66001-33-33-004-2020-00304-01 (J-0033-2021) · Administrative Court of Risaralda

RIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, cinco (05) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-33-33-004-2020-00304-01 (J-0033-2021) Demandante: Cooperativa de Educación de Risaralda Ltda – COOEDUR Demandado: Municipio de Pereira Apelación de Sentencia. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 12 de enero de 2021 proferida por el Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual declaró improcedente la acción de cumplimiento.

ANTECEDENTES El señor Robin Mario Escobar Escobar, en calidad de representante legal de la Cooperativa de Educación de Risaralda LTDA – COOEDUR, a través de apoderado judicial, presentó acción de cumplimiento en contra del municipio de Pereira con el fin de que se dé cumplimiento al Acuerdo Municipal No. 063 de 1988, por el cual se autorizó al Alcalde Municipal de Pereira, para ceder en comodato, durante 99 años, un lote de terreno, propiedad del municipio, situado en el barrio Los Corales, para la construcción del Colegio – Cooperativo Pereira.

HECHOS En la página 7 y s.s. del documento 01 del expediente digital de primera instancia, el accionante narra los siguientes hechos: Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-33-33-004-2020-00304-01 (J-0033-2021) 2 1. El Colegio Cooperativo Pereira fue fundado el 25 de septiembre de 1975, mediante Resolución No. 08957, expedida por la Gobernadora de aquel entonces y para el funcionamiento de la institución, se le entregó una jornada de la planta física donde funcionaba el Instituto Técnico Superior Nocturno, ubicado en la carrera 13 No. 20-48 de Pereira. 2.

Los asociados de la Cooperativa de Educación de Risaralda – COOEDUR, siempre tuvieron como objetivo la consecución de una sede propia, hasta que, en el año 1988, mediante Acuerdo No. 063, el Concejo Municipal de Pereira autorizó al Alcalde Municipal, a ceder en comodato, a los directivos de COOEDUR, por un término de 99 años, un terreno ubicado en el barrio Los Corales, para la construcción del Colegio Cooperativo Pereira. 3.

Con base en dicho acuerdo, se suscribió entre el Municipio de Pereira y la Cooperativa de Educación de Risaralda – COOEDUR, el respectivo contrato de comodato el día 10 de mayo de 1989, ante la Notaría Tercera del Círculo de Pereira, en el cual se plasmó igualmente, un término de duración de 99 años, contados a partir de la vigencia del acuerdo No. 063. 4.

Posteriormente, por medio de la escritura pública No. 2.524 de fecha 27 de octubre de 1994, suscrita ante la Notaría Tercera del Círculo de Pereira, se realizó una modificación al contrato, estipulándose que hasta dicho momento, el valor de las mejoras se avaluaba en cien millones de pesos ($100.000.000). 5. En los últimos años, se ha venido observando constantes intentos por parte de la Alcaldía Municipal, de ignorar por completo el término de duración del comodato por 99 años, contenido en el acuerdo No. 063 de 1988. 6.

Como prueba de ello, se alude al oficio de fecha 21 de julio de 2020, en el cual, la Secretaría de Educación, recomienda a la Secretaría de Hacienda Municipal, terminar y no prorrogar el Contrato de Comodato No. 5423 de 2015. También aludió al oficio de fecha 22 de julio de 2020, dirigido al Colegio Cooperativo de Pereira, informándole que el contrato de comodato No. 5423 de 2015, celebrado entre la Administración Municipal y la Cooperativa de Educación de Risaralda – COOEDUR, vencía a los 5 años y que no sería prorrogado.

Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-33-33-004-2020-00304-01 (J-0033-2021) 3 7. El día 24 de septiembre de 2020, el Concejo Municipal de Pereira dio respuesta a derecho de petición, en la cual certificó que el Acuerdo No. 063 de 1998 se encontraba vigente y no había sido modificado, ni suspendido o anulado por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 8.

El 9 de octubre de 2020, se radicó ante el municipio de Pereira, petición especial de cumplimiento del acuerdo No. 063 de 1988, haciendo hincapié en su vigencia. Señaló que el día 28 de octubre de 2020, el municipio de Pereira dio respuesta parcial a la petición, señalando que la respuesta final sería emitida en un término de 15 días adicionales. 9.

A partir de dicha respuesta, se presentó ante el municipio de Pereira, oficio mediante el cual se le constituía formalmente en renuencia frente a la petición de cumplimiento, dando entonces por agotado el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 161 del CPACA y el artículo 10 de la Ley 393 de 1997. 10. El día 6 de noviembre de 2020, el municipio de Pereira dio respuesta de fondo frente a la petición de cumplimiento, indicando que a través de la escritura pública No. 2524 del 27 de octubre de 1994, el plazo contractual había sido ajustado a cinco años, de conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la Ley 9 de 1989 y por tal motivo, no darían continuidad al contrato de comodato No. 5423 de 2015 a partir del 31 de diciembre de 2020.

III. PRETENSIONES En la página 59 del documento 01 del expediente digital de primera instancia se indica lo siguiente: «Respetuosamente señor Alcalde Municipal de Pereira, solicito se sirva dar garantía de efectividad de cumplimiento de las siguientes normas: 1. RECONÓZCASE la vigencia del Acuerdo 063 del Concejo del Municipio de Pereira con fecha de 1.988. 2.

RECONÓZCASE la vinculatoriedad del Acuerdo 063 del Concejo del Municipio de Pereira con fecha de 1.988. 3. CÚMPLASE el Acuerdo 063 del Concejo del Municipio de Pereira con fecha de 1.988, con referencia al comodato a la cooperativa en el predio de Corales. Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-33-33-004-2020-00304-01 (J-0033-2021) 4 4.

EJECÚTESE el cumplimiento a lo ordenado en la Ley 9 de 1971, y demás normas reglamentarias o modificatorias de la misma en protección a las Cooperativas, conforme al Acuerdo 063 de 1988. 5. Que como consecuencia de los anteriores numerales, PRORRÓGUENSE los términos del marco normativo enunciado, el comodato con la COOPERATIVA DE EDUCACIÓN DE RISARALDA LTDA. – COOEDUR».

IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La entidad demandada, según constancia secretarial visible en el documento 09 del expediente digital, guardó silencio. Por su parte el señor Agente del Ministerio Público emitió concepto (doc. 07 del exp. dig. de primera instancia) realizando inicialmente un recuento sobre los requisitos de procedibilidad y presupuestos de procedencia de la acción de cumplimiento, señalando que en este asunto no se encontraban reunidos la totalidad de ellos.

Explicó que tales requisitos incumplidos eran, de una parte, que el mandato sea imperativo e inobjetable y que aquel esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento. De otra parte, que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. Precisó que la entrega de un bien inmueble en comodato por parte de una entidad pública, es un acto complejo que involucra necesariamente, de un lado, la autorización del Concejo Municipal y de otro, la concreción del contrato para su entrega por parte del alcalde previamente facultado, de conformidad con lo dispuesto por la Constitución Política y las leyes de competencia de las entidades territoriales.

Expresó que, en este caso, el acuerdo municipal No. 063 del 5 de diciembre de 1988, autorizó al alcalde municipal a ceder en comodato un lote de terreno ubicado en el barrio Los Corales para la construcción de un colegio y luego en la parte resolutiva, dispuso que fuera por un término de 99 años, sin embargo, afirma que al hacerse una interpretación integral de conformidad con la constitución política, debe Acción de Cumplimiento.

Radicación: 66001-33-33-004-2020-00304-01 (J-0033-2021) 5 entenderse que se autorizó ceder en comodato, por un término de 99 años, parámetros dentro de los cuales debía realizarse el contrato de comodato por parte del alcalde facultado. Señaló que, efectivamente como se indica en la demanda, se realizó el contrato de comodato, primeramente, el 10 de mayo de 1989, por Escritura Pública No. 1596, donde se estableció un periodo de 99 años como término de duración; contrato modificado de común acuerdo por las mismas partes, el 27 de octubre de 1994, reduciendo el número de años a 5, señalando que se acogían al artículo 38 de la Ley 9 de 1989, siendo renovado posteriormente en contratos donde el plazo siempre fue de los mismos 5 años.

Con base en ello, concluyó que, para la Procuraduría, no es procedente el medio de control impetrado para exigir el cumplimiento del acuerdo que se señala desconocido, por no tener un mandato imperativo e inobjetable que pueda señalarse claramente incumplido, toda vez que como se dijo, hace parte de un acto complejo, donde se autorizó un comodato por 99 años, siendo reglamentado por diversos contratos que se acompasaron a su contenido máximo, primero al mismo número de años del acuerdo y luego reducido a periodos de 5 años, por razones legales que no pueden ser objeto de debate en este medio de control.

Aunado a ello, manifestó que, los argumentos expuestos por el apoderado judicial en contra del término estipulado en los contratos que reglamentaron el comodato del bien cedido y su legalidad, pueden ser planteados a través del medio de control de controversias contractuales, por el cual, se puede solicitar la declaratoria de nulidad de un contrato, su revisión, o incumplimiento, así como la nulidad de los actos administrativos contractuales, e incluso solicitar otras declaraciones y condenas.

También expresó que, de acuerdo a los argumentos expresados en el hecho No. 38 de la demanda, en cuanto al presupuesto de un perjuicio irremediable, estos podrían ser ventilados a través del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. Finalmente, manifestó que, precisamente, el día 3 de diciembre de 2020, había sido notificado de una demanda presentada en ejercicio del mencionado medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, el cual había sido Acción de Cumplimiento.

Radicación: 66001-33-33-004-2020-00304-01 (J-0033-2021) 6 asignado al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, presentado por la Cooperativa de Educación de Risaralda, contra el municipio de Pereira, por los mismos hechos ventilados en la acción de la referencia. Por lo expuesto, el agente del Ministerio Público solicitó declarar la improcedencia del medio de control presentado, por configurarse la prohibición contenida en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997.

LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira mediante sentencia del 12 de enero de 2021 (doc. 10 del exp. dig. de primera instancia), declaró la improcedencia de la acción con base en las siguientes consideraciones: Indica que el Acuerdo No. 063 de 1988, del cual se pretende su cumplimiento, no consagra como tal un mandato imperativo e inobjetable, que deba ser cumplido cabalmente por parte del municipio de Pereira frente a la Cooperativa demandante, pues si bien, allí se facultó al Alcalde Municipal a ceder en comodato, el terreno de su propiedad, ubicado en el sector Los Corales del municipio de Pereira, durante 99 años, para la construcción del Colegio Cooperativo de Pereira, lo cierto es que en parte alguna se impone que esos 99 años deban ser cedidos de una sola vez y a una misma entidad, es decir, en ninguna parte se obliga al Municipio de Pereira, a cederle en un solo acto jurídico, a la Cooperativa de Educación de Risaralda LTDA – COOEDUR el terreno de su propiedad, pues allí no se le obliga a efectuar la cesión del inmueble a esa entidad precisamente.

De otra parte, entiende el a quo la expresión «durante noventa y nueve (99) años», contenida en el acuerdo No. 063, como el plazo máximo por el cual se podrá ceder en comodato el mencionado terreno, sin que ello implique que sea ese efectivamente el término de duración del contrato de comodato, pues el acuerdo por sí solo no obliga al municipio de Pereira frente a la Cooperativa de Educación de Risaralda, sino el contrato de comodato suscrito entre ellos, el cual se realizó a través de la escritura pública No. 1596 del 10 de mayo de 1989, pues es en él, en el cual figura ya como parte la mencionada Cooperativa, es allí donde el municipio de Pereira decide ceder en comodato el inmueble a la hoy accionante y no a otra entidad.

En tal virtud, indica que el término estipulado en el contrato de comodato, es aquel que sí es de obligatorio cumplimiento para las partes, por lo que se observa Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-33-33-004-2020-00304-01 (J-0033-2021) 7 entonces que inicialmente se había estipulado en el contrato un término de duración de 99 años, al igual que el plazo máximo plasmado en el acuerdo; sin embargo, como ya se ha dicho, las partes de común acuerdo modificaron el término de duración a través de la escritura pública No. 2524 del 27 de octubre de 1994, reduciéndolo a un término de 5 años prorrogable, en virtud de lo previsto en el artículo 38 de la Ley 9 de 1989, el cual establece que las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles, sino por un plazo máximo de cinco años, renovables, como en efecto se hizo, es decir, las partes dieron cumplimiento al mandato legal y así lo plasmaron en el contrato.

Por tanto, señala que de esta forma, el municipio de Pereira ha ido cediendo en comodato el terreno de su propiedad a la Cooperativa de Educación de Risaralda – COOEDUR, mediante la celebración de contratos de comodato, cuya duración máxima ha sido de 5 años, como se advierte en la respuesta emitida por la entidad territorial el día 6 de noviembre de 2020 frente a la petición que le hiciere la demandante, siendo el último de ellos, el contrato de comodato No. 5423 del 30 de diciembre de 2015, con vigencia hasta el 29 de diciembre de 2020.

Así las cosas, considera que no puede ordenarse el cumplimiento del Acuerdo No. 063 de 1988, a través del presente medio de control, toda vez que no se encuentra reunido el requisito del mandato inobjetable e inexcusable en cabeza del municipio de Pereira frente a la Cooperativa de Educación de Risaralda – COOEDUR. Aunado a lo anterior, indica que, si la demandante considera que existe por parte del municipio de Pereira un incumplimiento contractual, el medio de control idóneo para perseguir su cabal acatamiento, no es otro que el de controversias contractuales previsto en el artículo 141 del CPACA, pero no la acción de cumplimiento aquí ejercida, o, como lo manifestó el Ministerio Público en su concepto, el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos para evitar la vulneración de los derechos de los estudiantes del Colegio Cooperativo de Pereira que tiene su sede en el plurimencionado terreno cedido en comodato.

VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La cooperativa accionante presentó recurso de apelación en contra de la anterior decisión refiriendo (doc. 12 del exp. dig. de primera instancia): Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-33-33-004-2020-00304-01 (J-0033-2021) 8 Sostiene que el Acuerdo del cual se solicita el cumplimiento sí tiene un mandato imperativo e inobjetable, máxime cuando refiere la acción, sujeto y tiempo para el ejercicio de la misma, así como la causa para entregar el inmueble en comodato, y el sujeto, el cual, deviene de la causa para entregar en comodato en particular, al ser el colegio cooperativo de propiedad de COEDUR.

Aunado a lo anterior señala que tal como lo certificó el Concejo del Municipio de Pereira el 24 de septiembre del 2020, el Acuerdo N° 063 de 1988, está vigente, no ha sido modificado, ni suspendido, o anulado por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Así resalta que el a quo no ha considerado en debida forma las verdaderas condiciones particulares del caso y de las normas que le sirvieron de causa, más aún cuando el eje central sobre el cual se debe tomar una decisión es sobre las disposiciones propias del acto y las condiciones y situaciones que le sirvieron de causa, y no por la interpretación exegética de este, por lo que se considera que no tiene validez la decisión de primera instancia en mérito a que, la base de la misma debió ser analizando desde el origen mismo del Acto Administrativo (Acuerdo 063 de 1988), encabezado por parte del Concejo Municipal de Pereira, y que además, ha certificado cada una de las condiciones necesarias para que se acceda ante el cumplimiento del Acuerdo en mención, en este sentido es cuestionable.

Indica que se opone a lo considerado por el a quo cuando afirma que se trata de un acto administrativo complejo, y por tal motivo para hacer efectivo el acto, debe complementarse con el contrato respectivo, por cuanto los Acuerdos podrán ser actos administrativos complejos en mérito a la necesidad y requerir la suscripción o cualquier otra actividad de otra autoridad, mas en ningún momento dependerán de la celebración de un contrato para entrar en vigencia máxime cuando el Acuerdo creó un derecho real y cierto para la parte actora.

En este sentido, indica que más allá de observar el incumplimiento del acto administrativo el juez de instancia se está enfocando erradamente más en la temática contractual, que en el cumplimiento del acto administrativo mismo, el cual, como se dijo, no depende de la suscripción de un acuerdo contractual, puesto que se basa es de una aplicación propiamente dicha de la decisión de un cuerpo colegiado.

Aunado a lo anterior, el despacho refiere que el medio de control es improcedente en mérito a considerar que la dicotomía existente entre las partes obedece es a una Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-33-33-004-2020-00304-01 (J-0033-2021) 9 diferencia o incumplimiento contractual de parte del accionado. No obstante esta argumentación en principio es cierta, deja de serlo en mérito al fin perseguido por esta acción que, a diferencia de la acción de controversias contractuales cuyo término de caducidad se encuentra vigente, se busca aquí es la aplicación directa de la norma que le sirve de causa al negocio jurídico celebrado, y no, en particular, y al menos en el caso de autos por la naturaleza del medio de control, al incumplimiento contractual propiamente tal.

VII. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Es competente esta Corporación para conocer del presente asunto en virtud de lo dispuesto por el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que procede el Tribunal a dictar sentencia en segunda instancia, al no encontrar causal alguna que invalide lo hasta ahora actuado.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Corresponde a esta colegiatura judicial determinar si es procedente o no, por la vía de la acción de cumplimiento, ordenar al municipio de Pereira el cumplimiento del Acuerdo No. 063 de 1988, por medio del cual se autorizó al Alcalde Municipal de Pereira, a ceder en comodato a la Cooperativa de Educación de Risaralda LTDA – COOEDUR, durante 99 años, un lote de terreno, propiedad del municipio, situado en el barrio Los Corales, para la construcción del Colegio – Cooperativo Pereira o si por el contrario tal como lo consideró el a quo el presente medio de control resulta improcedente. 3.

RENUENCIA. la Cooperativa de Educación de Risaralda LTDA – COOEDUR, mediante petición de fecha 9 de octubre de 2020, solicitó al municipio de Pereira el cumplimiento del acuerdo No. 063 de 1988. Frente a lo cual el municipio de Pereira el día 28 de octubre de 2020, manifestó que la petición de cumplimiento había sido radicada el día 19 de octubre de 2020, mediante radicado No. 47371.

Y que por tanto respondería de fondo la petición de cumplimiento dentro de los 15 días siguientes. Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-33-33-004-2020-00304-01 (J-0033-2021) 10 Posteriormente la accionante emitió escrito de constitución formal de renuencia el día 30 de octubre de 2020, al que el municipio de Pereira el día 6 de noviembre de 2020, dio respuesta de fondo, reiterando su intención de dar por terminado el contrato de comodato a partir del 30 de diciembre de 2020, es decir, de no dar cumplimiento al término de 99 años plasmado en el acuerdo No. 063 de 1988.

Así las cosas, encuentra la Sala que el accionante se allanó al cumplimiento del requisito de procedibilidad establecido en el inciso 2° del artículo 8° de la Ley 393 de 1997 y numeral 3° de artículo 161 del CPACA.

4. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN. La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 del 29 de julio de 1997 tiene como finalidad proporcionar a toda persona la oportunidad de exigir ante la jurisdicción contencioso administrativa que las autoridades públicas y los particulares que actúen en ejercicio de funciones públicas, ejecuten el mandato de la ley o lo previsto en los actos administrativos, para la concreción de la normatividad y para que su vigencia real y efectiva no quede supeditada a la voluntad de la autoridad o del particular encargado de su ejecución. El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo se pronunció respecto de la procedibilidad de la acción de cumplimiento en el siguiente sentido1: «El artículo 87 de la Constitución Política consagró la acción de cumplimiento como un mecanismo para que toda persona pueda “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. En este mismo sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, señaló que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.

“En consecuencia, la acción de cumplimiento es un instrumento idóneo para exigir a las autoridades públicas o a los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las normas con fuerza material de ley y los actos administrativos.» 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 6 de mayo de 2004, radicación 2003-01277-01, Consejero ponente Darío Quiñonez Pinilla.

Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-33-33-004-2020-00304-01 (J-0033-2021) 11 Para determinar lo correspondiente en el asunto debatido, se hace necesario estudiar los requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento, regulada por la Ley 393 de 1997, los cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1. Que el deber jurídico cuyo cumplimiento se exige por medio de la acción esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos. 2.

Que la consagración de tal deber se haya hecho en un mandato imperativo e inobjetable exigible a la autoridad a la cual se le esté reclamando el cumplimiento. 3. Que la administración haya incumplido el mandato legal o administrativo del caso. 4. Que la administración se encuentre renuente a cumplir y tal renuencia sea probada por el demandante. 5.

Que el afectado no tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo en el caso en que de no proceder el juez de cumplimiento, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. Así, para que la acción de cumplimiento tenga vocación de prosperidad es necesario que concurran la totalidad de los elementos que acaban de ser descritos, de manera que la ausencia de uno o varios de ellos impide una sentencia de fondo favorable a las pretensiones de la demanda.

En ese orden de ideas, procederá la Sala a verificar la procedencia de la presente acción: En el presente caso la parte demandante alega que el municipio de Pereira ha incumplido lo estipulado en el Acuerdo No. 063 de 1988, por medio del cual se autorizó al Alcalde Municipal de Pereira a ceder en comodato, a la Cooperativa de Educación de Risaralda LTDA – COOEDUR, durante 99 años, un lote de terreno, propiedad del municipio, situado en el barrio Los Corales, para la construcción del Colegio – Cooperativo Pereira, como quiera que no está dando cumplimiento al término allí establecido y pretende dar por terminado el contrato de comodato suscrito con ocasión de dicha autorización de manera anticipada.

Ahora, el a quo consideró que el Acuerdo No. 063 de 1988, del cual se pretende su cumplimiento, no consagra como tal un mandato imperativo e inobjetable, que deba Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-33-33-004-2020-00304-01 (J-0033-2021) 12 ser cumplido cabalmente por parte del municipio de Pereira frente a la Cooperativa demandante, pues si bien allí se facultó al Alcalde Municipal a ceder en comodato, el terreno de su propiedad, ubicado en el sector Los Corales del municipio de Pereira, durante 99 años, para la construcción del Colegio Cooperativo de Pereira, lo cierto es que en parte alguna se impone que esos 99 años deban ser cedidos de una sola vez y a una misma entidad, es decir, en ninguna parte se obliga al municipio de Pereira, a cederle en un solo acto jurídico a la Cooperativa de Educación de Risaralda LTDA – COOEDUR el terreno de su propiedad, pues allí no se le obliga a efectuar la cesión del inmueble a esa entidad precisamente.

Además indicó que, si la demandante considera que existe por parte del municipio de Pereira un incumplimiento contractual, el medio de control idóneo para perseguir su cabal acatamiento, no es otro que el de controversias contractuales previsto en el artículo 141 del CPACA, o el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos para evitar la vulneración de los derechos de los estudiantes del Colegio Cooperativo de Pereira que tiene su sede en el plurimencionado terreno cedido en comodato.

Pues bien, una vez revisado el expediente, se encuentra que mediante el Acuerdo No. 063 de 1988, respecto del cual se pretende su cumplimiento, el Concejo Municipal facultó al Alcalde Municipal de Pereira para ceder en comodato, durante 99 años, un lote de terreno propiedad del municipio con la finalidad de construir allí las instalaciones del Colegio Cooperativo Pereira (pág. 15 doc. 01 del exp.dig. de primera instancia).

En atención a la referida autorización o facultad, se suscribió el respectivo contrato de comodato mediante escritura pública No. 1596 del 10 de mayo de 1989, en la cual se indica que el municipio de Pereira entrega a título de comodato a favor de Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-33-33-004-2020-00304-01 (J-0033-2021) 13 la Cooperativa de Educación de Risaralda LTDA – COOEDUR, un lote de terreno de su exclusiva propiedad, ubicado en el sector de Los Corales del municipio de Pereira, con la finalidad de que el comodatario construyera allí el Colegio Cooperativo de Pereira.

En dicho contrato, se estipuló en la cláusula tercera, que el término de duración sería igualmente de 99 años (pág. 23 y s.s. del doc. 01 del exp. dig. de primera instancia). Posteriormente, el 27 de octubre de 1994, mediante escritura pública No. 2524 de esa fecha el contrato de comodato fue objeto de modificación, y en su artículo tercero se indicó «TERCERO: las partes de común acuerdo deciden modificar el termino señalado en la cláusula tercera de la escritura número 1596 del 10 de mayo de 1989, la cual quedaría así: El termino de duración de este contrato se fija en cinco años (5) prorrogables; artículo 38 de la Ley 09 de 1989».

Bajo este contexto, estima este Tribunal que la obligación legal de la cual se solicita su cumplimiento (Acuerdo No. 063 de 1988) si bien se encuentra vigente, ya que según la constancia expedida por el Concejo Municipal no ha sido suspendido ni anulado por esta Jurisdicción (pág. 17 doc. 01 del exp. dig. de primera instancia), lo cierto es que tal como lo adujo el juez de primera instancia, no es de aquellas que puedan ser ordenadas mediante este tipo de mecanismos constitucionales, en la medida que dicho acuerdo solo autorizó al alcalde para ceder en comodato un terreno de su propiedad, ubicado en el sector Los Corales del Municipio de Pereira, hasta por 99 años, para la construcción del Colegio Cooperativo de Pereira, sin que en modo alguno como lo pretende hacer ver la parte actora en su recurso de apelación, dicho término de 99 años deba corresponder exactamente al plazo determinado por la partes de común acuerdo en el contrato de comodato suscrito con base en dicha facultad o autorización expedida por el Concejo Municipal a través del acuerdo en mención, descartándose de esta manera el carácter imperativo que debe comportar este tipo obligaciones.

Lo anterior, se sustenta por las siguientes razones: Es claro que la acción de cumplimiento tiene por objeto la ejecución de un mandato u obligación contenida en una ley o en un acto administrativo. De igual forma, el mandato que el juez constitucional de cumplimiento debe hacer efectivo tiene que Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-33-33-004-2020-00304-01 (J-0033-2021) 14 ser, como lo ha expresado de tiempo atrás el H. Consejo de Estado2, imperativo, inobjetable y exigible a la autoridad de la cual se está reclamando su ejecución, lo que se traduce en que el título ejecutivo dimane una obligación clara, expresa y exigible.

En ese sentido, se ha pronunciado la alta Corporación3, en los siguientes términos: «(…) 2.2. De la acción de cumplimiento. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 393 de 1997, la Acción de Cumplimiento tiene por objeto otorgar a toda persona la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para lograr que las autoridades y los particulares que ejerzan funciones públicas, acaten la ley y los actos administrativos.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que para la prosperidad de una acción de cumplimiento es necesario que se presenten, en forma concurrente los siguientes presupuestos: i) que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; ii) que la norma esté vigente; iii) que la norma contenga un deber jurídico claro, expreso y exigible a cargo del accionado y; iv) que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate.4» Ahora bien, en relación con las características que debe revestir el deber jurídico cuyo cumplimiento se pretende, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado: « es requisito indispensable para la procedencia de la acción, que la norma o el acto administrativo cuyo cumplimiento se persigue, contenga una obligación o deber claro, expreso y exigible respecto de la autoridad y que no se trate de un precepto de carácter general o contentivo de una facultad discrecional, y respecto del cual se haya constituido la renuencia con arreglo al artículo 8º de la ley 393 de 1997.»5(Negrilla y subrayado fuera del texto) 2 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 29 de mayo de 2003. Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación No.15001-23-31-000-2003-00451-01(ACU). 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 9 de mayo de 2012. Consejero Ponente Dr. Mauricio Torres Cuervo. Radicación No. 25000-23-24-000-2011-00804-01(ACU). 4Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente ACU-032.y Sección Quinta, Sentencia del 6 de febrero de 2003, expediente ACU 1688 y de 4 de agosto de 2006, expediente 2004-02394. 5 Consejo de Estado.

Sentencia de 25 de enero de 2001. Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-33-33-004-2020-00304-01 (J-0033-2021) 15 Analizando el caso concreto, se tiene entonces que mediante el Acuerdo No. 063 de 1988, el Concejo Municipal simplemente facultó o autorizó al Alcalde Municipal de Pereira para ceder en comodato, durante 99 años, un lote de terreno propiedad del municipio con la finalidad de construir allí las instalaciones del Colegio Cooperativo Pereira (pág. 15 doc. 01 del exp.dig. de primera instancia), normativa que no consagró a quién debía cederse en comodato ni que el término de cesión fuese obligatoriamente de 99 años, pues se reitera, el plazo en el contrato de comodato debe pactarse por las partes que lo suscriben de común acuerdo en el respectivo contrato; por lo que para la Sala la norma que se invoca como incumplida, es decir, el el Acuerdo No. 063 de 1988, no comporta un mandato imperativo, pues el acuerdo por sí solo no obliga al municipio de Pereira frente a la Cooperativa de Educación de Risaralda, sino el contrato de comodato suscrito entre ellos.

Acerca del tema en debate, la H. Corte Constitucional ha expresado: «Es evidente que si el requisito constitucional para estimar una acción de cumplimiento se concreta en la omisión de un deber, escapa a esta acción la impugnación de conductas que carezcan de obligatoriedad, máxime en los casos en los cuales la Constitución concede un margen de libertad de acción o atribuye a un órgano una competencia específica de ejecución condicionada»6.

(Resalta la Sala). En el presente caso este requisito no se cumple pues no debe olvidarse que la regla de procedibilidad que ahora se trae a colación supone que las normas cuyo cumplimiento se solicita, deben ser tan claras que no admitan ambigüedad alguna en relación con su interpretación ni con su aplicación y que lo reclamado se encuentre perfectamente determinado en dichas normas.

Ahora, es preciso indicar que la Ley 80 de 1993, dispuso en su artículo 25 numeral 11 que: «11. Las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación. De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9o., y 313, numeral 3o., de la Constitución Política, las asambleas departamentales y los concejos municipales autorizarán a los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos».

De ahí que no le es dado a los concejos municipales intervenir en procesos de contratación, sino solo autorizar la celebración de los 6 Corte Constitucional, Sentencia de 29 de abril de 1998, expedientes Núms. D-1790, D-1793, D- 1976, D-1978, D-1808, D-1816, D-1817 y D-1819, actor: Francisco Cuello Duarte y otros. Magistrados Ponentes: Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.

Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-33-33-004-2020-00304-01 (J-0033-2021) 16 mismos, y si bien la mencionada Ley fue proferida con posterioridad a la expedición del acuerdo municipal que se dice incumplido, lo cierto es que tal disposición al igual que la Ley 9 de 1989 que derogó la facultad otorgada para ceder el inmueble propiedad del municipio por 99 años, al establecer en su artículo 38 que dichas cesiones solo podrían efectuarse por un término máximo de 5 años, también deroga esa facultad otorgada por el Concejo Municipal al Alcalde en cuanto al tiempo (99 años) de cesión del bien inmueble autorizado.

Así, estima esta colegiatura judicial que del acuerdo que la Cooperativa accionante invoca como incumplido por parte del municipio de Pereira, no se desprende una orden directa cuyo cumplimiento puede ser exigible al referido ente de manera inmediata, sino una mera facultad u autorización para ceder en comodato y hasta por un término máximo de 99 años un bien inmueble del municipio.

Aunado a lo anterior, se evidencia igualmente que tal como lo adujo el juez de instancia, si lo que pretende el juez de instancia es cuestionar el término estipulado en los contratos de comodato firmados con ocasión de la facultad otorgada por el Concejo Municipal en el acuerdo referido, el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para plantear las pretensiones de la demanda bajo examen, esto es, el medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 del CPACA, el cual resulta ser el mecanismo idóneo solicitar la declaratoria de nulidad de un contrato, su revisión, o incumplimiento, así como la nulidad de los actos administrativos contractuales.

Por su parte si lo que pretende es evitar un perjuicio irremediable a los estudiantes del Colegio Cooperativo de Pereira, cuenta con el medio de Protección de los Derechos e Intereses Colectivos, en cual cabe indicar ya fue instaurado por parte de la Cooperativa de Educación de Risaralda, pues al expediente fue aportada por parte del señor Agente del Ministerio Público providencia de fecha 1 de diciembre de 2020 proferida por el Juez Tercero Administrativo de Pereira, mediante la cual se dispuso (pág. 13 doc. 07 del exp. dig. de primera instancia): «Analizada la demanda interpuesta por la COOPERATIVA DE EDUCACIÓN DE RISARALDA LTDA, en ejercicio de la acción popular, en contra del MUNICIPIO DE PEREIRA, indicando como vulnerados los derechos e intereses a la moralidad administrativa y el acceso al servicio público de la educación, consagrados en los literales b) y j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, se observa que cumple con los presupuestos establecidos en la Ley 472 de 1998 y en el ordinal 4º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, por lo que será admitida, aclarándose que no estará sujeta al trámite preferencial que estipula Acción de Cumplimiento.

Radicación: 66001-33-33-004-2020-00304-01 (J-0033-2021) 17 el artículo 6º de la misma normativa, toda vez que no se trata de hechos recientes y no representan peligro inminente para la comunidad. En el libelo introductorio se ha solicitado como medida cautelar que “sean suspendidos los efectos de las decisiones, actos administrativos y órdenes que dan por terminado el Contrato de comodato en el Colegio Cooperativo, hasta que sea resuelto por parte del juez, y que esta providencia de tránsito a cosa juzgada sobre el presente caso en concreto, en aras de hacer efectivo el cumplimiento del Acuerdo 63 de 1988”.

(…)

RESUELVE

1°. Admitir la presente demanda. 2°. Decretar como medida cautelar la siguiente: Se ordena al MUNICIPIO DE PEREIRA, suspender los efectos de todas las decisiones administrativas dirigidas a dar por terminado el contrato de comodato celebrado ente la entidad territorial y la COOPERATIVA DE EDUCACIÓN DE RISARALDA LTDA, hasta tanto se resuelva de fondo este asunto.

Para tal efecto, se librarán las comunicaciones pertinentes». Así pues, puede concluirse que no solo se ataca una norma que no contiene un mandato imperativo, sino que además tiene a su alcance otros medios de control judicial, se configura la causal de improcedibilidad de la acción prevista en el inciso 2 del artículo 9º de la Ley 393 de 1997.

Lo anterior encuentra respaldo en lo explicado por el Consejo de Estado en los siguientes términos: «En este sentido, la acción de cumplimiento resulta improcedente de acuerdo con lo previsto en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 que dispone: “La Acción de Cumplimiento no procederá (…) cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”.

Al respecto, esta Sección8 ha dicho: “La causal de improcedencia en comento imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario; es decir, su ejercicio no puede suplir las acciones, recursos, procedimientos y trámites idóneos y eficaces legalmente preestablecidos, para lograr que el asunto se tramite con prelación sobre cualquier otro, como lo dispone el artículo 11 de la Ley 393 de 1997.

Lo contrario desbordaría el derrotero señalado por el legislador, y convertiría a la acción de cumplimiento en un medio a través del cual sería posible discutir toda suerte de discrepancias, so pretexto de solicitar el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o un acto administrativo9 […]”.(Negrillas fuera de texto). Entonces, por lo anterior la acción de cumplimiento no es el mecanismo indicado para acceder a este tipo de pretensiones, además, porque tampoco se probó la existencia de un perjuicio irremediable.»7 7 Sentencia proferida el 6 de agosto de 2014 por el Consejo de Estado en la Sección Quinta con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, dentro del proceso promovido por el Municipio de Pereira, radicado con el No. 660012333000201400121-01.

Acción de Cumplimiento. Radicación: 66001-33-33-004-2020-00304-01 (J-0033-2021) 18 Así las cosas, considera la Sala que la acción de cumplimiento es improcedente para dirimir el asunto planteado por la parte actora pues, se itera, en este caso no se busca el cumplimiento de una ley o acto administrativo, sino que se resuelvan intereses subjetivos para la parte demandante, lo que debe ser procurado en un proceso con efectos interpartes.

Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VIII. FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de enero de 2021 por el Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

En firme esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO