TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Demandado: NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO Radicado: 63001-3333-004-2017-00268-01 Tema: Responsabilidad del Estado por reclutamiento al servicio militar obligatorio de persona víctima de desplazamiento forzado Armenia, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Sentencia 101-2021 Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 (Ver archivo 17, obrante en la carpeta 1 del ED), en contra de la Sentencia proferida el 26 de marzo de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2. 1.
ANTECEDENTES DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ (víctima), JHON FREDY RESTREPO HERRERA (padre de la víctima), LUZ AYDE, HERNÁN DARÍO y ALIRIO DE JESÚS RESTREPO JIMÉNEZ (hermanos de la víctima) y LEOVIDER ALCARAZ JIMÉNEZ (hermano de crianza de la víctima), en ejercicio del medio de control de reparación directa y por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – 1 Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Reparación Directa/63001-3333-004-2017-00268-01/Carpeta 1/Archivo 17. 2 Ibídem/Archivo 15.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO EJÉRCITO NACIONAL, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Que se declare administrativamente responsable al demandado por el indebido acuartelamiento del joven DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ; ii) Que se declare administrativamente responsable al demandado por la restricción de la locomoción y, como consecuencia de ello, de los perjuicios generados a la parte demandante; iii) Se ordene el reconocimiento y pago de perjuicios morales y alteración grave a las condiciones de existencia, en favor de todos y cada uno de los accionantes, en cuantía equivalente a 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes; iv) Que se condene a la accionada a pagar, en favor de la víctima, perjuicios por lucro cesante, para lo cual se tendrá en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente, más un 25% de prestaciones sociales y que debe comprender el tiempo durante el cual se prolongó su acuartelamiento v) Que se condene en costas a la entidad accionada3.
Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda4. La parte accionante, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5.
2. LA PROVIDENCIA APELADA La Juez de instancia, para negar las pretensiones de la demanda fijó el debate en establecer si con la incorporación a prestar servicio militar obligatorio del señor DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ, en su condición de víctima, desplazado por la violencia, se constituye o no en un daño antijurídico, cuyos perjuicios deben o no ser objeto de indemnización o reparación patrimonial. 3 Ibídem/Carpeta 1/Archivo 1. 4 Ibídem/Archivo 15. 5 Ibídem/Archivo 17.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO Como problema jurídico adicional a resolver, también centró su análisis en establecer si, de acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente, es posible afirmar que la entidad demandada, esto es, el Ejército Nacional, sabía de la condición de víctima del demandante y aún así procedió a su incorporación y si hubo demora en el desacuartelamiento del accionante, después de tenerse conocimiento de su condición de exceptuado a las autoridades militares.
Para resolver lo pertinente, analizó el marco legal y jurisprudencial del reclutamiento e incorporación de los ciudadanos para prestar el servicio militar obligatorio y, con fundamento en ello, sostuvo la tesis según la cual: “… en el presente caso no se configura una responsabilidad administrativa por falla del servicio con ocasión del reclutamiento del señor DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ para la prestación del de su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional.
El argumento central de esta tesis es que no existe prueba alguna en el expediente que demuestre que la entidad tuvo conocimiento previo de la excepción que cobijaba al demandante frente al deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, lo que lo exoneraba de tal obligación. Lo que dicho en otra forma significa que era imposible para el Ejército Nacional proceder al desacuartelamiento o incluso inhibirse del reclutamiento sin saber de antemano la situación específica del señor Restrepo”.
3. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación6, el cual sustentó en los siguientes términos: La culpa exclusiva de la víctima se configura cuando el actuar de esta, es determinante en la producción del daño, lo cual, contrario a lo afirmado por el Juzgado a-quo, no ocurre, de ninguna manera, en el presente asunto. 6 Ibídem/Archivo 17.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO El soldado fue reclutado por la entidad demandada y en dicha actuación no hay ninguna actuación de la víctima, por el contrario, el reclutamiento recae, únicamente, en el actuar del demandado.
El recluta suministra con datos reales, la información a él requerida. No le fue preguntado, en momento alguno, su condición de desplazado, por lo que mal podría este informar a las autoridades sobre el asunto, máxime si se tiene en cuenta que se trata de una persona con un nivel de educación nulo y que por ello desconocía la exención que la Ley le otorgaba; cosa distinta sucede con el accionado, quien se encontraba en mejor posición para establecer la calidad de desplazada de la víctima, si hubiese tenido un cuidado y una diligencia mínima y hubiere indagado, en los listados que el Gobierno Nacional tiene sobre la población desplazada.
4. DEL TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Este Tribunal, mediante providencia del 9 de febrero de 20217, resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante; en el numeral segundo de dicho proveído, se dispuso “En firme la presente providencia, dentro de los diez (10) días siguientes, regrese el expediente al Despacho para proferir sentencia”.
La parte accionada, mediante correo electrónico del 23 de febrero de 2021, presentó escrito “Memorial Alegatos de Conclusión 2017 00 268 01” 8. En este punto en concreto se considera que se elimina la etapa de los alegatos como plazo adicional cuando no hay decreto de pruebas en segunda instancia, pero no se elimina la posibilidad que tiene el no recurrente de pronunciarse frente al recurso de su contraparte y por ello si el memorial se presenta desde la concesión del recurso hasta la ejecutoria del auto que admite el recurso debe tenerse en cuenta en la providencia de segunda instancia dichas argumentaciones (numeral 4 del artículo 247 del CPACA con la modificación). 7 Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Reparación Directa/63001-3333-004-2017-00268-01/Archivo 8. 8 Ibídem/Carpeta 11/Subcarpeta 11.1.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO La accionada solicitó confirmar el fallo de primera instancia, reiterando básicamente los argumentos expuestos al contestar la demanda.
5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1. Competencia Al tenor del Art. 153 del CPACA9 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP10, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.11 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 5.2.
Problema jurídico Incumbe al Tribunal dilucidar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se configura una responsabilidad administrativa por falla del servicio con ocasión del 9 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 10 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) 11 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO reclutamiento del señor DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ para la prestación del servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional? La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y por tanto amerita confirmarse.
Los argumentos que permiten soportar esta tesis, se pueden abordar bajo el análisis de: i) Cláusula general de responsabilidad del Estado; ii) La falla en el servicio; iii) Normativa del Servicio Militar Obligatorio; iv) Procedimiento para la prestación del servicio militar; y v) El caso concreto. 5.3. Cláusula general de responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política, dispone que el Estado deberá responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables y que fueren causados por acción u omisión de las autoridades públicas12.
Dicho mandato Supra legal, conocido generalmente como la cláusula de responsabilidad del Estado, es imperativo y no establece diferencias en cuanto a los ámbitos de actuación de las autoridades públicas; es decir, dicha disposición simplemente establece dos requisitos para que opere o se estructure la responsabilidad patrimonial del Estado, cuales son, que se haya causado un daño antijurídico y que el mismo sea imputable a la acción u omisión de una autoridad pública.
El daño antijurídico, tal como ha tenido la oportunidad de decantarlo en forma paulatina la jurisprudencia nacional con apoyo en la doctrina española, no tenía como finalidad volver objetiva la responsabilidad estatal, sino, por el contrario, extender su ámbito de aplicación a aquellos eventos que no encuadraban bajo el concepto tradicional de “falla del 12 ARTÍCULO 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO servicio13 y que efectivamente venían siendo reconocidos como título de imputación por parte del Consejo de Estado, al considerar que, pese a la ausencia de una culpa en la actuación estatal, se producía un daño que debía ser indemnizado fundado en razones diferentes, verbigracia, la equidad.
De lo anterior se concluye que dicho concepto comprende aquellos daños causados por el incumplimiento del contenido obligacional a cargo del Estado (Falla del servicio) o por aquellos eventos en los cuales, si bien la Administración obra correctamente, se causa un perjuicio que desborda el principio de equidad y, por ende, no debe ser soportado por quien lo sufre, piénsese en los eventos de responsabilidad objetiva (daño especial, riesgo excepcional, etc.).
Como es bien sabido, el órgano de cierre de esta Jurisdicción ha estructurado una sólida base jurisprudencial respecto de la responsabilidad patrimonial del Estado, la cual ha sido declarada en múltiples oportunidades, ya sea partiendo de la aplicación de un régimen de responsabilidad subjetiva (falla del servicio), en la cual se analiza el actuar del sujeto causante del daño –dolo o culpa- o de responsabilidad objetiva (daño especial, riesgo excepcional, etc.), en la cual no se analiza la licitud de la conducta del gente, sino la causación material del daño. Bajo las anteriores premisas, es oportuno recordar que tradicionalmente el régimen de responsabilidad civil y del Estado se había estructurado bajo la concurrencia de los elementos consistentes en un daño, una falla del servicio y una relación de causalidad; sin embargo, al consagrarse constitucionalmente el concepto de DAÑO ANTIJURÍDICO (Art. 90 Superior), dicha posición -sin perder vigencia como se explicó con anterioridad- debe ser replanteada a la luz del citado concepto14, por lo tanto hoy podemos predicar lo siguiente: 13 Efectivamente dicho concepto ha sido asociado a la violación de un contenido obligacional. 14 Es preciso resaltar que a la luz del Art. 90 de la Constitución Política, la responsabilidad del Estado se funda en los siguientes dos elementos: El daño antijurídico y su imputación en virtud de una acción u omisión, pues no en vano dicha Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO UN DAÑO ANTIJURÍDICO, entendido como aquel que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar.
Elemento que si bien resulta necesario no es suficiente para predicar la responsabilidad estatal. LA IMPUTACIÓN: Aspecto que implica la atribución de ese daño a la acción u omisión de una entidad Estatal y que cobija la atribución material del daño (imputatio facti): Etapa en el proceso de responsabilidad que implica la atribución de un determinado resultado (daño) a una conducta – acción u omisión15- desplegada por una entidad estatal, por la cual en principio tiene que responder y se dice “en principio”, porque igualmente el que un daño sea imputado fácticamente a una determinada persona, aunque es un elemento necesario para estructurar la responsabilidad, no es suficiente porque requiere que ésta tenga el deber jurídico de reparación (Imputatio iuris);
El cual hace referencia a que quien se le imputa el daño causado tenga el deber de repararlo, aspecto que debe ser analizado a través de los criterios de imputación. 5.4. La falla en el servicio Si bien dicho título de imputación – falla en el servicio – carece de un sustento normativo, pues el mismo tiene un origen jurisprudencial, ha sido abordado de manera constante por el Consejo de Estado16, quien ha insistido en los presupuestos para que se configure.
Menciona el Alto Tribunal: [L]a falla del servicio puede configurarse por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, o por ausencia: i) El retardo o mora se presenta en aquellos eventos en los que la norma consagra: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de una autoridad pública”. 15 Aunque frente a la misma no es posible predicar en estricto sentido una causalidad física, pues para determinar su relevancia jurídica debe acudirse a ingredientes de tipo normativo. 16 C.E. SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A C.P. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, 26 de agosto de 2015.
Radicación: 88001233100020080003501 (38.252) Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en la prestación del servicio o función pública. ii) La irregularidad, por su parte, se genera cuando se presta el servicio de forma diferente a como debió hacerse en condiciones normales, en contravía de las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan. iii) La ineficiencia opera cuando la administración pública desarrolla el servicio o la función pero no con la diligencia y la eficacia esperada. iv) Por último, la omisión o ausencia del servicio ocurre cuando la Administración tiene el deber legal de prestar el servicio pero no actúa y, por ende, queda desatendida o desprotegida la ciudadanía.17 Sobre la responsabilidad del Estado por falla en el servicio, el órgano de cierre de esta jurisdicción ha sostenido: 11.
Cabe resaltar que la imputabilidad en el régimen de responsabilidad de la falla en el servicio está llamada a demostrar una relación de causa y efecto entre un daño antijurídico, entendido como aquél que sufre una persona que no se encuentre en el deber legal de soportarlo18, y una falla en el servicio, es decir, una 17 C.E. SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá, D.C., 12 de octubre de 2017.
Radicación: 05001-23-31-000-2001-02300- 01(39354) 18 La Corte Constitucional en sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero consideró: “El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. La Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.
Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización. Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública.” En este sentido, Adriano De Cupis indica: “La consideración de la antijuricidad (oposición al derecho) presupone un exacto conocimiento del concepto de derecho.
La expresión “derecho” tiene diferentes significados, indicando tanto un conjunto de normas o reglas jurídicas (derecho objetivo), como una facultad de querer conformarla al derecho objetivo (derecho subjetivo) o, finalmente, como objeto del derecho correspondiente a un sujeto, dando de lado a los significados secundarios de ciencia o arte del derecho.
Cuando se habla de antijuricidad, con ello se pretende referir al derecho entendido en los dos primeros significados, o sea, al derecho objetivo y al derecho subjetivo”. (El daño, Ed. Bosch, Barcelona, 1975, Pg. 84.) Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO conducta negligente u omisiva de parte de la administración que implica su desconocimiento o violación a una obligación a cargo del Estado19. 12.
En otras palabras, en el presente caso la Sala analizará si se presentan los elementos necesarios para la declaratoria de la responsabilidad estatal de acuerdo al título de imputación de la falla en el servicio, por lo que evaluará si con el material probatorio obrante en el proceso se acreditó la ocurrencia de un daño o lesión a un bien jurídico, una falta o falla del servicio de protección por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del mismo y una relación de imputación o causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, valga aclarar, aún demostrada la falla del servicio, no habrá lugar a indemnización. 20 (Negrilla fuera de texto).
Sobre la falla en el servicio y sus formas de configuración, la alta Corporación también ha predicado: “En efecto, la Sala, de tiempo atrás, ha dicho que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continúa siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado. Ciertamente, si al Juez Administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual21, cuando quiera que se presente tal fenómeno: el de la falla o falta en el servicio.
También ha sostenido que el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2º inciso 2º, consistente en que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades “debe 19 En este sentido, esta Sección en sentencia del 29 de enero del 2009, expediente n.º 16576, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, indicó: “La falla del servicio surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación –conducta activa u omisiva- del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual constituye una labor de diagnóstico por parte del juez, de las falencias en las que incurrió la Administración y que implica un consecuente juicio de reproche.” 20 C.E. Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 5 de marzo d 2015, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH, Rad. 33499 21 Sentencias del 13 de julio de 1993, expediente No. 8163 y del 10 de marzo del 2011, expediente 17.738, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”22, así, las obligaciones que están a cargo del Estado –y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión–, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo23.
Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad.
Ahora bien, la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal.
Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía24.”25 (Negrillas de la Sala). 22 Sentencia del 8 de abril de 1998, expediente No. 11837. 23 Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente No. 14.787 24 Sentencia del 30 de noviembre de 2006, expediente No. 14.880. 25 C.E. Sección Tercera, Subsección A, C.P. HERNÁN ANDRADE RINCÓN, providencia del 24 de octubre de 2016, Rad. 23001-23-31-000-2001-00498-01(36822) Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO 5.5.
Normativa relacionada con el servicio militar obligatorio La Constitución de 1991, en el inciso segundo del artículo 216, dispuso que “(…) todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”. No obstante ser el servicio militar obligatorio, lo cierto es que la Carta Política también señala que dicho compromiso puede ser objeto de eximentes, así como de prerrogativas, defiriendo a la Ley las condiciones en que ello tendrá lugar.
Dicha obligación va en consonancia con el artículo 2° constitucional que señala “entre los fines esenciales del Estado Social de Derecho se encuentran, la defensa de la independencia nacional, el mantenimiento de la integridad territorial, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”26. La propia Constitución Política de Colombia dispone, como mandato superior, que las Fuerzas Militares, integradas por el Ejército Nacional, la Armada y la Fuerza Aérea, responden al objetivo de asegurar esos cometidos constitucionales; en el caso del servicio militar, según lo preceptuado por el artículo 216 Constitucional, éste se encuentra concebido como una forma de responsabilidad social en la cual el ciudadano es actor activo en la defensa del territorio Colombiano y en la garantía de asegurar la convivencia pacífica de los habitantes.
Dicha obligación tiene como limites el respeto por los derechos humanos consagrados en la constitución y los tratados internacionales. En cumplimiento de dicho mandato constitucional se expidió la Ley 48 de 1993 “por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”27 y el Decreto 2048 de 1993 mediante el cual se estableció el régimen legal pertinente.
El artículo 3º de la Ley 48 de 1993, señaló: “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las 26 (Sentencia T-774 de M.P. Mauricio González Cuervo., 2008) 27 Ley vigente al tiempo de los hechos, misma que fue derogada por el artículo 81 de Ley 1861 de 2017 Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO instituciones públicas con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley.” Sobre las exenciones, el Titulo III “EXENCIONES Y APLAZAMIENTOS”, artículo 27 disponía que están exentos del servicio militar en tiempo de paz, sin la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar: “ARTÍCULO
27. EXENCIONES EN TODO TIEMPO<Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar: a. Los limitados físicos y sensoriales permanentes. b. Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica.28 Sobre las exenciones, el Titulo III “EXENCIONES Y APLAZAMIENTOS”, artículos 28 disponía que están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar:
ARTÍCULO
28. EXENCIÓN EN TIEMPO DE PAZ. Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar: a. Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes. Así mismo los similares jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su culto. b. Los que hubieren sido condenados a penas que tengan como accesorias la pérdida de los derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación. c. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El hijo único, hombre o mujer, de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera. d. El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento. 28 Dicha Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO e. El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos. f. El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo. g. <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Los casados que hagan vida conyugal. h. Los inhábiles relativos y permanentes. i. Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos, que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo.
Como puede verse, la Ley 48 de 1993 no reguló o contempló, dentro de las exenciones para prestar el servicio militar obligatorio, a los desplazados; pese a ello, con la expedición de la Ley 387 de 1997 “Por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la República de Colombia”, se dispuso: “ARTICULO
26. DE LA DEFINICION DE LA SITUACION MILITAR DE LOS DESPLAZADOS. Las personas que teniendo la obligación legal de resolver su situación militar y que por motivos relacionados con el desplazamiento forzado no lo hubiesen hecho, podrán presentarse a cualquier distrito militar, dentro del año siguiente a la fecha en la que se produjo el desplazamiento, para resolver dicha situación sin que se le considere remiso”.
(Negrillas de la Sala). Mediante la expedición de la Ley 1448 de 2011 “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, sí se amplió la exención a las víctimas de desplazamiento forzado, pero sin perjuicio de inscribirse y adelantar los demás trámites administrativos: Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO “ARTÍCULO 140.
EXENCIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Salvo en caso de guerra exterior, las víctimas a que se refiere la presente ley y que estén obligadas a prestar el servicio militar, quedan exentas de prestarlo, sin perjuicio de la obligación de inscribirse y adelantar los demás trámites correspondientes para resolver su situación militar por un lapso de cinco (5) años contados a partir de la fecha de promulgación de la presente ley o de la ocurrencia del hecho victimizante, los cuales estarán exentos de cualquier pago de la cuota de compensación militar”.
La Corte Constitucional, al analizar la prestación del servicio militar en el caso de la población desplazada, señaló: 4.8. En desarrollo de la orden transcrita, el Ministerio de Defensa, emitió, entre otras, las Resoluciones 1700 de 2006[27] y 2341 de 2009, con las cuales ordenó a la División de Reclutamiento del Ejército expedir a favor de las personas en condición de desplazamiento, una tarjeta militar provisional por una vigencia de tres años y a un menor costo[28].
Dicha situación con el objeto de implementar medidas puntuales acordes con las providencias aludidas[29], garantizar la superación del estado de cosas inconstitucional y efectivizar los derechos de la población desplazada. Así las cosas, y acorde con lo señalado en la sentencia T-372 de 2010, se puede decir que la expedición de la tarjeta temporal: (i) Constituye una manifestación de los principios de solidaridad e igualdad[30], en la medida en que brinda protección a las personas en situación de desplazamiento forzado como sujetos en estado de debilidad manifiesta.[31] (ii) Permite a la población desplazada, una exención transitoria de la obligación legal para definir su situación militar una vez se cumple la mayoría de edad, de manera tal que estas personas puedan optar por una nueva opción de vida que les permita superar su situación de desplazamiento, encontrar nuevas fuentes de trabajo o subsistencia y rehacer sus redes sociales. [32] (iii) Persigue evitar que estas personas regresen al escenario bélico y del conflicto armado que les provocó su desestabilización socio-económica y que, en cierta medida, les impone una carga desproporcionada de mayor vulnerabilidad física y psicológica.[33] 4.9.
En ese orden de ideas, resulta “apenas razonable y proporcionado, que como sujetos de especial protección, la población desplazada se sustraiga Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO temporalmente de la prestación del servicio militar para evitar volver a ser parte del conflicto armado interno, y acceda a la administración de justicia prevalentemente por vía de la acción de tutela frente a otros mecanismos de defensa judicial, cuando sus derechos fundamentales hayan sido violentados o amenazados por las acciones u omisiones de las autoridades administrativas y/o militares”[34], quienes obviando su excepcional situación, actúan negligentemente ocasionando una mayor vulneración a estas personas, cuando los reclutan para prestar el servicio militar contrariando las directrices trazadas jurisprudencial y legalmente”29 (Negrillas de la Sala).
En pronunciamiento posterior, la guardiana de la Constitución, señaló: 3.2.1.7. Teniendo en cuenta que el desplazamiento forzado es uno de los mayores problemas sociales que en la actualidad afronta nuestro país, la Corte Constitucional advirtió que en razón a las múltiples acciones de tutela presentadas por las personas que eran víctimas de dicho flagelo, era necesario pronunciarse en forma contundente frente a tal situación, lo cual hizo mediante la Sentencia T-025 de 2004[7], en donde declaró el estado de cosas inconstitucional por la violación masiva y recurrente de los derechos fundamentales de las personas desplazadas por la violencia. En dicho fallo, la Corte describió en forma taxativa los derechos que más se vulneran a la población desplazada, dentro de los cuales determinó: “16.
El derecho a la personalidad jurídica, puesto que por el hecho del desplazamiento la pérdida de los documentos de identidad dificulta su registro como desplazados y el acceso a las distintas ayudas, así como la identificación de los representantes legales, cuando se trata de menores de edad que son separados de sus familias.[8] El alcance de este derecho en el contexto del desplazamiento forzado interno se encuentra expresamente consagrado en el Principio rector 20[9].” 3.2.1.8.
Más adelante, la Corte en el Auto 008 de 2009, señaló la persistencia del estado de cosas inconstitucional anteriormente declarado. En este sentido, observó la necesidad de realizar ajustes que aseguren el avance en la superación del estado de cosas inconstitucional y el goce efectivo de los derechos. 29 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, Sentencia T 373 del 27 de junio de 2013, Ref.
Exp- T-3834810 Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO La Corte, con el fin de concretar los ajustes para conseguir tal objetivo, especialmente en torno al tema de la identificación de la población desplazada que se encontraba en edad apta para prestar el servicio militar, ordenó “el establecimiento de una estrategia para la solución de la situación militar y la provisión de la libreta militar sin costo para los hombres, en especial entre 18 y 25 años, desplazados que no cuenten con este documento”.
Esta orden fue cumplida por parte del Ministerio de la Defensa Nacional, en tanto ordenó a la División de Reclutamiento del Ejército por medio de las Resoluciones 2341 de 2009, 1700 de 2006 y 181 de 2005, que expidiera en favor de las personas en condición de desplazamiento una tarjeta provisional militar con una vigencia de tres años, con un costo mínimo.
La implementación de esta medida, tiene como primera finalidad “solucionar los problemas de identificación y registro del alto número de personas desplazadas que, debido a la ausencia de documentos, no pueden acceder a determinados bienes y servicios[10]. 3.2.1.9. En este sentido, la expedición de la libreta militar de manera temporal no solo cumple con el fin previsto en la implementación de medidas, sino que, como bien lo señala la precitada Sentencia T-372 de 2010[11], satisface otros, como permitirle “a la población desplazada ocuparse de la superación de la catástrofe humanitaria a la que se ven sometidos, lo cual significa para ellos adelantar tareas inaplazables tales como ubicar un nuevo domicilio en donde su vida y su integridad física estén aseguradas, encontrar nuevas fuentes de trabajo y subsistencia, y rehacer sus redes sociales, entre otros”.
Igualmente, señala el fallo que “la tarjeta militar provisional para la población desplazada constituye una manifestación del principio de solidaridad que se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional. De acuerdo con estos postulados, para que la igualdad sea real y efectiva, el Estado y los particulares deben conceder una protección especial a las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por su condición económica, física o mental.
Dentro de este grupo se encuentran las víctimas del desplazamiento forzado.” Además, “releva a los ciudadanos que se han visto enfrentados de manera directa a situaciones de violencia o de conflicto armado en calidad de víctimas, a prestarle un Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO servicio [al Estado] que, si bien les corresponde por mandato constitucional, en el corto plazo les impone la carga desproporcionada de retornar al escenario de conflicto que fueron forzados a abandonar, poniéndolos en una situación aún mayor de vulnerabilidad física y psicológica.”[12]. 3.2.1.10.
En conclusión, al momento de valorar la situación militar de las personas desplazadas, debe partirse de la idea básica de evitar su retorno al origen del conflicto que causó la interrupción de su diario vivir, y lo enfrenta a las dificultades de encontrar un nuevo espacio de convivencia pacífica. De esta manera, las Divisiones Militares que operan en el país, al detectar que la persona reclutada es alguien que se encuentra debidamente inscrito en el Registro Único de Población Desplazada, como forma de acreditar su calidad como desplazado, debe hacer entrega inmediata de la tarjeta provisional, a fin de proteger, entre otros, el derecho que tiene a la personalidad jurídica, como elemento de la identificación personal” 30 5.6.
Procedimiento y requisitos para el ingreso a prestar el servicio militar obligatorio La Ley 48 de 1993, en su Capítulo II del Título II, estableció el procedimiento para la definición situación militar, el cual comienza con la inscripción de la persona dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento31, es decir que, quien crea que se encuentra en una causal de exención establecida en la Ley, debe inscribirse y con dicha inscripción podrá formular la solicitud de exención o aplazamiento según sea el caso. 30 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretel Chaljub, Sentencia T 484 del 4 de agosto de 2015, Ref.
Exp- T-4.928.840 31 Artículo 14. Inscripción. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley.
Texto subrayado Declarado EXEQUIBLE de manera condicionada en los términos fijados en el punto 7 de las consideraciones de la parte motiva, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-879 de 2011. Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO Posteriormente, el personal inscrito se someterá a tres exámenes médicos de aptitud psicofísica, que determinará la aptitud para el servicio militar.32 Luego, pasa a la fase de elección: “La elección para ingresar al servicio militar se hará por el procedimiento de sorteo entre los conscriptos aptos, el cual podrá cumplirse en cualquier etapa del proceso de acuerdo con el potencial humano disponible y las necesidades de reemplazos en las Fuerzas Militares.
Por cada principal se sorteará un suplente. Los sorteos serán públicos. No habrá lugar a sorteo cuando no sea suficiente el número de conscriptos. El personal voluntario tendrá prelación para el servicio sobre los que resulten seleccionados en el sorteo. Los reclamos que se presenten después del sorteo y hasta quince (15) días antes de la incorporación, serán resueltos mediante la presentación de pruebas sumarias por parte del interesado; quien no comprobare su inhabilidad o causal de exención será aplazado por un año, al término del cual se efectuará su clasificación o incorporación.”33 (Negrilla de la Sala).
Según el artículo 19 de la Ley 43 de 1993, en consonancia con el artículo 1° de la misma Ley, si una persona queda elegida para prestar servicio militar, puede presentar la solicitud de exención o reclamo por ser elegido, pese a estar en una causal de exención y, con dicho reclamo, deberá allegar prueba si quiera sumaria de ello, en el caso de no presentar la prueba, con el sólo reclamo le será aplazada por un año su clasificación o incorporación. 5.7.
El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: 32 Artículo 15,16,17,18 de la Ley 48 de 1993 33 Articulo 19 Ley 48 de 1993 Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO 1.
Según el registro civil de nacimiento 34705681, el señor HERNÁN DARIO RESTREPO JIMÉNEZ, es hijo de JHON FREDY RESTREPO HERRERA34. 2. Al expediente se allegó certificado en el que se hizo constar que al folio 2369419 – tomo 171 del archivo del registro civil de nacimientos que se lleva en dicha Notaría, aparece inscrito el nacimiento de ALIRIO DE JESÚS RESTREPO JIMÉNEZ, quien es hijo de JHON FREDY RESTREPO HERRERA35. 3.
Según el registro civil de nacimiento 27789617, la señora LUZ AYDE RESTREPO JIMÉNEZ, es hija de JHON FREDY RESTREPO HERRERA36. 4. Al expediente se allegó certificado en el que se hizo constar que al folio 6579001 – tomo 154 – del archivo del registro civil de nacimientos, aparece inscrito el nacimiento de LEOVIDER ALCARAZ JIMÉNEZ37. 5.
Según el registro civil de defunción 5096894, la señora EDIN PRICILIA JIMÉNEZ ARBOLEDA, falleció en el municipio de Calarcá, el día 11 de julio de 200638. 6. Se resalta que al expediente no se allegó registro civil de nacimiento del DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ, lo cual quiere decir que no se logró probar ni su fecha de nacimiento, ni su edad ni mucho menos los grados de parentesco alegados en la demanda. 7.
La Sala Segunda de Decisión de este Tribunal, mediante Sentencia del 21 de febrero de 2017, proferida dentro de la acción de tutela que promovió el señor DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ en contra de la Nación – Ministerio de 34 Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Reparación Directa/63001-3333-004-2017-00268-01/Carpeta 1/Archivo 1. 35 Ibídem. 36 Ibídem. 37 Ibídem. 38 Ibídem.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO Defensa – Ejército Nacional – Octava Zona de Reclutamiento – Distrito Militar número 39 – Décimo Sexta Brigada del Ejército Nacional, resolvió, entre otros asuntos: “PRIMERO: ORDENAR al Ejército Nacional y a la Jefatura de Reclutamiento, Control y Reservas del Ejército – Grupo de Caballería Mecanizado Nro. 18 General “Gabriel Revéiz Pizarro, que si aún no lo hubiere efectuado, por intermedio de su representante legal o quien haga sus veces, y en el término de 24 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, ubique el batallón al que fue asignado el joven Duván Erney Restrepo Pérez (…) y realice su inmediato desacuartelamiento.
(…)
TERCERO: ORDENAR a las entidades accionadas que en un término que no exceda de un mes contado a partir de la notificación de la presente providencia, expidan la correspondiente libreta militar al joven Duván Erney Restrepo Pérez, sin cuota de compensación militar, en los términos del artículo 140 de la Ley 1448 de 2011”39 8. El Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional – Octava Zona de Reclutamiento, mediante oficio 1039/MDN/CGFM/COEJC/SECEJ/JEMGF/COREC/DIREC/ZO NA8/JURI-53.3 del 24 de octubre de 201840, además de remitir la solicitud de prueba decretada por la primera instancia, informó: 39 Ibídem. 40 Procesos digitalizados/…/Carpeta 1/Archivo 2.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO 9. El Ejército Nacional, mediante constancia del 13 de noviembre de 201841, certificó: 10. La Unidad para las Víctimas del Gobierno Nacional, mediante Oficio 201811219611611 del 20 de noviembre de 201842, en atención a requerimiento probatorio efectuado por el Juzgado de instancia, informó: 11.
Mediante acta 244 del 10 de octubre de 2016, se hizo entrega de los conscriptos del Octavo Contingente de 2016 al Batallón de Caballería No. 18; entre ellos obra el nombre del demandante DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ43. 12. El Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional Grupo de Caballería mecanizado No. 18, mediante oficio 1929/MDN/CGFM/COEJC/SECEJ/JEMGF/COPER/DIV8/BR1 8/GMRPI-S1-38.10 del 17 de febrero de 201744, envió la solicitud de baja del accionante, con fundamento en la Ley 1448 de 2011.
Se lee en dicho documento: 41 Ibídem. 42 Ibídem. 43 Ibídem. 44 Procesos digitalizados/…/Carpeta 1/Archivo 2. Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO 13. El Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional Grupo de Caballería mecanizado No. 18, mediante constancia del 15 de febrero de 201745, certificó: 14.
El Ejército Nacional – Centro de Entrenamiento Básico de Brigada No. 16 – mediante boleta de salida de personal 60, autorizó al accionante, señor DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ, para salir con permiso desde el día 26 de enero de 2017 hasta el día 20 de febrero del mismo año46. 15. Al expediente se allegó el reporte de ciudadano elaborado por la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional47 correspondiente al señor RESTREPO PÉREZ, en el que se lee: 45 Procesos digitalizados/…/Carpeta 1/Archivo 2. 46 Procesos digitalizados/…/Carpeta 1/Archivo 2. 47 Procesos digitalizados/…/Carpeta 1/Archivo 2.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO 16. De conformidad con lo detallado, ha quedado probado que el demandante, señor DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ, estuvo prestando el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, desde el día 6 de octubre de 2016 hasta el día 2 de marzo de 2017, para un total de 4 meses y 26 días. 17.
La parte accionante considera que el señor RESTREPO PÉREZ fue irregularmente reclutado por la entidad demandada, lo cual constituye una falla en el servicio, por cuanto el Ejército Nacional, previo a la incorporación, debió conocer que aquel tenía la condición de víctima por desplazamiento forzado y, por ende, exento de la prestación del servicio militar obligatorio. 18.
Dice textualmente la demanda: “Se demanda por la falla en el servicio en que incurrió el Ejército Nacional, pues desconoció una norma legal que excluye a las víctimas de la violencia de la prestación del servicio militar obligatorio y procedió a reclutar al joven Duvan (sic) sin haber realizado el trámite administrativo e investigativo que suponía el reclutamiento” Adicionalmente, en el libelo introductorio, se señaló “Finalmente, el propio consejo de Estado ha sostenido que la privación de la libertad es la MÁXIMA sanción que puede recibir el ser humano y peor aún si se entiende que en este caso resultó privado de la libertad el joven accionante por una elemental omisión de investigación del Ejército Nacional, que decidió no realizar con seriedad el estudio de seguridad al que está obligado previo al reclutamiento de un colombiano…” 19.
Como se determinó, la sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda al considerar que en el presente asunto no se configura una responsabilidad Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO administrativa por falla del servicio con ocasión del reclutamiento del señor RESTREPO PÉREZ para la prestación del servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, por cuanto no existe prueba alguna en el expediente que demuestre que la entidad tuvo conocimiento, previó a la incorporación, de la excepción que cobijaba al demandante48. 20.
La parte demandante apeló la decisión argumentando que en el presente asunto no se configura la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto: i) La actuación de reclutamiento, es una actividad o diligencia que recae, única y exclusivamente, en el Ejército Nacional y, ii) Corresponde a la entidad reclutadora, en este caso, el Ejército Nacional, indagar sobre las excepciones contempladas en la Ley para la prestación del servicio militar obligatorio49. 21.
A fin de hacer claridad en los conceptos y evitar en el punto un lenguaje indeterminado y confuso, es pertinente señalar, en primer lugar, que para el caso no se podría predicar una “detención”, dado que este concepto jurídico propio del derecho penal, alude a una potestad del Juez de Control de Garantías - en lo penal -, para imponer esa medida de aseguramiento – entre otras –, cuando las circunstancias fácticas y/o la pena mínima prevista por el Legislador para el delito investigado, lo exijan, siempre que sea necesaria, el imputado constituya un peligro para la sociedad o la víctima o resulte probable que no comparezca al proceso o no cumpla la sentencia (art. 30850 y 313 del CPP51). 48 Ibídem/Archivo 15. 49 Procesos digitalizados/…/Carpeta 1/Archivo 17. 50 ARTÍCULO 308.
REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: /1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. /2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. /3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. /PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO 22.
Para el caso, se trata de cuestionar un reclutamiento efectuado por parte del Ejército Nacional, el cual, como se anunció por los demandantes, no se ajustó a los parámetros legales. Luego, no es posible aludir a una detención ilegal, sino a un supuesto reclutamiento irregular. 23. Por otro lado, también es del caso precisar las consecuencias que generan dichas figuras.
La detención, desde luego, implica una privación de la libertad de la persona detenida, bien sea de carácter intra mural (cárcel) o extra mural (domicilio). En cambio, el reclutamiento, lo que implica es ubicar al reclutado en un estamento militar, con miras a cumplir una disciplina castrense, desde luego, sin posibilidad de dejar las instalaciones, sino con previa autorización. Luego, si bien coinciden en que en las dos existe una limitación de la movilidad, no es posible comparar la una con la otra.
Cada concepto obedece a unas circunstancias fácticas diferentes. adicionado por el artículo 2 de la Ley 1760 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El Juez de Control de Garantías deberá valorar de manera suficiente si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga. 51 ARTÍCULO 313.
PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. <Artículo modificado por el artículo 60 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: /1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. /2.
En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. /3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. /4. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> <Numeral modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017.
Rige a partir del 12 de julio de 2017, consultar en Legislación Anterior el texto vigente hasta esta fecha. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO 24. En ese orden de ideas y en criterio de la Sala, en el sub júdice no puede aludirse a una responsabilidad del Estado por privación de libertad, en tanto en contra del accionante principal no medió un proceso penal, tampoco fue objeto de medidas aseguramiento en centro carcelario ni domiciliario.
Los hechos muestran que el Ejército obró en cumplimiento de un servicio de carácter obligatorio para los colombianos proveniente de un mandato Constitucional y Legal. 25. En consecuencia, no puede darse aplicación al argumento de los accionantes, según el cual resultó privado de la libertad el joven accionante por una omisión de investigación del Ejército Nacional. 26.
Planteadas, así las cosas, resta determinar si el reclutamiento al que se alude en la demanda, en efecto, resultó irregular y, en consecuencia, lesivo de los derechos de libertad y locomoción. 27. Como se dejó anotado con antelación, definir la situación militar es una acción obligatoria que compele a todos los ciudadanos colombianos; incluso el mismo ordenamiento jurídico – Leyes 48 de 1993, 387 de 1997 y 1448 de 2011 –, vigentes para la época de los hechos, establecieron la obligación de inscribirse para efectos de definir su situación, dentro del lapso del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad (Ley 48 de 1993); por su parte, la Ley 387 de 1997, estableció el deber de que “Las personas que teniendo la obligación legal de resolver su situación militar y que por motivos relacionados con el desplazamiento forzado no lo hubiesen hecho, podrán presentarse a cualquier distrito militar, dentro del año siguiente a la fecha en la que se produjo el desplazamiento, para resolver dicha situación sin que se le considere remiso” y, finalmente, la Ley “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, estableció la misma carga de: “inscribirse y adelantar los demás trámites correspondientes para resolver su situación militar por un lapso de cinco (5) años contados a partir de la fecha de promulgación de la presente ley o de la ocurrencia del hecho victimizante”; carga que, no se observa haya sido cumplida por el reclutado, hoy demandante.
Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO 28. En ese orden de ideas, se tiene que si bien no se arrimó al expediente el registro civil de nacimiento ni copia de la cédula de ciudadanía del señor o al menos alguna prueba que indicara la edad de DUVÁN ERNEY RESTREPO, al respecto se tiene, como único referente, la Sentencia de tutela proferida por esta Corporación Judicial, en la que se indicó, en los hechos de la aludida providencia, que “Indica el señor Restrepo Pérez que tiene 20 años de edad y pese a ser víctima del desplazamiento forzado (…), fue retenido durante 1 día y medio por el Ejército Nacional por no haber presentado la libreta militar y posteriormente fue trasladado a la Octava Brigada donde estuvo por 8 días”.
Lo anterior quiere decir que el señor DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ, para la fecha de reclutamiento – 6 de octubre de 2016 –, contaba, por lo menos, con 20 años de edad y no hay prueba dentro del expediente de que éste haya actuado de conformidad con lo dispuesto en la norma referida y efectuado su inscripción como era su deber legal. 29.
Adicionalmente, no puede perderse de vista que, según lo probado en el proceso, la Unidad para las Víctimas certificó que el señor RESTREPO PÉREZ está incluido en el registro de víctimas desde el 23 de agosto de 2005, por el hecho victimizante de desplazamiento forzado ocurrido el 26 de julio de 2005, lo que se traduce en que, conforme a la Ley 387 de 1997 – también vigente para la época de los hechos – debió presentarse, al cumplir 18 años de edad, para resolver su situación militar 52. 30.
Sumado a ello, tampoco puede pasarse por alto que la Ley 1448 de 2011 “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, si bien estableció una exención para las víctimas obligadas a prestar el servicio militar, no lo es menos que dicha normativa dispuso, como deber de estas, es decir, de las víctimas obligadas a la prestación del servicio militar, la obligación de: 52 La Corte, con el fin de concretar los ajustes para conseguir tal objetivo, especialmente en torno al tema de la identificación de la población desplazada que se encontraba en edad apta para prestar el servicio militar, ordenó “el establecimiento de una estrategia para la solución de la situación militar y la provisión de la libreta militar sin costo para los hombres, en especial entre 18 y 25 años, desplazados que no cuenten con este documento”.
(providencia ya referida, cita pie de página 31). Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO “inscribirse y adelantar los demás trámites correspondientes para resolver su situación militar por un lapso de cinco (5) años contados a partir de la fecha de promulgación de la presente ley o de la ocurrencia del hecho victimizante”. 31.
Lo anterior quiere decir que el señor DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ, en su calidad de víctima, debió haber cumplido con dicha carga, a muto propio, luego de que cumpliera los 18 años de edad, sin perjuicio de probar en ese momento, su situación de desplazamiento que le permitía ser exonerado de prestar el servicio militar. 32. Dicho aspecto vino a darse, precisamente, en virtud a la incorporación o acuartelamiento del accionante, es decir, tampoco se tiene acreditado que el señor RESTREPO PÉREZ haya cumplido, de manera voluntaria, con la obligación que, como víctima de desplazamiento forzado, le impuso o le imponía el ordenamiento jurídico. 33.
En ese mismo sentido, debe decirse que tampoco hay prueba alguna dentro del expediente - pues no se practicaron pruebas adicionales a las documentales -, a partir de las cuales se puedan concluir, con certeza, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales fue reclutado el demandante. No se acreditó, por ejemplo, que el señor RESTREPO PÉREZ, al momento del reclutamiento, haya informado o puesto de presente que era víctima de desplazamiento forzado y, que por ende, estaba exento de la prestación del servicio militar obligatorio. 34.
En la alzada se evidencia que el apoderado judicial de la parte recurrente – demandante – al referirse a las calidades del señor RESTREPO PÉREZ, sostiene: “El recluta suministra con datos reales la información a él requerida. La información suministrada es real, al recluta no le fue preguntado en momento alguno su condición de desplazado, por lo que mal podría éste haber informado a las autoridades sobre el asunto.
Máxime si se tiene en cuenta que se trata de una persona con un nivel de educación nulo y que por lo tanto desconocía la exención que la ley le otorgaba”. 35. Al respecto había que señalar: i) El enteramiento de la situación de desplazado era viable suministrarlo el Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO accionante, tan pronto fue reclutado, pero no se probó que lo hubiera hecho. ii) Teniendo esa certeza, de víctima por desplazamiento forzado, el señor RESTREPO PÉREZ, no obstante su escaso grado de educación, bien podía expresar su condición, pues no estaba limitado para hablar.
O en su lugar hacerlo sus allegados. 36. Es relevante en este asunto que el mencionado señor RESTREPO PEREZ no llevó a cabo el tramite establecido por el ordenamiento jurídico para definir su situación militar, es decir, el demandante nunca procedió con la inscripción que las Leyes 48 de 1993, 387 de 1997 y 1448 de 2011 prevén para estos asuntos, como se expresó con anterioridad.
Es a quien esté interesado en definir su situación militar, a quien le compete dar inicio al trámite de inscripción ante el Ejército Nacional para, con posterioridad al requerimiento del ente, alegar la causal de exoneración en la que afirma se encuentra incurso. 37. Así entonces, no observa el Tribunal que el demandante haya afirmado y menos aún probado ante la entidad demandada que se encontraba incurso en alguna de las causales de exoneración dispuestas en las Leyes 48 de 1993 y 1448 de 2011, vigentes a la fecha de los hechos, para lograr así su desacuartelamiento oportuno, lo que conllevó a que durara en la prestación del servicio militar obligatorio más de 4 meses por su propia falta de actuar. 38.
Los anteriores argumentos se constituyen en fundamento suficiente para que esta Sala de Decisión, confirme la sentencia de primera instancia. 39. Por otro lado, respecto de la condena en costas es importante destacar que el Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: “(…) 3.7.2.
Condena en costas Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.
En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”53 40.
De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, éste Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201854, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 26 de marzo de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo del 53 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 54 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg.
LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad a las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia de conformidad con lo dicho.
TERCERO: En firme esta providencia devuélvase el proceso al despacho de origen. Háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 31 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Aclaración parcial de voto. Mg. Luis Javier Rosero Villota) Firmado Por: Luis Javier Rosero Villota Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Alzate Rios Magistrado Mixto 04 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Sentencia segunda instancia Reparación directa 63001-3333-004-2017-00268-01 DUVÁN ERNEY RESTREPO PÉREZ y otros Vs NACIÓN – MINDEFENSA – EJÉRCITO Código de verificación: fd74b249ad2da2dba2361fc0b42e926ac61e527c927f4f 0a00167f5594ffeb29 Documento generado en 09/09/2021 02:21:23 PM