Decision — Tribunal Administrativo de Risaralda

REPÚBLICA DE COLOMBIA - RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diez de septiembre de dos mil veintiuno Referencia. Radicación: 66001-23-33-000-2014-00258-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Departamento de Risaralda Demandado: Consorcio Consultec Ltda.- Castrillón (Demandante en Reconvención) La entidad pública de la referencia instauró demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, frente al Consorcio Consultec Ltda. - Castrillón, integrado por Consultec Ltda. y Enrique Castrillón Trujillo, con la pretensión de nulidad absoluta del contrato de interventoría No. 1697 del 05 de diciembre de 2011, celebrado entre las partes y que, en consecuencia, se declare que la entidad no debe restituir suma alguna de dinero al consorcio contratista, por cuanto éste no brindó beneficio alguno. A su vez, el Consorcio Consultec Ltda. – Castrillón, formuló demanda de reconvención contra el Departamento de Risaralda, con miras a la declaratoria del incumplimiento del mismo contrato de interventoría No. 1697 de 2011 y a que se ordene a la entidad demandada ejecutar el contrato, realizar su revisión y la actualización de la obra; en subsidio y ante la no ejecución del contrato, se condene al departamento de Risaralda al pago, en favor del demandante en reconvención, de la suma correspondiente a los gastos en que ha incurrido, así como el valor total de la utilidad esperada del contrato y la cláusula penal pecuniaria pactada en el mismo, en virtud del incumplimiento de las obligaciones pactadas.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 2 I.

ANTECEDENTES 1.

HECHOS. A folios 2 a 11 de la demanda, se pueden resumir los siguientes. 1.1. El día 05 de diciembre de 2011, el Departamento de Risaralda celebró con el Consorcio Consultec Ltda. – Castrillón1, el contrato de interventoría No. 1697, producto de concurso de méritos abierto con propuesta técnica simplificada No. SA-CMA-01-11, cuyo objeto es la “interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental para la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Apía – Risaralda”. 1.2.

Desde el 28 de diciembre de 2011, momento en que debió darse inicio al contrato de interventoría, no se ha ejecutado este contrato ni ninguna actividad de las que comprende su objeto, en razón a que no se cuenta con el inmueble donde se va llevar a cabo la obra pública a controlar o vigilar a través de la interventoría. 1.3. El alcalde de Apía se comprometió a aportar el lote del terreno donde se construiría la nueva sede del hospital, ubicado en la carrera 9 con calle 11 de la cabecera municipal, donde funcionaban y funcionan los talleres industriales del colegio Santo Tomás de Aquino, para lo cual fue suscrita Acta de Compromiso de fecha 22 de mayo de 2010 entre el alcalde y el Director de Núcleo Educativo del municipio de Apía. Igualmente el alcalde de dicha entidad territorial, mediante oficio de fecha 01 de junio de 2010, dirigido a los directivos, administrativos y comunidad educativa de la Institución Educativa Santo Tomás de Aquino, se comprometió a realizar la construcción en la sede principal donde serán ubicados los talleres de Mecánica, Metalistería, Dibujo y Diseño, Ebanistería y Electricidad, con sus respectivos salones de teoría y que, una vez terminada la obra, iniciarían 1 Conformado por Consultec Ltda. y Enrique Castrillón Trujillo.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 3 las modificaciones y labores en la sede industrial para la reubicación del Hospital San Vicente de Paúl, lo anterior para no perjudicar el proceso educativo de la Institución. 1.4. Por tratarse de la obra pública de un proyecto financiado con recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, el Departamento Nacional de Planeación llevó a cabo reunión de socialización del proyecto en fecha 06 de julio de 2011, en el sitio donde se construiría la nueva sede del Hospital; se deja constancia de la preocupación de las autoridades, por cuanto no cuentan con el predio disponible y se hace necesario concertar el tema con la comunidad, quien no está de acuerdo con el sitio establecido. 1.5.

El Departamento de Risaralda, con ocasión de la situación descrita en relación con el predio donde se debía llevar a cabo la construcción de la nueva sede del hospital, y en razón de la acción de tutela que posteriormente fue negada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, mediante la resolución No. 1775 del 14 de octubre de 2011, autorizó la apertura del concurso de méritos abierto No. SS-CMA-01-11 para la interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental para la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía – Risaralda; y de igual forma mediante la resolución No. 0572 del 19 de diciembre de 2011, el Departamento de Risaralda ordenó reiniciar el proceso licitatorio de obra pública. 1.6.

Entretanto, un grupo de ciudadanos del municipio de Apía interpuso demanda de acción popular en contra del Departamento de Risaralda y del municipio de Apía, con miras a la protección del derecho colectivo al servicio público educativo, que consideraron vulnerado al haberse destinado para la construcción del hospital el terreno donde está edificada la institución educativa Santo Tomás de Aquino; demanda que fue admitida el 24 de octubre de 2011 por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pereira.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 4 1.7. Mediante la resolución No. 1881 del 15 de noviembre de 2011, el Departamento de Risaralda adjudicó al consorcio Consultec Ltda. – Castrillón, por concurso de méritos abierto No. SS-CMA-01-11, el contrato de interventoría No. 1697 del 05 de diciembre de 2011, del cual se expidió acta de inicio de fecha 28 de diciembre de 2011, suscrita por Javier Darío Marulanda Gómez en calidad de supervisor del contrato y Enrique Castrillón Trujillo, representante legal del Consorcio contratista. 1.8.

El 20 de diciembre de 2011, se adjudicó al consorcio Obrín la licitación pública para “La construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía – Risaralda”, por un valor de $4.032.826.457 y 210 días calendario de plazo para su ejecución, por lo cual se celebró entre las partes el contrato de obra pública No. 1752 el 22 de diciembre de 2011, y se suscribió el mismo 28 de diciembre el acta de inicio correspondiente.

En la misma fecha 28 de diciembre de 2011, mediante el acta No. 01, se suspendió el contrato de interventoría, para lo cual se adujo que, al estar ad portas el nuevo año. sería improcedente iniciar obras, dadas las implicaciones en la consecución de mano de obra calificada y no calificada. 1.9. Ante la oposición de la comunidad educativa de la institución Santo Tomás de Aquino a la construcción de la nueva sede del hospital en el inmueble donde funcionan los talleres industriales del colegio, y la falta de entrega del predio por parte de la alcaldía para iniciar la construcción, el 13 de febrero de 2012 la Secretaría de Salud del departamento y el representante legal del Consocio contratista de la interventoría, suscribieron el acta de suspensión No. 1A, misma suerte que corrió el contrato de obra pública mediante acta No. 1 A. 1.10.

Dentro del trámite del proceso de la acción popular, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Pereira, mediante auto del 20 de marzo de 2012, decretó medida cautelar consistente en ordenar al señor Gobernador de Risaralda, a la Secretaría de Salud y al Secretario de Educación, abstenerse de efectuar cualquier tipo de acción tendiente a proseguir con el Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 5 cambio de destinación de la edificación en la cual funciona la institución educativa Santo Tomás de Aquino; asimismo, adelantar todas las gestiones administrativas que fueran necesarias para mantener la orden de suspensión de las obras hasta tanto se decidiera de fondo dicha acción. 1.11.

Dicha sede judicial, mediante fallo de primera instancia de fecha 19 de diciembre de 2012, concedió el amparo del derecho colectivo al servicio público educativo y como consecuencia ordenó al municipio de Apía y al Departamento de Risaralda que en el término máximo de un mes a partir de la ejecutoria de la sentencia, apropiaran los recursos presupuestales necesarios a fin de proceder con la consecución del predio y/o edificación para el traslado permanente de los talleres de la institución educativa, para lo cual concedió el término de 6 meses para legalizar la consecución del inmueble correspondiente y realizar las adecuaciones físicas y obras respectivas.

Contra dicho fallo, el Departamento de Risaralda interpuso el recurso de apelación. 1.12. Hasta la fecha, el municipio de Apía no ha cumplido su compromiso de trasladar los talleres a otro lugar, por lo que el hecho que el departamento de Risaralda no cuente con el bien inmueble sobre el cual se diseñó la obra hospitalaria y que sirvió de base para estructurar el contrato de interventoría No. 1697 de 2011, hace imposible ejecutar el objeto contractual, sin que el departamento haya desembolsado suma alguna de dinero al consorcio contratista por concepto del contrato de interventoría. 2.PRETENSIONES.

A folio 2 del cd. 1, se depreca en síntesis lo siguiente: 2.1. Que se declare la nulidad absoluta del contrato de interventoría No. 1697 del 05 de diciembre de 2011, celebrado entre el departamento de Risaralda y el consorcio Consultec Ltda. - Castrillón, por violación del principio de planeación. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 6 2.2.

Que se declare que el departamento de Risaralda no debe restituir suma alguna de dinero al consorcio contratista, dado que la entidad estatal no recibió ningún beneficio porque la sede del hospital no se construyó y, por tanto, el interés público no se ha satisfecho. 2.3. Que se condene a la demandada a pagar las costas del proceso.

II. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. A folios 12 y s.s. del cuaderno 1, se señala como transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículo 209. • Ley 80 de 1993, artículos 3, 25, 26, 44 y 45. • Código Civil, artículos 1741, 1519 y 1523 • Ley 1437 de 2011, artículos 137, 141 y 161. El concepto de violación lo expone la entidad demandante así: Sostiene que de conformidad con el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, el contrato de obra pública celebrado por el departamento de Risaralda con el consorcio demandado, contiene un claro vicio de nulidad absoluta, por cuanto se actuó contra expresa disposición que ordena cumplir con el principio de planeación para que la expresión de la voluntad fuera válida.

Indica que el artículo 1741 del Código Civil prescribe que la nulidad producida por objeto ilícito es absoluta. A su vez el artículo 1519 de la misma codificación señala que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación, disposiciones que resultan aplicables a los contratos estatales por mandato del mismo artículo 44 de la Ley 80 de 1993, al establecer que los contratos estatales también son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común. Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 7 Por lo anterior, cuando la ley de contratación estatal dispone que debe observarse el principio de planeación, incumplir este mandato comporta una transgresión al orden legal, que conduce a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto, en cuanto de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público.

Se desconoce la Ley 80 de 1993 que alude al principio de planeación que está directamente relacionado con los de economía y eficacia (art. 209 C.P.) y racionalidad de la intervención estatal (art. 334 C.P.), por cuanto antes de dar apertura a un proceso contractual, en la fase preparatoria de intervención exclusiva de la administración pública, se deben adelantar las evaluaciones y análisis necesarios para que una vez seleccionado el contratista y celebrado el contrato, pueda ejecutarse de manera inmediata, evitando demoras por la ausencia de requisitos o condiciones necesarias para el cumplimiento de su objeto y para el caso, el Departamento de Risaralda dio apertura al proceso licitatorio y suscribió el contrato de obra pública sin contar con el lote de terreno donde se construiría la nueva sede del hospital del municipio de Apía, lo cual ha impedido la ejecución del contrato toda vez que la alcaldía de la localidad no pudo hacer entrega del inmueble el primer día hábil del año 2012 como se tenía previsto, ni aún ha cumplido con tal propósito, circunstancia que ha afectado el contrato de interventoría dada la interdependencia que existe entre el contrato de obra pública y aquel.

Por último, indica que el desconocimiento de las normas contractuales de la administración pública se dio tanto en el proceso licitatorio No. SS-0C-01-11, como en el concurso de méritos abierto con la propuesta técnica simplificada No. SA-CMA-01-11, que está sometido a los mismos principios del primero de los procesos mencionados y por la interdependencia existente entre ambos actos negociales, por lo que ambos contratos se encuentran viciados de nulidad, motivo por el cual el Departamento demandó la nulidad del contrato de obra Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 8 pública No. 1752 de 2011, proceso que se encuentra radicado al No. 20174- 00192-00 en trámite ante este Tribunal. III. INTERVENCIÓN DE LAS DEMANDADAS 3.1. El Consorcio Consultec Ltda. - Castrillón, a través de apoderada judicial, presentó de manera oportuna escrito de contestación de la demanda (fs. 203 a 224 del cd. 1-1), en el cual se pronuncia sobre cada uno de los hechos y se opone a las pretensiones de la demanda, al considerar en cuanto a la declaratoria de nulidad del contrato de interventoría No. 1697 del 05 de diciembre de 23011, que de existir una vulneración al principio de planeación, dicha conducta no es imputable a la responsabilidad del contratista, y por ende éste no puede asumir las consecuencias gravosas de los errores o faltas cometidas por la administración, por lo que si la entidad demandante pretende desconocer el compromiso contractual y se niega, como se ha negado, a ejecutar con quien celebró el contrato para la interventoría de la construcción del Hospital San Vicente de Paúl de Apía, deberá reconocer al contratista la utilidad o ganancia pretendida y dejada de percibir.

Expone que los inconvenientes derivados de la oposición de la comunidad al uso del predio que previamente había determinado la administración para realizar la obra pública, no necesariamente tienen relación con la etapa de planeación contractual, como tampoco constituyen en sí mismos un fundamento de nulidad del contrato cuyos efectos sean imputables y se puedan hacer extensivos al contratista como se pretende en este caso.

Refiere que la consecución de un lote para el traslado de los estudiantes, es una situación que debe ser solucionada por el departamento de Risaralda a la luz del contrato ya celebrado, pero por modo alguno constituye un fundamento razonable para que se declare la nulidad de un contrato válidamente celebrado, en detrimento de los derechos del contratista, del principio de la buena fe y de la confianza legítimamente depositada en la entidad pública, cuando la misma Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 9 entidad ha reconocido que el proceso contractual se ha desarrollado bajo las normas contractuales contando para el efecto con Acta de Compromiso suscrita entre el Alcalde y el Director de Núcleo Educativo, de fecha 22 de mayo de 2010, donde se comprometían a que en el predio donde funciona el Colegio se construiría el Hospital.

Con fundamento en lo anterior, propone la excepción de caducidad e ineptitud de la demanda.

3.2. DEMANDA DE RECONVENCIÓN: El consorcio Consultec Ltda. – Castrillón, mediante escrito obrante a folio 1 a 19 del cd. 2, interpuso demanda de reconvención en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la entidad demandante Departamento de Risaralda. 3.2.1. PRETENSIONES. A folios 2 y 3 del cuaderno 2, solicita el demandante en reconvención: 3.2.1.1.

Que se declare el incumplimiento, por parte del Departamento de Risaralda, del contrato de interventoría obra No. 1697 del 05 de diciembre de 2011, por desconocer el contenido obligacional al que se comprometió. 3.2.1.2. Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al Departamento de Risaralda ejecutar el contrato de interventoría No. 1697 de 2011, para el contrato de obra que celebró o llegue a celebrar dicha entidad territorial para la construcción del Hospital San Vicente de Paúl de Apía, sin consideración al sitio en el cual finalmente se edifique el mismo. 3.2.1.3.

Se condene al Departamento de Risaralda a la revisión y actualización de los precios, cantidades y obras a ejecutar por el consorcio Consultec, Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 10 conforme a la variación de las condiciones desde el momento de adjudicación y aquel en que se vaya a ejecutar el mismo. 3.2.1.4.

De manera subsidiaria se condene al Departamento de Risaralda al pago indexado de los gastos en que ha incurrido el consorcio Consultec, con ocasión de la firma del contrato y su no ejecución por causas ajenas al contratista, por valor de $19.837.520, así como al indexado del valor de la utilidad pretendida con la ejecución del contrato en un monto de $40.746.719 más IVA, conforme la propuesta presentada. 3.2.1.5.

Se aplique la multa o cláusula penal pecuniaria contemplada en la cláusula décima del contrato, consistente en el 20% del valor de éste, equivalente a la suma de $70.177.688. 3.2.1.6. Que se condene a la demandada en reconvención a pagar las costas del proceso. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. A folios 12 y s.s. del cuaderno 2, se señalan como transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículo 83 y 90. • Ley 80 de 1993, artículos 23, 28, 32, 44, 45 y 49. • Código Civil, artículos 1494, 1495 y 1502 • Código del Comercio, artículos 830, 835, 863 y 871.

El concepto de violación lo expone así: Indica que se transgreden las normas enunciadas por cuanto estas son claras en determinar que el contrato es fuente creadora de derechos y obligaciones, y que, en el mismo, tanto en su etapa de formación como en su ejecución, debe estar presente la buena fe de los contratantes. De las causales de nulidad Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 11 expresamente establecidas en la ley, ninguna encaja en la situación presentada que ha impedido la ejecución del contrato. El Departamento de Risaralda no puede desconocer los compromisos contractuales pactados, ni puede aducir que las dificultades que se han presentado en el proceso contractual, las cuales provienen del descontento de un sector de la comunidad, constituyen causal de nulidad del contrato, ni que los efectos negativos de ella deban ser soportados por los contratistas.

El contratista demandante en reconvención está amparado en el principio de la buena fe y la garantía del respeto y protección de sus derechos adquiridos a ejecutar un contrato debidamente adjudicado y celebrado, en consecuencia, a obtener la ganancia pretendida del mismo. 3.3. El Departamento de Risaralda acudió a través de apoderada judicial, de manera oportuna2, con escrito de contestación de la demanda de reconvención3 (fls. 84 a 93 del cd. 2), en el cual se pronuncia sobre cada uno de los hechos y se opone a la prosperidad de las pretensiones, exponiendo como fundamentos que en el contrato de interventoría celebrado con el consorcio Consultec se vulneró el principio de planeación que debe regir en materia de contratación estatal, al celebrarse a sabiendas de que no se contaba con certeza con el lote donde habría de realizarse la construcción, de lo cual tenía conocimiento con mucha anticipación el contratista, más aun existiendo acciones judiciales tendientes a evitar la vulneración al derecho a la educación que de entrada permitían vislumbrar que la construcción de la ESE no iba a ser posible de llevar a cabo en dicho lote, y en tal virtud, los contratistas -el de obra y el de interventoría- debieron advertir de estas irregularidades a la administración y abstenerse de celebrar el contrato respectivo, toda vez que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, a los contratistas les asiste el deber de atender la planeación, de manifestar las falencias y deficiencias que en dicha 2 De conformidad con la constancia secretarial obrante a folio 99 del cd. 2. 3 La cual fue admitida mediante auto del 09 de agosto de 2016 – fl. 81 del cd.2.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 12 materia observen para ser subsanadas, además de abstenerse en participar en la celebración de contratos en los que se evidencien fallas en la planeación y cuyo objeto no pueda ejecutarse. Agrega que, al no haberse ejecutado el contrato, no hay lugar a indemnización, dado que no se generó ningún provecho para la entidad, ni se satisfizo un interés público, conforme su postura de nulidad absoluta del contrato donde no puede exigirse restituciones mutuas.

Propuso como excepción la de “caducidad de la acción”. IV. DECISIÓN DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS FORMULADAS En audiencia inicial surtida el día 17 de julio de 20174, este Tribunal declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, propuesta por la demandada consultec Ltda – Castrillón y declaró probada la excepción de caducidad formulada por el consorcio demandado como por el departamento de Risaralda demandado en reconvención. Contra dicha decisión fue formulado recurso de apelación por parte del mencionado consorcio como por el señor agente del Ministerio Público.

La alzada fue resuelta por parte de la Sección Tercera Subsección C del H. Consejo de Estado5, mediante auto del 10 de mayo de 20196, en el cual se dispuso revocar el auto proferido por este Tribunal y, en su lugar, declaró no probada la excepción de caducidad para formular la demanda y la demanda de reconvención. V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 4 Folio 315 y s.s. del cd. 1-1. 5 CP Guillermo Sánchez Luque.

Radicación No. 66001-23-33-000-2014-00258-01 (59823). 6 Folio 323 y s.s. del cd. 1-1 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 13 A la convocatoria efectuada mediante auto dictado en audiencia de pruebas del 11 de febrero de 2021 (documento 06 del expediente digital), concurrieron en término7 los sujetos procesales, así: La parte demandante y demandada en reconvención Departamento de Risaralda, alegó de conclusión a través del memorial que reposa en el expediente digital (documento 08), en el cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en el sentido que se presenta una vulneración al principio de planeación que debe regir en materia de contratación estatal, por lo cual considera que se debe declarar la nulidad absoluta del contrato y considerar que el contratista fue notificado en debida forma de la no ejecución del contrato por circunstancias no imputables al Departamento de Risaralda, por lo que no hay lugar al pago de suma alguna en su favor.

La parte demandada y demandante en reconvención consorcio Consultec Ltda. – Castrillón, mediante escrito obrante en el expediente digital (documento 09), itera las circunstancias descritas en el escrito de contestación de demanda y en la demanda de reconvención formulada. Refiere que, si bien el Consejo de Estado ha sostenido que la falta de planeación puede generar la nulidad del contrato, el tema no ha sido pacífico, en cuanto la subsección A de la misma Sala sostiene que la falta de planeación constituye un incumplimiento de las obligaciones nacidas y como tal genera responsabilidad del contratante.

En caso de considerarse la inobservancia del principio de planeación, éste debe ser única y exclusivamente a cargo del Departamento de Risaralda, máxime que, en lo concerniente a la interpretación de las reglas contractuales, la Ley 80 de 1993 es clara en establecer que se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata la norma, los mandatos de la buena fe, la igualdad, el 7 De conformidad con la constancia secretarial (Documento 10 del expediente digital).

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 14 equilibrio entre prestaciones y derechos que caracterizan los contratos conmutativos. Finalmente manifiesta que existe abundante material probatorio para demostrar las obligaciones incumplidas por parte del departamento de Risaralda y específicamente con los testimonios del ingeniero Nelson Moreno, quien como representante legal del consorcio Obrín, relata que no era obligación del contratista Consultec la entrega o saneamiento del inmueble donde se realizaría la construcción; y de la ingeniera civil Isabel Cristina Spaggiari, quien reafirmó que la consecución del predio se dio a través del compromiso por parte del alcalde del municipio de Apía y que dentro de las obligaciones de la interventoría no estaba lo relacionado con estudio de títulos, saneamiento ni entrega de bienes, que el interventor colaboró con la búsqueda de soluciones a la problemática presentada e incurrió en los gastos propios de legalización, publicación y demás por el inicio del contrato.

Indicó que la suspensión indefinida del contrato de interventoría por un asunto no imputable a la responsabilidad del contratista constituye un claro incumplimiento del contrato por parte del departamento, que causó un daño en el patrimonio del consorcio, el cual debe ser reparado en los términos solicitados en la demanda de reconvención. Por último, solicita se denieguen las súplicas de la demanda principal y en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda de reconvención. VI.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación surtida, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 15 hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 5º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si el contrato No. 1697 del 05 de diciembre de 2011, celebrado entre el Departamento de Risaralda y el consorcio Consultec Ltda. – Castrillón, cuyo objeto es realizar la interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental para la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía, Risaralda, se encuentra viciado de nulidad absoluta, según se invoca por la entidad contratante, ante la vulneración del principio de planeación; o si como lo expone dicho consorcio contratista, existe incumplimiento por parte del Departamento de Risaralda del mismo contrato de interventoría, por la falta de entrega del inmueble donde se planeaba ejecutar la obra materia de interventoría. Asimismo, estudiará la Sala si procede ordenar la ejecución del contrato aludido, con la revisión y actualización de precios deprecada, o si en subsidio de lo anterior procede el pago de la utilidad esperada en favor del demandante en reconvención y de la cláusula penal pecuniaria. 3.

EXCEPCIONES. En el presente asunto no fueron propuestas excepciones de mérito por el demandado inicial Consorcio Consultec Ltda. – Castrillón, ni por la demandada en reconvención Departamento de Risaralda. 4. ACERVO PROBATORIO. Obran en el expediente los siguientes elementos probatorios que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: 8 Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 2021.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 16 - Acta de Compromiso de fecha 22 de mayo de 2010, suscrita entre el Alcalde del municipio de Apía y el Director de Núcleo Educativo de la misma municipalidad, donde manifiestan que en “…el predio donde funciona actualmente la parte Técnica del Colegio Santo Tomás, se construirá la Nueva sede del Hospital San Vicente de Paúl, se comprometen a desalojar esta sede antes de iniciar las obras de Construcción, trasladándose a la sede central del colegio donde funcionarán tanto la parte Académica como la Técnica”.

(fl.32 cd. 1). - Oficio de fecha 01 de junio de 2010, suscrito por el alcalde del municipio de Apía, dirigido a los Directivos, Docentes, Administrativos y Comunidad Educativa de la Institución Educativa Santo Tomás de Aquino, mediante el cual manifiesta que se compromete a “realizar la construcción en la sede principal donde serán ubicados los talleres de Mecánica, Metalistería, Dibujo y Diseño, Ebanistería y Electricidad, con sus respectivos salones de teoría”, así como a que “Una vez terminada esta obra iniciar las modificaciones y labores en la sede Industrial para la reubicación del hospital “San Vicente de Paúl”; lo anterior para no perjudicar el proceso educativo de la institución (fl. 33 cd. 1). - Carta de información de Consorcio Consultec Ltda. Castrillón de fecha 24 de octubre de 2011, integrado por Consultec Ltd. y Enrique Castrillón Trujillo, representado legalmente por este último, con el fin de participar en el concurso de méritos abierto propuesta técnica simplificada No. SS-CMA-01-11 cuyo objeto es la interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental para la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía Risaralda (fl. 31 cd. 1). - Contrato de Obra Civil No. 1752 del 22 de diciembre de 2011, celebrado por el departamento de Risaralda con el Consorcio Obrín, cuyo objeto contractual es la Construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía Risaralda (fl. 162 a 169 del cd. 1).

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 17 - Contrato de Interventoría No. 1697 del 05 de diciembre de 2011, celebrado entre el departamento de Risaralda y el consorcio Consultec Ltda.- Castrillón, cuyo objeto contractual es la interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental para la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía Risaralda (fls. 26 a 30 del cd. 1). - Certificado de matrícula inmobiliaria No. 292-1952, en el cual consta que el inmueble descrito es propiedad del municipio de Apía. (Fl. 39 cd. 1). - Acta de Foro 1 de fecha 06 de julio de 2011 del DNP, que da cuenta de la audiencia pública de auditoría visible sobre el proyecto para la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía (fl. 40 a 48 del cd. 1). - Resolución No. 0423 del 03 de octubre de 2011, por medio de la cual se suspende por el término de 15 días prorrogables, la licitación Pública No. SS- OC-01-11 para la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía, con fundamento en que “estando ad portas de la adjudicación se presentó tutela instaurada por parte de la comunidad educativa del Colegio Santo Tomás de Aquino, en cuyo predio, sede de metal mecánica, se va a construir la nueva sede de la ese Hospital San Vicente de Paúl” (fl. 68 a 69 cd. 1). - Resolución No. 1775 del 14 de octubre de 2011, por medio de la cual la secretaría de Salud de Risaralda, autoriza la apertura del concurso de méritos abierto No. SS-CMA-01-11 para la interventoría de para la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía (fl. 89 a 92 cd. 1). - Resolución No. 1881 del 15 de noviembre de 2011, por medio de la cual el secretario de Salud de Risaralda, adjudica el concurso abierto No. SS-CMA-01- 11 al proponente Consorcio Consultec Ltda. Castrillón (fl. 100 a 103 cd. 1).

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 18 - Resolución No. 0572 del 19 de diciembre de 2011, por medio de la cual el Gobernador de Risaralda reinicia la licitación pública No. SS-OC-01-11, con fundamento en que con fecha 28 de noviembre de 2011 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal, falló en segunda instancia la acción de tutela, revocando en su integridad el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía de fecha 07 de octubre de 2011, que había protegido los derechos fundamentales invocados, que se consideraban vulnerados con la construcción de la sede de la ESE (fl. 93 a 94 cd. 1). - Resolución No. 2025 del 20 de diciembre de 2011, por medio de la cual la Secretaría de Salud de Risaralda, adjudica la licitación pública No. SS-OC-01-11 para la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paul al proponente consorcio Obrín (fl. 104 a 107 cd. 1). - Acta de inicio del Contrato de Interventoría No. 1697 del 05 de diciembre de 2011 calendada al 28 de diciembre de 2011 (fl. 50 a 57 cd. 1). - Acta de inicio del Contrato de Obra No. 1752 del 22 de diciembre de 2011 calendada al 28 de diciembre de 2011 (fl. 58 a 61 cd. 1). - Actas de suspensión No. 01 del 28 de diciembre de 2011, mediante las cuales se suspenden el contrato de obra No. 17529 y el contrato de interventoría No. 1697 de 201110, en las cuales se explica la improcedencia de iniciar obras, dada las implicaciones de consecución de mano de obra, materiales y contrataciones en la época de fin de año, por lo que se suspende la ejecución hasta cuando se normalice la actividad comercial (fl. 62 a 65 cd. 1). 9 Suscrita entre el Secretario de Salud del Departamento de Risaralda en calidad de ordenador del gasto y supervisor, así como por los representantes legales de los Consorcios Consultec Ltda. y Obrin. 10 Suscrita entre el Secretario de Salud del Departamento de Risaralda en calidad de ordenador del gasto y supervisor, así como por el representante legal del Consorcio Consultec Ltda. Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 19 - Actas de suspensión No. 1 A del 13 de febrero de 2012, mediante las cuales se suspenden nuevamente el contrato de obra No. 1752 y de interventoría No. 1697 de 2011 (fl. 66 a 67 cd. 1), por la negativa de entrega del inmueble por parte de la alcaldía municipal de Apía, para poder iniciar la construcción de la ESE, en razón de la resistencia de la comunidad educativa a la ubicación del proyecto. - Auto de fecha 24 de octubre de 2011, proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pereira, mediante el cual se admite la acción popular con radicado No. 66001-33-31-701-2011-00036-00, instaurada por el señor Huber de Jesús Ramírez Bedoya y otros contra el Departamento de Risaralda y otros, con la pretensión de suspender la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía en el terreno donde se encuentran ubicados los talleres de mecánica industrial, metalistería, dibujo técnico y electricidad, así como el bachillerato nocturno y los programas de capacitación integrados del Sena en la Institución Educativa Santo Tomás de Aquino (fl. 95 a 99 cd. 1). - Auto de fecha 20 de marzo de 2012, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Pereira, dentro de la acción popular referida, mediante el cual se decreta una medida cautelar (fl. 108 a 113 cd. 1). - Fallo de primera instancia del 19 de diciembre de 2012, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Pereira, dentro de la acción popular en comento, en el que se decidió conceder el amparo de los derechos colectivos a la educación y como consecuencia se ordenó al municipio de Apía y al departamento de Risaralda que, en el término de 1 mes, apropiaran los recursos presupuestales necesarios para la consecución del predio y/o edificación para el traslado permanente de los talleres de la Institución educativa, que garanticen el efectivo funcionamiento de estos, y 6 meses para adecuar las instalaciones físicas para tal efecto (fl. 114 a 158 cd. 1).

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 20 - Certificación de fecha 19 de junio de 2014, expedida por el Tesorero General del Departamento de Risaralda, en lacual se hace constar la apertura de cuenta bancaria destinada al recaudo y administración de los recursos transferidos por el Fondo Nacional de Regalías para la ejecución del proyecto para la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía, y que para la fecha dichos recursos no se han ejecutado, y por tanto, no se han girado recursos en favor del consorcio Consultec Ltda. - Castrillón (fl. 159 cd. 1). - Peticiones de fechas 02 de agosto de 2012 (fl. 54 a 55 cd. 2), 07 de mayo de 2012 (fl. 569 cd. 2) y 07 de marzo de 2014 (fl. 68 cd. 2), suscritas por el representante legal del Consorcio Consultec Ltda. – Castrillón, dirigidas en su orden al Gobernador y a la Secretaría de Salud del departamento de Risaralda, mediante los cuales se advierte sobre las afectaciones económicas que se han producido por la suspensión del proceso contractual, la necesidad de conocer sobre una posible fecha de inicio de labores y de llegar a un acuerdo; las cuales (primera y última), fueron atendidas de manera desfavorable mediante oficios No. 000906-14164 del 15 de agosto de 2012 y No. 5614 del 19 de marzo de 2014 (fl. 56 a 59 cd. 2). - Petición de fecha 19 de febrero de 2015 elevada por el representante legal del Consorcio Consultec Ltda – Castrillón a la Secretaría de Salud de Risaralda, en la que solicita información sobre la posible fecha de reinicio de las labores de las obras suspendidas desde hace más de tres años y sobre la afectación que pueda tener la interventoría con ocasión a que se realizó concurso de méritos para estudios y diseños integrales de la nueva edificación de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía a construirse en el lote que ocupa en la actualidad (fl. 275 cd. 1). - Oficio de fecha 13 de marzo de 2015 suscrito por el Secretario de Salud de Risaralda, mediante el cual da respuesta a la petición anterior, y le informa al contratista (Consultec) que, al 01 de enero de 2012, la Alcaldía de Apía no Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 21 cumplió su compromiso de aportar el inmueble donde se debía construir la nueva sede del hospital, lo cual impidió iniciar la obra, sin que se hubiere trasladado los talleres del Colegio Santo Tomás a otras instalaciones. Señala además que persiste la necesidad de construir el hospital y la imposibilidad de que sea en el sitio inicialmente establecido.

Que el Departamento de Risaralda se vio en la necesidad de reubicar la obra, para lo cual evaluó varios lotes y finalmente optó por construir la nueva sede en el lugar donde actualmente funciona la ESE. Por lo anterior le informa que el contrato de obra civil al igual que el de interventoría no se podrán ejecutar, y lo cita a una reunión para terminar por mutuo acuerdo el contrato de interventoría (fl. 276 a 278 cd. 1). - Fallo de segunda instancia del 16 de mayo de 2016, proferido dentro del proceso de acción popular con radicado No. 66001-33-31-701-2011-00036-00, instaurada por el señor Huber de Jesús Ramírez Bedoya y otros contra el Departamento de Risaralda y otros, en el cual se modifica el tiempo de apropiación de recursos de 1 a 5 meses y de acondicionamiento de las instalaciones a 15 meses, que se dice que fuera aportado mediante CD visible a folio 94 del cd. 2, el cual no permite ingreso; no obstante, dicha providencia puede ser consultada a través del sitio web de la Rama Judicial (Relatoría) de este Tribunal.11 - Dictamen pericial12 aportado por el demandado inicial y demandante en reconvención consorcio Consultec Ltda. – Castrillón, rendido por contadora pública, en el cual se cuantifican las pérdidas de tipo económico sufridas por el consorcio por la falta de ejecución del contrato de interventoría No. 1697 de 2011, y se determina un daño emergente por valor de $19.870.000 y un lucro cesante representado en la utilidad esperada al año 2012 según propuesta económica, actualizado al año 2016 en $49.573.018,00 + IVA.

Dictamen sobre 11 link: https://www.ramajudicial.gov.co/documents/13455454/84703671/2011-00036+%28P-0021- 2013%29%20POP+Huber+de+Jesus+Ramirez+vs+Departamento+de+Risaralda+y+otros.pdf 12 Con el escrito de contestación de la demanda y la demanda de reconvención Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 22 el cual en la audiencia inicial de fecha 12 de marzo de 202013 se deja constancia que frente a dicha experticia14 la parte demandante (departamento de Risaralda), no presentó solicitud de aclaración, complementación u objeción por error grave en los términos del artículo 220 de la Ley 1437 de 2011, razón por la que el despacho15 consideró innecesario citar a la señora perito a la audiencia de pruebas para exponer sus conclusiones y declaró surtida la contradicción del mismo, decisión contra la cual las partes no interpusieron recurso alguno (fl. 279 a 285 cd. 1 y 73 a 79 cd. 2). - Testimonio de la señora Lina Beatriz Rendón Torres16, quien manifestó haber sido Secretaria de Salud del Departamento de Risaralda de 2012 a 2015, tener conocimiento del proceso contractual para la construcción del hospital de Apía, el cual no se pudo llevar a cabo debido a la presentación de una acción popular por parte de la comunidad que no estaba de acuerdo con el lugar donde se iba a construir el mismo, precisando que la obra no se pudo ejecutar.

Indicó no tener conocimiento sobre la ejecución del contrato de interventoría, ni de la ejecución del contrato de obra. Refirió haber realizado, en calidad de Secretaria de Salud, múltiples reuniones con la comunidad para poder desarrollar la construcción del hospital en el predio determinado. - Testimonio de la señora Isabel Cristina Spaggiari Gutiérrez17, quien manifestó ser ingeniera civil y laborar en la gobernación de Risaralda desde el año 2006; refirió haber sido supervisora de varios contratos del consorcio Consultec desde el año 2018.

Indicó tener conocimiento del contrato de interventoría para la construcción del hospital de Apía, el cual se suspendió porque la alcaldía de Apía no entregó el predio para realizar la obra y por ende tampoco se realizó el de interventoría. Refirió que el proyecto exigía que el terreno fuera del municipio de 13 Folio 334 a 337 del cd. 1-1 y CD visible a folio 337 ídem. 14 Minuto 13:20 15 Minuto 13:50 16 Rendido en la audiencia de pruebas de fecha 11 de febrero de 2021 a partir del Minuto 17:47 (link documento 07 expediente digital) 17 Ídem a partir del Minuto 36:19.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 23 Apía y en efecto lo era, se tenía certificación firmada por el alcalde de la de época y por el jefe de núcleo donde se comprometían a entregar el predio al momento de la construcción del hospital, que dicha certificación fue válida para el Ministerio y para el departamento, pero el alcalde no entregó el predio, básicamente porque la comunidad se opuso porque ellos desarrollaron unos programas en el espacio donde se iba a realizar la obra.

Se hicieron las actas de inicio e inmediatamente se suspendió el contrato de obra y el de interventoría. Precisó que estos no se ejecutaron en ningún momento. También indicó que antes de esta situación, el departamento hizo muchas reuniones con la comunidad educativa y la alcaldía, donde participaban el hospital y la asociación de usuarios del hospital, intentos todos que fueron infructuosos.

Añadió18 que no recuerda que dentro del contrato de interventoría estuviera alguna obligación previa o posterior al contrato referente a estudio de títulos o saneamiento del inmueble donde se iba a hacer la obra objeto de la interventoría. También indicó haber acudido con el ingeniero Castrillón a mirar otros sitios probables donde se podía hacer la obra y como ideas se pasaron unos presupuestos globales a manera de idea, mas no de estudios.

Manifestó que el Consorcio, una vez celebrado el contrato, asumió gastos como publicación, timbre y pólizas. Expresó que, con ocasión del fallo de segunda instancia por parte del Tribunal dentro de la acción popular, la idea inicial fue reubicar los talleres en el mismo predio del colegio, pero la comunidad no lo aceptó. También señaló19 que básicamente la interventoría puede hacerse en otro sitio del inicialmente señalado, siempre que no pasen uno o dos años y teniendo en cuenta los precios.

La obra no se pudo construir porque el municipio jamás entregó el predio para iniciar la obra y eso se mantuvo por mucho tiempo. Fue clara en precisar que la interventoría no realizó ninguna actividad. 18 Minuto 50:53 19 Hora 1:15:00 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 24 - Testimonio del señor Nelson Moreno Álvarez20, quien manifestó ser ingeniero civil y como tal tener vínculos contractuales con el Estado y ser parte del consorcio Obrín, contratista de obra para la construcción del hospital San Vicente de Paúl de Apía. Manifestó que el contrato de obra como el de interventoría fueron adjudicados en el año 2011, se legalizaron y estando listos para realizar las obras no se pudieron ejecutar porque un grupo de profesores se opuso a que la obra se realizara en las instalaciones de los talleres de metalmecánica del colegio de Apía. Indicó que los estudios previos y estudios de títulos los hizo la gobernación de Risaralda y todos esos documentos hicieron parte de la etapa precontractual; que cuando se abrió la licitación pública para la obra y el concurso de méritos para la interventoría, se contaba con la disponibilidad del predio, dado que existía documento de parte del entonces alcalde y el representante de los profesores donde autorizaban y daban el visto bueno, precisando que el lote era de propiedad del municipio.

También señaló21 que los contratos fueron adjudicados y en los dos contratos se entró en gastos similares como son la legalización del contrato, expedición de las pólizas, publicación en la gaceta, costos de ubicación en el municipio de Apía, contratación de personal profesional y administrativo que intervino en las actividades previas al inicio de las obras, análisis de precios unitarios programación, y en el caso de la interventoría también revisión de planos, de pliegos y de los contratos.

Manifestó que el contrato de obra y el de interventoría no se ejecutaron. Señaló que luego de las actas de inicio de los contratos de obra y de interventoría se hicieron unas actas de suspensión como al mes después del acta de inicio, argumentando que por cambio de año no había disponibilidad de materiales por cierre del comercio y de personal; indicó que no tenían conocimiento de que hubiera problema por parte del lote, ese conocimiento lo tuvieron después 20 Rendido en la audiencia de pruebas de fecha 11 de febrero de 2021 a partir de 1:23: minutos (link documento 07 expediente digital) 21 1:32:45 Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 25 cuando un grupo de profesores presentó un derecho de petición solicitando la protección del derecho a la educación, en el sentido que no se podían demoler los talleres que se tenían en el lote. Frente al interrogante de qué actuaciones o acciones emprendieron la gobernación de Risaralda y el consorcio Consultec para tratar de superar el impase presentado con los terrenos para la realización de la obra y la ejecución del contrato de interventoría, expresó 22 que como se entró en un litigio presentado por el grupo de profesores, ni la interventoría ni ellos podían ejecutar nada de su contrato, tenían que esperar que ese litigio se solucionara y tiempo después hubo un fallo en el sentido que la gobernación de Risaralda en un plazo perentorio debía invertir los recursos necesarios para reubicar los talleres de metalmecánica para poder construir el hospital y una vez reubicados los talleres iniciar la construcción del hospital que era su interés, sin embargo, pasó el tiempo que se dio en el fallo y dichos talleres no fueron reubicados y al día de hoy no se ha dado solución. Refirió23 que ellos al igual que la interventoría han tenido acercamientos con la entidad y han estado dispuestos a ejecutar la obra; hubo una época en que la gobernación hizo unos diseños para construir el hospital en el mismo edificio donde está éste y pretendía sacar otra licitación para construir el hospital por lo que le propusieron a la entidad que ellos y la interventoría podían hacer esa obra al ser un contrato ya adjudicado, por lo que se podrían actualizar precios y creo que la interventoría también, sin embargo, no tuvo eco por parte de la gobernación, y por el contrario emprendió una acción en contra de ellos y de la interventoría pretendiendo la nulidad de los contratos.

Indicó24 que dentro de las obligaciones contractuales del interventor no estaba ninguna relacionada con la titulación de predios o el saneamiento de estos. 22 1:37:56 23 1:40:03 24 1:41:46 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 26 Señaló 25 que se presentaron varias alternativas para la construcción de los talleres en el colegio y superar la dificultad y construir el hospital en el lote donde estaba previsto, pero por parte de la gobernación nunca hubo respuesta y nunca se dispusieron los recursos para construir esas instalaciones, precisando que él mismo realizó el presupuesto y los estudios de lo que costaba construir esos talleres a un ladito del colegio, lo cual fue revisado por la interventoría pero nunca hubo respuesta positiva por parte de la gobernación. Por último, indicó que en una ocasión tuvieron una reunión con el gobernador y les pidió que presentaran propuesta de conciliación, pero nunca les dieron respuesta, aclarando que no les respondieron y tampoco la aceptaron porque de ser así hubieran conciliado o hubieran construido el hospital.

5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Pretende el ente demandante (departamento de Risaralda) que se declare la nulidad absoluta del contrato No. 1697 del 05 de diciembre de 2011, celebrado entre dicha entidad territorial y el consorcio Consultec Ltda. – Castrillón, cuyo objeto es realizar la interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental para la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Apía Risaralda, por violación del principio de planeación; de igual forma, el demandado y, al mismo tiempo, demandante en reconvención consorcio Consultec Ltda. – Castrillón, en contraposición, pretende que se declare el incumplimiento, por parte del Departamento de Risaralda, del mismo contrato de interventoría, que al decir del consorcio se configura por la falta de entrega del inmueble donde se planeaba ejecutar la obra pública objeto de interventoría; y que, en consecuencia, se ordene a la entidad contratante demandada proceder con la ejecución del contrato con los respectivos ajustes de precio o, en su defecto, se ordene el pago en favor del consorcio, de la utilidad esperada de manera indexada ante la no ejecución del contrato por causas ajenas a su 25 1:44:59 Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 27 voluntad, así como el pago de la multa o cláusula penal por los perjuicios causados. De conformidad con las pruebas allegadas al plenario y que han quedado referidas, puede establecerse lo siguiente: Que entre el Departamento de Risaralda y el Consorcio Obrín, integrado por INTI Limitada, Nelson Moreno Álvarez y Luis Fernando Potes Caro, representado legalmente por este último, se suscribió contrato de obra civil No. 1752 del 22 de diciembre de 2011, con el objeto de la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía, Risaralda, por la suma de $4.032.826.457, cuyo plazo de ejecución inicial fue de 240 días.

Que igualmente entre el Departamento de Risaralda y el Consorcio Consultec Ltda – Castrillón, integrado por la firma Consultec Ltda. y el señor Enrique Castrillón Trujillo, representado por este último, se suscribió contrato de interventoría No. 1697 del 05 de diciembre de 2011, con el objeto de realizar la vigilancia técnica, administrativa, financiera y ambiental para la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía, Risaralda, en un monto de $350.888.442 y plazo de 240 días.

Que el día 28 de diciembre de 2011 se suscribió el acta de inicio, tanto del contrato de obra No. 1752 del 22 de diciembre de 2011 como del contrato de interventoría No. 1697 del 05 de diciembre de 2011; sin embargo, ese mismo día 28 de diciembre de 2011, se suscriben actas de suspensión No. 01 respecto de los mismos contratos, con motivo de la improcedencia de iniciar obras, dada las implicaciones de consecución de mano de obra, materiales y contrataciones en temporada de fin de año, por lo que se suspenden hasta cuando se normalice la actividad comercial.

Mediante acta No. 01 A del 13 de febrero de 2012, se suspende nuevamente la ejecución de los contratos de obra No. 1752 y de interventoría No. 1697 de 2011, Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 28 sin especificar fecha de reinicio de los contratos, en las que si bien se aduce como superados los motivos de la primera suspensión, se estimó necesaria una nueva suspensión por la negativa de entrega del inmueble por parte de la alcaldía municipal de Apía, para poder iniciar la construcción de la ESE, en razón de la resistencia de la comunidad educativa a la ubicación del proyecto, quedando pendiente un accionar concertado con la administración municipal para el efecto.

Lo anterior guarda relación además con la acción popular con radicado No. 66001-33-31-701-2011-00036-00 incoada por el señor Huber de Jesús Ramírez Bedoya y otros contra el Departamento de Risaralda y otros, con la pretensión de suspensión de la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía en el terreno donde se encuentran ubicados los talleres de mecánica industrial, metalistería, dibujo técnico y electricidad, así como el bachillerato nocturno y los programas de capacitación integrados en el Sena, de la Institución Educativa Santo Tomás de Aquino. Dentro de este proceso, fue proferido auto del 20 de marzo de 2012, de decreto de medida cautelar de suspensión provisional, en el cual se le previno al señor Gobernador de Risaralda, a la Secretaria de Salud y al Secretario de Educación, abstenerse de efectuar cualquier acción tendiente a proseguir con el cambio de destinación de la edificación en la cual funciona el Centro Educativo Santo Tomás de Aquino del municipio de Apía, y que procedieran a adelantar las gestiones administrativas necesarias para mantener la orden de suspensión de las obras hasta tanto se decidiera de fondo dicha acción popular.

En fallo de primera instancia del 19 de diciembre de 2012, se decidió conceder el amparo de los derechos colectivos a la educación y, en consecuencia, se ordenó al municipio de Apía y al departamento de Risaralda, que en el término de 1 mes apropiaran los recursos presupuestales necesarios para la consecución del predio y/o edificación para el traslado permanente de los talleres de la Institución educativa, que garanticen el efectivo funcionamiento de estos, y 6 meses para adecuar las instalaciones físicas para tal efecto; decisión que fue Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 29 recurrida y confirmada en segunda instancia por este Tribunal en proveído del 16 de mayo de 2016, con modificación del tiempo de apropiación de recursos de 1 a 5 meses y de acondicionamiento de las instalaciones a 15 meses, último plazo que venció en agosto de 2017. También quedó evidenciado que el representante legal del consorcio Consultec Ltda – Castrillón, elevó varias peticiones a la entidad territorial demandante, advirtiendo sobre las afectaciones económicas por la suspensión del proceso contractual, que se le informara la posible fecha de inicio de obra y la necesidad de llegar a un acuerdo, frente a las cuales la entidad dio respuesta negativa.

Finalmente, se verifica que, mediante oficio de fecha 13 de marzo de 2015, el Secretario de Salud de Risaralda le hace saber al representante legal del consorcio Consultec Ltda – Castrillón, que la alcaldía de Apía, al 1º de enero de 2012, no cumplió su compromiso de aportar el inmueble donde se debía construir la nueva sede del hospital, lo cual impidió iniciar la obra, sin que hasta la fecha se hubieran trasladado los talleres del Colegio Santo Tomás a otras instalaciones.

Señala además el ente territorial que persiste la necesidad de construir el hospital y la imposibilidad de que sea en el sitio inicialmente establecido, por lo que el Departamento de Risaralda se vio en la necesidad de reubicar la obra, para lo cual evaluó varios lotes y finalmente optó por construir la nueva sede en el lugar donde actualmente funciona la ESE.

Por lo anterior, le informa que el contrato de obra civil al igual que el de interventoría no se podrán ejecutar, y lo cita a una reunión para terminarlo por mutuo acuerdo. Para resolver la presente controversia es menester analizar, en primer lugar, el principio de planeación en la contratación estatal, a fin de determinar si el contrato de interventoría No. 1697 de 2011 adolece de la nulidad absoluta alegada por el ente territorial demandante, y finalmente estudiar el cargo de incumplimiento del contrato, formulado por parte del consorcio demandado y demandante en reconvención, Consultec Ltda. – Castrillón, y si hay lugar al restablecimiento e indemnización deprecados.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 30 5.1. Principio de planeación en la contratación estatal. El principio de planeación es parte integrante de la contratación estatal, el cual tiene su efecto útil en la materialización de los principios de trasparencia, economía, eficacia y legalidad; es parte fundamental de la contratación pública, en cuanto influye en la totalidad de las actuaciones de las entidades públicas en dicha materia, de manera tal que, si el proceso de contratación se encuentra viciado por una falla jurídica o técnica, se concluirá que su carencia se debe a una indebida planeación contractual.

La planeación incluye varias actuaciones que deben desplegarse con el objeto de logar los fines de la contratación estatal. Al respecto, la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional ha desarrollado el concepto así: “El principio de planeación hace referencia al deber de la entidad contratante de realizar estudios previos adecuados (estudios de prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), con el fin de precisar el objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la distribución de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiación y permitir a los interesados diseñar sus ofertas y buscar diferentes fuentes de recursos.”26.

De conformidad con la jurisprudencia en cita, dicho principio se refiere a todas las actividades que deben realizar las entidades públicas, de manera previa a adelantar un proceso de contratación, encaminadas a determinar, de forma precisa, la necesidad pública que se pretende satisfacer, el objeto a contratar y los recursos con cargo a los cuales ejecutará el contrato, todo lo cual tiene como fin último satisfacer el interés general, haciendo uso de los recursos públicos con eficiencia y eficacia. El H. Consejo de Estado se ha pronunciado frente al principio de planeación en la contratación estatal, de cuya orientación se destacan dos sentencias con criterios diversos; la primera de ellas, en la que sustenta sus pretensiones el 26 Corte Constitucional colombiana, C-300/2012 Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 31 Departamento de Risaralda, proferida por la Sección Tercera en el año 201327, indica que el principio de planeación se completa con las actuaciones previas, es decir, precontractuales de la administración y del particular que participa en la contratación. En ese sentido, se acepta una corresponsabilidad entre las autoridades públicas y los particulares, quienes deben velar por la materialización de la planeación en materia de contratación estatal.

Por eso, sostiene la misma Sección en la sentencia que la acción de nulidad por violación del principio de planeación es procedente en razón a la incidencia de un objeto ilícito, sin lugar a indemnización mutua. Por su parte, en sede de tutela, la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, sostiene que el principio de planeación recae únicamente en la administración pública, en cuanto el particular no puede verse obligado a verificar o complementar las labores precontractuales de la administración. Por eso, concluye que la acción de controversias contractuales no es viable cuando se viole el principio de planeación, porque el objeto ilícito solo es aceptado bajo las causales expuestas por la ley, siendo inadmisible causales contempladas por fuera de la norma legal.

Es así como en el expediente con radicación número: 11001-03-15-000-2013- 01919-00 (AC), la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado28, dejó sentado que la nulidad absoluta es una de las acciones contractuales más graves que se puede declarar a los contratos, por eso, la nulidad absoluta solo puede proceder por causales expresamente señaladas en la ley.

La configuración de la causal de nulidad dictada por el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, solo será posible cuando exista violación directa del régimen de prohibiciones, restricción que debe ser taxativa por la ley. De conformidad con ello, se colige que no toda trasgresión es suficiente para que la nulidad del contrato proceda. 27 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Subsección C. C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia Del 24 de abril de 2013. Radicación Número: 68001-23-15-000-1998-01743-01 (27315) 28 Sentencia de tutela del 21 de agosto de 2014. CP Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 32 Sin duda, la nulidad absoluta es una sanción que impone la potestad sancionatoria del Estado, en razón a la vulneración del orden público y las normas.

En el sub examine, estima la Sala de Decisión que el fundamento fáctico y jurídico del presente asunto dista de los hechos que fueron objeto de análisis por parte del H. Consejo de Estado en la sentencia del 24 de abril de 2013, toda vez que en dicho asunto la sanción impuesta, tanto a la entidad como al contratista por no observar el principio de planeación, se fundamenta en que el oferente tuvo la oportunidad de evidenciar la falta de negociación de los terrenos donde iban a ser ejecutadas las obras en un plazo muy corto, quedando en evidencia la imposibilidad de dicha ejecución, lo que se traduce en falta de planeación por parte también del contratista.

Entretanto, en el presente plenario quedó demostrado que el ente territorial nunca puso en consideración algún inconveniente o trámite previo que se debiera llevar a cabo en relación con el inmueble sobre el cual se planeaba construir la nueva sede de la ESE Hospital de Apía, que diera cuenta de su falta de disponibilidad para iniciar la ejecución de la obra en el tiempo convenido; ni en el pliego de condiciones o en la diligencia de distribución de riesgos se puso de presente que la entrega del inmueble para la ejecución del contrato de obra quedaba supeditada a alguna situación o trámite; por el contrario, resultaba clara la disponibilidad del inmueble, en cuanto el mismo es de propiedad de un ente estatal, concretamente del municipio de Apía, quien mediante acta se comprometió a la entrega del mismo, lo que al efecto fue suficiente tanto para el departamento de Risaralda como para las autoridades del orden nacional financiadoras del proyecto (Ministerio de la Protección Social y la Dirección Nacional de Regalías) para adelantar la etapa precontractual como contractual con la respectiva celebración de los contratos de obra como el de interventoría aquí en discusión. Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 33 Al respecto, de la misma sentencia citada del H. Consejo de Estado en la cual se declaró la nulidad absoluta del contrato por falta de planeación, se puso de presente que el contratista tenía conocimiento de la situación que hacía inviable el contrato, lo que generó la corresponsabilidad del contratista en la nulidad absoluta declarada sin restituciones mutuas, supuesto que no se cumple en el sub lite y que considera esta colegiatura judicial impide aplicar tal consecuencia de la conducta del contratista, que el Alto Tribunal explicó así: “Para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita.

En consecuencia, cuando la ley de contratación estatal dispone que debe observarse el principio de planeación, la elusión de este mandato comporta una transgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto porque de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público.

Pero para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por objeto o causa ilícitos es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público pues solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado. Luego, si el interés público no se ha satisfecho en alguna medida, no habrá lugar a ningún reconocimiento o pago, se desprende que la imposibilidad se configura siempre y cuando alguna de las partes del contrato nulo haya deprecado la nulidad absoluta y sabía o debía conocer el vicio (…) Pues bien, nótese que de acuerdo con estos antecedentes, la prohibición del artículo 1525 del Código Civil lo que persigue es evitar que alguien pueda pedir que se le devuelva lo que haya dado o pagado en razón de un objeto o de una causa ilícitos (…) El artículo 2º de la Ley 50 de 1936, en la nueva redacción que le dio al artículo 1742 del C. C., expresa que la nulidad absoluta se sanea “en todo caso” por prescripción extraordinaria.”29 En el presente asunto, contrario a lo invocado por la entidad territorial demandante (departamento de Risaralda), no se evidencia una falta de planeación, que derive en un objeto o causa ilícito, sino una causa extraña e imprevisible para el contratista interventor, que en modo alguno le imponía un estudio de títulos sobre el inmueble, o sobre los derechos difusos de la colectividad en relación con la utilización del predio, como lo confirman los 29 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia del 24 de abril de 2013. Radicación número: 68001-23-15-000-1998- 01743-01(27315) Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 34 testigos Isabel Cristina Spaggiari y Nelson Moreno Álvarez; menos aun cuando se trataba de construir una obra que beneficiaría a toda la comunidad en materia de salud, cual era la nueva sede del hospital del municipio de Apía, circunstancia posterior que se deduce de las mismas actas de suspensión No. 1 A del 13 de febrero de 201230, por medio de las cuales el departamento de Risaralda y los mismos contratistas disponen suspender nuevamente los contratos de obra No. 1752 y de interventoría No. 1697 de 2011, sin especificar fecha de reinicio de los contratos, invocando para el efecto la falta de entrega del inmueble por parte de la alcaldía municipal de Apía, para poder iniciar la construcción de la ESE, en razón de la resistencia de la comunidad educativa a la ubicación del proyecto; circunstancia de carácter sorpresivo y posterior como al efecto lo reconoce la entidad demandada en reconvención a través del oficio No. 000906-14164 del 15 de agosto de 201231 en el que la Secretaria de Salud del Departamento de Risaralda manifestó al representante legal del consorcio Consultec Ltda., lo siguiente: “…Fue para la Gobernación de Risaralda, como para el entonces Ministerio de la Protección Social y el Departamento Nacional de Planeación – Fondo Nacional de Regalía totalmente válida el Acta de Compromiso suscrita por el señor Alcalde Municipal de Apía y el Director de Núcleo Educativo….de fecha 22 de mayo de 2010, es por tanto, que para las instancias gubernamentales el emplazamiento del nuevo hospital estaba garantizado, cumpliendo con uno de los requisitos fundamentales para adelantar el proyecto.

Los sucesos posteriores generados por la comunidad educativa, de carácter relativamente sorpresivo en su momento, colocaron cortapisas de mediana y alta complejidad, ajenas al sector salud, solo atenientes (sic) al sector magistral, que involucran actitudes generales e individuales de espinoso y complejo manejo arbitral, dada su fundamentación en el tiempo.

Este accionar, ha puesto en aprietos a las administraciones local y departamental, a los contratistas de obra e interventoría, a la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía y a la entidad financiadora del proyecto, ocasionando inconvenientes de toda índole que han y producirán menoscabos principalmente sociales y económicos a las partes involucradas…” (Negrillas y subrayas de la Sala). 30 Folio 66 a 67 del cd. 1. 31 Folio 262 y 263 del cd. 1-1.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 35 Suspensión ulterior y falta de ejecución, tanto del contrato de obra como el de interventoría, que se mantuvo en el tiempo y tuvo como fuente adicional la medida cautelar decretada (20 de marzo de 2012) dentro de la acción popular radicada bajo el No. 66001-33-31-701-2011-00036-00 instaurada por el señor Huber de Jesús Ramírez Bedoya y otros contra el Departamento de Risaralda y otros, y los fallos de primera instancia (19 de diciembre de 2012) y segunda instancia (16 de mayo de 2016), proferidos dentro de esta misma acción; sin embargo, la entidad pública demandante, con anterioridad al fallo de segunda instancia, le hizo saber al consorcio Consultec Ltda. – Castrillón, a través del oficio de fecha 13 de marzo de 2015, que el contrato de obra civil al igual que el de interventoría, no se iban a ejecutar y lo convocó a una reunión para terminarlo por mutuo acuerdo, lo que a la postre no se materializó, como lo señaló el testigo Nelson Moreno Álvarez.

El argumento de la falta de planeación planteado por la entidad territorial demandante, como causal del nulidad del contrato de interventoría No. 1697 de 2011, con sustento en la falta de entrega del predio por parte del municipio de Apía, carece de la consistencia necesaria y además resulta contradictorio, toda vez que las actuaciones desplegadas por la propia entidad contratante, reflejan su inexistencia, en cuanto no resulta coherente y acertado que ante una falta de planeación en dicho sentido, la entidad decida adelantar el proceso licitatorio para el contrato de obra y el concurso de méritos para la interventoría, que adjudique los contratos respectivos y que decida celebrarlos y suspenderlos, sin definir fecha de reinicio del contrato de interventoría. Para la Sala de Decisión, todos estos aspectos conducen inexorablemente a concluir que la falta de ejecución del contrato de interventoría, no es imputable a la falta de planeación invocada por la parte actora y menos atribuible al contratista demandado y demandante en reconvención, razón por la cual estima este juez colegiado que la declaratoria de nulidad absoluta por falta de planeación del contrato de interventoría No. 1697 del 05 de diciembre de 2011, celebrado entre el departamento de Risaralda y los integrantes de Consocio Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 36 Consultec Ltda. - Castrillón, con el objeto de realizar la “interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental para la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Apía – Risaralda”, no resulta procedente en el asunto de marras, en cuanto tal declaratoria iría además en detrimento de los intereses del contratista que no incurrió en responsabilidad respecto de la falta de ejecución del contrato aludido.

En tal virtud, se aplicará el Tribunal en el análisis de la pretensión de incumplimiento del mencionado contrato de interventoría No. 1697 del 05 de diciembre de 2011, formulada por el consorcio demandante en reconvención, y de la consecuencial orden de ejecución del contrato, previa la revisión y actualización de los precios, cantidades y obras a ejecutar y, subsidiariamente, la procedencia de una condena al pago indexado de los gastos y el valor de la utilidad pretendida con ocasión de la firma del contrato y su no ejecución, así como al pago de la cláusula penal contemplada en el contrato y de la indemnización de perjuicios. 5.2.

Incumplimiento contractual. Los contratos estatales entrañan una relación jurídica de contenido económico, que genera vínculos obligacionales, y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes debe desplegar una conducta en favor de la otra, se sigue que el comportamiento asumido por el deudor en favor del acreedor, solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación, en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.

La jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en relación con el incumplimiento contractual ha señalado: “En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor. Y es que si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no cumplimiento”3 y esta situación, por regla general,4 no da lugar a la responsabilidad civil.5 2.

El incumplimiento, Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 37 entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor. En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación. Causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía. Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del C. P. C. al preceptuar que “incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sino también, y particularmente para la responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del C. C. al disponer que” incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta.” Así que entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga aunque éste, desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del C. C. A.”32 De conformidad con el material obrante en el cartulario, concluye esta Corporación, a la luz de las disposiciones normativas y jurisprudenciales en cita, que la parte demandante en reconvención desarrolló y estuvo dispuesta a ejecutar sus obligaciones contractuales de manera cumplida, apegada al clausulado del contrato de interventoría y según lo estipulado en el pliego de condiciones, con la resolución de dar inicio a la ejecución de la interventoría, no obstante, el Departamento de Risaralda no entregó el inmueble en el cual se ejecutaría la obra objeto de la interventoría respectiva, sin que se vislumbre obligación alguna a cargo del contratista en dicho sentido.

Por su parte, el Departamento de Risaralda, en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. SS-OC-01-1133, cuyo objeto fue la construcción de la 32 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia del 24 de julio 2013. Radicación número: 73001-23-31-000-1997- 14722-01(25131) 33 Consultable en la página web: http://aplicaciones.risaralda.gov.co/Modulos/Contratacion/Archivos/432/PliegoDefinitivoLic.pdf Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 38 nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía Risaralda, precisó que el proyecto se llevaría a cabo en la carrera 9 con calle 11 de la cabecera municipal, en donde funcionaban los talleres del Colegio Santo Tomás de Aquino; y en el pliego de condiciones definitivo del concurso de mérito abierto No. SS-CMA-01-11 34, el alcance del objeto estuvo dirigido a realizar la “interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental para la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Apía – Risaralda”; y se estableció por la demandante en la convocatoria pública como estudios previos de la misma, lo siguiente: “…Para este proyecto se tienen los siguientes Estudios: Rediseños completos, que incluyen planos, memorias y presupuesto en los aspectos arquitectónicos, estructurales, hidro-sanitarios, eléctricos, sonido, voz y datos” y “Estudio de suelos”35.

No obstante, luego de la firma del contrato de obra como de interventoría, las partes de los referidos contratos de obra y de interventoría, se encontraron con la oposición a la entrega del inmueble por parte de la comunidad educativa del municipio de Apía, al punto de interponer acciones constitucionales para impedir que siguiera adelante el proceso de ejecución de obra pública, respecto del cual se ejecutaría la interventoría que interesa a este plenario.

En efecto, a pesar de constantes reuniones con los opositores, no se logró llegar a un acuerdo, y estos acudieron a la jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción popular radicada No. 66001-33-31-701-2011-00036-00, instaurada por el señor Huber de Jesús Ramírez Bedoya contra el Departamento de Risaralda y otros, con la pretensión de suspensión de la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía en el terreno donde se encuentran ubicados los talleres de mecánica industrial, metalistería, dibujo técnico y electricidad, así como el bachillerato nocturno y los programas de capacitación integrados en el Sena de la Institución Educativa Santo Tomás de 34 Carpeta del expediente digital “05AnexosRespuestaOficio1262” y carpeta “EstudiosPreviosConcursoAbiertoSI-CM-01-11” del expediente digital 35 Ibidem.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 39 Aquino. La situación fue dirimida finalmente por parte de este Tribunal en proveído de segunda instancia del 16 de mayo de 2016, en la acción popular referida en la cual se ordenó a las accionadas que apropiaran los recursos presupuestales necesarios a fin de proceder a la consecución del predio y/o edificación para el traslado permanente de los talleres de la Institución educativa que garantizaran el efectivo funcionamiento de estos, y adecuar las instalaciones físicas para tal efecto.

Lo anterior quiere decir que, de cumplirse la orden judicial, pudiera disponerse del inmueble para la ejecución del contrato de interventoría, no obstante, por información brindada al consorcio Consultec Ltda. – Castrillón, el Departamento de Risaralda manifestó a través de oficio de fecha 13 de marzo de 2015 (fl. 276 a 278 cd. 1), antes de la expedición del fallo de segunda instancia dentro de la aludida acción popular y del término allí indicado para su cumplimiento, que el contrato de obra civil al igual que el de interventoría, no iban a ser ejecutados, y se instó al consorcio Cosultec Ltda., a una reunión para dar solución legal al contrato celebrado, a través de un acuerdo conciliatorio, para efectos de terminar por mutuo acuerdo el contrato de interventoría (fl. 70 a 72 cd. 2).

Es así como al suscribirse el contrato de interventoría No. 1697 de 2011, el Departamento adquirió una obligación inherente a éste, que consistía en la entrega del inmueble para la ejecución de la interventoría a la obra pública de construcción de la sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía, lo cual como ya se estudió nunca ocurrió, ni siquiera después de dirimirse el proceso de acción popular, sin que las razones de la falta de entrega del bien para la ejecución del objeto contratado, sean atribuibles al contratista aquí demandado, por el contrario, el departamento de Risaralda pese a la suspensión consentida entre ambas partes decidió unilateralmente no ejecutar el contrato de obra ni de interventoría objeto de estudio en el sub examine e iniciar un nuevo proceso licitatorio en ambos sentidos.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 40 Por tales razones, considera este Colegiado que es claro el incumplimiento contractual por parte de la entidad territorial accionada en reconvención, como al efecto se declarará. 5.3. Restituciones consecuenciales al incumplimiento contractual. 5.3.1. Ejecución del contrato o condena al pago de utilidad esperada.

En cuanto a la pretensión consecuencial de ejecución del aludido contrato de interventoría No. 1697 de 2011, celebrado entre las partes de este proceso, se evidencia la imposibilidad de acceder a la misma, debido al nuevo proceso licitatorio informado por el Departamento de Risaralda, para la ejecución de la obra y la vigilancia a dicho contrato, por lo que no se accederá a la pretensión principal, y sí a la subsidiaria de condena al pago de la utilidad esperada por el contratista interventor.

De este modo, la consecuencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del Departamento de Risaralda, será la condena a la entidad territorial demandada en reconvención al pago, de manera indexada, en favor de la parte actora en reconvención, del valor de la utilidad pretendida con la ejecución del contrato, por el monto de $ 40.746.719, como lucro cesante, y el valor de $19.870.000 por concepto del daño emergente, en razón de los gastos en que incurrió el consorcio con ocasión de la firma del contrato y de su no ejecución, representado en el valor de la presentación de la propuesta, publicación del contrato, impresión facturas, el valor de las pólizas, industria y comercio, ploteo de planos, revisión de planos, visita y presupuesto SENA y honorarios de abogada, conforme el dictamen pericial rendido por contadora pública obrante en el expediente, que da cuenta de las pérdidas de tipo económico por dichos valores (fls. 73 a 78 del cd. 2), sobre el cual la demandada en reconvención no formuló reparo en la audiencia inicial (fl. 334 a 337 cd. 1-1).

Lo anterior, sin lugar al reconocimiento de la suma que el contratista reclama por concepto de Impuesto al Valor Agregado – IVA, por cuanto no se allegó la propuesta al expediente ni al dictamen pericial, para determinar la causación y pago de alguna suma por tal concepto. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 41 Las anteriores sumas cuyo reconocimiento se anuncia, serán actualizadas desde la fecha en que se efectuaron los pagos o gastos que suman el valor de $19.870.000; y desde la fecha -13 de marzo de 2015- cuando la entidad contratante decidió unilateralmente que no va a ejecutar el contrato de obra ni el de interventoría, respecto de la suma de $40.746.719 que el contratista, según el dictamen pericial, señaló en la propuesta como utilidad esperada con la ejecución del contrato.

Para tal efecto la entidad dará aplicación a la fórmula de indexación: Valor actualizado, es igual al valor histórico por índice final (IPC vigente a la fecha de la sentencia) sobre índice inicial (el IPC vigente en la fecha de cada gasto por concepto de daño emergente y de decisión de no ejecución del contrato, conforme quedó dicho, por concepto de lucro cesante): VA= VH Índice final Índice inicial Precisa la Sala que la suma reconocida por concepto de lucro cesante se causa desde el 13 de marzo de 2015, fecha en que la entidad contratante decidió unilateralmente y le comunicó al contratista que no va a ejecutar el contrato de obra ni el de interventoría, con lo cual la entidad dejó sin efectos la decisión de común acuerdo de suspender la ejecución del contrato de interventoría, que había sido suscrita el 13 de febrero de 2012 (fl. 66 a 67 cd. 1), ante la negativa de entrega del inmueble por parte de la alcaldía municipal de Apía, para ejecutar el contrato de obra objeto de interventoría, en razón de la resistencia de la comunidad educativa a la ubicación del proyecto; por lo que es a partir del 13 de marzo de 2015, cuando se dio el incumplimiento del contrato y, por tanto, desde donde debe contarse la actualización por este concepto. 5.3.2.

Cláusula Penal. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 42 Solicita la parte actora en reconvención, aplicar la cláusula penal pecuniaria contemplada en la regla décima del contrato, consistente en el 20% del valor del mismo. La jurisprudencia del H. Consejo de Estado, ha orientado que la cláusula penal pecuniaria consagrada en el artículo 72 del anterior estatuto de contratación estatal, es una tasación anticipada y definitiva de perjuicios, en donde pueden presentarse dos situaciones: (i) que el monto estipulado no cubra todos los perjuicios irrogados por el incumplimiento, es decir, que estos superan la sanción acordada; y (ii) en el evento de que la entidad imponga al contratista incumplido el monto total de la cláusula, la cual puede ser considerada por el contratista como excesiva, en consideración a la ejecución parcial que haya efectuado del objeto del contrato.

En ambos casos –por defecto o por exceso–, las partes deben solicitar al juez que determine el valor definitivo que una parte le debe pagar a la otra. Considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está exenta –para imponerla y cobrarla– de demostrar los daños sufridos a raíz del incumplimiento del contratista, se debe tener en cuenta que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, conforme los postulados de dicho principio.

En los términos o clausulado del Contrato de Interventoría No. 1697 del 05 de diciembre de 2011 cuyo objeto contractual fue la “interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental para la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Apía – Risaralda”- fl. 26 a 30 cd. 1, se relaciona la cláusula décima que reza: “CLÁUSULA DÉCIMA - PENAL PECUNIARIA: En caso de incumplimiento total del CONTRATISTA del objeto contractual, o que la ejecución de las labores no estén de acuerdo con lo pactado, deberá pagar la suma correspondiente al VEINTE POR CIENTO (20%) del valor del contrato.

El cobro de ésta y la cláusula penal se hará de acuerdo con la normatividad vigente”. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 43 De conformidad con el texto del contrato, se acordó el pago de una cláusula penal pecuniaria a cargo del contratista y en favor de la entidad contratante, en caso de incumplimiento por parte del contratista y no en favor del mismo, de tal manera que la misma no está pactada en favor del consorcio Consultec Ltda. en caso de incumplimiento del Departamento de Risaralda, razón por la cual no prospera esta pretensión. De conformidad con todo lo discurrido, esta magistratura declarará el incumplimiento, por parte de la entidad contratante departamento de Risaralda, del contrato de interventoría No. 1697 del 05 de diciembre de 2011, celebrado entre las partes del presente proceso; y, como consecuencia de tal declaración, condenará al ente territorial al pago, en favor del contratista, del valor de la utilidad pretendida con la ejecución del contrato, y de los gastos en que incurrió con ocasión de la celebración del contrato, conforme los parámetros señalados. 6.

COSTAS. Este Tribunal en acogimiento al criterio expuesto por la Sección Tercera del H. Consejo de Estado 36, condenará en costas a la parte demandada en reconvención vencida (Departamento de Risaralda), de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, prevista en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto está probado que las mismas se causaron al tener que asumir la entidad demandada y demandante en reconvención Consultec Ltda. -Castrillón, la cuota de gastos ordenada mediante auto del 09 de agosto de 2016 (fl. 81 cd. 2), y que será objeto de liquidación de costas, únicamente en la suma que no se ordenará devolver como remanente, sin que aparezca dentro del plenario probanzas de gastos adicionales; además por cuanto con ocasión 36 Sentencia del 26 de julio de 2021.

Sección Tercera Subsección B, CP Alberto Montaña Plata. Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00023-01(58742). Actor: Lader Wilhem Barrios Fernández. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 44 de esta demanda dicho Consorcio tuvo que acudir en su defensa a través de apoderada y formular demanda de reconvención, lo que para la Sala da lugar a ordenar agencias en derecho en su favor.

En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 366 del CGP, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. En ese sentido se observa que se trata de un proceso de controversias contractuales, cuyas pretensiones de la demanda de reconvención reconocidas a través de esta sentencia ascienden a la suma aproximada de $60.616.719.

De conformidad con lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha en que se presentó la demanda37, en materia de tarifas de agencias en derecho se debe observar lo prescrito en el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 emanado de dicha autoridad. A partir de lo expuesto, en los términos del artículo 6º numeral 3.1.2. del Acuerdo referido38, se fijan las agencias en derecho en primera instancia en el 5% de $60.616.719, es decir, la suma de $3.030.836 en favor de la entidad demandante en reconvención y a cargo de la demandada departamento de Risaralda. 7.

Cuestión final - impedimento De otro lado, el Magistrado Leonardo Rodríguez Arango manifestó impedimento por encontrarse incurso en las causales previstas en los numerales 2 y 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, aplicables por remisión expresa del 37 La demanda se presentó el 07 de marzo de 2014 (fl. 172 cd. 1). El Acuerdo 1887 de 2003 se encontraba vigente para ese momento. 38 “3.1.2.

Primera instancia. Sin cuantía: Hasta quince (15 ) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 45 artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que intervino en su condición de Procurador No. 38 Judicial II delegado entes este Tribunal, durante la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA, por lo que considera que dicha circunstancia se enmarca dentro de las causales de impedimento previstas en la disposición normativa invocada, criterio que acoge la Sala.

En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, VI. FALLA

1. NIÉGANSE LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA formulada por el Departamento de Risaralda, de conformidad con las consideraciones expresadas en esta providencia.

2. DECLÁRASE EL INCUMPLIMIENTO, POR PARTE DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA, DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA No. 1697 del 05 de diciembre de 2011, celebrado entre esta entidad territorial y los integrantes del consorcio Consultec Ltda. – Castrillón, con el objeto de realizar la “interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental para la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Apía – Risaralda”, atendiendo lo expuesto en la parte considerativa de la presente decisión.

3. CONDÉNASE AL DEPARTAMENTO DE RISARALDA a pagar, en favor del Consorcio Consultec Ltda. – Castrillón, demandante en reconvención, la suma de $40.746.719,oo, por concepto de lucro cesante y el valor de $19.870.000,oo, por concepto del daño emergente, de conformidad con lo considerado y con indexación bajo los parámetros señalados en el presente proveído.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00258-00 Controversias Contractuales 46 4. NIEGÁNSE las demás súplicas de la demanda de reconvención, conforme lo razonado.

5. CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada en reconvención vencida (Departamento de Risaralda) en favor del Consorcio Consultec Ltda.- Castrillón. Como agencias en derecho en esta instancia, se fija la suma de $3.030.836, en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Se ordena liquidar las costas por Secretaría. 6.

Ejecutoriado este proveído, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente. 7. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 131, numeral 3º del CPACA, se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Leonardo Rodríguez Arango.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”