REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, quince de enero de dos mil veintiuno Referencia: Radicación: 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Medio de Control: Cumplimiento Accionante: Procuradora Judicial II Ambiental y Agraria de Pereira Accionado: Departamento de Risaralda Impugnación de Sentencia Procede esta Corporación Judicial a decidir la impugnación propuesta por la parte demandante frente a la sentencia del 30 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual denegó las pretensiones de la presente acción. I.
ANTECEDENTES DE HECHO El expediente digital, en el archivo que contiene el escrito de demanda (documento 3), da cuenta de los siguientes: 1. Refiere la autoridad accionante que la Procuraduría 28 Judicial II Ambiental y Agraria de Pereira se encuentra adelantando acción preventiva relacionada con la calidad del agua para el consumo humano en el departamento de Risaralda, específicamente en relación con el cumplimiento de la Resolución 4716 de 2010 del Ministerio de Protección Social, mediante la cual se reglamenta el parágrafo del artículo 15 del Decreto 1575 de 2007, en lo atinente a la actualización y adopción Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 2 de los mapas de riesgo, mediante acto administrativo por parte de la autoridad sanitaria. 2. Expone que en varias oportunidades requirió a la Secretaría de Salud del departamento de Risaralda, para que informara sobre el número de mapas de riesgo adoptados y actualizados de conformidad con lo dispuesto en la Resolución No. 4716 de 2010, sobre lo cual recibió respuestas en el sentido que, para el año 2018, se tenía programado adelantar el proceso de estructuración de los mapas de riesgo de algunos sistemas, así como la elaboración del acto administrativo para la adopción de los mismos; que al 16 de julio de 2018 no se habían adoptado mapas de riesgo, y posteriormente en el año 2019, aludió a un plan de trabajo adoptado para tal efecto, que solo tenía el acto administrativo de EMPOCABAL en el municipio de Santa Rosa de Cabal, y que frente a los demás municipios de categorías 4, 5 y 6 restantes, se encontraban en la fase de consulta municipal con las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, lo que reiteró dicho funcionario mediante oficio 24006 del 21 de octubre de 2019. 3.
Sostiene que durante el año 2020, mediante los oficios PJAA-28-2020-0124 del 12 de febrero y PJAA-28-2020-0456 del 27 de mayo, nuevamente requirió a la Secretaría de Salud del Departamento de Risaralda, el cumplimiento de la Resolución No. 4716 de 2010 en lo que se refiere a los mapas de riesgo de calidad del agua, adoptados mediante acto administrativo a la fecha; que recibió como respuesta correo electrónico de fecha 04 de junio de 2020, mediante el cual se da una serie de explicaciones que dejan claro que tampoco contaba con acto administrativo alguno contentivo de los mapas de riesgo para los municipios de 4, 5 y 6 categoría del departamento. 4.
Indica que el cumplimiento de la norma que se reclama, corresponde a las actividades de esa entidad accionada y no representa la disponibilidad de recursos adicionales a los de su funcionamiento. II. NORMA INCUMPLIDA La accionante invoca el cumplimiento del artículo 2º de la Resolución 4716 de 2010, “Por medio de la cual se reglamenta el parágrafo del artículo 15 del Decreto 1575 de 2007”.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 3 III. PRETENSIONES En el expediente digital, de acuerdo al archivo que contiene el escrito de demanda (documento 3), se solicita: “Sírvase señor Juez declarar que el Departamento de Risaralda –Secretaría de Salud- ha incumplido lo ordenado en el artículo 2 de la Resolución 4716 de 2010 del Ministerio de la Protección Social, al no contar con los Mapas de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo para los municipios que son de su competencia, es decir, La Celia, Balboa, Mistrató, Guática, Apia, Santuario, La Virginia, Santa Rosa de Cabal, Quinchía, Belén de Umbría, Marsella y Pueblo Rico.
“En consecuencia de la anterior declaración, sírvase señores Juez ordenar que el Departamento de Risaralda –Secretaria de Salud- proceda a la elaboración de los Mapas de Riesgo de Calidad del Agua para Consumo Humano de los 11 municipios que son de su competencia, mediante actos administrativos que contengan las condiciones, recursos y obligaciones mínimas que se deban cumplir y que se encuentran contenidas en la Resolución 4716 de 2010.” IV.
INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Departamento de Risaralda de conformidad con la constancia secretarial obrante en el expediente digital (documento 19), en forma extemporánea, a través de apoderado judicial, acudió con escrito (documento 21), mediante el cual se opone a las pretensiones de la presente acción, al considerar que no concurren las exigencias previstas en la ley para la procedencia de la acción de cumplimiento, dado que esta no es el escenario jurídico para solicitar la protección de derechos colectivos como es caso del derecho al acceso al agua potable y a la salubridad pública, para lo cual debió interponerse acción popular.
Argumenta en síntesis como fundamento de defensa, que en caso de considerarse que la acción es procedente, debe tenerse en cuenta las actuaciones desplegadas por la administración departamental, tendientes a elaborar, revisar y actualizar el mapa de riesgo de calidad del agua para consumo humano de los sistemas de abastecimiento y de distribución en la respectiva jurisdicción. Refiere que ya cuenta con doce mapas de riesgo en las zonas urbanas dentro de su jurisdicción como son Quinchía, Apía, Balboa, Belén de Umbría, Guática, La Celia, La Virginia, Marsella, Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 4 Mistrató, Pueblo Rico y Santuario de la Zona Urbana, así como los proyectos de actos administrativos respectivos para dichos municipios, y resalta que para tal fin se requiere de la colaboración de otras instancias como la CARDER, los entes municipales y de las distintas empresas prestadoras del servicio público, por lo que en cabeza del ente departamental no recae la obligación exclusiva de adoptarlos.
Formula como excepciones: Indebida constitución de renuencia, inexistencia de mandato imperativo e inobjetable en acción de cumplimiento y existencia de otros mecanismos de defensa de los derechos. V. FALLO IMPUGNADO El Juzgado de instancia encuentra acreditada la renuencia y la existencia de un mandato imperativo e inobjetable radicado a cargo del departamento de Risaralda, frente a la norma invocada como incumplida.
No obstante, negó las súplicas de la demanda al considerar que la disposición exhortada por la parte actora no debía analizarse de manera aislada, sino que debía armonizarse con la reglamentación correspondiente contenida en la misma Resolución 4716 de 2010, que establece los pasos que deben seguirse para adelantar la elaboración y/o actualización de los mapas de riesgo de la calidad del agua para el consumo humano en los cuales se adjudican roles y funciones a distintas autoridades, descritos en el artículo 4 de la resolución multicitada.
Señala que, si bien son las autoridades sanitarias las encargadas de elaborar los mapas de riesgo de la calidad del agua para consumo humano en su jurisdicción, y que le corresponde a la autoridad sanitaria a nivel departamental la consolidación y remisión del acto administrativo por medio del cual se adoptan los mapas al Subsistema de la Vigilancia de la Calidad de Agua Potable, ello conlleva un trabajo mancomunado y articulado con otras partes, lo que dificulta cumplir con ese mandato imperativo por parte de la autoridad accionada.
Por tales razones, concluye la a quo que en la actualidad no es exigible al Departamento de Risaralda que adopte los mapas de riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano, respecto de los municipios de Quinchía, Apia, Balboa, Belén de Umbría, Guática, La Celia, La Virginia, Marsella, Mistrató, Pueblo Rico y Santuario, en tanto no se han surtido todos los trámites previos para ello que se Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 5 encuentran a cargo de otras autoridades, tales como la CARDER, las Empresas de Acueducto y los municipios, entre otras. No obstante que dispuso negar las súplicas de la demanda, en su parte considerativa, exhortó al Departamento de Risaralda para que, a través de la Secretaría de Salud para que imprimiera celeridad al trámite de elaboración de los Mapas de Riesgo, y que efectuara los requerimientos que estimara pertinentes a las autoridades involucradas en su realización y que, una vez obtenida la información suficiente y necesaria para la construcción de los mapas, procediera a la expedición de los actos administrativos correspondientes.
VI. LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito que hace parte del expediente digital (documento 31), la parte accionante recurrió el fallo de primera instancia, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Estima que no resulta coherente que en el fallo se hubiera advertido el incumplimiento del Departamento de Risaralda sobre lo ordenado en la Resolución 4716 de 2020 y, sin embargo, se hubieran negado las pretensiones de la demanda, cuando dicha entidad no ha realizado todos los trámites requeridos, en lo cual, precisamente, radica el reparo que fundamenta la demanda, dado que lo que se ha requerido por todos estos años al Departamento de Risaralda, no es que expida sin más los actos administrativos, sino que le dé cumplimiento a la Resolución 4716 de 2010, que señala todos los pasos que se deben agotar para lograr ese resultado, así se puede extraer tanto de los sendos oficios de la Procuraduría como de la demanda misma.
Refiere que, contrario a lo señalado por la célula judicial, la decisión tuvo que ser precisamente la de declarar el incumplimiento no solamente del artículo 2 de la Resolución 4716 de 2010, como en efecto quedó establecido, sino de las demás normas de dicho acto administrativo, pues ello es precisamente lo que se le estuvo reclamando cuando se constituyó en renuencia al Departamento de Risaralda.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 6 De otro lado expone que “Haciendo una interpretación sistemática del acto administrativo que evidentemente ha sido incumplido por el Departamento de Risaralda, se puede observar que el artículo 12 de la misma Resolución 4716 de 2010, estableció la obligación clara, expresa y actualmente exigible que se reclama, pues ordenó, elaborarán cada año, como mínimo diez (10) Mapas de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano, hasta completar en su jurisdicción la totalidad de los mismos, que no han sido elaborados por el Departamento de Risaralda” Por último, solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, ordenando al departamento de Risaralda dar cumplimiento a los lineamientos señalados en la Resolución 4716 de 2010, con el fin de que se logre la expedición de los mapas de riesgo de calidad del agua, tal como lo dispone su artículo 2, es decir, mediante actos administrativos, para cumplir la totalidad de los de su jurisdicción, como lo señala el artículo 12 de la misma resolución. VII.
CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Es competente esta corporación judicial para conocer del presente asunto, en virtud de lo dispuesto por los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que procede el Tribunal a dictar sentencia en segunda instancia, al no encontrar causal alguna que invalide la actuación procesal surtida.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Corresponde a esta colegiatura judicial determinar conforme a las pretensiones de la demanda y al fallo impugnado desestimatorio de las mismas, si la acción de cumplimiento instaurada es procedente para ordenar al Departamento de Risaralda la aplicación del artículo 2º de la Resolución 4716 de 20101, a efectos de ordenarle que proceda con la elaboración de los Mapas de Riesgo de la Calidad del 1 “Por medio de la cual se reglamenta el parágrafo del artículo 15 del Decreto 1575 de 2007” Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 7 Agua para Consumo en los municipios que son de su competencia, mediante actos administrativos que contengan las condiciones, recursos y obligaciones mínimas contenidas en la aludida resolución. El artículo 2º de la Resolución 4716 de 2010, expedida por el Ministerio de la Protección Social, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que se aduce inaplicada, dispone lo siguiente: “Artículo 2°.
Campo de aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente resolución serán de obligatoria aplicación por parte de las autoridades sanitaria departamental, distrital y municipal categoría especial, 1, 2 y 3 y ambiental competente para que elaboren, revisen y actualicen los Mapas de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano. Los Mapas de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano que se construyan siguiendo los lineamentos previstos en la presente resolución, deben ser aplicados por los municipios, las autoridades ambientales y las personas prestadoras, que suministren o distribuyan agua para consumo humano, ya sea cruda o tratada, en todo el territorio nacional.
“Parágrafo. La participación de la autoridad ambiental en la elaboración, revisión y actualización de los Mapas de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano consiste en el aporte de la información a que hace referencia el numeral 2 del artículo 4° de la presente resolución, de acuerdo con el objeto y funciones ambientales establecidas en la Ley 99 de 1993 o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan”. 3.
ANÁLISIS JURÍDICO.
3.1. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN. La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de julio 29 de 1997 busca la efectividad del Estado Social de Derecho y tiene como finalidad proporcionar a toda persona la oportunidad de exigir ante la jurisdicción contencioso administrativa que las autoridades públicas y los particulares que actúen en ejercicio de funciones públicas, cumplan el mandato de la ley o lo previsto en los actos administrativos, para la concreción de la normatividad y para que su vigencia real y efectiva no quede supeditada a la voluntad de la autoridad o del particular encargado de su ejecución. El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo se pronunció respecto de la procedibilidad de la acción de cumplimiento en el siguiente sentido: Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 8 “El artículo 87 de la Constitución Política consagró la acción de cumplimiento como un mecanismo para que toda persona pueda “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.
En este mismo sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, señaló que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. “En consecuencia, la acción de cumplimiento es un instrumento idóneo para exigir a las autoridades públicas o a los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las normas con fuerza material de ley y los actos administrativos.
“Ahora, la Ley 393 de 1.997, en su artículo 1º, señaló que el objeto de la acción de cumplimiento es “hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. Luego, esta acción constitucional es un instrumento procesal para exigir a las autoridades públicas o los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las leyes y los actos administrativos.” 2 Con base en los anteriores lineamientos, se debe analizar preliminarmente la verificación del requisito de renuencia establecido en la Ley 393 de 1997, que constituye una exigencia previa o de procedibilidad para el ejercicio de este medio de control, para luego analizar la procedencia de la acción de cumplimiento en el sub examine.
3.2. REQUISITO DE RENUENCIA. El artículo 8 inciso final de la Ley 393 de 1997, establece: “…Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud.
Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.” (Negrilla fuera 2 Consejo de Estado. Sentencia 24 de marzo de 2006 Exp. Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 9 de texto).
Exigencia reiterada en los artículos 1463 y 1614 numeral 3 de la Ley 1437 de 2011Corresponde entonces a la Sala determinar si en el sub examine la parte demandante acreditó que constituyó en renuencia a la autoridad demandada antes de presentar la acción. En el caso concreto, se observa que para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la autoridad demandante inicialmente elevó solicitud al Secretario de Salud del Departamento de Risaralda, mediante oficio PJAA-28-2020-0124 del 12 de febrero de 20205, en el cual invoca que al encontrarse adelantando acción preventiva relacionada con la calidad del agua en el departamento de Risaralda, resulta relevante el cumplimiento de la “Resolución 4716 de 2016 en lo que a los mapas de riesgos de calidad del agua se refiere”, razón por la cual solicitó a dicha autoridad informar sobre el número total de mapas de riesgo adoptados mediante acto administrativo, a la fecha, señalando que, de no haberse dado cumplimiento a las anteriores obligaciones, respetuosamente solicitaba proceder de manera inmediata para así proteger el derecho colectivo de acceso al agua potable y a la salubridad pública; fue clara además la solicitante, en señalar que la comunicación tenía efectos para el requisito de procedibilidad contemplada en los artículos 144 y 146 de la Ley 1437 de 2011.
Posteriormente la accionante, mediante oficio PJAA-28-2020-0456 del 27 de mayo de la misma anualidad6, en similares términos, reiteró la anterior solicitud, e invocó igualmente estar adelantando acción preventiva relacionada con la calidad del agua en el departamento, al considerar “relevante el cumplimiento de la Resolución 4716 de 2016 en lo que a los mapas de riesgos de calidad del agua se refiere”, por lo cual exigió a dicha autoridad dar respuesta en los términos de ley a dichas solicitudes.
A las peticiones anteriores, dio respuesta el Profesional Especializado Diego Alejandro Rincón Hurtado del Grupo Salud Ambiental de la Secretaría de Salud del Departamento de Risaralda, a través de correo electrónico de fecha 05 de junio de 3 “ARTÍCULO 146. CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY O DE ACTOS ADMINISTRATIVOS.
Toda persona podrá acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, previa constitución de renuencia, para hacer efectivo el cumplimiento de cualesquiera normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. 4 “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos de previos en los siguientes casos: (…) 3.
Cuando se pretenda el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, se requiere la constitución en renuencia de la demanda en los términos del artículo 8° de la Ley 393 de 1997”. 5 Documento 05 del expediente digital conformado por el juzgado. 6 Documento 05 del expediente digital conformado por el juzgado.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 10 20207, mediante el cual, sin formular reparo alguno frente a la norma invocada, en síntesis, refiere estar realizando las actuaciones pertinentes para la elaboración y expedición de los actos administrativos que adopten los mapas de riesgo de su competencia. De este modo, estima la Sala que la parte accionante en el presente medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos, satisface el requisito de procedibilidad de constitución en renuencia8, aun cuando al formular las solicitudes la parte hubiere invocado el cumplimiento de la Resolución 4716 de 2016 y en la demanda pretenda la aplicación del artículo 2º de la Resolución 4716 de 2010; lo anterior por cuanto la interpretación integral del contenido de otra solicitudes, permite inferir que ambas hacen referencia al acto administrativo que reglamentó lo referente a los mapas de riesgo de calidad del agua, lo que está regulado, en parte, en la Resolución 4716 de 2010 que en este plenario se aduce incumplida, por lo que para la Sala, en prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, tal circunstancia se contrae a un simple error formal de trascripción que no tiene el alcance de desvirtuar la acreditación del requisito de la renuencia de la autoridad accionada, en el presente asunto. 3.3.
PROCEDENCIA Y PROPERIDAD DE LA ACCIÓN EN EL SUB EXAMINE. Para determinar lo correspondiente en el asunto debatido, se hace necesario estudiar los requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento, regulada por la Ley 393 de 1997, los que pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1. Que el deber jurídico cuyo cumplimiento se exige por medio de la acción esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos. 7 Documento 06 del expediente digital conformado por el juzgado. 8 La acción de cumplimiento tiene como requisito de procedibilidad la constitución en renuencia de la autoridad o particular responsable de la ejecución de la norma o acto correspondiente.
El accionante debe reclamar el cumplimiento del deber legal o administrativo ante la autoridad que omite el mandato previo a la interposición de la demanda y, a su vez, la autoridad haber ratificado su incumplimiento, ya sea de manera expresa o tácita, último evento que sucede cuando guarda silencio sobre el requerimiento dentro de los diez días siguientes a su presentación. (Yepes Barreiro, Alberto.
Acción de Cumplimiento Orígenes, Concepto y Desarrollo. Bogotá: Legis, 1ª ed., 2019, p. 54). Exp. Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 11 2. Que la consagración de tal deber se haya hecho en un mandato imperativo e inobjetable exigible a la autoridad a la cual se le esté reclamando el cumplimiento. 3.
Que la administración haya incumplido el mandato legal o administrativo del caso. 4. Que la administración se encuentre renuente a cumplir y tal renuencia sea probada por el demandante. 5. Que el afectado no tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo en el caso en que, de no proceder el juez de cumplimiento, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. Al igual que no se persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.
Así, para que la acción de cumplimiento tenga vocación de prosperidad es necesario que concurran en el caso concreto todos los elementos que acaban de ser descritos, de manera que la ausencia de uno o varios de ellos impide proferir sentencia estimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda. Teniendo en cuenta lo anterior preliminarmente debe precisarse que, contrario a lo esgrimido por la demandada en su escrito de contestación extemporáneo, la acción procedente para el cumplimiento de la norma que se aduce como incumplida no corresponde a la acción popular, por cuanto que en las pretensiones incoadas no se formulan pedimentos dirigidos a la protección de derechos colectivos, sino a la aplicación de un acto administrativo que la parte accionante considera que contiene un mandato de obligatorio cumplimiento.
La acción de cumplimiento tiene por objeto la ejecución de un mandato u obligación contenida en una ley o en un acto administrativo. De igual forma, el mandato que el Juez Constitucional de Cumplimiento ha de hacer efectivo debe ser, en términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado9, imperativo, inobjetable y exigible a la autoridad de la cual se está reclamando su ejecución, lo que se traduce en que del título ejecutivo dimane una obligación clara, expresa y exigible. 9 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 29 de mayo de 2003. CP Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación No.15001-23-31-000-2003-00451-01(ACU). Exp. Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 12 En ese sentido, se ha pronunciado la alta Corporación10: “…” “2.2. De la acción de cumplimiento. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 393 de 1997, la Acción de Cumplimiento tiene por objeto otorgar a toda persona la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para lograr que las autoridades y los particulares que ejerzan funciones públicas, acaten la ley y los actos administrativos.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que para la prosperidad de una acción de cumplimiento es necesario que se presenten, en forma concurrente los siguientes presupuestos: i) que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; ii) que la norma esté vigente; iii) que la norma contenga un deber jurídico claro, expreso y exigible a cargo del accionado y; iv) que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate.11” Es así como en relación con las características que debe revestir el deber jurídico cuyo cumplimiento se pretende, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado: “ es requisito indispensable para la procedencia de la acción, que la norma o el acto administrativo cuyo cumplimiento se persigue, contenga una obligación o deber claro, expreso y exigible respecto de la autoridad y que no se trate de un precepto de carácter general o contentivo de una facultad discrecional, y respecto del cual se haya constituido la renuencia con arreglo al artículo 8º de la ley 393 de 1997.”12(Negrilla y subrayado fuera del texto) En el sub judice la norma cuyo cumplimiento se solicita en la demanda (artículo 2º de la Resolución 4716 de 2010), dispone lo siguiente: 10 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 9 de mayo de 2012. CP Mauricio Torres Cuervo. Radicación No. 25000-23-24-000-2011-00804-01(ACU). 11Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente ACU-032.y Sección Quinta, Sentencia del 6 de febrero de 2003, expediente ACU 1688 y de 4 de agosto de 2006, expediente 2004-02394. 12 Consejo de Estado.
Sentencia de 25 de enero de 2001. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 13 “Artículo 2°. Campo de aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente resolución serán de obligatoria aplicación por parte de las autoridades sanitaria departamental, distrital y municipal categoría especial, 1, 2 y 3 y ambiental competente para que elaboren, revisen y actualicen los Mapas de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano. Los Mapas de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano que se construyan siguiendo los lineamentos previstos en la presente resolución, deben ser aplicados por los municipios, las autoridades ambientales y las personas prestadoras, que suministren o distribuyan agua para consumo humano, ya sea cruda o tratada, en todo el territorio nacional.
“Parágrafo. La participación de la autoridad ambiental en la elaboración, revisión y actualización de los Mapas de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano consiste en el aporte de la información a que hace referencia el numeral 2 del artículo 4° de la presente resolución, de acuerdo con el objeto y funciones ambientales establecidas en la Ley 99 de 1993 o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan”.
De la lectura de la disposición anterior, que la accionante invoca incumplida por parte del departamento de Risaralda, infiere la Sala, en primer lugar, que a través de dicha resolución el Ministerio de la Protección Social, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, reglamentaron el parágrafo del artículo 15 del Decreto 1575 de 200713, el cual resulta pertinente traer a colación a efectos de determinar de manera precisa las fuentes de la obligación invocada como incumplida, así como la existencia o no de eventuales condicionamientos para su aplicación: “ARTÍCULO
15. MAPA DE RIESGO DE LA CALIDAD DE AGUA PARA CONSUMO HUMANO. La autoridad sanitaria departamental o distrital y la autoridad ambiental competente, serán las responsables de elaborar, revisar y actualizar el Mapa de Riesgo de Calidad del Agua para Consumo Humano de los sistemas de abastecimiento y de distribución en la respectiva jurisdicción. Para tal efecto, deberán coordinar con los Comités de Vigilancia Epidemiológica Departamentales, Distritales y Municipales – COVES -, con las personas prestadoras que suministran o distribuyen agua para consumo humano y con la administración municipal; la identificación de los factores de riesgo y las características físicas, químicas y microbiológicas de las fuentes de agua aferentes a las captaciones de acueducto que puedan afectar la salud humana, contribuyendo con ello a las acciones de inspección, vigilancia y control por parte de las autoridades competentes. 13 “Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano” Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 14 La revisión y actualización del Mapa de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano de los sistemas de abastecimiento y red de distribución de la respectiva jurisdicción, se hará anualmente con base en la información suministrada por las autoridades ambientales competentes y Secretarias de Planeación Municipal, según las normas legales vigentes.
Para la elaboración de los Mapas de Riesgo, se deberá tener en cuenta entre otros aspectos, los usos del suelo definidos en el respectivo Plan de Ordenamiento Territorial – POT y el ordenamiento de las cuencas realizado por las autoridades ambientales competentes.
PARÁGRAFO. Los Ministerios de la Protección Social y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, expedirán en un plazo no mayor a un (1) año contado a partir de la fecha de publicación del presente decreto, el acto administrativo para la elaboración de los Mapas de Riesgo, el cual contendrá las condiciones, recursos y obligaciones mínimas que se deban cumplir.” (Negrillas fuera de texto original).
De otro lado, lo establecido y regulado en el artículo 2º de la Resolución 4716 de 2010, se circunscribe a delimitar su campo de aplicación y a conminar a la observancia del contenido íntegro de la misma por parte de las autoridades sanitaria departamental, distrital y municipal categoría especial, 1, 2 y 3 y ambiental competente, al momento de elaborar, revisar y actualizar los Mapas de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano, sin que especifique la misma de manera clara y concreta cuáles son esas acciones que se deben promover y que aduce la autoridad accionante que han sido incumplidas (elaboración de los mapas de riesgo y adopción de los mismos mediante actos administrativos), por parte de la entidad territorial demandada.
En efecto, la misma resolución al reglamentar lo concerniente a la elaboración, revisión, actualización y adopción de los mapas de riesgo por parte de las autoridades competentes, establece toda una serie de actuaciones que deben desplegarse, no solo por la autoridad sanitaria, sino por parte de otras autoridades como los municipios, la autoridad ambiental respectiva y las empresas prestadoras del servicio, lo que indica que la obligación consistente en la elaboración y consolidación del mapa de riesgo de la calidad del agua para consumo humano, como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento en asunto de similitud fáctica y jurídica al presente, en el sentido que el cumplimiento de dicha resolución “está sujeto a una condición, consistente Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 15 en la remisión de la información…por parte de las autoridades municipales y de las empresas prestadoras del servicio a la autoridad sanitaria departamental…”14. En lo relevante esto establece la resolución 4716 de 2010: “Artículo 3°. Recursos para elaborar, revisar y actualizar los mapas de riesgo de la calidad del agua para consumo humano. Para garantizar, fortalecer y apoyar la elaboración, revisión y actualización de los Mapas de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano, las alcaldías y gobernaciones deben adecuar y orientar su estructura técnica y de gestión, en función de los recursos asignados, infraestructura y talento humano disponible para estas acciones, de conformidad con lo señalado en el artículo 24 del Decreto 1575 de 2007 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.
“Artículo 4°. Recopilación de información. Para la elaboración del Mapa de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano, la autoridad sanitaria competente debe realizar las siguientes acciones: “1. Solicitar al municipio o distrito y a la(s) persona(s) prestadora(s) el nombre, localización y el plano hidrográfico de la cuenca que abastece la fuente de suministro, la información mínima que debe contener dicho plano es el punto de captación y los puntos de vertimientos sobre la fuente abastecedora.
“2. Instar a la autoridad ambiental competente la información disponible sobre: “2.1. Las características físicas, químicas y microbiológicas del agua, presentes en las fuentes hídricas abastecedoras de acueducto de su respectiva jurisdicción, entre otros, a partir de los siguientes instrumentos que tenga a su disposición: a) Programa de monitoreo realizados a las fuentes hídricas. b) Concesiones de agua. c) Planes de ordenación y manejo de cuencas hidrográficas. d) Objetivos de calidad de las fuentes hídricas. e) Planes de Ordenamiento del Recurso Hídrico. f) Reglamentación del uso de aguas. g) Planes de Saneamiento y Manejo de Vertimientos (PSMV). h) Diagnósticos sobre afectación a las fuentes hídricas de su jurisdicción, realizados con base en la atención a las quejas recibidas de los usuarios. 2.2.
El Censo de vertimientos sobre la(s) fuente(s) de suministro, aguas arriba de la bocatoma. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. CP Alberto Yepes Barreiro. Seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 63001-23-33-000-2018-00124-01. Actor: Procurador 34 Judicial I Ambiental y Agrario de Armenia.
Demandado: Corporación Autónoma Regional del Quindío y Otro. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 16 3. Requerir al municipio o al distrito, los planos de identificación de los usos del suelo autorizados en las fuentes de abastecimiento, según lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial ? POT, Plan Básico de Ordenamiento Territorial (PBOT) o Esquema de Ordenamiento Territorial (EOT) del municipio o los municipios donde se encuentre la fuente hídrica abastecedora. 4.
Pedir a la(s) autoridad(es) sanitaria(s) competente(s) los Mapas de Riesgo de la Calidad de Agua para Consumo Humano que hayan sido adoptados aguas arriba de la bocatoma de la fuente abastecedora. 5. Realizar visita(s) de inspección sanitaria ocular a las fuente(s) hídrica(s) abastecedora(s) de acueducto de las personas prestadoras de su jurisdicción, especialmente a los sitios donde se realicen vertimientos y a las zonas agrícolas donde utilicen sustancias o productos químicos que puedan afectar la fuente de abastecimiento. 6.
Analizar la información obtenida en los numerales del 1 al 5 del presente artículo y realizar un listado previo de las posibles características físicas, químicas y microbiológicas que pueda afectar la salud humana y la calidad del agua de la fuente(s) hídrica(s) abastecedoras de acueducto de cada persona prestadora. Este listado previo de las posibles características debe ser diligenciado en el Anexo Técnico I - Lista Previa de las Características Físicas, Químicas y Microbiológicas de la Calidad Agua de la Fuente Abastecedora, que forma parte integral de la presente resolución. Otras fuentes que puede consultar la autoridad sanitaria, son las siguientes: a) Datos de las proyecciones de población publicadas por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) o en su defecto los datos del último censo. b) Informe de los resultados obtenidos en las visitas de inspección sanitaria a los sistemas de suministro de agua para consumo humano, de acuerdo con la Resolución 82 de 2009 o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan. c) Sistema Único de Información (SUI) administrado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). d) Subsistema de Información de la Vigilancia de la Calidad del Agua para Consumo Humano (Sivicap). e) Autoridad competente municipal o distrital encargada de los servicios públicos domiciliarios. f) Planes maestros de acueducto y alcantarillado municipales o distritales y Planes de Saneamiento y Manejo de Vertimientos. g) Información de otras entidades públicas del orden nacional y territorial. h) Información de agremiaciones, asociaciones, empresas, entre otras del sector productivo. i) Publicaciones científicas o académicas. j) Información suministrada por terceros responsables y afectados sobre la presencia de sustancias potencialmente tóxicas en el agua, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 1575 de 2007 o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 17 k) Informes disponibles de visitas de inspección ocular realizadas a las fuentes abastecedoras o sectores de las mismas. l) Constancias o certificaciones sanitarias sobre calidad de agua para consumo humano expedidas para el municipio o distrito en estudio. m) Resultados de los análisis de vigilancia del agua para consumo humano, índices de Riesgo de Calidad de Agua para Consumo Humano (IRCA), Índice de Riesgo Municipal por Abastecimiento de Agua para Consumo Humano (IRABAm), Índice de Riesgo persona prestadora por Abastecimiento de Agua para Consumo Humano IRABApp y demás instrumentos básicos de la calidad de agua para consumo humano suministrado al Subsistema de Información de la Vigilancia de la Calidad del Agua para Consumo Humano (Sivicap), de conformidad con lo señalado en el Decreto 1575 de 2007 o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan. n) Información estadística de prevalencia, morbilidad y mortalidad de posibles enfermedades relacionadas con la calidad del agua.
Esta información, además debe incluir los posibles orígenes de los brotes o casos reportados para la jurisdicción municipal o distrital, para lo cual la autoridad sanitaria competente consultará los reportes publicados por el Sistema de Vigilancia en Salud Pública (Sivigila). o) Prevalencia de otras enfermedades de origen hídrico identificadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS). p) Listado de personas prestadoras por municipio (incluida zonas rural y urbana) y población atendida por cada una de ellas. q) Inventario de fuentes abastecedoras de acueductos. s) Diagnósticos realizados por las personas prestadoras y la autoridad ambiental sobre afectación a las fuentes hídricas de su jurisdicción, con base en la atención a peticiones, quejas y reclamos recibidos. t) Información sobre análisis de amenazas, vulnerabilidad y riesgo que realiza la persona prestadora relacionada con eventos frecuentes, naturales o antrópicos, que ponen en riesgo la calidad del agua para consumo humano. u) Mapas y fotos satelitales disponibles del área de la fuente de abastecimiento y de la infraestructura sanitaria disponible por la persona prestadora”.
“Artículo 5°. Identificación de las características físicas, químicas y microbiológicas presentes en las fuentes abastecedoras a ser incluidas en el mapa de riesgo de la calidad del agua para consumo humano. La autoridad sanitaria competente con base en los resultados obtenidos en el numeral 6 del artículo 4° de la presente resolución, debe realizar las siguientes acciones: 1.
Requerir por escrito al municipio o distrito o a la persona prestadora que suministra o distribuye agua para consumo humano, el análisis de laboratorio de las características del agua definidas en el listado previo de conformidad con lo señalado en el numeral 6 del artículo 4° de la presente resolución en muestra(s) de agua tomada(s) sobre la bocatoma por cada fuente abastecedora de la persona prestadora de su jurisdicción, esta(s) muestra(s) de agua debe(n) ser recogida(s) en coordinación con la autoridad sanitaria competente y su análisis debe ser realizado en laboratorio acreditado por el Organismo Nacional de Acreditación y/o autorizado por el Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 18 Ministerio de la Protección Social y el costo de su análisis será asumido por el municipio o por la persona prestadora. Estos análisis no podrán ser realizados en los propios laboratorios de las personas prestadoras a las cuales se les está elaborando el Mapa de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano. Los resultados de los análisis realizados en bocatoma deben ser consignados en el Anexo Técnico II Mapa de riesgo de la calidad de agua para consumo humano, que forma parte integral de la presente resolución. 2.
De acuerdo con los resultados obtenidos de las características analizadas en el numeral 1 del presente artículo, descartar las características cuyo valor sea no detectable o que cumpla con el valor máximo aceptable para agua de consumo humano definido en la Resolución 2115 de 2007 o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan; en caso de que existan características físicas, químicas y microbiológicas no definidas en la citada resolución, se adoptarán los valores límites permisibles de las mismas fijadas en las Guías para Calidad de Agua Potable vigentes de la Organización Mundial de la Salud (OMS). 3.
Realizar el análisis a las características físicas, químicas y microbiológicas del agua tratada en el punto inicial de la red de distribución, que no fueron descartadas, de conformidad con el numeral anterior, estos resultados deben ser comparados con los valores máximos aceptables señalados en la Resolución 2115 de 2007 o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan y para aquellas características que no están señaladas en la mencionada resolución, pero se encuentran presentes en la muestra de agua, sus valores deben ser comparados con los valores límites permisibles fijados en las Guías vigentes para Calidad de Agua Potable de la Organización Mundial de la Salud (OMS). 4.
Elaborar el Mapa de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano, diligenciando el formulario correspondiente al Anexo Técnico II "Mapa de riesgo de la calidad de agua para consumo humano", con la lista final de las características físicas, químicas y microbiológicas que registran presencia luego de haber pasado por la planta de tratamiento de agua para consumo humano. Parágrafo 1°.
Para aquellos municipios o localidades rurales que no cuentan con un sistema de tratamiento previo antes de suministrar agua a la población, las características físicas, químicas y microbiológicas del agua a ser incluidas en el Mapa de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano son las definidas en el listado previo señalado en el numeral 6 del artículo 4° de la presente resolución. Parágrafo 2°.
La autoridad sanitaria competente puede requerir el aumento del número de análisis de muestra de agua en la bocatoma o aumentar el análisis de agua sobre el punto inicial de la red de distribución para confirmar la presencia o ausencia de determinada característica física, química y microbiológica. Parágrafo 3°. Se exceptúan temporalmente aquellas características físicas, químicas y microbiológicas previstas en el artículo 34 de la Resolución 2115 de 2007 o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan mientras entran a regir los plazos establecidos en dicha norma.
“(…) Exp. Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 19 “Artículo 8°. Acto administrativo para el mapa de riesgo de la calidad del agua para consumo humano. La autoridad sanitaria competente debe expedir el acto administrativo mediante el cual adopta el Mapa de Riesgo de la Calidad del Agua para el Consumo Humano de su jurisdicción, el cual tendrá como soporte técnico los documentos e información prevista en los artículos 4° y 5° de la presente resolución. “Artículo 9°.
Reporte de los mapas de riesgo de la calidad del agua para consumo humano. La autoridad sanitaria municipal categoría especial, 1, 2 y 3 debe enviar copia del acto administrativo mediante el cual adopta el Mapa de Riesgo de Calidad del Agua para Consumo Humano de su jurisdicción con su respectivo Anexo Técnico II - Mapa de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano, a la autoridad sanitaria departamental para que los consolide y los envíe al Subsistema de la Vigilancia de la Calidad de Agua Potable ? Sivicap, administrado por el Instituto Nacional de Salud (INS).
Igualmente, la autoridad sanitaria distrital debe enviar copia del acto administrativo mediante el cual adopta el Mapa de Riesgo de la Calidad de Agua para Consumo Humano de su jurisdicción con su respectivo Anexo Técnico II - Mapa de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano de su jurisdicción al Subsistema de la Vigilancia de la Calidad de Agua Potable - Sivicap.
Los actos administrativos mediante los cuales se adoptan los Mapas de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano mencionados en el presente artículo, deben ser enviados a la respectiva autoridad sanitaria y al Subsistema de la Vigilancia de la Calidad de Agua Potable - Sivicap, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 12 de la presente resolución”.
(…) “ARTÍCULO 12. Criterios de salud pública en la elaboración del mapa de riesgo de la calidad del agua para consumo humano. La autoridad sanitaria competente priorizará la elaboración de los Mapas de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano, teniendo en cuenta alguno(s) de los siguientes criterios: 1. Municipios o distritos con mayor número de habitantes. 2.
Primeras causas de morbilidad y mortalidad. 3. Resultados obtenidos en la inspección y vigilancia sanitaria realizada a los sistemas de suministro de agua para consumo humano de su jurisdicción. Para tal efecto, elaborarán cada año, como mínimo diez (10) Mapas de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano, hasta completar en su jurisdicción la totalidad de los mismos.
“Parágrafo. La autoridad sanitaria competente, con base en estudios epidemiológicos o información científica o análisis estadístico o solicitudes de autorización sanitaria o problemática sanitaria, tendrá que fortalecerse para incrementar el número de Mapas de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano que deben realizar al año en su jurisdicción”.
“ARTÍCULO 13. Actualización de los mapas de riesgo de la calidad del agua para consumo humano. La autoridad sanitaria competente debe revisar y actualizar los Mapas de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano anualmente a más tardar el 30 de septiembre de cada año, teniendo en cuenta lo siguiente: Exp. Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 20 1.
Estado de avance de las acciones de reducción de riesgo del municipio o distrito (Secretaría de Planeación Municipal), autoridad ambiental y persona prestadora. 2. Nuevos desarrollos urbanísticos, industriales, agrícolas, entre otros, ejecutados en la jurisdicción de la cuenca abastecedora de los sistemas de suministro de agua para consumo humano y que no se hayan tenido en cuenta en la elaboración del Mapa de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano. 3.
Con base en nuevas inspecciones sanitarias que realice la autoridad sanitaria competente a la(s) fuente(s) hídrica(s) abastecedoras de acueducto ” (Negrillas fuera de texto) Bajo este contexto es claro para esta Corporación que dicho precepto (artículo 2 de la resolución 4716 de 2010), se constituye estrictamente en una norma genérica y abstracta que no contiene un mandato imperativo, indudable, específico e inequívoco del que se pueda desprender de manera irrefutable una obligación a cargo del departamento de Risaralda, respecto de la elaboración, revisión y actualización de los mapas de riesgo referidos dentro de su jurisdicción; y, menos aún, obligación expresa atañida a la adopción de los mismos mediante actos administrativos, como lo pregona la parte actora.
En contraposición de lo expuesto por la parte demandante, considera esta colegiatura judicial que los deberes y obligaciones que ésta aduce incumplidos, devienen concretamente de otros preceptos como el artículo 15 del Decreto 1575 de 2017 y los artículos 8, 12 y 13 de la misma resolución 4716 de 2010, antes transcritos, como la misma actora en su escrito de impugnación en parte así lo reconoce cuando señala: “Haciendo una interpretación sistemática del acto administrativo que evidentemente ha sido incumplido por el Departamento de Risaralda, se pude observar que el artículo 12 de la misma Resolución 4716 de 2010, estableció la obligación clara, expresa y actualmente exigible que se reclama, pues ordenó la elaborarán cada año, como mínimo diez (10) Mapas de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano, hasta completar en su jurisdicción la totalidad de los mismos, que no han sido elaborados por el Departamento de Risaralda”.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 21 La jurisprudencia del H. Consejo de Estado15 en múltiples pronunciamientos ha señalado como presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción de cumplimiento, lo siguiente: “La jurisprudencia ha resaltado reiteradamente la claridad que debe observarse en la norma con fuerza material de ley o acto administrativo objeto de cumplimiento, en los siguientes términos: “Tratándose de la acción de cumplimiento es necesario que el mandato incumplido sea imperativo, indudable, específico, inequívoco, es decir, que a la sola vista de su texto el juez tenga la certeza irrefutable de que aquella autoridad a la cual ordenará cumplir lo incumplido sí es, sin discusión, la llamada a acatar la obligación inobservada.”16 “Son claras las disposiciones constitucionales y legales en precisar que el fin de la acción de cumplimiento, como su nombre lo indica, es el de hacer cumplir el ordenamiento jurídico existente por parte de las autoridades competentes, para hacer efectivo el Estado social de derecho, pero es claro también que en ese ordenamiento jurídico debe estar claramente establecida la obligación que se pretende hacer cumplir.
Lo que indica, que a través de la acción de cumplimiento, no es posible discutir derechos, sino hacer respetar los ya existentes y que se cumplan las normas que los reconocen”.17 (Negrillas fuera de texto). De la posición jurisprudencial transcrita se desprende que la claridad en el contenido del deber legal o administrativo objeto de cumplimiento, constituye un presupuesto necesario para que sea pertinente la orden pretendida a cargo de la autoridad renuente, característica que para este Tribunal no resulta predicable del contenido del artículo 2º de la Resolución 4716 de 2010, en cuanto no puede señalarse con total certeza que por parte de la autoridad accionada se esté incurriendo en el alegado incumplimiento de una obligación claramente establecida en la resolución invocada.
Para que dicha determinación pueda tornarse viable es necesario que la acción u omisión de la autoridad tenga la vocación de ser exigible de manera concreta, como si se tratara de un título ejecutivo, que la ley o acto administrativo tenga una condición semejante a aquel, que se trate de la imposición de un deber o una obligación clara, expresa y exigible que haga posible la exacción o solicitud de su cumplimiento, de allí que se dé la posibilidad de impartir una orden específica a la 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, radicación No. 05001-23-31-000-2004-06564-01 (ACU) CP María Nohemí Hernández Pinzón, actor: José Luis Hoyos Montoya, Demandado: Municipio de Medellín. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.
Expediente ACU-337, sentencia de 16 de julio de 1998. Sobre el mismo tema, puede consultarse de la misma Subsección la sentencia de 10 de agosto de 2000, proferida dentro del Expediente ACU-1559. 17 Consejo de Estado, Sección Primera. Expediente ACU- 875, sentencia de 9 de septiembre de 1999. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 22 autoridad en cuanto al deber omitido, que por demás se obliga a encontrar su génesis en una conducta que lleve a establecer un inminente incumplimiento de las normas con fuerza de ley o de actos administrativos, circunstancia que para la Sala no puede predicarse en el caso concreto, toda vez que el artículo de la mentada resolución impone deberes generales.
El presunto incumplimiento alegado por la actora, además, no guarda correspondencia con su tenor literal, toda vez que en el artículo discutido, en modo alguno se señala como deber expreso e imperativo para el departamento de Risaralda, la elaboración de los mapas de riesgo aludidos, y tampoco obligación alguna referida a su adopción mediante actos administrativos, obligaciones éstas que no son deducibles de ese deber abstracto y general allí contenido, ni de una orden determinante en virtud de la cual su eventual incumplimiento pudiere dar lugar a ejecutar la obligación contenida en la sentencia de acción de cumplimiento que se llegare a proferir, por lo que resultaría inane una decisión en dicho sentido, lo que desnaturalizaría la verdadera finalidad del legislador en cuanto al ejercicio de esta acción de carácter constitucional, que se destaca es procedente cuando el texto normativo o el acto administrativo, consagran un mandato imperativo e inobjetable, lo que se echa de menos en el sub examine y que enerva su prosperidad.
Para llegar a concluir el mandato que edifica la demandante del contenido del artículo 2 de la resolución 4716 de 2010, se requiere acudir a la integración y aplicación de otras normas como las señaladas en precedencia, lo que equivaldría a crear la obligación cuyo cumplimiento se reclama, mediante una integración normativa, lo cual no le está permitido al juez constitucional de cumplimiento.
Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado: “…le está vedado al juez de cumplimiento crear la obligación cuyo cumplimiento se reclama, ya que al hacerlo se despojaría de tal calidad para convertirse en legislador o administrador. Cosa distinta, es que el mandato sea claro, imperativo e inobjetable y que no quede duda sobre su aplicación al caso concreto, evento en el cual el juez de cumplimiento, naturalmente, podrá consultar, aplicar y tener en consideración otras normas, con el fin de materializar ese mandato ya existente”.
En suma, al juez de cumplimiento solo le está permitido efectuar una integración normativa cuando aquella no tenga por finalidad construir el mandato, la obligación que se pretende cumplir, es decir, Exp. Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 23 solo en eventos en que el mandato resulte claro y de su existencia no se tenga ninguna duda”18.
Adicionalmente, el mismo Consejo de Estado ha delimitado con suficiencia que esta acción constitucional no procede para reconocer derechos o para definir exclusivamente la interpretación válida de la norma, en cuanto para ello existen las acciones ordinarias y para eso ha trazado esta pauta19: “En tal contexto, las personas legitimadas para presentar una demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento solamente pueden solicitar que la autoridad o el particular demandado haga efectivo o ejecute el deber jurídico contenido en la norma con fuerza material de ley o el acto administrativo, a quien corresponde el cumplimiento de la misma.
En otras palabras, si el análisis de procedencia sustancial de la acción de cumplimiento está limitada a la existencia de un deber jurídico omitido, es lógico inferir que, como lo sostiene la jurisprudencia, no es viable con esta acción exigir la aplicación de normas que consagran potestades discrecionales20 o dirimir controversias que surgen de la interpretación válida de las normas jurídicas21.
En relación con esta última conclusión, en anterior oportunidad, esta Sala se expresó así: “En el caso sub-examine encuentra la Sala que de la lectura de la norma presuntamente incumplida, surgen interpretaciones distintas entre las partes; eso se llama discrepancia razonable sobre los alcances de la norma que no corresponde ventilar ni dirimir por los cauces del trámite breve de la acción de cumplimiento donde no se puede entrar a discutir el derecho reconocido por la ley o el acto administrativo.
En tales casos se dispone de los procedimientos regulares y de las acciones ordinarias por vía gubernativa o jurisdiccional.”22 En este mismo sentido, al estudiar la constitucionalidad de la primera parte del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, la Corte Constitucional dijo: “De este modo, la acción de cumplimiento está encaminada a la ejecución de deberes que emanan de un mandato, contenido en la ley o en un acto administrativo, imperativo, inobjetable y expreso, y no al 18 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta.
Sentencia del 30 de junio de 2016. CP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación número: 25000-23-41-000-2015-02309-01(ACU). Actor: Asociación de Trabajadores del Sistema Judicial Colombiano y Afines Asonal Judicial SI. Demandado: Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa. 19 Sección Quinta, sentencia del 02 de octubre de 2003, radicación número 25000-23-24-000-2003-1071- 01(ACU), CP Darío Quiñones Pinilla; actor: Ricardo Perilla Uribe; demandado: Ministerio de Educación Nacional. 20Consejo de Estado.
Sección Cuarta: sentencia del 11 de mayo de 2001, expediente ACU-866. Sección Tercera: sentencia del 25 de mayo de 2000, expediente ACU-1290. 21 En este sentido, sentencia del 28 de noviembre de 2002, expediente ACU-1641. Sección Quinta del Consejo de Estado. 22 Sentencia del 7 de febrero de 2001, expediente ACU-3151-1. Sección Primera del Consejo de Estado.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 24 reconocimiento por parte de la administración de garantías particulares, o el debate, en sede judicial, del contenido y alcance de algunos derechos que el particular espera que se le reconozcan23. Tampoco es un mecanismo para esclarecer simplemente el sentido que debe dársele a ciertas disposiciones legales24, pues a pesar de la legitimidad que asiste a quien promueve todas estas causas, la acción de cumplimiento no resulta ser el medio idóneo para abrir controversias interpretativas lo cual no obsta, claro está, para que con el fin de exigir el cumplimiento de un deber omitido, el contenido y los alcances del mismo sean ineludiblemente interpretados25.” (Subrayas de la Sala).
En este orden, concluye este colegiado que la acción incoada no está llamada a su prosperidad, en especial consideración a que de la norma no se infiere un mandato, obligación o deber jurídico imperativo, indudable e inequívoco para la autoridad accionada, ante lo cual no puede sostenerse que el departamento de Risaralda ha incurrido en incumplimiento de la multicitada disposición contenida en el artículo 2º de la Resolución 4716 de 2010, razón por la cual se confirmará el fallo recurrido, en cuanto desestimatorio de la pretensión de cumplimiento formulada en la demanda.
En todo caso y aunque ello resulte irrelevante en este asunto dado el sentido de la decisión que se ha de proferir, si en gracia de discusión hipotéticamente se aceptara que del precepto invocado u otros no invocados como incumplidos por la autoridad 23 Sobre este punto, la jurisprudencia producida por el Consejo de Estado al resolver diferentes acciones de cumplimiento es ilustrativa de la manera como se ha reservado la acción de cumplimiento para asegurar la protección de derechos indiscutibles a los particulares, ordenando a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.
A título de ejemplo pueden citarse las sentencias proferidas en los procesos ACU-120 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, CP Ricardo Hoyos Duque, 22 de enero de 1998. En esta oportunidad se afirmó que “para perseguir el pago de las cesantías el actor cuenta con otro instrumento de defensa judicial” distinto a la acción de cumplimiento.
En el mismo sentido, también puede consultarse el fallo ACU 126 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A", CP Dolly Pedraza De Arenas, 29 de enero de 1998. En esta oportunidad el Consejo desestimó la acción de cumplimiento planteada por el actor, pues pretendía que se ordenara al Centro de Rehabilitación integral de Boyacá “reconocer y pagar la prima técnica a la que tiene derecho”, conflicto que corresponde dirimir a la jurisdicción contencioso administrativa por la vía pertinente.
En el mismo sentido, pueden consultarse, también a título ilustrativo, los procesos ACU 558 (sentencia del 20 de febrero de 1998 C.P. Mariela Vega de Herrera), ACU 589 (sentencia del 25 de febrero de 1999 C.P. Juan de Dios Montes Hernández) y ACU 868 (sentencia del 9 de septiembre de 1999 C.P. Olga Inés Navarrete Barrero). 24 Cfr. la sentencia ACU-141 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 13 de febrero de 1998, CP Delio Gómez Leyva.
( ) En dicha ocasión se dijo: “se trata, pues, a través de la acción de cumplimiento, como su nombre lo indica, de hacer efectivo el cumplimiento del ordenamiento jurídico, por parte de las autoridades competentes; para lograr tal objetivo se requiere que tal ordenamiento consagre de manera clara determinada obligación para la administración, lo cual excluye que a través de la acción de cumplimiento se puedan promover interpretaciones respecto a la existencia de una obligación {contenidas en la Ley 134 de 1994}, pues la finalidad es exigir el cumplimiento de las existentes, y no provocar, vía interpretación, la consagración de obligaciones”. 25 La jurisprudencia de la Corte Constitucional también ha establecido la necesidad de distinguir entre el objeto de la acción de cumplimiento (la realización de un deber omitido por la administración), y la discusión que puede plantearse alrededor del reconocimiento y garantía de un derecho subjetivo y particular, circunstancia frente a la cual existen otros mecanismos de defensa idóneos.
Cfr. sentencia C-193 de 1998 M.P. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Barrera Vergara. Se estudió aquí la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2o., 3o., 5º., y 9º., todos parcialmente de la Ley 393 de 1997. Como se dijo, uno de los puntos abordados en esta ocasión tiene que ver con la relación de la acción de cumplimiento con los mecanismos ordinarios de defensa jurídica respecto de la ejecución de actos administrativos de carácter particular ” Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 25 accionante, se establece un mandato imperativo, expreso, inequívoco y además exigible a cargo de la entidad accionada, respecto de la elaboración y adopción mediante acto administrativo de los referidos mapas de riesgo dentro de su jurisdicción, conforme a la actuación que obra dentro del plenario que fuera arrimada por la entidad demandada, en el trámite de esta instancia26, se advierte que el departamento de Risaralda ha desplegado las actuaciones dirigidas a tal fin, en cuanto ha expedido las resoluciones 2419 y 2420 del 09 de diciembre de 2020, mediante las cuales, en su orden, “…adopta el mapa de riesgo de la calidad del agua para consumo humano de los acueductos que surten de agua a la zona urbana de los municipios de Apía, Balboa, Belén de Umbría, Guática, La Celia, La Virginia, Marsella, Mistrató, Pueblo Rico, Quinchía y Santuario”, y “…adopta el mapa de riesgo de la calidad del agua para consumo humano del acueducto administrado por la Empresa Empocabal E.S.P. que a la fecha surte de agua a la zona urbana de los municipios de Santa Rosa de Cabal y Dosquebradas por intermedio de la empresa Serviciudad”, lo que desvirtúa el alegado incumplimiento de los deberes contenidos en la resolución invocada en la demanda.
De conformidad con todo lo discurrido, la Sala de Decisión confirmará la providencia impugnada, en cuanto desestimatoria de la pretensión de cumplimiento del acto administrativo contenido en la Resolución 4716 de 2010, “Por medio de la cual se reglamenta el parágrafo del artículo 15 del Decreto 1575 de 2007”. 5. COSTAS. En esta instancia no se condenará en costas al accionante vencido, conforme aparece autorizado en el artículo 21, numeral 7º de la Ley 393 de 1997, por cuanto considera el Tribunal que en el presente caso no hay “lugar” a ellas, en razón a que no se ha demostrado que con ocasión del proceso se hubiere hecho incurrir en gastos a la entidad accionada, tal y como lo señala el artículo 365 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 26 Archivo 05 del expediente digital conformado en esta instancia. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2020-00276-01 (D-0994-2020) Acción de Cumplimiento 26 VI. FALLA 1.
CONFÍRMASE la sentencia impugnada, por las razones expresadas en la parte motiva de este proveído. 2. Sin costas en esta instancia, por las razones expuestas. 3. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO