63001-3333-004-2019-00003-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda ASUNTO A RESOLVER Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida el 17 de abril del 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q.), que denegó las pretensiones de la demanda.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN 1.1. Objeto de la demanda Pretende la parte actora: - Que se inaplique por inconstitucional e inconvencional el parágrafo del artículo 15 y el parágrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y el parágrafo del artículo 3 del Decreto 1858 del 2012. 1 CASUR Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda - Que se declare la nulidad de la Resolución No. E-00003-201804187- CASUR ID: 306966 del 5 de marzo de 2018 mediante la cual se negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro del demandante.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a CASUR a reconocer y pagar la reliquidación de la asignación de retiro donde se incluya como partida computable para liquidar la prestación social el subsidio familiar en un 30% del salario básico, porcentaje que corresponde a su esposa SANDRA MILENA DOMINGUEZ VARGAS y a su vez, un 5% del salario básico correspondiente a la primer hijo JOAN CAMILO SOTELO DOMINGUEZ, junto con los intereses e indexación desde el 22 de enero de 2016, fecha en la cual se retiró de la institución. De igual modo, que se condene a CASUR al pago de los dineros correspondientes a prestaciones, subsidios, aumentos anuales, o cualquier otro derecho causado más la indexación que en derecho corresponda incluyendo el subsidio familiar como factor salarial.

Que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del Código Contencioso Administrativo. 1.2. Razón, causa o fundamento de la pretensión Manifestó que ingresó a las filas de la Policía Nacional en el año 1996 en la categoría de agente. Posteriormente, inició su vida laboral bajo el régimen denominado Nivel Ejecutivo, razón por la cual, inició la aplicación del Decreto 1091 de 1995, norma que en su momento edificó la estructura prestacional de los miembros de la referida categoría. Esta disposición, emitida por el Gobierno Nacional, en su artículo 15 y 49 dispuso que el subsidio familiar percibido por los uniformados, no constituye factor para liquidar prestaciones sociales.

Por lo anterior, mediante derecho de petición, el actor solicitó que se le reconociera como partida computable dentro de la asignación de retiro el subsidio familiar considerando que dichas normas carecen de soporte constitucional. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda Mediante el acto administrativo referenciado, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable, fundamentando su decisión en el numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y su parágrafo, toda vez que dichos instrumentos normativos no mencionan el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro.

Actualmente el actor devenga la asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en un porcentaje equivalente al 77% de lo que corresponde a un intendente de la policía y dentro de la liquidación de su prestación económica no se incluyó el subsidio familiar como factor de liquidación de acuerdo a la Resolución No. 2519 del 18 de abril del 2016 emitida por la entidad accionada. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Sostuvo que el Decreto 0118 del 21 de junio de 1957 fue la norma que implementó el subsidio familiar, el cual debía reconocerse a los trabajadores que tuviesen bajo su cargo hijos menores de 18 años. Luego de una serie de reformas al citado Decreto, el Congreso de la República expidió la Ley 21 del 22 de enero de 1982, la cual tuvo como finalidad, la protección de la familia, pero además de ello, consideró que dicha protección económica debía circunscribirse en las personas que salarialmente estaban menos favorecidas, fue por ello que expresó de forma literal que debía ser implementado en los trabajadores que menor ingreso poseían en el sector privado, excepcionalmente en el público.

Hizo mención de jurisprudencia de la Corte Constitucional, mediante la cual se aclara que el subsidio familiar, además de constituir un apoyo económico para los trabajadores de medianos y menores ingresos, también es una prebenda legal donde el titular es el núcleo familiar, es decir, el reflejo económico se vislumbra en el salario del trabajador, pero, su último destinatario será la familia de dicho empleado.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda Manifestó que posterior a la expedición de los Decretos 1212 y 1213 del 08 de junio de 1990, el Congreso de la República y el Gobierno Nacional consideraron necesario reformar la escritura interna de la Policía Nacional, por lo cual manifestó la posibilidad de implementar una nueva categoría institucional.

De acuerdo con ello, el constituyente derivado expidió la Ley 62 del año 1993, mediante la cual otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para que modificara las normas de la Policía Nacional. Consecuencia de lo anterior, el Presidente de la República profirió tres Decretos: Decreto 41 del año 1994, Decreto 262 de 1994 y el Decreto 1029 de 1994.

Mediante los anteriores Decretos expedidos en uso de facultades extraordinarias, el Presidente creó la categoría “Nivel Ejecutivo” en la Policía Nacional, y de igual forma, desarrolló su regulación de carrera, salarial y prestacional; y resaltó que, mediante los dichos Decretos, se estipuló el reconocimiento del subsidio familiar para los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía. Señaló que el Decreto 41 y 1029 de 1994 perdieron vigencia, y se expidieron los Decretos 132 y 1091 de 1995, mediante los cuales el Presidente de la República modificó el régimen de la Policía y constató la posibilidad expresa de crear una categoría adicional en la Institución. Mediante el Decreto 1091 de 1995, reguló el reconocimiento del subsidio familiar, pero no estableció los porcentajes que debían ser reconocidos por concepto de esposa e hijos, y los artículos 15 y 49 del mismo Decreto, resaltaron que el subsidio familiar no debía tenerse en cuenta para liquidar asignaciones de retiro o pensión. Sostuvo que su derecho a la igualdad fue transgredido por parte de la entidad demandada, así como el derecho a la igualdad de su núcleo familiar, toda vez que existe una discriminación con respecto de la aplicación del reconocimiento del subsidio familiar para los miembros del nivel ejecutivo, ya que no es válido aceptar que dicha aplicación deba emplearse de forma diferente entre las categorías que componen la Institución, bajo la mirada directa de la finalidad de la prestación social.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada manifestó que se debe tener en cuenta que, para la fecha de retiro del accionante, estaban vigentes los Decretos 1091 y 4433 de 2004, en donde el numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 determina específicamente las partidas básicas sobre las cuales se liquida la asignación mensual de retiro al personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en concordancia con el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995.

Señaló que los miembros de la fuerza pública tienen un régimen prestacional especial, de origen constitucional, fundamentado en los artículos 217 y 218 de la Constitución, los cuales se desarrollan de manera distinta para cada una de las categorías y teniendo en cuenta que cada una de las mismas posee un procedimiento diferente en cuanto a la liquidación de la asignación mensual de retiro.

El sueldo básico y las primas se deben computar para cada categoría aplicando la norma de forma integral, no siendo viable pretender que a cada miembro se le efectúe su propia liquidación de manera personalizada, o tomando la norma de cada categoría lo más favorable, por respeto al principio de inescindibilidad. Por otro lado, propuso como excepciones la inexistencia del derecho y la inepta demanda por improcedencia de la acción incoada.

3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado de instancia denegó las pretensiones de la demanda. Para ello sostuvo que, en el caso, se tuvo como partidas liquidables el sueldo básico, la prima retorno experiencia, prima navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, subsidio alimentación y prima nivel ejecutivo. Y, cotejadas dichas partidas, con las contenidas en el Decreto 1029 de 1994, 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, concuerdan en su totalidad, excluyendo de manera taxativa, el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro.

Así entonces, el juzgado consideró que dicha diferencia tiene asidero jurídico en los aportes que deben hacer tanto los oficiales, suboficiales y agentes, como los miembros del nivel ejecutivo, pues en el primer caso, mientras que el subsidio Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda familiar es partida computable para la asignación de retiro y sobre ella deben hacer la cotización respectiva, los del nivel ejecutivo, no hacen ningún aporte a la Caja de Sueldos de Retiro sobre la misma por no ser partida computable y en ese sentido, resulta razonable la exclusión de la asignación de retiro.

No condenó en costas.

4. LA IMPUGNACIÓN - De la parte demandante La parte actora presentó oportunamente recurso de apelación contra la decisión de instancia, expuso su inconformidad en los siguientes puntos que se resumen así: 1. Sostuvo que el juzgado incurrió en una seria falencia al resolver este caso teniendo en cuenta que en la demanda se argumentó la vulneración del derecho a la igualdad de la familia del demandante, razón por la cual debió aplicarse un juicio integrado de igualdad figura a la que no se hizo referencia. En este sentido procedió a realizar un recorrido jurisprudencial invocando las sentencias C-015 y C-053 de 2018, concluyendo que las familias de los miembros del nivel ejecutivo son iguales sustancialmente a las familias de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional y ambos grupos están amparados por los artículos 42 y 44 de la Constitución Política, pese a lo cual las disposiciones normativas que se les aplican reconoce ventajas solo a uno de ellos, diferenciación que a su juicio no tiene justificación constitucional válida. 2.

Discrepó del alcance dado a la figura de la inescindibilidad, haciendo alusión a la diferencia que desde una óptica constitucional se ha dado a los principios y reglas. Señaló que la misma no se consagró en los 380 artículos de la Constitución Política pero sí aparece contenida en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y en consecuencia constituye una regla legal.

Aclarado esto pidió dar aplicación preferente a la Constitución Nacional de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4º según el cual en caso de incompatibilidad debe prevalecer ésta sobre cualquier otra norma. Sostuvo que en caso de considerarse que la inescindibilidad es un principio este sería un caso de los Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda denominados difíciles al existir de por medio un choque entre principios constitucionales. 3.

Manifestó no estar de acuerdo con la aseveración contenida en la sentencia en cuanto a que el régimen salarial del demandante es mejor que el de los demás miembros de la Policía Nacional, cuando por simple deducción se puede establecer que los oficiales reciben un mejor salario que los del nivel ejecutivo. En este orden esgrimió que, aunque es entendible que los oficiales perciban mejor salario no es constitucionalmente válido manifestar que deben percibir un mejor subsidio familiar pues ello implicaría sostener que su núcleo familiar merece mejor y mayor protección. Argumentó que la decisión de instancia no observó las líneas trazadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, ni los elementos del subsidio familiar que llevan a vislumbrar que no es una prestación común y corriente y que su reconocimiento no tiene que ver con la categoría, funciones, ingreso, jerarquía o elementos de los uniformados, dado que su función es exclusivamente proteger la familia. 4.

Expresó su desacuerdo con lo consignado en la sentencia en relación con que el ingreso del demandante al nivel ejecutivo fue voluntario y por ende quedó sometido al régimen prestacional de dicha categoría, toda vez que los derechos fundamentales son irrenunciables e inherentes al ser humano, por lo que así conociera el régimen laboral que lo iba a gobernar no es admisible afirmar que debía renunciar a sus derechos fundamentales. 5.

Adujo que las pretensiones de la demanda no pueden negarse con base en la protección del principio de sostenibilidad fiscal como se consideró en la providencia apelada con sustento en sentencia de unificación del 29 de abril de 2019. Refirió que tal argumento lesiona el sistema social de derecho dado que se protegen intereses estatales permitiendo el desplazamiento de la protección a derechos de carácter fundamental.

Manifestó que la sostenibilidad fiscal no es un principio, sino que se trata de un eje orientador que permite cumplir los fines del Estado, razón por la cual no es posible su materialización por sí mismo, dado que se requiere de complementos que permitan adecuarlo a las necesidades de la administración. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda Agregó que al ser éste un eje orientador no puede ponderarse su contenido con derechos fundamentales, ni puede servir para coartarlos.

Como respaldo de este cuestionamiento invocó el artículo 334 de la Constitución Política y las sentencias C-258 de 2013, C-274 de 2013, T-283 de 2013, T-443 de 2013, T- 480 de 2016 y C-093 de 2018. 6. Expresó que en la sentencia se catalogó como alto el salario del demandante, tomándose esto como un elemento para negar el reconocimiento del subsidio familiar, criterio que aduce, no es cierto desde la óptica jurisprudencial fijada en sentencias C-1433 del año 2000 y C-1064 del año 2001.

Añadió que el juez no puede a discrecionalidad manifestar quién es un empleado de ingresos altos, ya que debe existir prueba de ello y como en este caso no la hay, es necesario aplicar el principio pro operario, el cual traduce que en el evento que exista duda laboral debe resolverse a favor del trabajador. Cuestionó que aun cuando el subsidio familiar debe reconocerse a los empleados de bajos ingresos, los oficiales de la Policía Nacional perciben hasta un 47% por tal concepto, cuando son las personas que mejor y mayor salario perciben en la institución, situación que afirma se verifica en el artículo 1 del Decreto 1002 del año 2019. 7.

Manifestó que en la sentencia se indicó que en caso de desacuerdo con los decretos que establecen el reconocimiento del subsidio familiar para los miembros del nivel ejecutivo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el medio de control adecuado para exponer dicha inconformidad, y que es necesario ejercer la acción de nulidad simple ante el Consejo de Estado con la finalidad que este órgano verifique si las normas contienen vicio alguno, ante lo cual adujo que no puede desconocerse el control difuso de constitucionalidad que deben ejercer los jueces, inclusive de oficio, cuando se observa una presunta vulneración de la Constitución Política por parte de una norma de inferior jerarquía, refutando que en el presente caso se han esgrimido argumentos serios y directos que permiten al juez de instancia observar la constitucionalidad de las normas de las cuales se solicita inaplicación. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda 8.

Argumentó que aunque el Consejo de Estado ha proferido sentencias donde se analiza un tema similar, dicha línea jurisprudencial no es aplicable en este asunto teniendo en cuenta que en esas oportunidades se ha valorado el desmejoramiento salarial del personal homologado de la Policía Nacional, situación que no se expuso en este caso como sustento, aduciendo que es irrelevante el hecho de que el demandante tenga la calidad de homologado como quiera que la demanda se edificó en la violación del principio y derecho a la igualdad.

Anotó que existen diferencias de hecho y de derecho que impiden la aplicación de los pronunciamientos en mención y que en su lugar se debe acudir a los lineamientos trazados por la Corte Constitucional sobre el juicio integrado de igualdad, citando las sentencias T-942 de 2014 y T-623 de 2016. 9. Cuestionó el argumento de la sentencia de instancia según el cual el subsidio familiar no es factor computable en la asignación de retiro del demandante, invocando las sentencias C-337 de 2011, C-629 de 2011, T- 942 de 2014, T- 626 de 2016.

Igualmente citó las sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 08 de junio de 2017 (0686-10), el 19 de abril de 2018 (3337-14), el 10 de mayo de 2018 (1936-16), concluyendo que se debe verificar la finalidad del subsidio familiar, la titularidad de éste, la discriminación a los miembros del nivel ejecutivo al ser el único personal al que no se le reconoce el beneficio reclamado, las limitaciones que debe respetar el legislador al incluir o excluir factores salariales. 10.

Manifestó que en caso de no se accederse a las pretensiones, no se condene en costas a la parte actora. Con base en lo anterior pidió revocar la sentencia exponiendo que no hay lugar a declarar la excepción de inexistencia del derecho a la que hizo alusión la a-quo y solicitó acceder a las pretensiones de la demanda. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda

5. PRONUCIAMIENTOS FINALES DE LAS PARTES - Parte demandante: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación; insistió en que existe jurisprudencia constitucional que avala la pretensión del subsidio familiar en los términos de la demanda; resaltó la protección normativa nacional e internacional que ampara la familia y por ello, no es dable discriminar entre familias de miembros de la Policía Nacional. - Parte demandada: Indicó que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció la asignación mensual de retiro; cancelando los haberes pertinentes; la prestación del accionante es ajustada a los porcentajes fijados por los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, con fundamento en los haberes certificados por la POLICIA NACIONAL DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO, en el formato hoja de servicios; en la cual le liquidan un porcentaje respecto del tiempo en servicio activo en la Policía Nacional del 77%, de lo que corresponde a un Intendente de la Policía Nacional; sin avizorarse que el subsidio familiar se encuentre como partida computable dentro del Decreto 4433 de 2004, articulo 23, numeral 23.2; normativa con la cual se le reconoció la mencionada asignación de retiro. - Concepto del Ministerio Público: Señaló el agente del Ministerio Público, que conforme a las pruebas recaudadas en el plenario, para la liquidación de la asignación de retiro se tuvo en cuenta como partidas computables las certificadas por la dirección de talento humano de la Policía Nacional en la hoja de servicios, tales como sueldo básico en actividad para el grado de intendente, prima de retorno de experiencia, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, subsidio de alimentación y prima del nivel ejecutivo, es decir, acorde con los decretos 1091 de 1995, 4433 del 2004 y 1858 del 2012.

Así las cosas, teniendo en cuenta el sustento de la demanda, encuentra que el primer requisito del test de igualdad, es que las dos personas se encuentren en diferente situación de hecho a pesar de encontrarse en la misma situación jurídica, dicho aspecto que no se aprecia en el sub judice porque las pretensiones se sustentan en niveles laborales Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda de la policía diferentes y no encuentra que dentro del nivel que ostentan el actor, haya otros que reciban el subsidio familiar.

Por consiguiente, desde su óptica, el tertio comparationis y el test de igualdad no es aplicable al presente asunto, razón por la cual, solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA, Igualmente, se considera que los presupuestos procesales se encuentran reunidos y no existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.

Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme los argumentos de apelación2, la Sala deberá determinar si debe o no revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda 2 Código General del Proceso. Artículo 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda y en ese orden establecer si, ¿el señor Jairo Fernán tiene derecho a la liquidación y pago de su asignación de retiro y demás prestaciones, tomando como partida computable el subsidio familiar bajo la inaplicación de los parágrafos del artículo 15 y del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1858 de 2012?

3. TESIS DE LA CORPORACIÓN Esta Corporación confirmará la decisión de instancia al verificar que no le asiste derecho al demandante como ex miembro del nivel Ejecutivo de la Policía a la reliquidación de su asignación de retiro y demás prestaciones con la inclusión del subsidio familiar en igualdad de condiciones a las que prevé la normatividad para los Oficiales y Suboficiales de esa Institución.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones para resolver los problemas jurídicos planteados y sustentar la tesis expuesta son las siguientes: 4.1. De lo probado en el proceso De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:  Que revisada la Hoja de Servicios del señor Jairo Fernán Sotelo Torres se constata que el demandante ingresó a la Policía Nacional en calidad de alumno del nivel ejecutivo el 17 de abril de 1993, y se incorporó al Nivel Ejecutivo el 15 de abril de 1996 (carpeta principal).  Que en hoja de servicios que obra en el expediente se describen los haberes devengados por el demandante a la fecha de su retiro, entre ellos sueldo básico y subsidio familiar.

Régimen Salarial y Prestacional del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional- Subsidio Familiar. La Fuerza Pública, por mandato constitucional expreso, ha de contar con un régimen prestacional propio, pues así lo determinó el constituyente de 1991 en el literal e) numeral 19 del artículo 1503 y en el artículo 2174. En virtud de lo dispuesto en la Constitución Política se expidió por el Congreso la Ley 4ª de 1992 en cuyo artículo 1º se dispuso: “El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: ( …) d) Los miembros de la Fuerza Pública”.

Esta misma Ley señaló que para efectos de que el Gobierno procediera a fijar, entre otros, el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública debía tener en cuenta algunos presupuestos que quedaron contenidos en el artículo 2º así: 3 ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

(…) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas. 4 ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”.

La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda “ARTÍCULO 2o.

Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b. El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; c. La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo; d. La modernización, tecnificación y eficiencia de la administración pública; e. La utilización eficiente del recurso humano; f. La competitividad, entendida como la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales; g. La obligación del Estado de propiciar una capacitación continua del personal a su servicio; h. La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal; i. La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j. El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; k. El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral; l. La adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en pruebas generales y/o específicas.

En el diseño de estos sistemas se tendrán en cuenta como criterios, la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la antigüedad; m. El reconocimiento de gastos de representación y de salud y de primas de localización, de vivienda y de transporte cuando las circunstancias lo justifiquen, para la Rama Legislativa”. En principio, la carrera de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue concebida a través del Decreto 41 del 10 de enero 19945, sin embargo, las previsiones que sobre el particular consagró dicha disposición fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-417 de 1994 al verificar un exceso en el límite material fijado en la ley que otorgó al presidente facultades extraordinarias, esto es la Ley 62 de 19936. 5 Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones. 6 Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y Bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al presidente de la República.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda Ahora, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 fue expedido el Decreto 1029 del 20 de mayo de 19947 que en su artículo 51 estableció las partidas computables para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en los siguientes términos: “Artículo 51.

Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas: a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones.

Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente Decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales”.

Es de anotar que el artículo 16 de este Decreto consagró el subsidio familiar a favor del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional estableciendo que dicha partida no sería salario, ni se computaría como factor del mismo en ningún caso. Dada la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 41 de 1994 en los apartes relativos al tema, se expidió la Ley 181 de 19958 en la que expresamente se integró el Nivel Ejecutivo como una categoría dentro del personal de la Policía Nacional 7 Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional 8 Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.

En ejercicio de las facultades en mención el Presidente de la República expidió el Decreto 132 de 19959 en el cual desarrolló la carrera de dicho personal y mediante el Decreto 109110 del mismo año expidió el régimen de asignaciones y prestaciones el cual integró lo siguiente en idénticos términos al Decreto 1029 de 1994 en lo referente al subsidio familiar y a la liquidación de la asignación de retiro: “Artículo 15.

Definición. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. Artículo 16. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo.

Artículo 17. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años. b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés (23 años, que acrediten estar adelantando estudios primarios, secundarios y post-secundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados. c. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. d. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de trabajo. e. Los padres mayores de sesenta (60) años, siempre y cuando no reciban salario, renta o pensión alguna.

Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas. (…) Artículo 49. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. 9 Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 10 Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;

Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales”.

Posteriormente el Decreto 132 de 1995 quedó derogado con la expedición del Decreto 1791 de 200011 expedido por el Presidente en ejercicio de las facultades otorgadas en la Ley 57812 de ese mismo año, quedando en éste regulada la carrera de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional. Más adelante fue expedida la Ley 923 de 200413 en la que se trazaron los objetivos y criterios para que el Gobierno Nacional fijara el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, entre ellos se estableció el respeto por los derechos adquiridos y los riesgos inherentes a la actividad especial de los miembros de la Fuerza Pública según el grado y responsabilidades asignadas.

En el marco de esta Ley se expidió por el Presidente el Decreto 4433 de 200414 que en el artículo 23 previó las partidas computables en la asignación de retiro tanto de los Oficiales, Suboficiales y Agentes como para los miembros del nivel ejecutivo, siendo 11 Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional. 12 Por medio de la cual se reviste al presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional. 13 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 14 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda pertinente traer a colación el siguiente cuadro comparativo en el que se evidencian las diferencias entre uno y otro grupo: Partidas computables en la asignación de Oficiales, Suboficiales y Agentes Partidas computables en la asignación de miembros del nivel ejecutivo Sueldo básico Sueldo básico Prima de actividad Prima de retorno a la experiencia Prima de antigüedad Subsidio de alimentación Prima de academia superior Duodécima parte de la prima de servicio Prima de vuelo Duodécima parte de la prima de vacaciones Gastos de representación para Oficiales Generales.

Duodécima parte de la prima de navidad Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro Bonificación de los agentes del cuerpo especial Duodécima parte de la Prima de Navidad Como se observa, la norma no incluyó el subsidio familiar como partida a integrar en la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía, haciendo hincapié en el parágrafo del artículo 23 en cita, que ninguna otra prima, subsidio, bonificación, auxilio y compensación sería computable para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales.

Igualmente cabe anotar que los aportes que realizan todos los integrantes del cuerpo de Policía a la Caja de Sueldos de Retiro guardan congruencia con las partidas que les son incluidas en su asignación de retiro de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 ibidem. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda Subsiguientemente se expidió el Decreto 1858 de 201215 para fijar el régimen de pensión, asignación de retiro y el porcentaje mínimo que constituiría la base de liquidación para el personal uniformado de Suboficiales y Agentes que se homologaron al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005 y de quienes ingresaron por incorporación directa a la institución antes de esta fecha, estableciéndose como partidas computables (Art. 3º) las mismas señaladas en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, pero con la posibilidad de que la asignación de retiro fuera equivalente al 100% de éstas de acuerdo al tiempo de servicio que prestara el uniformado.

De las normas referidas, se desprende entonces que en ninguna de las disposiciones legales y reglamentarias se ha previsto para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional el derecho a que el subsidio familiar sea computado para efectos de liquidación de su asignación de retiro a diferencia de lo previsto para los Suboficiales y Oficiales, a quienes sí se les integra desde otrora este beneficio para tal efecto.

Es precisamente esa discrepancia la que se discute por la parte demandante quien alega la vulneración del derecho a la igualdad al haberse previsto en las normas una diferenciación entre estos dos grupos, situación que a su juicio termina afectando el núcleo familiar del uniformado, quien no ve reflejado el subsidio familiar en la asignación de retiro percibida, por tal razón y para resolver la controversia suscitada al respecto, la Sala hará la siguiente valoración. 4.3.

El derecho a la igualdad en el ordenamiento jurídico colombiano. Sobre el derecho a la igualdad, tema fundamental en las resultas de este caso, es preciso incorporar in extenso pronunciamiento que recientemente emitió el Consejo de Estado16 en un asunto donde precisamente se discutió la transgresión de esta 15 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 16 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 25 de noviembre de 2019. Rad. 110010325000201400186-00 (0444-2014), 110010325000201401554-00 (5008-2014). CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda garantía para el personal del Nivel Ejecutivo, en contraste con los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, decisión que también sirvió de soporte para que la juez a-quo adoptara la sentencia de instancia y que esta Corporación acoge en virtud que atiende los parámetros que la misma Corte Constitucional ha trazado en aquellas oportunidades en las que se ha discutido su posible vulneración, sumado a que allí se evaluó la posibilidad de dar aplicación a un test de igualdad entre los mencionados servidores, siendo este el punto central de la alzada que ocupa la atención de la Sala, veamos: “…68.

El artículo 13 de la Constitución consagra el derecho a la igualdad en los siguientes términos: «Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan». 69. Ahora bien, en concepto de la Corte Constitucional el mandato en cita, «ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica, y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho».17 No obstante, también ha enfatizado que ello «no refleja la complejidad que supone su eficacia en un orden jurídico orientado bajo los principios del Estado Social de Derecho, ni deja en claro qué elementos son relevantes, al momento de verificar las situaciones, personas o grupos en comparación».18 70.

El mencionado tribunal ha señalado que el artículo 13 superior regula varias dimensiones del derecho a la igualdad: (i) La formal o ante la ley, que se relaciona con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas; (ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto que involucre una distinción irrazonable basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien;

(iii) material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta.19 71. En lo relacionado con el derecho a la igualdad en materia salarial, se tiene que Colombia adoptó el Convenio de la OIT 11120 de 1958,21 «relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación», señala que «el término discriminación comprende: (a) cualquier distinción, exclusión o 17 Sentencia C-006 de 2017 18 Ib. 19 Sentencias T-629 de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Juan Carlos Henao Pérez;, C-394 de 2017 20 Conocido como «Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación». 21 Aprobado por la Ley 22 de 1967 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;

(b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados».

Sin embargo, el mencionado convenio hizo la salvedad de que «las distinciones, exclusiones o preferencias (salariales) basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación». 72. Adicionalmente, en el artículo 2° del referido convenio se estableció como obligación en cabeza de los Estados miembros, el «formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto.» 73.

Como puede apreciarse, en el marco de la OIT se ha dado trascendental importancia a materializar la premisa relativa a que, en efecto, el trabajador reciba la remuneración o retribución a la labor desarrollada, en igualdad de oportunidades y, sin lugar a discriminación alguna por razones de raza, credo o sexo. 74. Así las cosas, la Corte Constitucional se ha valido del juicio o test de igualdad, para determinar si se justifica un trato diferenciado en algunos casos.

Al respecto, ha considerado: «Con el fin de establecer si en un caso determinado se justifica el establecimiento de diferencias entre el trato que las autoridades dan a unos y otros individuos, la Corte Constitucional ha indicado la aplicación de un test de igualdad, en virtud de que el concepto de igualdad es de carácter relativo (como en su momento lo anotó Norberto Bobbio), por lo menos en tres aspectos: los sujetos entre los cuales se quieren repartir bienes o gravámenes; esos bienes o gravámenes a repartir; y finalmente, el criterio para asignarlos.

"En otras palabras, hablar de igualdad o desigualdad, siguiendo alguna variante de la fórmula clásica (como la contenida en el artículo 13 de la Constitución Política), tiene sentido sólo en la medida en que se respondan las siguientes tres preguntas: ¿igualdad entre quiénes?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base en qué criterio? Los sujetos pueden ser todos, muchos o pocos; los bienes a repartir pueden ser derechos, ventajas económicas, cargos, poder, etc.; los criterios pueden ser la necesidad, el mérito, la capacidad, la clase, el esfuerzo, etc." (…) Esa prueba, que sirve para determinar la posible vulneración del derecho a la igualdad, puede ser descompuesta en dos principios parciales: a) si no hay razón suficiente para la permisión de un trato desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual; b) si la hay, entonces es válido un trato desigual.»22 22 Sentencia T-789 de 2000 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda 75.

Ahora bien, se tiene que para el Tribunal Constitucional, el juicio de igualdad o proporcionalidad comporta 3 etapas: «(i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada». 76.

En este orden de ideas, para resolver el caso en concreto, la Sala deberá entrar a analizar si en esta oportunidad se configuran los presupuestos para adelantar el juicio de igualdad, (ii) Test de igualdad o proporcionalidad a) Supuestos de hecho 77. Lo primero que debe determinar la Sala frente a los decretos demandados, es si realmente los miembros del Nivel ejecutivo de la Policía Nacional están ante una situación igual a la de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública. 78.

Entonces, se tiene que las Fuerzas Militares manejan una jerarquía interna para efectos de mando, régimen disciplinario, Justicia Penal Militar, así como para todos los derechos y obligaciones, comprendido en diferentes grados (…) de conformidad con el artículo 1.° de la Ley 1792 de 2016,23 (…) 79. Por su parte, la jerarquía de la Policía Nacional para los mismo fines, se encuentra consagrada en el artículo 2.° ibídem, así: Oficiales Nivel Ejecutivo Suboficiales a)Oficiales Generales 1.

General 2. Mayor General 3. Brigadier General b)Oficiales superiores 1. Coronel 2. Teniente Coronel 3. Mayor c)Oficiales subalternos 1. Capitán 2. Teniente 3. Subteniente a) Comisario b) Subcomisario c) Intendente Jefe d) Intendente e) Subintendente f) Patrullero a) Sargento Mayor b) Sargento Primero c) Sargento Viceprimero d) Sargento Segundo e) Cabo Primero f) Cabo Segundo 23 «Por medio de la cual se modifican algunos artículos de los Decretos-ley 1790 y 1791 de 2000, modificados por la Ley 1405 de 2010 y se dictan otras disposiciones.» Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda 80.

Seguidamente, el artículo 7.° ibídem fija diferentes tiempos mínimos de servicio en cada grado, para que se den los ascensos. Al respecto, se tiene que para alcanzar el grado más alto como Suboficial se deben acreditar 23 años de servicio, para alcanzar el grado más alto dentro del Nivel Ejecutivo se necesitan 22 años de servicio, mientras que los Oficiales que quieran alcanzar el grado de General, el tiempo mínimo de servicio será de 36 años (…) 82.

A su vez, el Decreto 1791 de 200024 señaló unos requisitos de ingreso para los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, los cuales son distintos para aquellos miembros de estos dos grados, que quisieran homologarse al Nivel Ejecutivo de la institución. Al respecto, el decreto ibídem, señaló: «ARTÍCULO

8. CONDICIONES GENERALES DE INGRESO. De conformidad con las vacantes existentes, para ingresar al curso de formación como oficial o miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se exigen los siguientes requisitos: 1. Ser colombiano. 2. Ser bachiller, profesional universitario, tecnólogo o técnico, según se establezca en cada caso. 3.

Superar el proceso de admisión que la Dirección General de la Policía Nacional presente para aprobación del Ministro de Defensa Nacional. 4. No haber sido condenado a penas privativas de la libertad, ni tener antecedentes disciplinarios.

PARAGRAFO 1. La Dirección General de la Policía Nacional presentará para aprobación del Ministro de Defensa Nacional las áreas profesionales, tecnológicas o técnicas en las cuales haya necesidad de incorporar personal.

PARAGRAFO 2. La Dirección General de la Policía Nacional presentará para aprobación del Ministro de Defensa Nacional el protocolo de admisiones. 83. Con el objeto de permitir la movilidad entre las diferentes escalas jerárquicas y de estimular el desempeño y la permanencia al interior de la Policía Nacional, el artículo 9 del decreto autoriza el ingreso de suboficiales al nivel ejecutivo, el cual será tramitado a solicitud del interesado, previo el cumplimiento de ciertos requisitos y respetando el orden de antigüedad en el grado25.

Dice la norma: «ARTICULO 9º. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias: 1. Cabo Segundo y Cabo Primero, al grado de Subintendente; 24 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.» 25 “Artículo 9o.

Ingreso de suboficiales al nivel ejecutivo. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias: 1. Cabo Segundo y Cabo Primero, al grado de Subintendente; 2. Sargento Segundo, al grado de Intendente; 3. Sargento Viceprimero, al grado de Intendente Jefe; 4.

Sargento Primero, al grado de Subcomisario; 5. Sargento Mayor, al grado de Comisario. Parágrafo. El ingreso de los Suboficiales a este nivel, se hará en estricto orden de antigüedad en el grado, de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.” Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda 2.

Sargento Segundo, al grado de Intendente; 3. Sargento Viceprimero, al grado de Intendente Jefe; 4. Sargento Primero, al grado de Subcomisario; 5. Sargento Mayor, al grado de Comisario.

PARÁGRAFO. El ingreso de los Suboficiales a este nivel, se hará en estricto orden de antigüedad en el grado, de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.

ARTICULO

10. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.

PARÁGRAFO. El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo.» (Subrayado propio) 84. De acuerdo con la norma trascrita, se observa que la posibilidad de que personal perteneciente a la categoría de suboficiales y agentes ingrese al nivel ejecutivo a manera de «homologación», mediante la presentación de una solicitud escrita ante la Dirección General de la Policía. En otras palabras, los agentes que así lo estimen conveniente cuentan con la posibilidad de ingresar al nivel ejecutivo en el primer grado, es decir, como patrulleros; mientras que los suboficiales, de acuerdo con esta escala de equiparaciones, entran a hacer parte del nivel ejecutivo en los cargos de subintendente, intendente, intendente en jefe, subcomisario y comisario. 85.

El artículo 21 del citado Decreto 1791 de 200026 dispone que los oficiales, nivel ejecutivo a partir del grado de subintendente y suboficiales de la Policía Nacional «podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos»: «1. Tener el tiempo mínimo de servicio establecido para cada grado. 2.

Ser llamado a curso. 3. Adelantar y aprobar los cursos de capacitación establecidos por el Consejo Superior de Educación Policial. 4. Tener aptitud psicofísica de acuerdo con lo contemplado en las normas sobre Incapacidades e Invalideces. 5. Obtener la clasificación exigida para ascenso. 6. Para oficiales, concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional; para nivel ejecutivo y suboficiales, concepto favorable de la Junta de Evaluación y Clasificación. 26 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.» Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda 7.

Hasta el grado de coronel, acreditar un tiempo mínimo de dos (2) años en el respectivo grado, en labores operativas, de investigación, docencia, desempeño de funciones en la Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional, de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional. 8.

Para el personal que permanezca en el Cuerpo Administrativo, acreditar un curso de actualización profesional en su especialidad, con una duración no inferior a ciento veinte (120) horas.» 86. tiene entonces que para el ascenso del personal perteneciente a estos cargos es necesario acreditar determinados requisitos generales27, a saber: (i) cumplir con el tiempo mínimo de servicio exigido para cada grado;

(ii) la aptitud psicofísica; (iii) ser llamado a curso; (iv) adelantar y aprobar los cursos de capacitación fijados por el Consejo Superior de Educación Policial y finalmente (v) obtener la clasificación exigida para ascenso. 87. Además, la norma hace una distinción en el sentido de que, tratándose de oficiales, se requiere concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional; mientras que para nivel ejecutivo y suboficiales, se exige concepto favorable de la Junta de Evaluación y Clasificación.28 88.

Ahora, en lo concerniente a las funciones ejercidas por los oficiales y suboficiales, la Corte Constitucional en la sentencia C-057 de 201029, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 199430, estableció la diferencia entre aquellas, a saber: «[…] se encuentran en una situación de hecho distinta.

Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales.31. Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo 27 Los numerales 7º y 8º exigen, además: «7.

Para el personal que permanezca en el Cuerpo Administrativo, acreditar un curso de actualización profesional en su especialidad, con una duración no inferior a ciento veinte (120) horas.» 28 Numeral 6º del primer inciso del artículo 21 del Decreto 1791 de 2000. 29 M.P. Mauricio González Cuervo. Dice el demandante que «no se entiende el motivo por los cuales (sic) los artículos demandados establecen una ponderación de manera discriminada por grados, sin ninguna motivación alguna (sic) para la entrega del subsidio de vivienda».

Frente a ello, la Corte Constitucional consideró que por razones tanto jurídicas como de la forma como las categorías a comparar se vinculan y relacionan con el sistema de subsidios de vivienda aplicables a ellas, las categorías no se encuentran en la misma situación de hecho. Por lo tanto, no puede, por definición, predicarse de ellas violación del principio de igualdad. 30«Por el cual se modifica la caja de vivienda militar y se dictan otras disposiciones.» 31 Decreto 1790 de 2000, modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006, artículos 11 y siguiente.

Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones.» (Se resalta). 89. De acuerdo con lo anterior, la Subsección encuentra que existe una relación directa entre el nivel de preparación de los miembros de la Fuerza Pública y el grado que ostentan en la jerarquía correspondiente, de tal manera que ocupar un lugar superior en el escalafón otorga ciertos derechos de mando y decisión, frente a aquellos de apoyo atribuidos a los que ocupan un nivel inferior, los cuales no podrían ser desconocidos sin atentar contra el derecho a la igualdad consagrado en la norma superior.

Así lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-676 de 2001, al decidir una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión «oficial» contenida el artículo 35 del Decreto 1791 de 200032. 90. Tal como lo ha considerado la jurisprudencia constitucional a la que se hizo referencia in extenso de manera precedente, se establece que entre los diferentes cargos de una escala jerárquica hay razones de índole académico, profesional y de experiencia que, precisamente, justifican la estructura piramidal. 91.

En últimas, para regular las temáticas del ingreso, el ascenso y las funciones del personal de la Fuerza Pública, existe una pluralidad de regímenes jurídicos que no pueden ser equiparados y cuyo diseño, además, correspondió a la libre configuración normativa concurrente entre el Congreso de la República que fija las pautas generales, a través de leyes marco y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios las desarrolla.

En este orden de ideas, se tiene que la Ley 4ª de 199233 señala en el artículo 2.° los objetivos y criterios que debe acatar el Ejecutivo, entre los que resaltan: «i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño.» 92.

El estudio de estos literales muestra que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe obedecer a (i) la jerarquía de los cargos; (ii) el nivel de preparación académico y profesional; (iii) las funciones y responsabilidades; y (iv) las calidades de estos, por lo que es lógico que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones.

En consonancia, el artículo 3.° ibídem prevé que el sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por «la estructura de los empleos, de 32 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 33 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargo».(Negrilla y subraya propia). 93.

Lo anterior, permite establecer que quienes pertenecían al nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a la carrera del nivel ejecutivo; y, que, a su turno, quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional establecido por el Gobierno Nacional para dicho nivel. 94.

Ahora bien, esta Subsección al estudiar un caso de similar naturaleza al que se estudia en esta providencia, en el que se alegaba una discriminación injustificada de los agentes que regula el Decreto 1213 de 1990,34 del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa, pues a estos últimos se les reconoce el incremento de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990,35 68 del Decreto-ley 1212 de 199036 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990;37 determinó que la naturaleza de los mencionados empleados es distinta, y en tal medida no podían recibir un mismo tratamiento salarial y prestacional. 95.

Sobre el particular, manifestó la Sala: «En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma remuneración por su trabajo.

Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual “la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones.

Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. (Negrilla propia y subraya del texto original) Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992»38 34 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional.» 35 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.» 36 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.» 37 «Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.» 38 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B”.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 27 de marzo de 2014: Radicación: 11001-03-25-000-2009-00029-00 (0656-2009); Actor: Carlos Arturo Arzuaga Guerrero. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda La Sala con base en las consideraciones expuestas, procederá a estudiar la situación particular del demandante y la viabilidad de acceder a lo pretendido en la demanda. 4.4.

Caso concreto La sala previo a efectuar las valoraciones pertinentes, resalta que aunque en el recurso se hicieron varios reproches a la sentencia de instancia, muchos de ellos no guardan congruencia con las consideraciones esgrimidas para negar las pretensiones de la demanda, es así que los argumentos en torno a que el régimen salarial del demandante es mejor que el de los demás miembros de la Policía Nacional, que el principio de sostenibilidad fiscal en los términos de la sentencia de unificación del 29 de abril de 2019 fue soporte para no acceder a lo pedido, que el salario del demandante se catalogó como alto para negar el reconocimiento del subsidio familiar y que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el medio de control adecuado para exponer las inconformidades esgrimidas, son todas apreciaciones que se introdujeron en el recurso de apelación, omitiendo la parte actora verificar su correlación con la decisión de primera instancia, por lo que al respecto no se emitirá pronunciamiento alguno. Ahora bien, una vez comparadas las disposiciones normativas traídas a colación en relación con las partidas computables y porcentajes a tener en cuenta en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional con aquella que rige a los miembros del Nivel Ejecutivo, es posible identificar que en efecto hay un trato diferenciado, entre otras cosas en lo que se refiere al cómputo del subsidio familiar para la liquidación de dicha prestación, pues a esta última categoría de servidores no se les reconoce como un factor mientras que a los primeros sí. Sin embargo, debe recordarse que la diferencia de trato por sí sola no implica el quebrantamiento del principio de igualdad; aunque todo tipo de diferenciación legal o reglamentaria, en este caso, de tipo prestacional, debe colmar suficientemente el test de igualdad.

Sobre el particular la sentencia invocada en las consideraciones de esta decisión al evaluar la posible transgresión del derecho a la igualdad, entre estos dos grupos de servidores que integran la Policía Nacional, concluyó: Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda “…98.

Es así como para el caso objeto de estudio, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue creado por la Ley 180 de 199539 como un nuevo nivel en la institución, diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 1990,40 posteriormente derogado por el Decreto 41 de 1994.41 99.

En tal sentido, es incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del Nivel Ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior. Lo lógico es que el personal que ocupe los cargos más elevados, inclusive el más alto de la institución, reúna los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el ordenamiento jurídico. 100.

De lo expuesto, se concluye que en esta oportunidad no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, esto es, que los supuestos de hecho sean susceptibles de compararse. Por lo tanto, ante regímenes tan disímiles no es procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer «qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado»42 y, en tal medida, este tercer cargo no prospera…” (Resaltado propio) La Sala tal como lo concluyó el órgano de cierre de esta Jurisdicción en esa oportunidad advierte que no existen presupuestos que permitan realizar un juicio de igualdad como lo pretende la parte actora, en tanto no es factible hacer una comparación para equiparar dos grupos que fueron creados en la ley bajo exigencias de vinculación, obligaciones y en sí, fines institucionales distintos, máxime cuando quienes hacen parte del Nivel Ejecutivo pueden acceder a una asignación de retiro en la que se les computa partidas adicionales, de las cuales los Oficiales y Suboficiales no gozan, sin que ello signifique que devenguen una 39 «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.» 40 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.» 41 «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.» 42 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.» Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda prestación de retiro mayor, toda vez que es apenas lógico que quienes ostenten una mayor jerarquía tengan mayores beneficios.

En este sentido y contrario a lo señalado por la parte actora en el recurso de apelación, para efectos de agotar un juicio de igualdad sí es necesario cotejar las condiciones de vinculación y cargas del cuerpo de oficiales y Suboficiales y de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, dado que es la categorización que la Ley hace frente a los mismos, lo que incide en sus beneficios prestacionales, aun cuando el subsidio familiar deprecado sea un emolumento que repercuta en beneficio de su núcleo familiar.

De otro lado y como lo ha reiterado el Consejo de Estado43, no es posible hacer un estudio fraccionado entre distintas disposiciones pues ello implicaría permitir la extracción de aquello que el interesado convenientemente estime le es más beneficioso de una y otra, incurriéndose así en una transgresión del principio de inescindibilidad normativa, figura frente a la cual la parte actora discrepa en lo que se refiere a su alcance, siendo entonces oportuno traer a colación la postura sostenida sobre el particular por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, así: “…De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la lengua española, «escindir» significa «cortar, dividir, separar».

Así mismo, la palabra inescindibilidad se forma con el prefijo «in» y el sufijo «bilidad», que significa «algo que carece de la cualidad de ser escindido, es decir, refiere a lo que no puede ser cortado, separado o dividido». 43 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2018.

Rad. 17001-23-33-000-2013-00081-01(4370-13). CP. Rafael Francisco Suárez Vargas. “…en aplicación del principio de inescindibilidad, el demandante no se puede favorecer de las ventajas de uno y otro régimen, máxime cuando la decisión de acogerse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional surgió en forma libre y espontánea, y ello conllevaba la aceptación y sometimiento a las normas que fijaban los salarios y prestaciones sociales para el mismo (…) Lo anterior quiere decir que las partidas señaladas en cada una de las normas antes citadas deben ser aplicadas a los miembros de cada uno de los regímenes establecidos en ellas, el de suboficiales y el de los miembros del nivel ejecutivo, los cuales tienen bases salariales diferentes, primas, subsidios, bonificaciones y otros emolumentos propios de cada uno de ellos, y no puede, como lo pretende el demandante, acudirse a las partidas de un régimen (el de suboficiales) para liquidar la prestación de retiro de quien pertenece a otro (el del nivel ejecutivo), pues ello, igualmente, iría en contra del principio de inescindibilidad normativa, según se explicó previamente.

En todo caso, se repite, el demandante se acogió al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, con ello, quedó sometido a las normas que se expidieran en material salarial y prestacional en desarrollo de esa carrera y son las que se han venido aplicando para liquidar sus prestaciones sociales…” Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda El aludido principio en materia laboral se encuentra consagrado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que señala: «[…] NORMAS MAS FAVORABLES.

En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad. […]» (Subrayas del texto original, negrilla propia) Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado44 expresó que este principio consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales debe regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate.

A su vez, esta Sección45 en reiterada jurisprudencia ha señalado que la inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento.

Textualmente, manifestó: «[…] El principio de favorabilidad se aplica en aquellos casos en que surge duda demostrada y fehaciente en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto.

En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]» (Negrillas propias) 44 Ver entre otros: i) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conflicto de 13 de junio de 2017, Consejero ponente Dr. Germán Bula Escobar, radicación 11001-03-06-000-2017-00021-00; ii) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 31 de julio de 1997, Consejero ponente Augusto Trejos Jaramillo, radicación 0992. 45 Ver entre otras: i) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016, Consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno 3420-2015 ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2008, Consejero ponente Dr. Gustavo Gómez Aranguren, número interno 1371-2007; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de octubre de 2008, Consejero ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 3021-2004.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda Esta postura concuerda con la sostenida por la Corte Constitucional46 (…) al respecto: «[…] La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador. […]»47 (Subrayas del texto).

Como puede observarse la inescindibilidad de la Ley constituye una limitante consagrada en la norma laboral (título de principios generales) que está estrechamente relacionada con el principio de favorabilidad e implica que de existir entre dos normas que regulen una misma situación, una con mayores beneficios, ésta deba aplicarse íntegramente y no en forma fraccionada, como se pretende en esta oportunidad.

Sobre este punto corresponde señalar que con independencia de la categoría en la que se encasille la figura de inescindibilidad, su finalidad es clara y no puede desconocerse, en tanto no quebranta ninguna garantía constitucional, porque claramente atañe a una regla que orienta la aplicación normativa en un determinado caso, por lo tanto, no puede establecerse que exista un conflicto entre una regla, principios y/o derechos constitucionales como la igualdad, la familia y el interés de los niños en los términos sostenidos por la parte actora.

Como ha quedado expuesto, en este caso no es posible hacer un juicio de igualdad y ello no obedece a la interferencia de una pauta de aplicación normativa, como la inescindibilidad, 46 Ver entre otras: i) Sentencia C -168 de 1995, Magistrado ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz; ii) Sentencia T-832 A de 2013, magistrado ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. 47 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 31 de enero de 2019. Rad. 63001-23-33-000-2016-00491-01(4517-17). CP William Hernández Gómez. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda sino al incumplimiento de los presupuestos que permiten realizar el test deprecado, al no existir supuestos de hecho susceptibles de comparación. EN CONCLUSIÓN, hay dos argumentos, que llevan a establecer que no es dable acceder a lo pedido: i) la imposibilidad de dar aplicación al test de igualdad invocado, ante las diferencias sustanciales entre los oficiales y suboficiales frente a los miembros del nivel ejecutivo y ii) la imposibilidad de trasladar del régimen de los oficiales y suboficiales únicamente el subsidio familiar para ser reconocido a los miembros del nivel ejecutivo en tanto ello comportaría el fraccionamiento de la Ley.

Se tiene también que las partidas tenidas en cuenta por la entidad para liquidar la asignación de retiro del demandante corresponden a aquellas sobre las cuales efectuó aportes a la Caja de Retiro, escenario que responde a los objetivos y criterios que salvaguardó el Gobierno Nacional en la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro.

Finalmente, y en relación con los pronunciamientos jurisprudenciales citados en la sentencia de instancia y que la parte actora considera no se ajustan al caso concreto, aclara la Sala que los mismos sí son aplicables en virtud que hacen parte de la línea trazada por las Altas Cortes sobre el tema aquí debatido. Igualmente, la sentencia invocada en esta instancia guarda identidad con la situación fáctica y jurídica aquí estudiada, y allí también se aborda el test de igualdad cuya aplicación se reclama, por lo que es pertinente tenerlo como soporte de la decisión adoptada.

En este sentido recalca la Sala que el precedente judicial constituye una garantía que busca preservar la igualdad frente a aquellos asuntos en los que concurran los mismos supuestos y además preservar la seguridad jurídica y confianza que genera para las personas el sometimiento de las diferentes controversias a criterios definidos previamente.

Al respecto la Corte Constitucional48 ha definido el precedente como “aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”.

Es así que se ha establecido que en 48 SU 068 de 2018. MP. Alberto Rojas Ríos Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda razón de la autonomía judicial los jueces pueden en su tarea de interpretación adoptar diversas comprensiones sobre el contenido de una norma jurídica, supeditando su ejercicio “al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley y por otras disposiciones constitucionales que disponen criterios vinculantes para la interpretación del derecho.

De tal manera que para ofrecer un mínimo de seguridad jurídica a los ciudadanos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones por la regla jurisprudencial que para el caso concreto ha fijado el órgano unificador, si es que tienen superior funcional. Esta regla se convierte en precedente49. En consecuencia, el Tribunal de conformidad con el marco normativo, jurisprudencial y según lo probado concluye que no existen elementos para establecer que hay un criterio de diferenciación injustificado que conlleve la violación del derecho de igualdad de los miembros del Nivel Ejecutivo en relación con el reconocimiento que se hace a los Oficiales y Suboficiales de Policía Nacional del subsidio familiar como partida de la asignación de retiro.

Por lo tanto, esta Sala acogiendo los lineamientos del Consejo de Estado procederá a confirmar la decisión de instancia que negó la inclusión del subsidio familiar en la prestación de retiro reconocida al accionante.

5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA y 365 del CGP no se condenará en costas esta instancia al no existir prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, 49 T- 760A de 2011.

MP. Juan Carlos Henao Pérez Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el diecisiete (17) de abril de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, de acuerdo a lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Sin lugar a condenar en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta No 27 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Por: Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-004-2019-00003-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Fernán Sotelo Torres Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Instancia: Segunda Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4802888ce70f38a83bb09eafc14d795ed7eb58e025cf8dcf3b6b8965a7d98672 Documento generado en 20/08/2021 11:35:28 AM