REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PLENA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintitrés de abril de dos mil veintiuno Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2014-00192-00 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: Departamento de Risaralda Demandado: Inti Ltda, Nelson Moreno Álvarez y Luis Fernando Potes Caro como integrantes del Consorcio OBRÍN La entidad de la referencia instauró demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, frente a los integrantes del Consorcio OBRÍN, con la pretensión de nulidad absoluta del contrato de obra No. 1752 celebrado el 22 de diciembre de 2011 entre las partes; a su vez, el Consorcio OBRÍN formuló demanda de reconvención contra el Departamento de Risaralda, con miras a la declaratoria del incumplimiento del mismo contrato de obra No. 1752 del 22 de diciembre de 2011 y a que se ordene a la entidad demandada ejecutar el contrato, realizar la revisión, la actualización de la obra y el pago de los gastos en que ha incurrido; o de manera subsidiaria pagar en favor del demandante el valor total de la utilidad esperada del contrato, en virtud del incumplimiento de las obligaciones pactadas.
Mediante providencia del 10 de mayo de 2019, el H. Consejo de Estado dispuso modificar el auto proferido el 4 de mayo de 2014, por el cual esta Corporación declaró la caducidad del medio de control referente a la demanda principal y de la de reconvención, en el sentido que dicha figura no prospera en relación con la demanda de reconvención, razón por la cual el presente medio de control se adelantó exclusivamente frente a las pretensiones de reconvención, las cuales se sustentan en los siguientes: Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 2 I.
HECHOS A folios 3 y s.s. del cuaderno 2, se narraron los siguientes: 1.1. El Departamento de Risaralda – Secretaría de Salud, celebró Contrato de Obra Civil No. 1752 del 22 de diciembre de 2011 con el Consorcio OBRÍN, cuyo objeto fue “La construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía, Risaralda”. 1.2.
El proceso estuvo suspendido a raíz de una acción de tutela presentada por la comunidad, quienes se oponían a la construcción el hospital en el lote aportado por el municipio; por lo que el día 5 de septiembre de 2011, se celebró audiencia de asignación y distribución de riesgos, sin contemplar que ello fuera cubierto por el contratista. 1.3.
El día 28 de diciembre se suscribió el acta de inicio del contrato, siendo suspendido mediante Acta 01, en razón de lo siguiente: “Estando ad portas el cambio de año, y dada la naturaleza y complejidad del presente contrato, sería improcedente iniciar obras a la fecha, dadas las implicaciones en la consecución de mano de obra calificada y no calificada, materiales de todo tipo, en especial de ferretería, contratación de subcontratistas, etc., es entonces pertinente para el buen, fluido y continuo desarrollo de las actividades, suspender la iniciación del contrato hasta tanto se normalice la actividad comercial, entre otros del suministro de los materiales y proveedores del sector”. 1.4.
Mediante Oficio del 25 de enero de 2012, la Secretaría de Salud Departamental, en respuesta a las solicitudes plasmadas en el informe preliminar del contrato de obra, manifestó que, consciente en la resistencia de la comunidad sobre la construcción del hospital en el lote determinado, se remitió el proyecto a la Secretaría de Planeación Municipal de Apía desde el 1 de agosto de 2011, para la obtención de la licencia de construcción, sin que a la fecha se haya obtenido respuesta; asimismo indicó que el lote sólo puede ser intervenido cuando el municipio lo entregue oficialmente al Departamento.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 3 1.5. A través de Acta No. 01 del 13 de febrero de 2012, el Departamento de Risaralda dispone la suspensión del contrato aduciendo la no entrega del lote por parte del municipio de Apía. 1.6. El contratista requirió por escrito a la administración, para que informara la concertación lograda con el municipio de Apía para la entrega del lote, así como para la tramitación del anticipo, en cuanto se habían generado unos gastos para el contratista. 1.7.
Ante ello, el Departamento, a través de correo electrónico del 4 de mayo de 2012, requirió al contratista el costo del presupuesto para el traslado de la sede industrial del Colegio Santo Tomás de Aquino de Apía, a la sede principal. 1.8. A través de memorial, el contratista requiere al Departamento el pago del anticipo y la entrega de planos con correcciones para hacer los estudios y ajustes pertinentes, para lo cual aduce que el personal propuesto no puede seguir disponible sin una fecha cierta de inicio de obra. 1.9.
El día 15 de mayo de 2012, la Gobernación manifiesta que no existe una fecha probable de inicio de obras, y que está prevista una audiencia de conciliación para el 24 de mayo de 2012. 1.10. El 16 de agosto de 2012 se envía nueva comunicación al Departamento de Risaralda, en donde se pone de presente la afectación a los adjudicatarios, en virtud de la no ejecución de la obra por causas ajenas a su voluntad. 1.11.
El día 17 de agosto de 2012, mediante oficio No. 000906-14372 la Secretaría de Salud Departamental da respuesta en la cual itera el compromiso que asumió con el municipio de Apía y explica que los sucesos generados por la oposición de la comunidad educativa se escapan de su control. 1.12. En virtud de una acción popular instaurada por la comunidad estudiantil, finalmente se ordenó a las entidades reubicar el centro educativo, mas no a suspender o anular la construcción del hospital.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 4 1.13. El día 7 de marzo de 2014, ante el requerimiento realizado por el interventor sobre la fecha de inicio de la obra, el departamento de Risaralda explica que no es posible en virtud de la orden impartida por el juez de la acción popular. 1.14. El 7 de mayo de 2015 se indaga nuevamente al Departamento sobre el inicio de las obras y se le pregunta sobre una publicación en SECOP de una contratación para los estudios y diseños de la nueva edificación del Hospital San Vicente de Paul a construirse en el lote que ocupa actualmente.
Por lo anterior, el 19 de mayo siguiente, el Departamento da respuesta en la que manifiesta que no se ha podido llegar a un acuerdo para el traslado de los estudiantes y la entrega del lote; que la obra contratada mediante contrato No. 1752 del 22 de diciembre de 2011 no se podría ejecutar; e invitan al consorcio a un acuerdo conciliatorio para terminar el contrato de mutuo acuerdo, la cual se llevó a cabo el día 21 de mayo de 2015. 1.15.
El 6 de julio de 2015, el Consorcio solicita al departamento que antes de modificar el sitio de construcción del hospital, fuera coherente con lo explicado en la contestación de la acción popular y demostrar que no había faltado al principio de planeación, asimismo dejó sentada la necesidad de indemnizar los perjuicios al contratista de no ejecutarse el contrato. 1.16.
El día 20 de mayo de 2014, el Departamento de Risaralda interpuso la presente demanda solicitando la nulidad del contrato por una supuesta violación al principio de planeación. 1.17. Por otra parte, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante providencia del 16 de mayo de 2016, desató el recurso de apelación en la referida acción popular, ordenando el traslado de los talleres, con lo cual, a juicio del consorcio demandante en reconvención, se despejó el camino para la ejecución del contrato de obra objeto de controversia, pudiendo ajustar los precios para evitar un desequilibrio económico, o de lo contrario reconocer y pagar los perjuicios causados al contratista.
II. PRETENSIONES A folios 2 y 3 del cuaderno 1, solicita el demandante en reconvención: Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 5 2.1. Que se declare el incumplimiento, por parte del Departamento de Risaralda – Secretaría de Salud, del contrato de obra No. 1752 del 22 de diciembre de 2011, en virtud de su intención de solicitar la nulidad del contrato por una causa, que, de existir, es imputable a la entidad contratante. 2.2.
Como consecuencia de lo anterior, se proceda ordenar al Departamento de Risaralda ejecutar el contrato de obra celebrado para la construcción del Hospital San Vicente de Paúl de Apía con el consorcio OBRÍN. 2.3. Se condene al Departamento de Risaralda a la revisión y actualización de los precios, cantidades y obras a ejecutar por el consorcio, conforme a la variación de las condiciones desde el momento de adjudicación y aquel en que se vaya a ejecutar el mismo. 2.4.
Se condene al Departamento de Risaralda al pago indexado de los gastos en que ha incurrido el consorcio, con ocasión de la firma del contrato y su no ejecución por causas ajenas al contratista, por valor de $85.267.256. 2.5. De manera subsidiaria, de no ejecutarse el contrato, se reconozca y pague de manera indexada en favor del Consorcio OBRÍN, el valor de la utilidad pretendida con la ejecución del contrato, por monto de $158.773.266, de conformidad con la propuesta presentada. 2.6.
Se aplique la multa o cláusula penal pecuniaria contemplada en la cláusula décima del contrato, consistente en el 20% del valor de éste. 2.7. Que se condene a la demandada a pagar las costas del proceso. III. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Departamento de Risaralda, a través de apoderado judicial, presentó escrito de contestación a folios 25 y siguientes del cuaderno 2, en el cual se pronuncia sobre cada uno de los hechos, y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual esgrimió los siguientes argumentos: Señala que en el contrato celebrado con el Consorcio OBRÍN se vulneró el principio de planeación que debe regir en materia de contratación estatal, al Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 6 celebrarse a sabiendas de no contar con el lote donde habría de realizarse la construcción. Sostiene que, en tal virtud, el contratista debió abstenerse de suscribir el contrato toda vez que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, a los contratistas les asiste el deber de atender la planeación, de manifestar las falencias y deficiencias que en dicha materia observen para ser subsanadas, además de abstenerse en participar en la celebración de contratos en los que se evidencien fallas en la planeación y cuyo objeto no pueda ejecutarse.
Agrega que, al no haberse ejecutado el contrato, no hay lugar a indemnización, dado que no se generó ningún provecho para la entidad, ni se satisfizo un interés público, manteniendo su postura de nulidad absoluta del contrato donde no puede exigirse restituciones mutuas. Propuso como excepción la de “caducidad de la acción”, la cual fue desatada mediante auto del 10 de mayo de 2019, por parte del H. Consejo de Estado.
IV. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria efectuada en audiencia de pruebas celebrada el día 28 de enero de 2021, concurrieron las partes, así: La parte demandante en reconvención, mediante escrito obrante en expediente digital itera las circunstancias fácticas descritas en el libelo introductorio, para insistir en el cumplimiento del contrato y disposición por parte de la Consorcio OBRÍN. Refiere que, si bien el Consejo de Estado ha sostenido que la falta de planeación puede generar la nulidad del contrato, el tema no ha sido pacífico, en cuanto la subsección A de la misma Sala sostiene que la falta de planeación constituye un incumplimiento de las obligaciones nacidas y como tal genera responsabilidad.
En caso de considerarse la inobservancia del principio de planeación, éste debe ser única y exclusivamente a cargo del Departamento de Risaralda, máxime que, en lo concerniente a la interpretación de las reglas contractuales, la Ley 80 de Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 7 1993 es clara en establecer que se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata la norma, los mandatos de la buena fe, la igualdad, el equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos.
Finalmente manifiesta que existe abundante material probatorio para demostrar las obligaciones incumplidas por parte del departamento de Risaralda y específicamente el testimonio del interventor, quien relata que no era obligación del contratista la entrega o saneamiento del inmueble donde se realizaría la construcción. Por lo antedicho solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda de reconvención. La parte demandada en reconvención Departamento de Risaralda, alegó de conclusión a través del memorial que reposa en expediente digital, en el cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en el sentido que se presenta una vulneración al principio de planeación que debe regir en materia de contratación estatal.
Considera que por tal razón se debe declarar la nulidad absoluta del contrato y considerar que el contratista fue notificado en debida forma de la no ejecución del contrato por circunstancias no imputables al Departamento de Risaralda. V. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación surtida, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 4º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si existió incumplimiento, por parte del Departamento de Risaralda, del contrato de obra No. 1752 del 22 de diciembre de 2011, celebrado entre esta entidad y los integrantes de Consocio OBRÍN -Inti Ltda, Nelson Moreno Álvarez y Luis Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 8 Fernando potes Caro- con el objeto de construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl del municipio de Apía Risaralda, incumplimiento que al decir de estos se configura por la falta de entrega del inmueble donde se planeaba ejecutar la obra; o si el contrato se encuentra viciado de nulidad absoluta, ante la vulneración del principio de planeación. Asimismo, estudiará la Sala si procede la indemnización en favor del demandante en reconvención, en ambos casos. 3.
EXCEPCIONES La excepción de caducidad formulada por el departamento de Risaralda, fue resuelta mediante providencia del 10 de mayo de 2019, por parte del H. Consejo, en la cual modificó la decisión de este Tribunal en el sentido de declarar la excepción únicamente respecto de la demanda principal incoada por el Departamento de Risaralda, por lo cual el presente proceso versa únicamente sobre la demanda de reconvención sobre la cual no operó dicho fenómeno. 4.
ACERVO PROBATORIO. Obran en el expediente los siguientes elementos probatorios que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: - Carta de información de Consorcio OBRÍN, integrado por INTI Limitada, Nelson Moreno Álvarez y Luis Fernando Potes Caro, representado legalmente por este último. (Fl. 32 C.1). - Contrato de Obra Civil No. 1752 del 22 de diciembre de 2011 cuyo objeto contractual fue la Construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía Risaralda, según propuesta anexada al contrato.
(Fls. 25 y s.s. C.1). - Carta de presentación de la propuesta. (Fl. 34-38 C.1). - Pliego de condiciones de la licitación pública No. SS-OC-01-11, cuyo objeto es la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía Risaralda. En la cual se indica que el proyecto se llevará a cabo en la carrera 9 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 9 con calle 11 de la cabecera municipal, en cuyo emplazamiento funcionaban los talleres del Colegio Santo Tomás de Aquino. (Fls. 44 - 91 C.1). - Acta de adjudicación Resolución No. 2025 de 2011 al Consorcio OBRÍN. (Fls. 94-97 C.1). - Acta de audiencia de asignación y distribución de riesgos del 5 de septiembre de 2011. - Acta de inicio del Contrato de Obra No. 1752 del 22 de diciembre de 2011 calendada en esta misma fecha (Fl. 98-101 C. 1). - Acta de suspensión No. 01 del 28 de diciembre de 2011, en la cual se explica la improcedencia de iniciar obras, dada las implicaciones de consecución de mano de obra, materiales y contrataciones en la época de fin de año, por lo que se suspende la ejecución hasta cuando se normalice la actividad comercial.
(Fl. 102-103 C.1). - Acta de suspensión No. 01 A del 13 de febrero de 2012, en la que se exponen motivos de orden municipal, los que se resumen en la no entrega del inmueble por parte de la alcaldía municipal de Apía, para la ejecución de la obra. (Fl. 104- 105 C.1). - Certificado de matrícula inmobiliaria No. 292-1952, donde consta que el inmueble es propiedad del municipio de Apía. (Fl. 121 C.1). - Fallo de primera instancia del 19 de diciembre de 2012, proferido en la acción popular con radicado No. 66001-33-31-701-2011-00036-00, instaurada por el señor Huber de Jesús Ramírez Bedoya y otros contra el Departamento de Risaralda y otros, con la pretensión de suspender la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía en el terreno donde se encuentran ubicados los talleres de mecánica industrial, metalistería, dibujo técnico y electricidad, así como el bachillerato nocturno y los programas de capacitación integrados en el Sena de la Institución Educativa Santo Tomás de Aquino. En ella se decidió conceder el amparo de los derechos colectivos a la educación y como consecuencia se ordenó al municipio de Apía y al Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 10 departamento de Risaralda que, en el término de 1 mes, apropiaran los recursos presupuestales necesarios para la consecución del predio y/o edificación para el traslado permanente de los talleres de la Institución educativa, que garanticen el efectivo funcionamiento de estos, y 6 meses para adecuar las instalaciones físicas para tal efecto.
(Fls. 137-181). - Certificado apertura de fiducia en Davivienda para manejo del anticipo del Contrato en nombre del Consorcio OBRÍN. (Fl. 306 C1-1) - Garantías de cumplimiento, calidad, salarios y prestaciones sociales, buen manejo del anticipo, responsabilidad civil extracontractual, estabilidad y calidad de la obra y correcto funcionamiento de los bienes y equipos administrados.
(Fls. 308 – 324 C.1-1). - Oficio del 19 de mayo de 2015 de la Gobernación de Risaralda en el cual manifiesta que el 1 de enero de 2012, la Alcaldía de Apía no cumplió su compromiso de aportar el inmueble donde se debía construir la nueva sede del hospital, lo cual impidió iniciar la obra, sin que se hayan trasladado los talleres del Colegio Santo Tomás a otras instalaciones.
Señala además que persiste la necesidad de construir el hospital y la imposibilidad de que sea en el sitio inicialmente establecido. Que el Departamento de Risaralda se vio en la necesidad de reubicar la obra, para lo cual evaluó varios lotes y finalmente optó por construir la nueva sede en el lugar donde actualmente funciona la ESE, por lo anterior informa que la obra contratada mediante Contrato de Obra Civil No 1752 de 2011, no se podrá ejecutar y lo cita a una reunión. (Fls. 360-362 C1-1). - Oficio del 8 de septiembre de 2015, en el cual el Departamento de Risaralda manifiesta al Consorcio OBRÍN la imposibilidad de replantear el contrato y la necesidad de iniciar un nuevo proceso licitatorio de conformidad con los principios de igualdad y transparencia. (Fl. 364 C1-1) - Fallo de segunda instancia del 16 de mayo de 2016, en la acción popular con radicado No. 66001-33-31-701-2011-00036-00, instaurada por el señor Huber de Jesús Ramírez Bedoya y otros contra el Departamento de Risaralda y otros, en el cual se modifica el tiempo de apropiación de recursos de 1 a 5 meses y de acondicionamiento de las instalaciones a 15 meses.
(Fls. 391-408 C.1-1). Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 11 - Dictamen pericial rendido por Rubelly Valencia Giraldo, contadora pública que cuantifica las pérdidas de tipo económico, determina un daño emergente por valor de $85.267.256; lucro cesante por valor de $158.773.266. Acta de audiencia contradicción de dicho dictamen.
En relación con la aclaración del dictamen, frente a los rubros correspondientes a fondos de presentación de la oferta, precisa la perito que el daño emergente señalado corresponde a costos de presentación de la propuesta en que incurrió el Consorcio OBRÍN (valor de consignación al departamento por $10.463.879 por concepto de legalización del contrato).
(Fls. 410 – 413 C1-1 y audiencia inicial expediente digital). - Testimonio del señor Enrique Castrillón Trujillo, interventor del contrato 1752 de 2011, quien manifestó que no se tenía conocimiento previo de las condiciones del lote donde se ejecutaría la obra por parte de los contratistas, que no es lógico que se adelante un proceso licitatorio y se suscriba un contrato de obra sin la disposición del inmueble para ejecutarlo, en cuanto se tiene la confianza legítima en la administración de la seriedad del contrato, dado que en el contrato no se señaló ninguna condición en relación con el inmueble, ni en sus cláusulas se impuso obligación alguna al respecto del inmueble, del estudio del título o su saneamiento, por lo que considera que el departamento incumplió con su obligación de entrega del inmueble.
Explica finalmente que el problema de la entrega del lote se evidenció en la primera visita después de la suscripción del contrato, cuando los docentes del Colegio Santo Tomás de Aquino se negaron a entregar el bien. Por último, manifiesta que fueron convocados por el gobernador de Risaralda y la secretaria de salud de la época a las instalaciones de la Universidad Libre, donde les pidieron que renunciaran al contrato sin ningún tipo de contraprestación. (expediente digital – audiencia de pruebas).
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Pretende la parte demandante en reconvención, que se declare el incumplimiento, por parte del Departamento de Risaralda, del contrato de obra No. 1752 del 22 de diciembre de 2011, celebrado entre las partes para la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl del municipio de Apía Risaralda, por la falta de entrega del inmueble donde se planeaba ejecutar la obra; y que en consecuencia se ordene a la entidad demandada proceder a la ejecución del contrato con los respectivos ajustes de Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 12 éste o en su defecto se ordene el pago en favor de los integrantes del consorcio OBRÍN de los perjuicios causados y la utilidad esperada de manera indexada ante la no ejecución del contrato por causas ajenas a su voluntad. Por su parte, la entidad territorial demandada en reconvención sostiene que se debe declarar la nulidad absoluta del contrato ante la vulneración del principio de planeación, sin lugar a indemnizaciones o restituciones mutuas entre los suscriptores del contrato, en cuanto no se inició la obra, ni se generó ningún provecho para la entidad pública.
De conformidad con las pruebas allegadas al plenario puede establecerse lo siguiente: Que entre el Departamento de Risaralda y el Consorcio OBRÍN, integrado por INTI Limitada, Nelson Moreno Álvarez y Luis Fernando Potes Caro, representado legalmente por este último -Fl. 32 C.1-, se suscribió contrato de obra civil, No. 1752 del 22 de diciembre de 2011 con el objeto de la Construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía Risaralda -Fls. 25 y s.s. C.1-.
En el pliego de condiciones de la licitación pública No. SS-OC-01-11, se indicó que el proyecto se llevaría a cabo en la carrera 9 con calle 11 de la cabecera municipal, en donde funcionaban los talleres del Colegio Santo Tomás de Aquino. -Fls. 44 - 91 C.1-, sin más explicación de la situación jurídica del inmueble. Se dio inicio al contrato de obra No. 1752 el 22 de diciembre de 2011 (Fl. 98-101 C. 1).
El día 27 de diciembre de 2011 se suscribió el acta de inicio del Contrato de Obra No. 1752 del 22 de diciembre de 2011, en la cual se determinó el interventor y/o supervisor señor Enrique Castrillón Trujillo, el objeto del contrato ya referido y el valor de éste por la suma de $4.032.826.457, cuyo plazo de ejecución inicial fue de 240 días.
Se fijó un anticipo de $1.209.847.937. Se señalan obligaciones a cargo del contratista como la programación de actividades, señalización de la obra, seguimiento fotográfico, sin hacer referencia al estudio de títulos del inmueble o con relación a éste. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 13 El día 28 de diciembre de 2011, se suscribe Acta de suspensión No. 01 con motivo de la improcedencia de iniciar obras, dada las implicaciones de consecución de mano de obra, materiales y contrataciones en temporada de fin de año, por lo que se suspende hasta que se normalice la actividad comercial - Fl. 102-103 C.1-.
Posteriormente, a través de Acta de suspensión No. 01 A del 13 de febrero de 2012, se exponen motivos de orden municipal, los que se resumen en la no entrega del inmueble por parte de la alcaldía municipal de Apía para la ejecución de la obra. (Fl. 104-105 C.1). De conformidad con el testimonio rendido por el señor Enrique Castrillón Trujillo, interventor del contrato, no se tenía conocimiento previo de las condiciones del lote donde se ejecutaría la obra por parte de los contratistas; señaló que el contrato no estableció obligaciones relacionadas con el inmueble, con su estudio o con su saneamiento; considera que el departamento incumplió con su obligación de entrega del inmueble, por cuanto el problema de la entrega del lote únicamente se evidenció en la primera visita después de la suscripción del contrato, cuando los docentes del Colegio Santo Tomás de Aquino se negaron a entregar el inmueble. -expediente digital – audiencia de pruebas-.
Lo anterior guarda relación con la acción popular incoada por el señor Huber de Jesús Ramírez Bedoya y otros contra el Departamento de Risaralda y otros, con la pretensión de suspensión de la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía en el terreno donde se encuentran ubicados los talleres de mecánica industrial, metalistería, dibujo técnico y electricidad, así como el bachillerato nocturno y los programas de capacitación integrados en el Sena de la Institución Educativa Santo Tomás de Aquino. En fallo de primera instancia del 19 de diciembre de 2012, se decidió conceder el amparo de los derechos colectivos a la educación y como consecuencia se ordenó al municipio de Apía y al departamento de Risaralda, que en el término de 1 mes apropiaran los recursos presupuestales necesarios para la consecución del predio y/o edificación para el traslado permanente de los talleres de la Institución educativa, que garanticen el efectivo funcionamiento de estos, y 6 meses para adecuar las instalaciones físicas para tal efecto.-Fls. 137-181-, decisión que fue recurrida y confirmada en segunda instancia en proveído del 16 de mayo de 2016, con Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 14 modificación del tiempo de apropiación de recursos de 1 a 5 meses y de acondicionamiento de las instalaciones a 15 meses. -Fls. 391-408 C.1-1-. Finalmente, quedó evidenciado mediante oficio del 19 de mayo de 2015, emanado de la Gobernación de Risaralda, que el 1 de enero de 2012 la Alcaldía de Apía no cumplió su compromiso de aportar el inmueble donde se debía construir la nueva sede del hospital, lo cual impidió iniciar la obra, sin que hasta la fecha se hayan trasladado los talleres del Colegio Santo Tomás a otras instalaciones.
Señala además el ente territorial que persiste la necesidad de construir el hospital y la imposibilidad de que sea en el sitio inicialmente establecido, por lo que, el Departamento de Risaralda se vio en la necesidad de reubicar la obra, para lo cual evaluó varios lotes y finalmente optó por construir la nueva sede en el lugar donde actualmente funciona la ESE.
Por lo anterior le informa que la obra contratada mediante Contrato de Obra Civil No 1752 de 2011 no se podrá ejecutar y lo cita a una reunión, e itera la falta de ánimo de seguir adelante con la ejecución del contrato, a través de oficio del 8 de septiembre de 2015, en el cual le manifiestan al Consorcio OBRÍN la imposibilidad de replantear el contrato y la necesidad de iniciar un nuevo proceso licitatorio, de conformidad con los principios de igualdad y transparencia. -Fl. 364 C1-1-.
Para resolver la presente controversia, es menester analizar, en primer lugar, el principio de planeación en la contratación estatal a fin de determinar si el contrato adolece de nulidad absoluta alegada por el ente territorial, y finalmente estudiar el cargo de incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante. 5.1. Principio de planeación en la contratación estatal.
El principio de planeación es parte integrante de la contratación estatal, el cual tiene su efecto útil en la materialización de los principios de trasparencia, economía, eficacia y legalidad. Dicho lo anterior, la planeación es parte fundamental de la contratación pública, en cuanto permea la totalidad de las actuaciones de las entidades públicas en dicha materia, de manera tal que, si proceso de contratación se encuentra viciado por una falla jurídica o técnica, se concluirá que su carencia se debe a una indebida planeación contractual.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 15 La planeación es concebida como parte fundamental por los semblantes que envuelve y que se deben desplegarse con el objeto de logar los fines de la contratación estatal. Al respecto, la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional ha desarrollado el concepto así: “El principio de planeación hace referencia al deber de la entidad contratante de realizar estudios previos adecuados (estudios de prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), con el fin de precisar el objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la distribución de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiación y permitir a los interesados diseñar sus ofertas y buscar diferentes fuentes de recursos.”1.
De conformidad con la jurisprudencia en cita, dicho principio se refiere a todas las actividades que deben realizar las entidades públicas, de manera previa a adelantar un proceso de contratación, encaminadas a determinar, de forma precisa, la necesidad pública que se pretende satisfacer, el objeto a contratar y los recursos con cargo a los cuales ejecutará el contrato, todo lo cual tiene como fin último satisfacer el interés general, haciendo uso de los recursos públicos con eficiencia y eficacia. El H. Consejo de Estado se ha pronunciado frente al principio de planeación en la contratación estatal, de cuya orientación se destacan dos sentencias con criterios diversos; la primera de ellas, en la que sustenta sus excepciones el Departamento de Risaralda, proferida por la Sección Tercera en el año 20132, indica que el principio de planeación se completa con las actuaciones previas, es decir, precontractuales de la administración y del particular que participa en la contratación. En ese sentido, se acepta una corresponsabilidad entre las autoridades públicas y los particulares, quienes deben velar por la materialización de la planeación en materia de contratación estatal.
Por eso, sostiene la misma Sección en la sentencia que la acción de nulidad por violación del principio de planeación es procedente en razón a la incidencia de un objeto ilícito, sin lugar a indemnización mutua. 1 Corte Constitucional colombiana, C-300/2012 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Subsección C. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia del 24 de abril de 2013. Radicación número: 68001-23-15-000-1998- 01743-01(27315) Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 16 Por su parte, la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, en cuya criterio sustenta las pretensiones el consorcio demandante en reconvención, sostiene que el principio de planeación recae únicamente en la administración pública, en cuanto el particular no puede verse obligado a verificar o complementar las labores precontractuales de la administración. Por eso, concluye que la acción de controversias contractuales no es viable cuando se viole el principio de planeación, porque el objeto ilícito solo es aceptado bajo las causales expuestas por la ley, siendo inadmisible causales contempladas por fuera de la norma legal.
Es así como en el Expediente 01919, la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, dejó sentado que la nulidad absoluta es una de las acciones contractuales más graves que se puede declararse a los contratos, por eso, la nulidad absoluta solo puede proceder por causales expresamente señaladas en la ley. La configuración de la causal de nulidad dictada por el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, solo será posible cuando exista violación directa del régimen de prohibiciones, restricción que debe ser taxativa por la ley.
De conformidad con ello, se colige que no toda trasgresión es suficiente para que la nulidad del contrato procesa. Sin duda, la nulidad absoluta es una sanción que impone la potestad sancionatoria del Estado, en razón a la vulneración del orden público y las normas. En el sub examine, estima la Sala de Decisión que el fundamento fáctico y jurídico del presente asunto dista de los hechos que fueron objeto de análisis por parte del H. Consejo de Estado en la sentencia del 24 de abril de 2013, toda vez que en dicho asunto la sanción impuesta, tanto a la entidad como al contratista por no observar el principio de planeación, se fundamenta en que el oferente tuvo la oportunidad de evidenciar la falta de negociación de los terrenos donde se iban a realizar las obras que se deberían de ejecutar en un plazo muy corto, quedando en evidencia la imposibilidad de la ejecución de las obras, lo que se traduce en falta de planeación por parte también del contratista.
Entretanto, en el presente plenario quedó demostrado que el ente territorial nunca puso en consideración algún inconveniente o trámite previo que se debiera llevar a cabo en relación con el inmueble donde se planeaba construir la nueva sede de la ESE Hospital de Apía, que diera cuenta de su falta de su disponibilidad para iniciar la ejecución de la obra en el tiempo convenido; ni en el pliego de cargos o en la diligencia de distribución de riesgos se puso de presente que la entrega del inmueble para la Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 17 ejecución del contrato de obra quedaba supeditada a alguna situación o trámite, por el contrario, resultaba clara la disponibilidad del inmueble, en cuanto el mismo es de propiedad de un ente estatal, concretamente del municipio de Apía, quien mediante acta se comprometió a la entrega del mismo.
Al respecto, de la misma sentencia citada del H. Consejo de Estado en la cual se declaró la nulidad absoluta del contrato, por falta de planeación, se puso de presente que el contratista tenía conocimiento de la situación que hacía inviable el contrato, lo que generó la corresponsabilidad del contratista en la nulidad absoluta declarada sin restituciones mutuas, supuesto que no se cumple en el sub lite y que considera esta colegiatura judicial impide aplicar tal consecuencia de la conducta del contratista, que el Alto Tribunal explicó así: “Para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita.
En consecuencia, cuando la ley de contratación estatal dispone que debe observarse el principio de planeación, la elusión de este mandato comporta una transgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto porque de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público.
Pero para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por objeto o causa ilícitos es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público pues solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado. Luego, si el interés público no se ha satisfecho en alguna medida, no habrá lugar a ningún reconocimiento o pago, se desprende que la imposibilidad se configura siempre y cuando alguna de las partes del contrato nulo haya deprecado la nulidad absoluta y sabía o debía conocer el vicio (…) Pues bien, nótese que de acuerdo con estos antecedentes, la prohibición del artículo 1525 del Código Civil lo que persigue es evitar que alguien pueda pedir que se le devuelva lo que haya dado o pagado en razón de un objeto o de una causa ilícitos (…) El artículo 2º de la Ley 50 de 1936, en la nueva redacción que le dio al artículo 1742 del C. C., expresa que la nulidad absoluta se sanea “en todo caso” por prescripción extraordinaria.”3 En el presente asunto no se evidencia una falta de planeación, que derive en un objeto o causa ilícito, sino una causa extraña e imprevisible para el contratista y demás oferentes en la licitación pública, que en modo alguno les imponía un estudio de títulos sobre el inmueble, o sobre los derechos difusos de la colectividad en relación con la utilización del predio, menos aun cuando se trataba de construir una obra que beneficiaría a toda la comunidad en materia de salud, 3 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia del 24 de abril de 2013. Radicación número: 68001-23-15-000-1998- 01743-01(27315) Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 18 cual era la nueva sede del hospital del municipio de Apía, razón por la cual estima este juez colegiado que la declaratoria de nulidad del contrato por falta de planeación no resulta procedente en el asunto de marras, en cuanto tal declaratoria iría en detrimento de los intereses del contratista que no incurrió en responsabilidad respecto de la falta de ejecución del contrato de obra No. 1752 del 22 de diciembre de 2011, celebrado entre el departamento de Risaralda y los integrantes de Consocio OBRÍN, con el objeto de construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl del municipio de Apía Risaralda.
En tal virtud, se aplicará el Tribunal en el análisis de la pretensión de incumplimiento del mencionado contrato, formulada por el consorcio demandante en reconvención, y de la consecuencial orden de ejecución del contrato, previa la revisión y actualización de los precios, cantidades y obras a ejecutar, así como la condena al pago indexado de los gastos en que incurrió el consorcio con ocasión de la firma del contrato y su no ejecución. 5.2.
Incumplimiento contractual. Los contratos estatales entrañan una relación jurídica de contenido económico, que genera relaciones obligacionales, y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes debe desplegar una conducta en favor de la otra, se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor, solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.
La jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en relación con el incumplimiento contractual ha señalado: “En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor. Y es que si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no cumplimiento”3 y esta situación, por regla general,4 no da lugar a la responsabilidad civil.5 2.
El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor. En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 19 naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación. Causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía. Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del C. P. C. al preceptuar que “incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sino también, y particularmente para la responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del C. C. al disponer que” incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta.” Así que entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga aunque éste, desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del C. C. A.”4 De conformidad con el material obrante en el dossier, concluye esta Corporación, a la luz de las disposiciones normativas y jurisprudenciales en cita, que la parte actora desarrolló y ejecutó sus obligaciones contractuales de manera cumplida y apegada al clausulado del contrato de obra y según lo estipulado en el pliego de condiciones, con la disponibilidad para dar inicio a la ejecución de la obra, no obstante, el Departamento de Risaralda no entregó el inmueble en el cual se ejecutaría la misma, sin que se vislumbre obligación alguna a cargo del contratista.
Por su parte, el Departamento de Risaralda, en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. SS-OC-01-11, cuyo objeto fue la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía Risaralda. Precisó que el proyecto se llevaría a cabo en la carrera 9 con calle 11 de la cabecera municipal, en donde funcionaban los talleres del Colegio Santo Tomás de Aquino. (Fls. 44 - 91 C.1).
No obstante, el día de la visita al inmueble, las partes del contrato se encontraron con la oposición a la entrega del inmueble por parte de la comunidad educativa, al punto de interponer acciones constitucionales para impedir que siguiera adelante el proceso de ejecución contractual. En efecto, a pesar de constantes reuniones con los opositores no se logró llegar a un acuerdo, y estos acudieron 4 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Sentencia del 24 de julio 2013. Radicación número: 73001-23-31-000-1997- 14722-01(25131) Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 20 a la jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción popular radicada No. 66001-33-31-701-2011-00036-00, instaurada por el señor Huber de Jesús Ramírez Bedoya contra el Departamento de Risaralda y otros, con la pretensión de suspensión de la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía en el terreno donde se encuentran ubicados los talleres de mecánica industrial, metalistería, dibujo técnico y electricidad, así como el bachillerato nocturno y los programas de capacitación integrados en el Sena de la Institución Educativa Santo Tomás de Aquino. La situación que fue dirimida finalmente por parte de este Tribunal en proveído del 16 de mayo de 2016, en la acción popular referida en la cual se ordenó a las accionadas que apropiaran los recursos presupuestales necesarios a fin de proceder a la consecución del predio y/o edificación para el traslado permanente de los talleres de la Institución educativa que garantizaran el efectivo funcionamiento de estos, y adecuar las instalaciones físicas para tal efecto.
Lo anterior quiere decir que, de cumplirse la orden judicial, pudiera disponerse del inmueble para la ejecución del contrato, no obstante, por información brindada al consorcio OBRÍN, el Departamento de Risaralda manifestó a través de oficio del 19 de mayo de 2015, que no fue posible realizar el traslado de los talleres del Colegio Santo Tomás a otras instalaciones; y que al persistir la necesidad de construir el hospital y ante la imposibilidad de que sea en el sitio inicialmente establecido, el Departamento de Risaralda se vio en la necesidad de reubicar la obra, para lo cual evaluó varios lotes y finalmente optó por construir la nueva sede en el lugar donde actualmente funciona la ESE, por lo anterior le informa que la obra contratada mediante Contrato de Obra Civil No 1752 de 2011 no se podrá ejecutar y que procede a iniciar un nuevo proceso licitatorio, dado que es imposible replantear nuevamente el suscrito con el consorcio, en cuanto se vulnerarían los principios de igualdad y transparencia que rigen la contratación pública.
(Fl. 364 C1-1) y (Fls. 360-362 C1-1-). Es así como al suscribirse el contrato de obra pública No. 1752 de 2011, el Departamento obtuvo una obligación inherente a éste, que consistía en la entrega del inmueble para la ejecución de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía, lo cual como ya se estudió nunca ocurrió, incluso después de dirimirse el proceso Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 21 de acción popular, sin que las razones de la falta de entrega del bien para la ejecución del objeto contratado, sean atribuibles en modo alguno al contratista. Por tales razones, considera este Colegiado que es claro el incumplimiento contractual por parte de la entidad territorial accionada en reconvención, como se declarará. De otro lado, en cuanto a la pretensión consecuencial de ejecución del contrato de obra No. 1752 del 22 de diciembre de 2011, celebrado entre las partes de este proceso, se evidencia la imposibilidad de ejecutar el mismo, debido al nuevo proceso licitatorio informado por el Departamento de Risaralda, por lo que no se accederá a la pretensión principal, y sí a la subsidiaria, por lo que la consecuencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del Departamento de Risaralda, será la condena a la entidad territorial demandada al pago de manera indexada, en favor de la parte actora, del valor de la utilidad pretendida con la ejecución del contrato, por monto de $158.773.266, como lucro cesante y el valor de $85.267.256 por concepto del daño emergente, en razón de los gastos en que incurrió el consorcio con ocasión de la firma del contrato y de su no ejecución, como el valor de la publicación del contrato, el valor de las pólizas, revisión de planos, revisión del presupuesto APU, programación detallada, visita y presupuesto SENA, presentación de la propuesta y honorarios de Abogada, según la prueba documental obrante a folios 308 a 344 del cuaderno 1-1 y conforme el dictamen pericial obrante en el expediente, que da cuenta de las pérdidas de tipo económico por dichos valores.
(Fls. 410 – 413 C1-1 y audiencia inicial expediente digital). Las anteriores sumas serán actualizadas desde la fecha en que se efectuaron los pagos o gastos que suman el valor de $85.267.256, y desde la fecha en que terminaría el plazo de ejecución del contrato, respecto de la suma de $158.773.266 que el contratista señaló en la propuesta como utilidad esperada con la ejecución del contrato.
Para tal efecto la entidad dará aplicación a la fórmula de indexación: Valor actualizado, es igual al valor histórico por índice final (IPC vigente a la fecha de la sentencia) sobre índice inicial (el IPC vigente en la fecha de cada gasto o del vencimiento del plazo de ejecución del contrato, conforme quedó dicho): Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 22 VA= VH Índice final Índice inicial 5.3.
Cláusula Penal. Solicita la parte actora en reconvención, de manera subsidiaria, aplicar la cláusula penal pecuniaria contemplada en la regla décima del contrato, consistente en el 20% del valor del mismo. La jurisprudencia del H. Consejo de Estado, ha orientado que la cláusula penal pecuniaria consagrada en el artículo 72 del anterior estatuto de contratación estatal, es una tasación anticipada y definitiva de perjuicios, en donde pueden presentarse dos situaciones: (i) que el monto estipulado no cubra todos los perjuicios irrogados por el incumplimiento, es decir, que estos superan la sanción acordada; y (ii) en el evento de que la entidad imponga al contratista incumplido el monto total de la cláusula, la cual puede ser considerada por el contratista como excesiva, en consideración a la ejecución parcial que haya hecho del objeto del contrato.
En ambos casos –por defecto o por exceso–, las partes deben solicitar al juez que determine el valor definitivo que una parte le debe pagar a la otra. Considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está exenta –para imponerla y cobrarla– de demostrar los daños sufridos a raíz del incumplimiento del contratista, se debe tener en cuenta que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, conforme los postulados de dicho principio.
En los términos o clausulado del Contrato de Obra Civil No. 1752 del 22 de diciembre de 2011 cuyo objeto contractual fue la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Apía Risaralda, -Fls. 25 y s.s. C.1-, se relaciona la cláusula penal no en la número diez sino en la novena, la cual reza: “NOVENA- CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA: En caso de incumplimiento total del contratista del objeto contractual, o que la ejecución de las labores no estén de acuerdo con lo pactado, deberá pagar la suma correspondiente al VEINTE POR CIENTO (20%) del valor del contrato, asimismo cuando se trate de las causales de caducidad establecidas en la ley 418 de 1997 (Ley de orden Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 23 público), prorrogada por la Ley 782 de 2002 (Ley 1106 de 2007). El cobro se hará de acuerdo con lo que determine la Ley”. De conformidad con el texto del contrato, se acordó el pago de una cláusula penal pecuniaria en favor de la entidad contratante, en caso de incumplimiento por parte del contratista y no en favor del contratista, de tal manera que la misma no está pactada en favor del consorcio OBRÍN en caso de incumplimiento del Departamento de Risaralda, razón por la cual no prospera esta pretensión. De conformidad con todo lo discurrido, esta magistratura declarará el incumplimiento, por parte de la entidad contratante departamento de Risaralda, del contrato de obra No. 1752 del 22 de diciembre de 2011, celebrado entre las partes del presente proceso; y, como consecuencia de tal declaración, condenará al ente territorial al pago, en favor del contratista, del valor de la utilidad pretendida con la ejecución del contrato, y de los gastos en que incurrió con ocasión de la celebración del contrato. 6.
COSTAS. No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado en sus distintas Secciones como se desprende de esta orientación de la Sección Cuarta del alto tribunal que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas, ha indicado que “la regla que impone la condena en costas [regla nro. 1, 3, 4 y 5) «“debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación… para la Sala, atendiendo el tenor literal del 365 del CGP, en principio, la parte vencida en el proceso o en el recurso “tendría que ser condenada a pagar las costas de ambas instancias”…Sin embargo, tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 24 y cuando, estén probadas”5; igualmente lo ha sostenido la Sección Segunda de la alta corporación6 en el sentido que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias7 con la exigencia de la causación de las costas para la procedencia de la condena a las mismas. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos materiales probatorios que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son sustento de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. De otro lado, el Magistrado Leonardo Rodríguez Arango manifestó impedimento por encontrarse incurso en las causales previstas en los numerales 2 y 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, aplicables por remisión expresa del 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia del 5 de abril de 2018. Radicación No. 76001233300020120043001 (21873); sentencia del 6 de julio de 2016. Radicación250002337000-2012-00174-01 [20486]. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho de carácter tributario. Demandante: Diego Javier Jiménez Giraldo. Demandado: DIAN 6 Sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 25 artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que intervino en su condición de Procurador No. 38 Judicial II delegado entes este Tribunal, durante la audiencia inicial que trata el artículo 180 del CPACA, por lo que considera que dicha circunstancia se enmarca dentro de las causales de impedimento previstas en la disposición normativa invocada, criterio que acoge la Sala.
En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, VI. FALLA 1. DECLÁRASE el incumplimiento, por parte del departamento de Risaralda, del contrato de obra No. 1752 del 22 de diciembre de 2011, celebrado entre esta entidad y los integrantes de Consocio OBRÍN -Inti Ltda, Nelson Moreno Álvarez y Luis Fernando potes Caro- con el objeto de la construcción de la nueva sede de la ESE Hospital San Vicente de Paúl del municipio de Apía Risaralda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente decisión. 2.
CONDÉNASE al Departamento de Risaralda a pagar, en favor del Consorcio OBRÍN, de manera indexada, la suma de ciento cincuenta y ocho millones setecientos setenta y tres mil doscientos sesenta y seis pesos m/cte ($158.773.266), como lucro cesante y el valor de ochenta y cinco millones doscientos sesenta y siete mil doscientos cincuenta y seis pesos m/cte ($85.267.256) por concepto del daño emergente, de conformidad con lo considerado en el presente proveído. 3.
NIEGÁNSE las demás súplicas de la demanda. 4. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 5. Ejecutoriado este proveído, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00192-00 Controversias Contractuales 26 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 131, numeral 3º del CPACA, se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Leonardo Rodríguez Arango.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO