mayores ni menores de edad.  Certificado de información laboral del señor Raúl Galvis Restrepo expedida el 7 de marzo de 2017 por el Municipio de Armenia en el que se indicó: PERIODO DE VINCULACION LABORAL: Desde el 10 de enero de 1969 hasta el 30 de mayo de 1977 con el Municipio de Armenia como entidad empleadora y COMO PERIODOS DE APORTES el comprendido desde el 10 de enero de 1969 al 30 de mayo de 1977, certificando que se le descontó para seguridad social realizando los aportes a la Caja de Previsión Social Municipal a cargo del Municipio de Armenia.  Certificado de salario base del señor Raúl Galvis Restrepo expedida el 7 de marzo de 2017 por el Municipio de Armenia en el que se indicó: FECHA BASE 30 de mayo de 1977, cuyo cálculo del salario base corresponde a la asignación básica mensual en la suma de $3.114,00  Certificado de salarios mes a mes del señor Raúl Galvis Restrepo expedida el 7 de marzo de 2017 por el Municipio de Armenia desde enero de 1969 a mayo de 1977.  Con derecho de petición elevado ante Colpensiones de fecha 13 de enero de 2014 la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en la condición más beneficiosa por régimen de transición por el causante Raúl Galvis Restrepo.  El día 25 de noviembre de 1994 el ISS le remitió al señor Raúl Galvis Restrepo los informes de semanas cotizadas informándole que los certificados pendientes se enviarían en dos meses, en el que como resumen se señaló:  Colpensiones el 31 de enero de 2017 certificó que el señor Raúl Galvis Restrepo se encontraba afiliado al régimen de prima media con prestación definida desde el 31 de diciembre de 1970 con estado activo.  Colpensiones el 16 de mayo de 2019 certificó que el señor Raúl Galvis Restrepo se encontraba afiliado al régimen de prima media con prestación definida desde el 31 de diciembre de 1970 con estado inactivo.  Con oficio BZ2015-11016876-3106652 del 17 de noviembre de 2015 dirigido al señor Raúl Galvis Restrepo, Colpensiones informó que el trámite de reconocimiento de pensión de sobrevivientes no era procedente por cuanto no se encontró afiliación a la entidad.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO Sentencia Primera Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Carmen Zafra Díaz Demandado: Municipio de Armenia Vinculada: Colpensiones Radicación: 63001-3333-006-2019-00259-00  El día 27 de enero de 2016 la demandante elevó ante Colpensiones formulario de solicitud de correcciones de historia laboral del señor Raúl Galvis Restrepo.  El día 5 de julio de 2018 la demandante elevó petición ante el Municipio de Armenia solicitando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en la condición más beneficiosa y de la favorabilidad (por los regímenes excepcionales) cuando ellos contienen normas más gravosas para los derechos de sus administrados bajo el régimen de transición por el causante Raúl Galvis Restrepo en cuantía de 4 smlmv para la época del 30 de agosto de 1987.  El Departamento Administrativo de Fortalecimiento Institucional del Municipio de Armenia con Resolución Nro. 0963 del 27 de julio de 2018 resolvió la petición elevada por la demandante el 5 de julio de 2018 negando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por cuanto aunque encontró probado que el señor Raúl Galvis Restrepo laboró para el municipio desde el 10 de enero de 1969 al 30 de mayo de 1977 habiendo realizado aportes a la extinta Caja de Previsión Social Municipal no se probó el reporte de semanas cotizadas al ISS hoy Colpensiones, además que para la fecha de fallecimiento del causante – agosto de 1987 – el mismo no se encontraba activo con el Municipio y por lo tanto no se podía conocer si a dicha fecha se encontraba realizando aportes y a qué entidad ya que para el año 1987 la norma vigente en cuanto al reconocimiento de pensiones era la Ley 33 de 1985.  Con Resolución Nro. 1154 del 4 de septiembre de 2018 se resolvió un recurso de reposición en contra de la Resolución Nro. 0963 del 27 de julio de 2018 disponiendo no reponer la decisión y concediendo el recurso de apelación interpuesto como subsidiario.  Mediante Resolución Nro. 604 del 13 de noviembre de 2018 se resolvió un recurso de apelación en contra de la Resolución Nro. 0963 del 27 de julio de 2018 denegando el mismo.

Tal como se evidencia en el expediente digital, carpeta 23, subcarpeta 23.1, Colpensiones allegó reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido el 14 de abril de 2020 a nombre del señor Raúl Galvis Restrepo en el que se evidenció que laboró para el Municipio de Armenia desde el 10 de enero de 1969 al 30 de mayo de 1977 con un total de 431, 57 semanas cotizadas.

VIII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA. 8.1. Competencia. Conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 15213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-, esta Corporación es competente para conocer en primera instancia del proceso referenciado, en razón a las pretensiones de la actora y la autoridad que profirió el acto atacado, por lo cual se procede a resolver de fondo el asunto. 8.2.

Problemas Jurídicos a resolver. 13 ARTÍCULO 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 1. De los de nulidad de los actos administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden departamental, o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas de los citados órdenes. 2.

De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO Sentencia Primera Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Carmen Zafra Díaz Demandado: Municipio de Armenia Vinculada: Colpensiones Radicación: 63001-3333-006-2019-00259-00 Corresponde a la Sala Cuarta de decisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿Se ajustan o no a la legalidad las Resoluciones Nro. 0963 del 27 de julio de 2018, y Resolución Nro. 1154 del 4 de septiembre de 2018, mediante las cuales el Municipio de Armenia negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente como cónyuge del señor Raúl Galvis Restrepo solicitada por la señora María Carmen Zafra Díaz y resolvió un recurso de apelación, respectivamente? Tal como quedó señalado en la audiencia inicial, para dar respuesta al problema jurídico principal, se hace necesario que en la fundamentación de la decisión se encuentre respuesta a los siguientes problemas jurídicos asociados: ¿Respecto a la situación de la demandante, resulta procedente por favorabilidad dar aplicación al artículo 4614 de la Ley 100 de 1993, teniendo presente que el de cujus, quien laboró desde el 10 de enero de 1969 al 30 de mayo de 1977, falleció en el año 1987? ¿De resultar procedente lo anterior, cumplió el causante señor Raúl Galvis Restrepo los requisitos de tiempo de servicio o semanas cotizadas de que trata la Ley 100 de 1993 para transferir el derecho a la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios? Satisfecho lo anterior, ¿Cumplió la demandante señora María Carmen Zafra Díaz los requisitos de que trata la Ley 100 de 1993 art. 46 para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes? De reconocerse el derecho reclamado ¿Existe o no prescripción de mesadas pensionales? 8.3.

Metodología a seguir para resolver los problemas jurídicos planteados. Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío analizará el marco legal y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes para verificar en el caso concreto la acreditación de los requisitos generales que contempló la Ley y que desarrolló la jurisprudencia para el correcto otorgamiento de la misma. 14 “ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE> b) <Literal INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 1o.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>.” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO Sentencia Primera Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Carmen Zafra Díaz Demandado: Municipio de Armenia Vinculada: Colpensiones Radicación: 63001-3333-006-2019-00259-00 8.4. La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío no accederá a las súplicas de la demanda, en virtud que no es factible la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento del derecho reclamado por la señora María Carmen Zafra Díaz, en tanto la causación del mismo se concretó con el deceso del señor Raúl Galvis Restrepo, hecho ocurrido con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social.

La pensión de sobrevivientes, es una prestación que deviene del derecho a la seguridad social, el cual ha sido ampliamente salvaguardado por la Constitución Política y la Ley, dado su carácter fundamental y su estrecha incidencia en el desarrollo de otros derechos15 y surge en el ordenamiento jurídico con el objeto de atender la privación de recursos económicos que sobreviene al fallecimiento de la persona que brindaba apoyo al grupo familiar, en aras de que sus derechos no se vean menoscabados y puedan satisfacer sus condiciones mínimas de existencia. Dicha prestación no es novedosa, pues su introducción en la regulación normativa no surgió del cambio constitucional incorporado con la Constitución Política de 1991, ni de la creación del Sistema General de Seguridad Social a través de la Ley 100 de 1993.

Por su parte el Consejo de Estado16 al referirse a la pensión de sobrevivientes ha indicado que pese a estar prevista como una prestación diferente del sistema general de pensiones que atiende un riesgo distinto, como es la muerte, no es completamente autónoma, porque está subordinada a la existencia de una prestación anterior, es decir, a “la pensión de jubilación o vejez, o, por lo menos, al derecho de adquirirla”.

En este orden expuso que solo pueden concurrir a esta prestación los parientes y demás beneficiarios 15 En la sentencia de Unificación SU-005 del 13 de febrero de 2018 la Corte Constitucional resaltó la importancia de esta garantía así: “…La seguridad social es tanto un derecho fundamental social como un servicio público que, además de su reconocimiento constitucional (según dispone el artículo 48 de la Constitución), está protegido por los artículos 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 45 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, 19 del Protocolo de San Salvador, 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona, 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

Este, en los términos de la segunda de las normas en cita se califica como un instrumento para la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables para hacer efectiva la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. Es un derecho de eminente desarrollo legal que, entre otros aspectos, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, debe determinar las condiciones en que las personas pueden acceder a ciertas prestaciones económicas para la protección de las contingencias derivadas de la desocupación, vejez e incapacidad…” 16 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Auto del nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00223-00(C). CP. Oscar Darío Amaya Navas. Al respecto señaló: “En efecto, la muerte constituye una contingencia en el sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de una persona, podría dejar súbitamente en desamparo a los miembros de su grupo familiar.

Con la finalidad de atender dicha contingencia, el legislador ha previsto la pensión de sobrevivientes, cuya finalidad no es otra que la de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el pensionado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial en las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. (…) La pensión de sobreviviente, si bien está prevista como una prestación diferente del sistema general de pensiones y atiende un riesgo distinto, como es la muerte, no es una prestación completamente autónoma, porque está subordinada a la existencia de una prestación anterior, es decir, la pensión de jubilación o vejez, o, por lo menos, al derecho de adquirirla.

Por esto, solo pueden adquirir esta prestación los parientes y demás beneficiarios señalados por la ley, en relación con una persona que haya fallecido y que tuviera la calidad de pensionado o afiliado. En esta medida, la pensión de sobrevivientes, aunque no se rige por las mismas reglas de la sucesión, sí implica la transmisión o sucesión de un derecho por causa de muerte, lo cual es más claro aún en el caso en el que el fallecido fuera pensionado (como es este caso), pues se trataba de un derecho que hacia parte de su patrimonio.

Por lo tanto, no es lo mismo, ni puede asimilarse plenamente el reconocimiento de la sustitución pensional, al reconocimiento de la pensión original. En principio, la entidad que deba soportar la carga económica de pagar una pensión, por disposición de la ley (en este caso el ISS), debe seguirla pagando a los sobrevivientes que se encuentran legitimados a partir de la muerte del pensionado”.

En el caso concreto, la parte actora interpuso demanda pretendiendo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como cónyuge supérstite bajo el principio de favorabilidad sin especificar, a su juicio, cual es la norma que debía aplicarse en virtud de tal principio. No obstante, de la revisión del derecho de petición elevado el 5 de julio de 201817 ante el Municipio de Armenia, la parte actora refirió que “para el 1 de abril de 1994, entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en especial el artículo 36, Raúl Galvis Restrepo, tenía una edad de 48 años de edad, se encontraba en régimen de transición, ya había cotizado para Colpensiones 336 semanas en toda su vida laboral” por lo que solicitó, entre otros, la pensión de sobrevivientes en la condición más beneficiosa y de la favorabilidad (por los regímenes excepcionales) cuando ellos contienen normas más gravosas para los derechos de sus administrados bajo el régimen de transición. Ahora bien, la Ley 12 de 197518 en su artículo 1º dispuso: “El cónyuge supérstite, o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas”.

Por su parte, el Decreto 3135 de 196819, reglamentado por el Decreto 1848 de 196920, indicaban que en caso de muerte de un empleado público, sus beneficiarios tendrían derecho al seguro por muerte contenido en su art. 3521 y 5222 respectivamente, además si el trabajador tenía derecho a la pensión de jubilación, ésta sería reconocida a sus beneficiarios (art. 3623).

De las normas precedentes, vigentes al momento de deceso del cónyuge de la demandante (30 de agosto de 1987) y aplicables a éste atendido su calidad de empleado público, se colige con claridad que únicamente contemplaban el derecho al reconocimiento pensional para los beneficiarios del fallecido siempre que este último hubiese cumplido por lo menos los 20 años de servicios 17 Expediente digital, archivo 03, pág. 34 18 Adicionado por la Ley 113 de 1985. 19 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 20 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 21 “ARTÍCULO 35.

En caso de muerte de un empleado público o trabajador oficial en servicio, sus beneficiarios, en el orden establecido en el artículo anterior, tienen derecho a que por la respectiva entidad de previsión se les pague una compensación equivalente a doce (12) meses del último sueldo devengado por el causante; si la muerte ocurriere por accidente de trabajo o enfermedad profesional, la compensación será de veinticuatro (24) meses del último sueldo devengado.

Además, tendrán derecho los beneficiarios al pago de la cesantía que le hubiere correspondido al causante”. 22 “ARTÍCULO 52.- Valor del seguro. Derogado por el Decreto 1083 de 2015. 1. Todo empleado oficial en servicio goza de un seguro por muerte, equivalente a doce (12) mensualidades del último salario devengado. 2. El valor de dicho seguro será equivalente a veinticuatro (24) mensualidades del último salario devengado, en el evento de que el empleado oficial fallezca como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional y excluye la indemnización a que se refieren los artículos 16 y 23, a menos que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se hayan ocasionado por culpa imputable a la entidad o empresa empleadora, en cuyo caso habrá lugar a la indemnización total y ordinaria por perjuicios.

Si prosperare esta indemnización, se descontará de su cuantía el valor de las prestaciones e indemnizaciones en dinero pagadas en razón de los expresados infortunios de trabajo”. 23 Modificada por el artículo 19 del Decreto 434 de 1971, al establecer “Fallecido un empleado público o trabajador oficial jubilado o con derecho a pensión de jubilación, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o invalidez y que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir entre todos, según las reglas del artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo, la respectiva pensión durante los cinco (5) años subsiguientes.” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO Sentencia Primera Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Carmen Zafra Díaz Demandado: Municipio de Armenia Vinculada: Colpensiones Radicación: 63001-3333-006-2019-00259-00 conforme el art. 124 de la Ley 33 de 198525; además, para todos los empleados públicos estableció el derecho al seguro por muerte.

En el sub examine el señor Raúl Galvis Restrepo estuvo vinculado con el Municipio de Armenia desde el 10 de enero de 1969 al 30 de mayo de 1977, es decir, durante 8 años y en el expediente no obra prueba de que hubiese laborado en otras entidades públicas o en el sector privado, luego es evidente que no se reunían los requisitos contenidos en las normas vigentes para la época, para que sus beneficiarios tuviesen un derecho pensional.

En cuanto a la aplicación de la condición más beneficiosa para el reconocimiento de la prestación, se tiene que la Ley 100 de 199326 determinó en su artículo 15127 que el sistema general de pensiones previsto en ella regiría a nivel nacional a partir del 1º de abril de 1994. Adicionalmente, el artículo 28828 ibídem, en desarrollo de los principios de favorabilidad e igualdad, prescribió que todo trabajador tiene derecho a la vigencia de la Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

De tiempo atrás el Consejo de Estado había desarrollado su tesis conforme la cual, en aquellos eventos que resultara más beneficioso para el otorgamiento de la prestación pensional, se emplearía el régimen contenido en la Ley 100 de 1993 aun cuando conllevara su aplicación a situaciones anteriores29. La posición anterior venía siendo acogida para casos similares al que nos ocupa, en los que se debatía el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a los 24 “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978 No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Modifica el Artículo 25 Decreto Nacional 2400 de 1968 Decreto Nacional 1950 de 1973 Artículo 86 Decreto Nacional 1848 de 1969 Parágrafo 1º.

Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años contínuos o discontínuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Ver Artículo7 y s.s Ley 71 de 1988 Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley”. 25 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 26 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 27 “ARTÍCULO 151.

VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.

PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental”. 28 “ARTÍCULO 288. APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES.

Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley” 29 Entre otras, se puede consultar al respecto sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, del 11 de abril de 2002, radicado interno 3106-2000, CP Dr. Alberto Arango Mantilla, y del 6 de marzo de 2003, radicado interno 1707-2002, CP Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

Sin embargo, en sentencia del 25 de abril de 201330, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó que rectificaba la anterior posición, al estimar que el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del causante, por lo tanto las normas aplicables son las vigentes para esa época, de forma tal que resolver dicha situación a la luz de una disposición que fue expedida con posterioridad sería romper con la regla de la irretroactividad de los efectos de la ley.

Lo anterior indica que el Tribunal de cierre en la materia asumió una decisión corrigiendo la tesis que hasta la fecha había sido acogida, lo que de manera alguna la hace arbitraria o inconstitucional; aunado a que, al tratarse de una providencia de unificación, debe ser acatada so pena de que pueda configurarse desconocimiento del precedente judicial vertical, que constituye un defecto o irregularidad en la actuación de los jueces.

Es más, con posterioridad y en acogimiento de esa sentencia, el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha confirmado la tesis de irretroactividad de la Ley, como en las decisiones del 1 de marzo de 201831 y del 30 Radicación No. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) CP Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. Actora: María Emilsen Larrahondo Molina.

Demandado: Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional. En la cual se expresó: “La jurisprudencia de esta Corporación30 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior30, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 201030 y noviembre 1º de 201230, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.

Lo anterior, permite concluir que no se desvirtuó la legalidad del acto demandado, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero por las consideraciones antes expuestas.” 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Expediente 17001-23-33-000-2013- 00604-01 (3713-2014) C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Expresando: “ (…) aunque la demandante fundamenta su pretensión en la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, ello no es posible en el sub lite pues, como se dejó anotado, la postura adoptada por esta Corporación es diáfana al considerar que tal normativa no puede cobijar las situaciones jurídicas de los agentes que hayan fallecido con anterioridad a su vigencia, las que ya se encuentran consolidadas bajo la disposición en vigor para ese lamentable acontecimiento, para el asunto sub examine el Decreto 609 de 1977.

A manera de corolario, estima la Sala que si bien es dable acogerse a los mandatos del régimen general de seguridad social cuando este resulte menos restrictivo que: el especial, lo cierto es que la favorabilidad únicamente es viable respecto de la disposición que rija para el momento en el que se cause la pensión, es decir, que en circunstancias como la aquí estudiada donde el derecho se generó el 21 de agosto de 1977 (fecha de la muerte del extinto agente Luis Darío Betancourt Betancourt), cuando no estaba en vigor la Ley 100 de 1993, es imposible aplicar retrospectivamente el contenido de esta.

(…)” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO Sentencia Primera Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Carmen Zafra Díaz Demandado: Municipio de Armenia Vinculada: Colpensiones Radicación: 63001-3333-006-2019-00259-00 5 de julio de 201832, indicando que si bien se puede acudir a los mandatos del régimen general de seguridad social cuando este resulte menos restrictivo que el especial, la favorabilidad solo es viable respecto de la disposición que rija para el momento en el que se cause la pensión, es decir, la fecha de la muerte del causante, que en caso de no haber estado vigente la Ley 100 de 1993 se torna imposible aplicarla retrospectivamente, pues es claro que “La situación jurídica en el caso de pensión de sobrevivientes se consolida al momento del fallecimiento del afiliado, por ende, si el fallecimiento ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con base en el artículo 288 precitado, no es posible por favorabilidad aplicarla de forma retrospectiva a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes a su núcleo familiar (…)”33.

Ahora bien, esta Corporación recuerda que la Corte Constitucional mediante sentencia T-564 del 3 de septiembre de 2015 señaló: “(…) ha sido unánimemente aceptado por la jurisprudencia de todas las Altas Cortes que si bien en principio las normas jurídicas solo tienen aplicabilidad a situaciones que tuvieron lugar con posterioridad a su vigencia, ello no presenta impedimento alguno para que, en los casos en los que la situación jurídica no se ha consolidado o, sus efectos siguen surtiéndose, una nueva norma pueda entrar a regular y a modificar situaciones surtidas con anterioridad a su vigencia. (…) se estima necesario que se otorgue un trato diferenciado a la situación jurídica de las personas que dependían económicamente de un familiar que falleció antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 con respecto a aquellos que sufrieron de dicha contingencia con posterioridad a esa fecha, y se considere que ésta no se ha consolidado efectivamente en cuanto corresponde a un escenario que: (i) se encontraba aún en discusión al momento de la entrada en vigencia del actual modelo constitucional y de la normatividad legal que sí prevé la pensión de sobrevivientes;

(ii) en la actualidad, continua produciendo efectos jurídicos (los cuales es necesario entender como absolutamente desproporcionados e irrazonables, por generar y mantener en un estado de absoluta desprotección a quienes en él se encuentran enmarcados); y (iii) surgió como producto de la existencia de un vacío regulatorio que desconocía la finalidad y objetivo mismo de la existencia de la seguridad social como institución jurídica.” 34 (Negrillas originales del texto).

No obstante lo citado, esta Sala de Decisión se aparta del anterior criterio, en el entendido que el Órgano Límite de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ha adoptado una posición diferente, ratificando la imposibilidad de aplicar de forma retroactiva la Ley 100 de 1993. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. C.P. William Hernández Gómez. 44001-23-33-000-2015-00141-01(2414-17). En cuya providencia se señaló: “(…) la posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos señalados en el artículo 288 citado ante el cotejo con lo indicado en normas anteriores a su vigencia, requiere que el derecho reclamado con base en la normativa anterior se hubiere consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que esta última estuviera rigiendo en el caso concreto.

En el mismo sentido, señaló que no es factible conceder el derecho reclamado y aplicar retrospectivamente lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque por esta vía -conforme la nueva posición - se desconocería el principio de irretroactividad de la ley derivado de la Ley 153 de 1887. Lo citado en precedencia permite concluir la improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigencia de esa norma en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional.

En las anteriores condiciones, toda vez que en el presente caso la situación se consolidó en vigencia del Decreto Ley 224 de 1972, dado que el deceso del señor Adulfo Manuel Almenarez ocurrió el 5 de febrero de 1972, no es procedente la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como lo depreca la señora María Magdalena Pimienta Murgas.

En conclusión: La situación jurídica en el caso de pensión de sobrevivientes se consolida al momento del fallecimiento del afiliado, por ende, si el fallecimiento ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con base en el artículo 288 precitado, no es posible por favorabilidad aplicarla de forma retrospectiva a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes a su núcleo familiar (…)”. 33 Ibidem. 34 Sentencia T 564 del 3 de septiembre de 2015.

M.P. Alberto Rojas Ríos. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO Sentencia Primera Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Carmen Zafra Díaz Demandado: Municipio de Armenia Vinculada: Colpensiones Radicación: 63001-3333-006-2019-00259-00 En relación con lo que se denomina precedente ha indicado la Corte Constitucional en sentencia SU-354 del 25 de mayo de 2017 que: “(…) Se puede clasificar el precedente en dos categorías: (i) el precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. El precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución. Asimismo, el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, limita la autonomía judicial del juez, en tanto debe respetar la postura del superior, ya sea de las altas cortes o de los tribunales.” (Subrayado fuera de texto) En ese sentido, indica el artículo 271 del CPACA que: “(…) corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de las secciones.

Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias de unificación en esos mismos eventos en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación o de los tribunales, según el caso (…)”. Ahora bien, es necesario saber que una o dos sentencias aisladas NO constituyen per se precedente, pues como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia C-816 de 201135, la fuerza vinculante del precedente NO hace referencia a cualquier providencia –sin demeritar las proferidas en sede de tutela-, sino a aquellas emitidas por el órgano de cierre.

Así las cosas, esta Sala no puede atender lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia de tutela T-564 de 2015, pues de hacerlo se le estaría otorgando un alcance erga omnes a cada decisión de tutela proferida por dicha Corporación, cuando lo cierto es que al resolver el amparo constitucional se dirime el litigio existente en una o varias personas (naturales o jurídicas), quienes buscan la protección de sus derechos fundamentales.

En ese orden de ideas, bajo el entendido que el Consejo de Estado ha reiterado la postura de que la aplicación de la Ley 100 de 1993 no puede ser retroactiva –constituyendo precedente vertical obligatorio para jueces y Tribunales-, esta Sala acatará lo dispuesto por el Superior Funcional, y se apartará de la sentencia de tutela de la Corte Constitucional del 3 de septiembre de 2015, mediante la cual se permitió la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues a juicio de esta Sala se trata de jurisprudencia orientadora, a la vez que existe precedente vertical que resulta vinculante.

Bajo tales consideraciones, se reitera que la fecha del deceso es la que determina la normatividad que cobija la situación jurídica y como el señor Raúl Galvis Restrepo falleció el 30 de agosto de 1987, la cónyuge supérstite debe acogerse a las disposiciones que regían en ese momento, las cuales dado sus exigencias no la hacen acreedora al goce de la pensión de sobrevivientes sin que sea viable aplicar la Ley 100 de 1993 al no encontrarse vigente para la fecha del fallecimiento del causante, y por tanto, NO es susceptible de 35 “(…) cabe insistir en que la fuerza vinculante del precedente hace relación al vínculo que tiene el juez con las reglas o ratio decidendi de las decisiones de las corporaciones judiciales de cierre, para la solución de nuevos casos.

Diferente de los fallos contenidos en la parte resolutiva de las providencias que adoptan todos los jueces, cuyos mandatos son, de suyo, de forzoso cumplimiento (…)”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO Sentencia Primera Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Carmen Zafra Díaz Demandado: Municipio de Armenia Vinculada: Colpensiones Radicación: 63001-3333-006-2019-00259-00 aplicación en virtud del principio de favorabilidad, sino que debe evaluarse la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes al tenor de lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y en la Ley 33 de 1985 vigentes al momento de la causación del derecho, las cuales exigen 20 años de servicios habiéndose probado en el proceso solo 8 años de tiempo laborado, razón por la cual la parte actora no tiene derecho al reconocimiento pensional, ya que no cumplió la exigencia de tiempo de servicios establecida en la norma aplicable.

En consecuencia, esta Sala desestimará las pretensiones de la demanda y las negará, en consideración a lo anteriormente expuesto. IX. CONDENA EN COSTAS Esta Corporación se abstendrá de condenar en costas a la demandada, como quiera que, conforme al criterio acogido por este Tribunal en Sala Plena del 1º de noviembre de 201836, se considera que no hay lugar a imponerlas en esta instancia por cuanto no se demostró su causación. X. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia37 y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: DENEGAR, por lo expuesto, las pretensiones de la demanda presentada por la señora María Carmen Zafra Díaz contra el Municipio de Armenia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme la presente sentencia archívese el expediente, una vez realizadas las correspondientes anotaciones en el software de gestión Esta Sentencia se discutió y aprobó en Sala Cuarta de Decisión según Acta No. 32 de la fecha. DSGC Notifíquese y Cúmplase. Los magistrados, Firmado Por: 36 TAQ Sala Plena de Decisión, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, radicado 63001-3340-005-2016-00066- 01, con aclaración de voto Mg.

LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. 37 Artículo 280 CGP. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO Sentencia Primera Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Carmen Zafra Díaz Demandado: Municipio de Armenia Vinculada: Colpensiones Radicación: 63001-3333-006-2019-00259-00 Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Javier Rosero Villota Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Alzate Rios Magistrado Mixto 04 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cce1e5b6fbac10d4aa2289e6d3489072249dc544fd15b715077c0bfa2d96dd8e Documento generado en 23/09/2021 10:04:23 AM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica