63001-3333-002-2019-00161-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2019-00161-01 DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 091 TEMAS: RÉGIMEN LEGAL DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES – LA SANCIÓN MORATORIA DE QUE TRATA LA LEY 1071 DE 2006 – IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORA - INDEXACIÓN DE LA CONDENA INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2020 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promueve CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 08 de enero de 2018, frente a la petición presentada el día 08 de octubre de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora al demandante establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1.1.2.

Se declare que el demandante tiene derecho a que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SOLICITÓ: 1.1.3. Se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1.1.4.

Se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el Artículo 192 y siguientes del C.P.A.C.A. 1 Expediente digital, archivo: 01.

DEMANDA 1-14.pdf. pag.1-2. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2019-00161-01 DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.1.5. Se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 1.1.6.

Se condene la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia. 1.1.7.

Se condene en costas a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el Artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 1.2.

HECHOS EN QUE SE FUNDA2: El demandante, por haber laborado como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 06 de abril de 2018, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. Por medio de la Resolución N° 1581 del 20 de junio de 2018, le fue reconocida la cesantía solicitada.

Está cesantía fue cancelada el día 11 de octubre de 2018, por intermedio de entidad bancaria. La demandante solicitó la cesantía el día 06 de abril de 2018, siendo el plazo para pagarlas el día 23 de julio de 2018, pero se realizó el día 11 de octubre de 2018, por lo que trascurrieron 90 días de mora contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. 2 Ídem, pág. 2-4.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2019-00161-01 DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Con fecha 08 de octubre de 2018, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos y sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, y por ello se adelanta la presente Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3: Como disposiciones legales violadas, invocó los Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; los Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, cuyo concepto de violación desarrolló, en síntesis, bajo el argumento que a través de las dos últimas Leyes citadas, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo está circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la Ley está cesantía, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a un (1) día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectué el pago de estas cesantías. 1.4.

ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:  Presentación de la demanda: 4 de abril de 2019 (Expediente digital, archivo: 01. DEMANDA 1-14.pdf. pag.15_Sello Oficina Judicial).  Admisión de la demanda: 29 de abril de 2019 (Expediente digital, archivo:

06. AUTO ADMITE DEMANDA 28-29.pdf).  Notificación a las partes: 28 de junio de 2019 (Expediente digital, archivo:

08. NOTIFICACION DEMANDA 33-37.pdf). 3 Ibid., pág. 4-13. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2019-00161-01 DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa  Contestación de la demanda: 26 de septiembre de 2019 (Expediente digital, archivo:

10. CONTESTACIÓN DEMANDA 39-55.pdf).  Auto excepciones del Decreto 806 de 2020 (Expediente digital, archivo: AUTO EXCEPCIONES DECRETO 806.pdf).  Sentencia en primera instancia: 18 de noviembre de 2020 (Expediente digital, archivo: 18. Sentencia.pdf).  Notificación de la sentencia: 20 de noviembre de 2020 (Expediente digital, archivo: 19.

NotificacionSentencias.pdf).  Recurso de apelación del demandante: 1 de noviembre de 2020 (Expediente digital, archivo

20. RECURSO APELACIÓN DEMANDANTE.pdf).  Audiencia Conciliación de que trata el artículo 192 del C.P.A.C.A.: 24 de febrero de 2021 (Expediente digital, archivo:

27. ACTA AUDIENCIA CONCILIACION.pdf/28. VideoAudienciaConciliciacionArt.192).  Concesión recurso de apelación: 24 de febrero de 2021 (Expediente digital, archivo:

27. ACTA AUDIENCIA CONCILIACION.pdf).  Admite recurso de apelación y corre trasladado para alegar: 8 de marzo de 2021 (Expediente digital, archivo: 034AutoAdmiteRecursoCorreAlegatos.pdf).  Alegatos de conclusión: demandante 12 de marzo de 2021, demandada 23 de marzo de 2021 (Expediente Digital, archivo: 038PasoDespacho2019161.pdf/carpeta 037Alegatos subcarpeta 037.1Demandante y 037.2Demandando.pdf).

1.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La Sala considera precisar que, pese a que en la sentencia de primera instancia4 fueron considerados los argumentos expuestos en escrito de contestación a la demandada allegado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG que obra en el expediente5, lo cierto es que en constancia secretarial de fecha 19 de noviembre de 20196 se dejó constancia que la entidad demandada contestó de manera extemporánea, toda vez que el término para tal efecto venció el 19 de septiembre de 2019 y fue allegado el escrito el 26 de septiembre del mismo año y, por tanto, no se procedió a dar traslado a la parte demandante de las excepciones propuestas. 1.6 LA PROVIDENCIA IMPUGNADA7: 4Expediente digital, Archivo: 18.

Sentencia.pdf. pág.4 y 5. 5 Expediente digital, Archivo:

10. CONTESTACIÓN DEMANDA 39-55.pdf. pág. 1-8. 6Expediente digital, Archivo:

11. TRASLADO DE EXCEPCIONES 56.pdf. 7 Expediente digital, Archivo: 18. Sentencia.pdf. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2019-00161-01 DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa La Juez de instancia, dictó Sentencia en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Puntualizó sobre el marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas, oportunidad en la que analizó la Ley 1071 de 2006, así como derecho al pago a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la sanción moratoria allí consagrada de conformidad con la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, en consonancia con la sentencia SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional.

En lo atinente a los hechos probados, concluyó que de acuerdo con los elementos de prueba aportados al proceso, se encuentra acreditado que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales del docente Carlos Andrés Barahona Sánchez, en tanto la petición de la prestación social se radicó el 13 de abril de 2018, de manera que el plazo de los 15 días hábiles previsto en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, feneció el 07 de mayo de 2018, y la Resolución No. 1581 solo se expidió hasta el 20 de junio de 2018, esto es, 44 días hábiles después de la solicitud.

Así entonces, debido a que el acto administrativo no se emitió dentro de la oportunidad legal, se aplicó la regla atinente a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías fijada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, la cual establece que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de las cesantías parciales o definitivas o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, a razón de: 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (art. 4 de la Ley 1071 de 2006); 10 días hábiles del término de ejecutoria de la decisión (arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011); y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme el acto administrativo (art. 5 de la Ley 1071 de 2006).

Indicó que, de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a la liberación de un gravamen hipotecario, la sanción moratoria se causó a partir del 31 de julio de 2018, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 26 de septiembre de 2018, día anterior en que se hizo efectivo el República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2019-00161-01 DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 28 de septiembre de 2018, tal como se evidencia en el recibo de la entidad bancaria, pues el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta el 11 de octubre de 2018, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento.

Conforme lo anterior, determinó que, en el presente asunto se causó un período de mora desde el 31 de julio al 26 de septiembre de 2018, es decir, 58 días, los cuales, atendiendo también la regla jurisprudencial adoptada Sentencia de Unificación CE- SUJ-SII-012-2018, deberán ser liquidados conforme a la asignación básica devengada por el demandante en la anualidad de 2018, por ser la vigente al primer día en que se causó la mora respecto del reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

En otro aparte indicó que, no hay lugar a la indexación de la sanción moratoria, pues como lo expuso el precedente de unificación jurisprudencial anotado, las penalidades constituyen un castigo severo a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

En consecuencia dispuso declarar la existencia del acto ficto por falta de respuesta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la solicitud presentada por el demandante el 10 (sic) de octubre de 2018, y en consecuencia declárese su nulidad; así como condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo desde el 31 de julio al 26 de septiembre de 2018, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, liquidable con base en la asignación básica devengada por el docente en la anualidad de 2018. 1.7 LA APELACIÓN8: La parte demandante presentó recurso de apelación en contra del fallo proferido, argumentando que, la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía parcial para compra de vivienda se efectuó el día 6 de abril de 2018, tal como consta en el formato de la solicitud de la cesantía parcial; por tanto, los 15 días con los que contaba la entidad accionada para expedir el acto administrativo de reconocimiento feneció el día 27 de abril de 2018, lo cual se materializó por medio de la Resolución 8 Expediente digital, Archivo

20. RECURSO APELACIÓN DEMANDANTE.pdf. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2019-00161-01 DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 1581 del 20 de junio de 2018, notificado personalmente el 19 de julio de 2018, y los 10 días de ejecutoria vencieron el 15 de mayo de 2018, los 45 días para el pago oportuno finiquitaron el 23 de julio de 2018; de modo que se causó una sanción moratoria desde el 24 de julio de 2018 al 10 de octubre de 2018 para un total de 79 días liquidables con la asignación básica del mes de julio del año 2018.

Pone de presente que se está desconociendo el debido proceso, toda vez que cuando la entidad demandada pone el pago a disposición, estos no se avisan de manera inmediata a los docentes, aunado a que no es posible que diariamente se esté averiguando por el pago, por lo que insiste que la fecha que se debe tener en cuenta como pago es la del 11 de octubre de 2018, fecha en que se puso en conocimiento la consignación del dinero.

Por último, dice que no son de recibo los argumentos esbozados por el Despacho atinentes a la imposibilidad de actualizar el valor de la sanción moratoria, trayendo a colación los apartados “190 y 191” de la sentencia de unificación SUJ-SII-012- 2018 deben ser descartados de plano, en tanto no tiene en cuenta el precedente emanado por el Consejo de Estado y tampoco el precedente que ha sentado por el Tribunal Administrativo del Quindío.

1.8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. 1.8.1. La PARTE DEMANDANTE en término oportuno hizo uso de su derecho a alegar de conclusión9, reiterando los motivos de inconformidad respeto a la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías y teniendo en cuenta la prueba del pago, por el periodo del 24/07/2018 al 10/10/2018 para un total de 79 días. 1.8.2.

La PARTE DEMANDADA10 presentó alegatos de conclusión, aduciendo que la sanción por mora se configuró a partir del 31 de julio de 2018, fecha en la que se venció el término de los 70 días para resolver la solicitud y se extendió hasta el 26 de septiembre de 2018, día anterior a la fecha en la que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio puso a disposición de la docente demandante el valor reconocido como cesantía parcial, es decir que transcurrieron 58 días, sin que respecto de las sumas que se reconozca como sanción se realice ajuste o indexación. Por tanto, solicita que la sentencia de primera instancia sea confirmada. 9 Expediente Digital, Archivo: carpeta 037Alegatos subcarpeta 037.1Demandante.pdf. 10 Expediente Digital, Archivo: carpeta 037Alegatos subcarpeta 037.2Demandando.pdf.

1.8.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO: El Ministerio Público no emitió concepto11. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia12; y no le es dable 11Expediente Digital, Archivo: 038PasoDespacho2019161.pdf. 12 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia12 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único12.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional12 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en lo anteriormente planteado en el recurso, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Le asiste al actor el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta como fecha de presentación de la solicitud el día que se encuentra en el formato que tiene establecido la entidad para la prestación o, por el contrario, teniendo en cuenta el día que se indicó en la Resolución que reconoció la prestación al docente? Adicionalmente ¿resulta procedente modificar la decisión del A quo y en su lugar reconocer la indexación de la suma resultante consolidada y debida por concepto de sanción moratoria a la fecha de la ejecutoria de la decisión de segunda instancia? Para resolver los problemas jurídicos planteados, se abordarán los siguientes temas específicos: (i) La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los servidores públicos (ii) Aplicabilidad de dicha sanción en el caso de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, (iii) El caso concreto.

2.2. LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS: El legislador contempló la sanción por mora en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías por fuera del término legal estipulado para ello. En efecto, el Artículo 5°13 de la Ley 1071 de 2006, la cual, subrogó la Ley 244 de 1995 En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. 13 Artículo 5º.- Mora en el Pago.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2019-00161-01 DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, regula la sanción por mora y se complementa con el Artículo 414 de esta misma disposición al establecer el término para el reconocimiento de las cesantías.

De lo anterior, en consonancia con la jurisprudencia que el Consejo de Estado15 ha reiterado al respecto, se infiere que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías parciales definitivas16 y se reconoce a favor de los servidores públicos, incluidos los docentes. Así mismo, se ha indicado que la mora inicia una vez hayan pasado 65 días hábiles después de la presentación de la solicitud de pago de las cesantías, aspecto que ilustró el Consejo de Estado al referirse al término consagrado en la Ley 244 de 1995, el cual fue ratificado en la Ley 1071 de 2006, así: “(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, Artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la Resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.

Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este Artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. 14 Artículo 4º.- “Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud' está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos Y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos Y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este Artículo. 15 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P., Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210- 01(2664-11).

Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.

Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-2007- 00214-01(0210-11). Actor: Nayibe del Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 16 Con la Ley 1071 de 2006 la sanción por mora opera también frente a las cesantías parciales. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2019-00161-01 DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el Artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la Resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la Resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la Resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.”17 (Negrillas fuera del texto)

2.3. APLICABILIDAD DE DICHA SANCIÓN EN EL CASO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: Ha surgido la discusión con relación a la aplicabilidad de este régimen de sanción moratoria a los servidores públicos docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a lo cual esta Sala considera que sí es aplicable el mismo a éstos, por lo siguiente: A través de la Ley 91 de 1989, se crea el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y se establece un régimen especial para los docentes nacionales y nacionalizados con el fin de atender todo lo relacionado con prestaciones sociales, disponiendo en su Artículo 15 lo siguiente: “ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales 17 C.E. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2019-00161-01 DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” La interpretación de la disposición transcrita, permite concluir que se establecieron dos clases de sistemas de liquidación de cesantías, dependiendo del tipo y fecha de vinculación del docente así, i) para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría un sistema de cesantías con retroactividad, y ii) a los docentes vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1990 se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses18.

Sin embargo, dicha disposición no estableció términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. Ahora bien, para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” (negrillas fuera de texto) que fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, la cual reiteró los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción establecida en caso de mora en dicho pago.

Este Tribunal de tiempo atrás ha venido reconociendo la aplicabilidad de estas normas a los docentes, acogiendo una de las posturas del Consejo de Estado -que hasta hace unos días no era uniforme19- bajo argumentos que se pueden resumir en 18 CONSEJO DE ESTADO - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09) - Actor: Aracelly García Quintero “(…) La Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.(…)” subrayado fuera de texto. 19 A manera de ejemplo se citan dos fallos que en torno a dos casos similares, resolvió en forma distinta sobre el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de la cesantías a los docentes; de una parte, en la decisión del 19 de enero de 2015, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2019-00161-01 DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa los siguientes puntos: i) las normas sobre sanción moratoria surgen con ocasión de la imposición de un régimen drástico a efectos de que los empleadores (privados y estatales) no retardaran injustificadamente el pago de tales prestaciones y no en razón del régimen o monto de las cesantías; ii) la aplicación de la Ley 1071 de 2006 no contraría el principio de especialidad contenido en la Ley 91 de 1989, que consagra un régimen especial de prestaciones sociales para los docentes, por cuanto dicho principio solo debe aplicarse en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general20, máxime que de acuerdo al objeto de la Ley 1071 que es reglamentar el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales así como su oportuna cancelación, a los trabajadores y servidores del Estado, infiriéndose que la voluntad del legislador no fue la de excluir un régimen de cesantías específico, sino incluir el deber de Resolución pronta, en estricto orden de ingreso y con un máximo plazo, para todos los servidores públicos, independientemente de que pueda predicarse que el trámite para el reconocimiento en uno u otro sector sea diferente como el docente; en la forma como fue explicado en el proyecto de Ley21 y en los debates al mismo en Senado y Cámara de Representantes22; y iii) el hecho Segunda - Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C., Radicación No: 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13), negó la aplicación del régimen de sanción moratoria a los docentes en virtud a que: a) El régimen de liquidación retroactiva de las cesantías es mucho más favorable para el servidor público que el anualizado, desde el punto de vista de la cuantía de la prestación; justificando que el legislador no haya previsto el reconocimiento de sanción moratoria alguna; b) Para su reconocimiento y pago existe un procedimiento especial que implica el desarrollo de competencias compartidas entre diversas entidades (Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas y Fiduciaria La Previsora S.A.) cuyos términos son diversos y más amplios que los previstos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los demás servidores públicos, no siendo razonable exigirles el cumplimiento de los términos señalados en dichas normas para tal efecto frente a los docentes; y c)En virtud del principio de inescindibilidad de la Ley, tampoco es posible aplicar las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como el Decreto 2831 del mismo año, para los efectos relacionados con el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y al mismo tiempo pretender el cobro de la sanción por mora en la cancelación de dicha prestación con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues, se reitera, se trata de regímenes diversos, dirigidos a distintos destinatarios.

De otra parte, la misma Sección en su Subsección B, cuatro días después esto es, el 22 de enero de 2015 con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, dentro del radicado número 73001-23-31-000-2013-00192-01(0271-14), adoptó una decisión totalmente diferente en la que reconoció la aplicabilidad de la sanción a un docente cuyo trámite de reconocimiento, liquidación y pago de cesantías también estaba a cargo de la secretaría de educación respectiva y la fiduciaria administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda - Subsección "A. "Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., 8 de mayo de 2008. Radicación número: 76001- 23-31-000-2003-04045-01(1371-07) Actor: Maricela López Villa buena. 21 En el cual se hizo el siguiente señalamiento: “… el cual cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la Fiscalía General, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial.” Publicado en Gaceta del Congreso 495 de 2005 y recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=44&p_consec =11239 22 En los que se consideró que la unificación del régimen prestacional en lo que tiene que ver con el retiro de las cesantías parcial, que introduciría el proyecto en estudio, “cubriría y beneficiaría a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder público, incluida … las entidades que prestan servicios públicos y de educación” (Ponencia para primer debate de proyecto de Ley 44 de 2005 en el Senado, publicado en Gaceta República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2019-00161-01 DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa de que el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías sea diferente para servidores públicos en general, frente a los establecidos para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -pues éstos ciertamente se rigen por normas específicas en cuanto al procedimiento para el reconocimiento y pago-, no es óbice para excluirlos del régimen de sanción moratoria que es general para todos los trabajadores.

Actualmente, la discusión se encuentra superada por cuanto la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 201823 analizó con detenimiento el tema sobre la aplicación de la Ley 244 de 199524 modificada por la Ley 1071 de 200625, que contempló el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos, frente a los docentes oficiales, quienes son beneficiarios del régimen especial de cesantías previsto en la Ley 91 de 198926, adoptando la siguiente postura: “(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales27, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son del Congreso 564 del 25 de agosto de 2005. Recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals ) y asimismo, se analizó que “Con esta Ley además, se contribuiría al bienestar familiar, social, económico, y personal del empleado del sector oficial, el cual se reflejaría en un mejor ambiente laboral…” (Ponencia para segundo debate de proyecto de Ley 44 de 2005 en el Senado, publicado en Gaceta del Congreso 702 del 12 de octubre de 2005.

Recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals) 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 24 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 25 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 26 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 27 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.

En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley30 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley31 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 28 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 29 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 30 Artículos 68 y 69 CPACA. 31 Artículos 68 y 69 CPACA.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2019-00161-01 DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” En la misma decisión el H. Consejo de Estado, recordó la importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano en el sentido que las sentencias de unificación de dicha Corporación se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante; sin desconocer la prevalencia de la ley32 en su categoría de fuente principal de las decisiones judiciales (artículo 230 de la Constitución Política).

De acuerdo con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda en la sentencia de unificación ya referida, en la que se concluyó que debido a que los docentes oficiales tiene la categoría de empleado público, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en la Ley Ley 244 de 199533 modificada por la Ley 1071 de 200634, al igual que los demás servidores públicos, la Sala analizará en el caso concreto el procedimiento efectuado para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la actora, a efectos de determinar si se configuró la sanción moratoria pretendida en ejercicio del presente medio de control. 2.4.

CASO CONCRETO: Dentro del sub lite se encuentra acreditado que el demandante, el día 06 de abril de 2018 elevó solicitud de reconocimiento y pago de una cesantía parcial para compra de vivienda, que le correspondía por los servicios prestados como docente de vinculación Departamental en la Institución Educativa Ciudadela de Occidente del municipio de Armenia, según se desprende de la copia del Formato de Solicitud de Cesantía Parcial radicado ante la Secretaría de Educación del municipio de 32 Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico les otorga carácter legislativo.

Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo T. I., Madrid 1958. P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428. Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. 33 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.». 34 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2019-00161-01 DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Armenia35. La Sala se detiene en analizar este primer evento, pues constituye uno de los sustentos de la alzada, esto es, la fecha de la petición de cesantía parcial, dado que el A quo valoró la fecha indicada en la Resolución 1581 del 20 de junio de 2018 y obvió el Formato de Solicitud de Cesantía Parcial aportado al expediente, mismo que no fue tachado de falso, y en el que se aprecia el diligenciamiento a nombre de del señor CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ, así como su radicación en la Secretaría de Educación del municipio de Armenia, correspondiendo el radicado de ingreso 2018CES549242, con fecha y hora 06-04-2018 2:2036.

Para la Sala, la prueba de la fecha de la solicitud de cesantía parcial es válida y apreciable, desprendiéndose de ella un hecho concreto, cual es que el docente presentó la solicitud de cesantía parcial el día 6 de abril de 2018, y no el 13 de abril del mismo año, máxime que, es sabido que la fecha indicada en el acto de reconocimiento de la cesantía corresponde no a la fecha en que se radica la petición, sino la fecha en que dicha solicitud arriba a la dependencia correspondiente; lo anterior no obsta para que, en ciertos eventos, cuando no se cuenta con prueba de la radicación de la solicitud de la cesantía, se tome la fecha indicada en el mencionado acto, eso sí, se reitera, únicamente cuando se carezca de prueba respecto de la solicitud de la prestación, lo cual no ocurre en esta oportunidad.

Continuando con el análisis del caso concreto, se tiene probado que en virtud de la petición la Secretaria de Educación Municipal de Armenia en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial mediante Resolución N° 1581 de 20 de junio de 201837, por una suma liquida de $19.043.612.

Decisión que fue notificada personalmente el 19 de julio de 2018, según consta en la diligencia de notificación. En ese orden, se tiene que el acto administrativo se expidió por fuera del término de ley, esto es, después de los quince (15) días hábiles contados al día siguiente de radicada la solicitud de reconocimiento, los cuales transcurrieron así: Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías parciales 06/04/2018 Fecha de reconocimiento: 20/06/2018 Vencimiento del término para el 35 03.

ANEXOS DEMANDA, páginas 3 y 4. 36 Expediente digital, archivo: 03. ANEXOS DEMANDA.pdf. pág. 4/carpeta

04. CD ANEXOS DEMANDA/ANEXOS CARLOS ANDRES BARAHONA SANCHEZ.pdf. pág. 9 y 10. 37 Expediente digital, archivo: 03. ANEXOS DEMANDA.pdf. pág. 5-9/carpeta

04. CD ANEXO DEMANDA/ANEXOS CARLOS ANDRES BARAHONA SANCHEZ.pdf. pág. 11-14. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2019-00161-01 DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 27/04/2018 Fecha de desembolso: 27/09/2018 Fecha de pago: 11/10/2018 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 15/05/2018 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 23/07/2018 En ese orden, se tiene que los 70 días hábiles, como plazo del que ya se habló, fenecieron el 23 de julio de 2018.

De otra parte, se observa que el dinero se puso a disposición del demandante desde el 27 de septiembre de 201838 en el banco BBVA, siendo cobrado o pagado el 11 de octubre de 2018, por lo que la docente solicitó el día 08 de octubre de 201839 el pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006. Por lo expuesto, se evidencia que la entidad demandada en su calidad de pagadora de la cesantía parcial reclamada, incurrió en una mora entre el 24 de julio de 2018 y el 26 de septiembre de 2018 (día anterior a aquél en que se puso a disposición el dinero en el banco), generándose una mora de 65 días, como quiera que el dinero se puso a disposición en el banco fuera del término legal fijado para ello.

Ahora bien, las anteriores pruebas demuestran que la mora en el pago de las cesantías no se contabilizaron a partir de las fechas indicadas por el A quo, ello por cuanto desde el principio tomó una fecha errada de la petición de las cesantías, lo que produjo que su cálculo arrojara distintas fechas, siendo necesario modificar la sentencia apelada en lo relacionado con la contabilización de la mora, la cual trascurrió entre el 24 de julio de 2018 y el 26 de septiembre de 2018, para una mora de 65 días.

Por otro lado, para la liquidación de la mora, se tomará la asignación básica y se dividirá por 30 días para hallar el valor diario y este se multiplicará por el valor de días en mora ya discriminados, así (lo anterior, en atención a que dentro del proceso no se cuenta con el valor del salario para el año 2018, fecha en que se inició y finalizó la mora): Asignación básica mensual a la fecha de la mora: (año 2018) Días en mora: 65 38 Expediente digital, archivo: 03.

ANEXOS DEMANDA.pdf. pág. 10/carpeta

04. CD ANEXOS DEMANDA/ANEXOS CARLOS ANDRES BARAHONA SANCHEZ.pdf. pág. 17. 39 Expediente digital, archivo: 03. ANEXOS DEMANDA.pdf. pág. 1-2/carpeta

04. CD ANEXOS DEMANDA/ANEXOS CARLOS ANDRES BARAHONA SANCHEZ.pdf. pág. 5-7. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2019-00161-01 DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Liquidación: (Asignación básica mensual año 2018)/30 * 65= Valor a reconocer.

De otra parte, frente a la prescripción trienal, entendida esta en este contexto como una forma de extinción de los derechos por su no ejercicio o reclamo en cierto tiempo, tiene su regulación legal para efectos de la sanción mora en el artículo 151 del C.P.L. y la S.S.40, en el sentido que los derechos de contenido laboral prescriben por el paso del tiempo de tres (3) años, contado dicho término desde que el derecho se hizo exigible, sin reclamo directo o judicial sobre el punto.

Es por ello, que dentro del presente no operó la prescripción; toda vez que el reconocimiento del pago de las cesantías se realizó mediante la Resolución 1581 de 20 de junio de 2018, empezándose a generar la mora el 24 de julio de 2018 y la solicitud ante la Administración para que se reconociera y pagara la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 se presentó el 8 de octubre de 201841; y la demanda se interpuso el 04 de abril de 201942, es decir, dentro del tiempo de prescripción; razón por la cual, procede el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Con relación a la indexación de la sanción moratoria, que constituye el otro sustento de la alzada, esta Corporación se ha venido pronunciando en el siguiente sentido: “En efecto, haciendo un nuevo estudio sobre el tema debe señalar el Tribunal lo siguiente: 40 Lo anterior, conforme a la sentencia de unificación sobre el tema de la prescripción de la sanción mora, en donde se dijo: “Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación: 08001233100020110062801 (0528-14). Apelación sentencia - autoridades municipales. Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016. 41 Fol. 17 a 19, que corresponde a las páginas 1 y 2 del archivo 03.

ANEXOS DEMANDA.pdf del expediente judicial digital. 42 Fol. 14 rv, que corresponde en el expediente judicial digital al archivo: 01. DEMANDA 1-14.pdf. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2019-00161-01 DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa a) Para casos como este, no se trata de indexar la sanción moratoria reconocida día tras día, sino de actualizar, a la fecha de esta sentencia (abril de 2017), la suma que debía reconocerse como tal – como sanción moratoria - al momento del pago de la cesantía (junio de 2014). b) El paso del tiempo, casi tres años, no puede afectar a la parte más débil – el trabajador o empleado–; la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, como hecho notorio e incontrovertible, debe corregirse siguiendo la fórmula que para ello usualmente maneja el Consejo de Estado: Ra = Rh IPC final43 IPC inicial c) Se podría pensar, en principio, que lo aquí decidido está en contradicción con lo resuelto por el Consejo de Estado el 17 de noviembre de 2016, cuando revocó el numeral tercero de una providencia de primer grado, que ordenó la indexación de los valores que resultaron a favor del demandante, en un asunto de reconocimiento de la sanción mora a un docente; sin embargo estima el Tribunal que existen razones suficientes para disponer que la indexación en los términos señalados si es viable. d) El Consejo de Estado, en la providencia citada adujo “Sobre el particular es pertinente citar la jurisprudencia que indica la posición pacífica que ha mantenido la Sección Segunda en este punto a saber: (…) Conjugando las precisiones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha delineado posición según la cual no procede indexación sobre el valor de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 porque, si bien responde a fines diversos a la indexación que busca proteger el valor adquisitivo de la cesantía, lo cierto es que no sólo cubre la actualización monetaria sino que, incluso, es superior a ella.

Ha dicho la Sección Segunda que “la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantía, en los términos ordenados por el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del Artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995.44 Por consiguiente, debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria”.45 Es indudable que lo que no es permitido - tal como lo sostiene el Consejo de Estado -, es que sobre el término que corre en mora para el pago de la cesantía, corra también la indexación de ésta, ya que es evidente que la sanción de un día de salario por cada día de retraso es por supuesto superior a la indexación diaria del monto de la cesantía debida. e) El Consejo de Estado, para soportar su decisión hace alusión a la Sentencia C-448 de 1996 de la Corte Constitucional.

Haciendo una análisis integral de dicha providencia, el Tribunal encuentra 43 Dónde: Ra, es la renta actualizada; Rh, la renta histórica, que corresponde a la suma total que arroja la sanción mora; IPC final, el índice de precios al consumidor a la fecha de este fallo de segundo grado; e IPC inicial, el índice de precios al consumidor al tiempo del pago de la cesantía, cuando cesó la causación de la sanción mora. 44 Sentencia del 5 de agosto de 2010 de la Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1521 -2010, C.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. 45 C.E. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de noviembre de 2016, Radicado 2013-00190-01, N.I. 1520-2014, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

Disposición ésta que se declaró exequible. Como obiter dictum, se mencionó en la citada sentencia entre otras cosas: “los servidores públicos no tienen por qué soportar la ineficiencia de la administración, por lo cual tendrían derecho a recibir el pago inmediato de la sanción moratoria establecida por la Ley (…) la iliquidez temporal o los problemas presupuestales podrían eventualmente explicar algunos atrasos en la cancelación de los salarios, las pensiones o las prestaciones, pero que en ningún caso podían constituir “justificación para que sean los trabajadores quienes asuman sus costos bajo la forma de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda”46 … 19- Los anteriores criterios jurisprudenciales permiten concluir que los trabajadores no tienen por qué soportar la pérdida del poder adquisitivo de sus prestaciones y remuneraciones laborales, por lo cual los patronos públicos y privados que incurran en mora están obligados a actualizar el valor de tales prestaciones y remuneraciones.

Sin embargo, lo anterior no implica la inconstitucionalidad de la expresión final del inciso, como lo sugiere el Procurador, por cuanto la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral.

Así, el parágrafo del Artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas.

Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella.

En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnado- no implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su 46 Sentencia T-418/96 MP JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO.

Así el Tribunal entiende que en efecto no puede ser concomitante la sanción moratoria y la indexación de la cesantía no pagada a tiempo, pues aquella es superior a ésta. Pero la Corte no hace alusión a la actualización de la condena, tema que tiene que ver necesariamente con la conservación del poder adquisitivo de la moneda, sobre el cual tanto énfasis hace la alta corporación, en el sentido que no puede ir en contravía de los intereses del trabajador. f) El mismo Consejo de Estado no ha sido ajeno a esta comprensión, cuando haciendo alusión también a la Sentencia de la Corte ya mencionada, previa transcripción del numeral 19 - antes transliterado - ha manifestado: Bajo la anterior égida, se comprende que la indexación y la mora en el pago de las prestaciones sociales tiene naturaleza diferente, puesto que mientras la primera persigue proteger el valor adquisitivo de las cesantías la segunda es una medida sancionatoria impuesta a la administración que ha incumplido su deber, llegando sus cifras incluso a superar las de la actualización monetaria, por lo que, además, resultaría irracional acumular ambas medidas como pretensiones.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la indexación que solicitan los demandantes no obedece a las de las cesantías que se les adeudó – y que fueron pagadas incluso antes de la presentación de la demanda -, sino al proveniente de la pérdida del poder adquisitivo del monto que se reconozca como sanción moratoria por aquella causa, se precisa que la misma es procedente puesto que obedece a supuestos de hecho diferentes a los planteados por la Corte Constitucional, comoquiera que en el caso citado se deprecó la indexación de las cesantías a que el demandante tenía derecho de manera adicional al reconocimiento de la sanción por mora, lo que da lugar a la diferenciación de la naturaleza de una y otra y a concluir la imposibilidad de acumularse como pretensiones.

En cambio, en el presente caso no se solicita la actualización monetaria de las cesantías reconocidas en aquel entonces, sino que se proteja de la devaluación forzosa en el tiempo el valor de la sanción por mora en el pago, derecho que, aun cuando no fue reconocido en el acto administrativo mediante el cual se liquidaron, permaneció de manera continuada hasta el pago efectivo de las prestaciones - es decir, el momento en que cesó la mora – aunque sólo hasta esta sentencia se orden su pago; sin duda su vulneración sería evidente si se restringiera el valor de la sanción reconocida al de la época, cuyo poder adquisitivo no encontraría correspondencia alguna desde la fecha de la liquidación de las cesantías – es decir, 2 de marzo y 23 de mayo de 2000 – al presente (año de la sentencia: 2014), razón por la que su retardo injustificado ocasionó, habrá lugar a decretar la indexación de la sanción moratorio por pago extemporáneo de esa obligación. Además, no debe perderse de vista que la sanción moratoria corresponde a un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, y al aplicar sin más la fórmula se estría desconociendo la onerosa espera a que se vieron obligados los demandantes por la renuencia de la entidad a cumplir oportunamente su deber”48 (Texto entre paréntesis fuera de texto para aclarar). 47 C.C. Sentencia C-448 del 19 de septiembre de 1996, M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. 48 C.E. Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 20 de octubre de 2014, Radicado 2000-04273-01 (31.592).

Que es básicamente lo que se dispondrá por parte del Tribunal en este caso concreto.”49 Así pues, la tesis razonada de este Tribunal, continuará siendo la procedencia de la indexación de la condena por la sanción moratoria; debido a que si bien en la sentencia de unificación se hizo un análisis sobre la materia reafirmando su posición sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, finalmente tanto en la parte considerativa como en la resolutiva que, dicha regla se define sin perjuicio de lo establecido en el artículo 187 del C.P.C.A., el cual hace alusión a la actualización de la condena; aclarándose en ese sentido que no se indexa el valor de la sanción desde su causación día a día a la fecha del pago, pero si se indexa la condena una vez consolidada la suma.

En este aspecto se resalta que la indexación de la condena no es otra cosa que la aplicación de una norma imperativa, procesal y por ello de orden público (Artículo 187 del C.P.A.C.A.) que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por los avatares de la economía y por tanto su aplicación se encuentra ordenada en la sentencia como lo consagra el artículo 281 del C.G.P. sin que ello afecte la reforma en perjuicio del apelante único o la congruencia de la sentencia. Por lo tanto, se ORDENARÁ indexar la condena que resulte de multiplicar el valor de la asignación básica diaria del año 2018 por el número de días de mora que en el presente asunto se determinó fue de 65 días, guarismo que debe ser actualizado con la fórmula50 establecida para tal fin y que corresponde al Rh (Renta histórica), que se multiplica por el valor que resulta de dividir el IPC Final -Índice de Precios al Consumidor vigente para la fecha de la ejecutoria de esta sentencia de segunda instancia, por el IPC Inicial -Índice de Precios al Consumidor del mes de septiembre de 2018 (fecha del desembolso de la cesantía, cuando dejó de causarse la sanción), la cual es la siguiente: Ra = (Renta histórica) x IPC Final (vigente a la ejecutoria de esta sentencia) IPC Inicial (99.47 septiembre51 2018) 49 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. SALA QUINTA DE DECISIÓN. Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA.

Referencia: Sentencia Segunda Instancia. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: ZULMA ARIAS OSPINA. Demandado: NACIÓN- MIN. EDUCACIÓN–FOMAG. Radicado: 63001-3333-001-2015-00004-02 (2015-1181). Tema: Sanción mora. Sentencia de 6 de abril de 2017. 50 Ra = Rh IPC Final/IPC Inicial 51 IPC disponible en la página del DANE, el cual es accesible mediante el siguiente link: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/ipc/jul20/IPC_Indices.xlsx República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2019-00161-01 DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Ra = (Renta histórica) Para el caso sub-judice tenemos que en el acervo probatorio no se encuentra incorporado el certificado de salarios devengado por el demandante en el año 2018, razón por la cual, no es posible para esta Corporación realizar la prenombrada liquidación de la sanción por mora de que trata la Ley 1071 de 2006.

Por lo expuesto, esta Sala dispondrá MODIFICAR la sentencia de primera instancia, proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que accedió parcialmente a las suplicas de la demanda, en lo que respecta al restablecimiento del derecho, indicando que el monto de la sanción moratoria a que tiene derecho la demandante se concretó entre el 24 de julio de 2018 y el 26 de septiembre de 2018, para una mora de 65 días; y lo atinente a la indexación de la condena conforme las consideraciones expuestas en esta sentencia.

3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201852 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso solo se observa el ejercicio del derecho de contradicción por parte de una entidad pública que discutía sobre el régimen aplicable a sus cesantías y la inexistencia de prueba dentro del expediente que se hayan causado costas a favor del demandante tanto en primera como en segunda instancia. En atención a lo anterior, en segunda instancia no se impondrán, en atención a que no se ha demostrado su causación en ninguna de las instancias.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN 52 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2019-00161-01 DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2020 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, el cual quedará así: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago a favor del señor CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ, de una suma de dinero equivalente a 65 días de su asignación básica del año 2018, que corresponde al mismo número de días de mora en el pago de sus cesantías parciales reconocidas mediante Resolución No. 1581 del 20 de junio de 2018, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, suma que deberá ser indexada conforme a la formula planteada en la parte motiva de esta sentencia.”

SEGUNDO: En lo demás, confírmese la sentencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas de primera y segunda instancia, por lo expuesto brevemente.

CUARTO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta N° 025.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Por: Luis Carlos Alzate Rios Magistrado República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2019-00161-01 DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS BARAHONA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Mixto 04 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 481174d520adfc2f538551cb2932b4a83045b6b70667c24a8ddfdd4b1 156665b Documento generado en 20/08/2021 07:17:53 AM