REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO -Sala Segunda Dual de Decisión Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda ASUNTO A RESOLVER Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y actora contra la sentencia proferida el 14 de enero de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia - Quindío, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN 1.1. Objeto: - Que se declare a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional administrativamente responsable de los perjuicios causados a los demandantes ante la lesión sufrida por el joven JUAN CARLOS CARDONA HERNÁNDEZ mientras prestaba servicio militar obligatorio. - Como consecuencia de lo anterior, pidió se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los siguientes perjuicios: Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda o Por perjuicios morales el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los demandantes. o Por daño a la salud, el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de JUAN CARLOS CARDONA HERNÁNDEZ. o Por perjuicios materiales, modalidad lucro cesante, la suma que se calculará de acuerdo a la pérdida de capacidad laboral y ocupacional del joven JUAN CARLOS CARDONA HERNÁNDEZ. o Que se condene en costas al ente demandado. 1.2.
Razón, causa o fundamento de la pretensión Como hechos que interesan a la Litis se exponen los siguientes: a) El joven JUAN CARLOS CARDONA HERNÁNDEZ fue vinculado al Ejército Nacional en condición de “soldado conscripto”, tras superar exámenes médicos de rigor al momento de su reclutamiento. b) Para el día 30 de julio de 2014, el joven JUAN CARLOS CARDONA HERNÁNDEZ sufrió una lesión en su rodilla como consecuencia de una caída presentada mientras cumplía la orden de un superior. c) Con ocasión de la lesión, el joven CARDONA HERNÁNDEZ permaneció inmovilizado durante una semana y fue atendido por medicina general. d) En virtud de los acontecimientos del soldado, se elaboró Informativo por Lesión No. 16 de 2015, en el que se califican los hechos en que resultó lesionado el joven CARDONA HERNÁNDEZ como hechos sucedidos en el servicio, por causa y razón del mismo.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda e) El joven CARDONA HERNÁNDEZ recibió atención médica por ortopedia y se le practicó una resonancia magnética; no obstante, la lesión no fue tratada por el Ejército Nacional.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Se opuso a las pretensiones de la demanda. Precisó que el daño padecido por el soldado regular CARDONA HERNÁNDEZ no es imputable fáctica ni jurídicamente al Ejército Nacional, en tanto no se produjo en razón de una acción u omisión atribuible a ninguno de sus agentes. Sostuvo que no está demostrada una falla del servicio que comprometa la responsabilidad de la entidad accionada.
3. SENTENCIA APELADA El Juzgado de primera instancia accedió parcialmente las pretensiones de la demanda. Para adoptar dicha decisión abordó los presupuestos de la responsabilidad del Estado, así como del título de imputación, para lo cual hizo un recorrido jurisprudencial, indicó que cuando una persona es llamada a prestar servicio militar obligatorio se ve doblegada su voluntad y por lo tanto se le impone una carga mayor a la que soportan los demás, por lo que en estos casos se ha aplicado el daño especial como título de imputación. Teniendo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente, concluyó que para el día 30 de julio de 2014, el joven JUAN CARLOS CARDONA HERNÁNDEZ se encontraba vinculado con el Ejército Nacional, en cumplimiento del deber constitucional de prestar su servicio militar.
Estimó que la lesión sufrida por el demandante se ocasionó durante la prestación de su servicio militar obligatorio, a pesar que no obra medio de prueba que indique el punto de inicio de la relación especial que surgió entre el soldado regular y el Ejército Nacional, está demostrado que dicha lesión fue reportada por la entidad e incluso catalogada como sufrida en el servicio, pero no por causa o razón del mismo.
No advirtió la configuración de causal excluyente de responsabilidad atribuible a la víctima, a un tercero o a un hecho irresistible de la naturaleza. Por consiguiente, Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda señaló que el joven CARDONA HERNÁNDEZ sufrió una lesión que desborda la carga pública a la que estaba constitucionalmente sometido, toda vez que a su egreso presentó lesión en su rodilla derecha producto de accidente sufrido dentro de las instalaciones de la entidad demandada, pese a la clasificación dada por el informativo de lesión (lesión sufrida en el servicio, pero no por causa y razón del mismo), resulta imputable jurídicamente al Ejército Nacional al originarse en vigencia de la relación especial de sujeción a la que estaba sometido el demandante durante la prestación del servicio militar.
No accedió a reconocer el lucro cesante solicitado en la demanda en razón a que el soldado no probó que a la época de lesión desempeñaba una actividad económica remunerada, ni tampoco que se le hubiese frustrado la posibilidad de recibir ingresos fruto de un trabajo. En consecuencia, el juzgado condenó a la entidad demandada en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con ocasión de la lesión sufrida por el joven JUAN CARLOS CARDONA HERNÁNDEZ, presuntamente causada en la prestación de su servicio militar obligatorio, en hechos ocurridos el 30 de julio de 2014.
SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandada a cancelar a favor de los demandantes las siguientes sumas como indemnización de perjuicios: Por concepto de daño moral: - Juan Carlos Cardona Hernández - VÍCTIMA DIRECTA 20 SMLMV - Juan Carlos Cardona Zuluaga - PADRE 20 SMLMV - María Consuelo Hernández Aristizábal - MADRE 20 SMLMV - Daniel Stiven Cardona Hernández - HERMANO 10 SMLMV DAÑO A LA SALUD: - Juan Carlos Cardona Hernández 20 SMLMV.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: Sin condena en costas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.”
4. RECURSO DE APELACIÓN - De la parte demandada: Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda Expuso que, de conformidad con los hechos señalados en la demanda, el joven JUAN CARLOS CARDONA HERNANDEZ cuando se encontraba en la prestación del servicio militar al dirigirse a la formación – SALE AL TROTE –se lesionó el pie derecho, configurándose la culpa exclusiva y determinante de la víctima.
De la relación de estos hechos no se evidencia que haya existido responsabilidad de la entidad demandada en la lesión padecida, la cual se ocasionó por sí mismo, sin que para dicha lesión haya tenido incidencia alguna actuación de la entidad accionada. Mediante dictamen pericial realizado por la perita en Salud Ocupacional Dra. MARIA CRISTINA CORTES ISAZA, determinó incapacidad del demandante en un 19,5%.
En la sustentación del dictamen quedó demostrado que la lesión no le causó ningún daño que afecte su grupo familiar. La lesión no es imputable a la administración teniendo en cuenta la nota médica de la historia clínica: “se revisa radiografía de rodilla derecha AP y lateral: no alteración en tejido blando no trazos de fractura, no compromiso de cartílago articular, refiere leve mejora de dolor, no cambios inflamatorios.
EFI//BCG, SV: FC: 68 RPM rodilla derecha no signos inflamatorios, dolor a la palpación en cada medial, no equimosis, arcos de movilidad sin alteraciones cajón anterior y posterior (-) bostezo (-) Se descarta compromiso óseo, evolución hacia la mejora, impresión diagnostica de esguince de rodilla.” Arguyó que no se encuentra demostrado el daño sufrido por los familiares donde no se establezca el grado de tristeza o congoja padecidos, atendiendo el tipo de lesión, una caída, es decir, una lesión leve.
En consecuencia, solicitó revocar la sentencia apelada. - De la parte demandante: Expresó que en la sentencia impugnada se indicó que no había lugar a reconocer el lucro cesante, ya que no hay prueba de que el conscripto tuviera alguna labor productiva previo a ser incorporado al servicio militar. La parte recurrente estima errado el análisis de la providencia en este punto, pues lo que se pretende no es resarcir a la víctima por su condición de trabajador activo al momento del daño, sino resarcirlo por su disminución en su capacidad productiva.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda Por ende, no interesa la labor que cumpliera el joven conscripto previo a ser incorporado al Ejército Nacional, sino determinar si con ocasión del daño, su capacidad productiva se vio mermada, lo cual se probó y por ello, es procedente indemnizar el lucro cesante respectivo.
Una disminución de la capacidad laboral en un 19.5% es significativa y por ello, es desafortunado sostener ausencia de prueba, en virtud a que existe prueba idónea sobre la ocurrencia del perjuicio, esto es, el dictamen de pérdida de capacidad laboral. En consecuencia, solicitó sea reconocido el lucro cesante solicitado.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO - Parte demandante: Guardó silencio en instancia. - Parte demandada: Replicó los mismos argumentos expuestos en el recurso de alzada. - Ministerio Público: El Agente del Ministerio público no emitió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias.
Igualmente, los presupuestos procesales se encuentran reunidos y no existen causales de nulidad que invaliden lo actuado. Por lo tanto, se procede a proferir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente, Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda
2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala conforme a los argumentos de divergencia argüidos en los recursos de apelación deberá resolver si: ¿Debe revocar o no la decisión de instancia que desestimó la excepción de culpa exclusiva de la víctima, y declaró responsable administrativa y extracontractualmente a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, consecuentemente ordenó indemnizar a los demandantes los perjuicios morales causados con ocasión de la lesión sufrida por el joven JUAN CARLOS CARDONA HERNÁNDEZ mientras prestaba el servicio militar obligatorio? Como problema asociado, en el evento de encontrarse responsabilidad administrativa y extracontractual en la entidad accionada, es preciso determinar si: ¿Debe disponerse la indemnización del perjuicio material solicitado en la demanda consistente en lucro cesante supuestamente causado y denegado el reconocimiento en primera instancia?
3. TESIS DE LA CORPORACIÓN La Sala sostendrá en el sub judice que no se probó la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima. Por el contrario, logró acreditarse la existencia del daño causado al joven CARDONA HERNÁNDEZ y la imputabilidad del mismo a la entidad demandada, como en su momento lo dispuso el juzgado de primera instancia. Respecto al reconocimiento del perjuicio denominado lucro cesante, se denegará dicha pretensión porque las pruebas que reposan en el plenario, son indicativas de que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral establecido en el dictamen aportado con la demanda, no está exclusivamente ligado a la naturaleza de lesión padecida por el soldado en el año 2014.
4. FUNDAMENTO JURÍDICO FÁCTICO Las razones que sustentan la tesis adoptada corresponden a las siguientes: Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda 4.1.
Hechos probados En virtud de las pruebas decretadas y practicadas se tiene probado lo siguiente: Registros civiles de nacimiento de los señores Juan Carlos Cardona Hernández y Daniel Stiven Cardona Hernández (fs. 11 y 12). Informativo Administrativo por Lesión No. 16 de 2015, suscrito por el teniente coronel Edgar Urbina Carrillo (fs.13 y 85).
En este documento se hace constar que el SLR CARDONA HERNANDEZ JUAN CARLOS en el MES DE JULIO DE 2014, cumpliendo órdenes de hacer aseo alrededor del dispensario de la unidad, fue llamado a formación militar, salió al trote para dar cumplimiento al requerimiento, cayó en un orificio que estaba en el césped que no era visible, lo que le produjo su caída y un fuerte dolor en su rodilla derecha.
Según la hoja de evolución médica que registra este mismo documento, se indicó que el soldado “presenta trauma en hiper-rotación de rodilla con posterior dolor limitación para marchas y arcos de movilidad. (…) Se revisa radiografía de rodilla derecha AP y lateral: No alteración de tejido blando, no trazos de fractura, no compromiso de cartílago articular, refiere leve mejora de dolor, no cambios inflamatorios.
(…) se descarta compromiso óseo, evolución hacia la mejora, IMPRESIÓN DIAGNOSTICA DE ESGUINCE DE RODILLA.” (Resalta la Sala) Oficio No. 3912 del 19 de agosto de 2015, mediante el cual el comandante de Batallón de Ingenieros No. 8, allega la historia clínica del joven Juan Carlos Cardona Hernández (fs. 14 a 27). La historia clínica detalla los cuadros clínicos consultados por el joven soldado JUAN CARLOS CARDONA HERNÁNDEZ y la atención médica dispensada por la entidad demandada: En el derecho de daños se erige Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda como el principal instrumento de convicción e ilustración para el juez sobre el tratamiento médico brindado a un paciente1: a) (14-08-14) Urgencias: Refirió dolor en fosa iliaca derecha, intensidad leve y sin nauseas.
No abdomen quirúrgico y sin signos de alarma. Se da indicaciones para re-consulta en caso de signos anormales. No consultó otro motivo. b) Agosto/28 y 29/14: Consultó un cuadro de tos y molestias pulmonares. 26 de agosto de 2014 “tengo desaliento”: infección respiratoria aguada diagnóstico. c) 06 DE OCTUBRE DE 2014: Recibió atención de urgencias, consulta por dolor de rodilla derecha.
Se toma RX de rodilla derecha para descartar compromiso osteoarticular. Se recetan medicamentos para tratar el dolor. (pág. 25) d) 07 DE OCTUBRE DE 2014: se revisa radiografía de rodilla derecha; no cambios inflamatorios, leve mejoría del dolor, MOVILIDAD SIN ALTERACIONES, se descarta compromiso óseo, SE DA ORDEN PARA REPOSO Y APOYO HASTA EL DÍA VIERNES, CONTINUA VENDAJE ELASTICO, SE EXPLICA IMPORTANCIA DE TOMA DE MEDCAMENTOS DADO QUE EL PACIENTE ES POCO ADHERENTE.
REFIERE ENTENDER. e) 10 DE OCTUBRE DE 2014: IMPRESIÓN DIAGNOSTICA: o ESGUINCE DE RODILLA DERECHA. o REFIERE MEJORIA SIGNIFICATIVA DE DOLOR. NO CAMBIOS INFLAMATORIOS EN RODILLA. NO SIGNO DE INESTABILIDAD. RESTO SIN ALTERACIONES. o SE DECIDE DEJAR HASTA EL DÍA MARTES EN DISPENSARIO, SE RECOMIENDA INICIAR ARCOS DE MOVIBILIDAD PASIVOS Y APOYO DE PIE.
REFIERE ENTENDER. f) 15-10-14 PACIENTE EN INCAPACIDAD, con resolución COMPLETA del dolor, realiza arcos sin alteraciones, no cambios inflamatorios, sin signos de inestabilidad de rodilla. Manejo ambulatorio. Se formula rodillera, ADECUADA EVOLUCIÓN, se le EXPLICA CONDUCTA A SEGUIR, refiere entender. (las notas de enfermería coinciden con las atenciones y la de suministro de medicamentos). g) (30-09-15) Refirió inestabilidad de su rodilla derecha y relata el antecedente de la caída. h) (ilegible-09-15) Consulta inestabilidad de la su rodilla derecha hace 10 meses asociado a su antecedente.
Leve atrofia y se remite a valoración por ortopedia. i) Resonancia magnética del 3 de septiembre de 2015: RODILLA DERECHA: “los meniscos son de forma, tamaño y señal normal. Estructuras ligamentarias presentan una tensión adecuada, con un trayecto y comportamiento de señal habitual en todas las secuencias. Los elementos musculo tendinosos no presentan alteraciones.
La patela es de forma y situación normal, sin evidencia de erosiones subcondrales. Sutil sinovitis retropatelar. CONCLUSIÓN: RUPTURA ANTIGUA DEL LIGAMENTO CRUZADO ANTERIOR. SINOVITIS LEVE.2” (Resaltado de la Sala) 1 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 4 de mayo de 2000, expediente: 17566; 27 de noviembre de 2002, expediente: 13541; 31 de agosto de 2006, expediente: 28448; 21 de mayo de 2008, expediente: 2675; 13 de agosto de 2008, expediente: 35062, 18 de enero de 2012, expediente 19920, entre otras. 2 https://elgeaditraumatologia.com/sinovitis-casusas-y-tratamientos/: Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda Dictamen elaborado por la doctora María Cristina Cortés Isaza, donde se califica la pérdida de capacidad laboral y ocupacional del joven Juan Carlos Cardona Hernández (fs. 46 a 53), en un porcentaje del 19,50%, indicó que presenta una lesión secundaria a un trauma ocurrido en el servicio militar, tiene en cuenta para establecer el PCL fundamentalmente las interconsultas en ortopedia del 16 de septiembre de 2015 y 24 de enero de 2016, donde se establece un plan quirúrgico “PRESUNTIVO” POR UN ESGUINCE DE LIGAMENTO CRUZADO ANTERIOR y también refiere la ruptura antigua RSM. Acta No. 3198 de entrega de personal de integrantes del Sexto contingente de 2014 (agosto), del Distrito Militar No. 39 al Batallón de Ingenieros No. 8 (fs. 86 a 87). Acta de realización de examen de evacuación practicado a los soldados regulares integrantes del sexto contingente de 2014, Batallón de Ingenieros No. 8 (fs. 88 a 90). 4.2.
Responsabilidad Patrimonial y Extracontractual del Estado El artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, establece que éste tiene el deber de responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. “La sinovitis es una lesión común entre la población, especialmente en deportistas y pacientes de enfermedades metabólicas.
No es una patología grave, pero un tratamiento inadecuado puede hacer que se convierta en una patología crónica, que afecte a la calidad de vida del paciente. A continuación, se van a explicar las claves para saber reconocer y tratar esta lesión. La sinovitis es una patología provocada por la inflamación de la membrana sinovial, que recubre las articulaciones.
Esta membrana contiene el líquido sinovial, que actúa como lubricante en el roce de las articulaciones. En estos casos, la membrana sinovial se hace más espesa y, como consecuencia, se forman más vasos sanguíneos, que pueden originar sangrado en la articulación. las causas de la sinovitis pueden ser muy diversas, pero normalmente están relacionadas con el desgaste de la articulación. De esta forma, los traumatismos o las actividades que suponen un impacto excesivo sobre las articulaciones, son algunas de las causas más frecuentes.” (Resalta la Sala) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda Conforme a lo anterior, la responsabilidad del Estado se origina cuando se causa al administrado un daño que no tiene el deber jurídico de soportar, siendo el mismo imputable a una autoridad pública.
Así, de conformidad con la evolución jurisprudencial sobre el tema, para efectos de establecer la responsabilidad patrimonial del Estado, se deben corroborar los siguientes aspectos: a) La existencia de un daño antijurídico, b) Que dicho daño haya sido ocasionado por la acción o la omisión de la autoridad pública, c) Que dicho daño sea imputable al Estado Frente a estos elementos debe decirse que el daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que el administrado no deba soportarlo, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración”.
De otro lado la imputación corresponde a la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquier otro que permita hacer dicha asignación en el caso concreto.
Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
En este sentido, la jurisprudencia exige que cualquier régimen de responsabilidad patrimonial del Estado se cimiente en el principio de imputabilidad, el cual pregona que la indemnización del daño antijurídico pueda ser atribuida al Estado siempre y cuando exista el sustento fáctico y jurídico suficiente y necesario, en consideración a la actuación que razonablemente se esperaría de la Administración. Así Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda entonces, la responsabilidad extracontractual del Estado puede configurarse una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación desde el ámbito fáctico y jurídico. 4.3.
Responsabilidad del Estado en el caso de los conscriptos En este caso se tiene que el daño alegado proviene de una lesión que tuvo lugar cuando el demandante fungía como auxiliar bachiller al servicio de la Policía Nacional, por tanto, su situación especial se rige en principio por un determinado régimen de imputación en razón del cual se debe abordar el tema en debate.
Frente al particular, el Consejo de Estado3: ha dicho “…Ahora bien en cuanto al título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional–, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.
Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección4 puntualizó: “Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas5; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando 3 Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 16 de julio de 2015. Rad. 52001-23-31-000-2001-00860-01(33465). CP. Hernán Andrade Rincón. 4 Al respecto, consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, S.C.a., Sección Tercera, sentencias del 30 de julio de 2008, Exp. 18725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 15 de octubre de 2008. Exp. 18586 C.P. Enrique Gil Botero. 5 En sentencia de 10 de agosto de 2005, Exp. 16205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridas por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “ la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal.
En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala: “ demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen.
No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”6 (negrillas adicionales). En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida en que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.7 Asimismo, en relación con los conscriptos, el principio iura novit curia determina que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en uno cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados; además, no debe perderse de vista que, en tanto la Administración Pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones lo pone en una posición de riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública…” (Subraya fuera de texto) Como se puede observar, la situación particular de los conscriptos conlleva a que el Estado sea el garante de la protección de su salud tanto física como mental y, en consecuencia, cualquier daño o lesión que padezcan quienes prestan servicio militar obligatorio debe ser resarcido si no se demuestra que se presentó un eximente de responsabilidad. 6 Expediente 11401. 7 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008.
Exp. 18586, C.P. Enrique Gil Botero. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda 4.4. Juicio de responsabilidad en el caso concreto; daño, título de imputación, atribución fáctica y jurídica.
Bajo los criterios jurisprudenciales expuestos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, las cuales deben ser apreciadas en su conjunto a la luz de las reglas de la sana crítica y de conformidad con los razonamientos jurídicos adecuados.
En el presente asunto, la parte accionada arguyó que no es dable imputar fácticamente a la entidad accionada el daño padecido por el soldado conscripto Juan Carlos Cardona Hernández, porque desde su óptica, la lesión física padecida se produjo por su propia culpa, es decir, si bien acepta que en casos como en el sub judice, por lo general se aplican los regímenes objetivos de responsabilidad tales como el daño especial o el riesgo excepcional, en el caso particular, la culpa de la propia víctima rompió el nexo de causalidad, lo que libera a la entidad de responsabilidad.
Ahora bien, como quedó acreditado en el plenario, el soldado Cardona Hernández en cumplimiento del deber constitucional previsto en el artículo 216 de la Constitución Política, ingresó al servicio militar obligatorio, por lo que estaba bajo el cuidado de la entidad accionada en razón de su condición de soldado conscripto; sobre ello no hay discusión. Al respecto, se debe reiterar que siempre que el Estado impone el deber de prestar el servicio militar, debe la misma administración garantizar la integridad psicofísica de dicho personal, por la estrecha relación de sujeción que surge entre el coasociado y la Institucionalidad.
Es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen, no siendo imputable al Estado, aquellos daños causados por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponde a la parte demandada.
Así entonces, se invoca por parte de la entidad demandada la existencia de una causa extraña generadora del daño, razón por la cual, será necesario analizar los Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el mismo y las pruebas que la entidad aportó en el sentido exculpatorio que arguye.
El Consejo de Estado ha examinado casos en los cuales se aduce culpa exclusiva de la víctima e indicado que para su configuración no es necesario que se pruebe su imprevisibilidad e irresistibilidad, así: “En síntesis, no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la conducta de aquélla fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación”8.
(Resalta la Sala) Por consiguiente, cuando se invoca la culpa exclusiva de la víctima, el debate se centra en demostrar que, en el proceso causal, algunos comportamientos extraños a la Administración realmente ocurrieron y tuvieron la entidad suficiente para romper la imputación fáctica que pudiera hacerse y desplazarla – total o parcialmente – al perjudicado o a otro hipotético responsable.
Sin embargo, en el sub judice no obra prueba alguna indicativa de que el joven durante el cumplimiento del llamado a formación ordenada por sus superiores dentro de la prestación del servicio militar, exhibió comportamientos contrarios o anormales a los que implicaba trasladarse desde la zona donde hacía el aseo - también por órdenes militares- hasta la llegada a la revista militar, por el contrario, inició su marcha inmediatamente hasta la formación militar como le fue ordenado; se tiene registrado además -sin prueba en contrario- que la caída padecida por el joven se dio por una anomalía en el césped de las instalaciones militares, es claro entonces que estaba ejecutando una orden de sus superiores cuando tuvo el accidente.
No se tiene prueba alguna que dicho suceso acaeció por una imprudencia del soldado. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2008, Exp. 17.042, M.P.: Enrique Gil Botero, reiterada en la sentencia del: Sección Tercera, M. P.: Enrique Gil Botero, 14 de septiembre 2011 Expediente: 19.031, radicación: 05001232500019940002001.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda En efecto, se tiene probado que el accidente se dio en el cumplimiento de ordenes militares, lo que indica que fácticamente es imputable a la entidad demandada, como quiera que los hechos tuvieron lugar cuando; i) el joven prestaba el servicio militar, ii) la lesión se concretó mientras ejercía actividades que debían estar supervisadas o vigiladas por sus superiores; libre de elementos o irregularidades cercanas que sean riesgosas para los soldados, es decir, iii) también en virtud del cumplimiento del servicio.
En consideración a lo anterior, la responsabilidad frente al daño se subsume en la teoría del daño especial9, pues claramente hubo un rompimiento de las cargas públicas en tanto la titularidad del servicio militar que ejercía el joven Cardona Hernández la tiene el Estado, y en vista que el mismo se ha previsto en el ordenamiento jurídico colombiano como una exigencia10, es decir, como una 9 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 25 de febrero de 2016. Rad. 73001-23-31-000-2011-00090-01(48491). CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. “…Conforme al daño especial, se le imputa responsabilidad al Estado cuando el daño se produce por el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, es decir, porque el soldado conscripto se encuentra sometido a una carga mayor a la que está obligada a soportar el conglomerado social, al respecto ésta Corporación se pronunció en los siguientes términos: “En relación con el conscripto la jurisprudencia ha dicho que si bien éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad etc. ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución; pero que pueden sufrir otros daños que si devienen en antijurídicos y que tienen su causa en dicha prestación, cuando ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, que les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida, los cuales deben indemnizarse por el conglomerado social a cuyo favor fueron sacrificados dichos bienes jurídicos, porque se da quebranto al principio de igualdad frente a las cargas públicas”. 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 11 de junio de 2015. Rad. 25000-23-26-000-2003-02580-01(34821). CP. Stella Conto Díaz del Castillo. “Entre las obligaciones ciudadanas previstas en la Carta Política y fundadas en el principio de reciprocidad (artículo 95) en orden a mejorar las condiciones materiales y espirituales de la convivencia social, es dable destacar la establecida en el inciso 2.º del artículo 216 ejusdem, de acuerdo con la cual “[t]odos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.
De este enunciado se desprende la obligación de prestar el servicio militar obligatorio, con el fin de concurrir a la defensa de la soberanía, el mantenimiento de la integridad del territorio, la salvaguarda de la paz y la vigencia de las instituciones. Respecto de la obligatoriedad del servicio militar, la Corte Constitucional en sentencia SU-277 de 1993 precisó: “Sería ingenuo admitir, que el Estado puede responder por su obligación de "…defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica " (C.P., Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda imposición ante la cual su voluntad quedó sometida, correspondía al Estado como garante de sus derechos, salvaguardarlos.
Así las cosas, como lo estimó la primera instancia, al estar comprobado que la lesión causada afectó la integridad del joven soldado, tal como se determinó en la historia clínica de la atención suministrada al joven soldado a la lesión sufrida -esguince de rodilla derecha-, el daño es atribuible a la responsabilidad estatal del extremo pasivo de la Litis.
En consecuencia y como quiera que se logró probar la existencia de un daño antijurídico imputable a la entidad pública demandada y por el cual está obligada a resarcir corresponde entrar a evaluar la condena de perjuicios dispuesta en primera instancia. La parte actora no estuvo de acuerdo con la negativa al reconocimiento del perjuicio denominado lucro cesante, razón por la cual, corresponde verificar si en efecto resulta indemnizable conforme a las pruebas aportadas al proceso. 4.4.1.
De los perjuicios reclamados: a) Morales: Para establecer entonces los perjuicios morales a favor de los demandantes, la sentencia de primera instancia tuvo en cuenta el precedente sentado por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 28 de agosto de 2014 (exp. 31172) y el baremo allí establecido en casos de lesiones, ubicando el caso concreto en la segunda escala de menor a mayor gravedad. art. 2°.), si no dispone de los medios coercitivos, que dentro de "la vigencia de un orden justo", requiere para asegurar esos fines.
Por eso la misma Carta apela, entre otros mecanismos, al expediente de autorizar la conformación de un ejército dentro de la organización de su fuerza pública, que se encargue de " la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional" (art. 217 C.P.). Ciertamente, es a partir de la admisión de estos dos supuestos, esto es, del deber y del medio para lograrlo, como se justifica la obligación de "todos los colombianos" de prestar el servicio militar, salvo las excepciones legales.
Esta es, como resulta fácil deducirlo, una obligación correlativa que surge precisamente del derecho de los colombianos, a que el Estado asuma, como unos de los cometidos esenciales que le encomienda la Carta, la obligación de " defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica " (art. 2°.
C.P.)”. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda Al respecto, en la mencionada decisión el órgano de cierre de esta Jurisdicción indicó “la reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas” y para su liquidación señaló que debe tenerse en cuenta la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima, cuyo manejo fue dividido en seis (6) rangos, así: El parámetro que establece la Jurisprudencia ilustra que debe verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa para definir el monto indemnizatorio en salarios mínimos y a las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado conforme al cuadro relacionado.
La jurisprudencia en cita agrega “La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso”. Precisa la Sala que la aplicación del precedente judicial constituye una garantía que busca preservar la igualdad, la seguridad jurídica y confianza que genera para las NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.
Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5 GRAFICO No. 2 REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda personas el sometimiento de las diferentes controversias a criterios definidos previamente y su no acatamiento está limitado a estrictos eventos11.
Ahora bien, la parte accionada adujo que la condena por perjuicios morales en el caso es “alta”, en consideración a la entidad del daño y no se tiene prueba de la congoja padecida en los familiares producto de una lesión en su sentir “leve”. Al respecto, vale traer a colación el siguiente referente sobre la presunción del perjuicio moral en casos de lesiones: “Cuando ha tratado el tema de la prueba de la existencia de los perjuicios morales en los parientes del afectado, esta Corporación ha considerado que el hecho de que esté acreditado el parentesco representa un indicio para la configuración de ese daño en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos, abuelos e hijos del afectado y de su cónyuge o compañera permanente9. 13.1 Las razones que sustentan el paso del hecho indicador del parentesco, a la circunstancia de que el daño causado a una persona afecta moralmente a sus parientes, se fundamentan en que: a) la experiencia humana y las relaciones sociales enseñan que entre los parientes existen vínculos de afecto y ayuda mutua y b) las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes (artículo 42 de la C.P.).
De esta manera, la pérdida o enfermedad de uno de los parientes causa un grave dolor a los demás. 13.3 Para acreditar el daño moral de los parientes del afectado por lesiones leves, actualmente la posición jurisprudencial considera que basta la acreditación del parentesco para inferir el daño moral, esto es la aplicación del indicio que se viene señalando.
Con anterioridad, esta Corporación había juzgado que, en el caso de lesiones leves además de la prueba de la existencia de la lesión, se debía acreditar el daño moral padecido por las víctimas indirectas que lo alegaran, sin que fuera suficiente la prueba del parentesco. Sólo se consideraba suficiente esta prueba para la acreditación del daño moral cuando se tratara de un caso de muerte o de lesión grave.
Sin 11 Sentencia C- 335 de 2008. “…Así, el juez dispone de un margen de apreciación de los supuestos fácticos del caso concreto y de interpretación de las normas aplicables al mismo, que le permite apartarse del precedente judicial, es decir, optar por no aplicar la razón jurídica con base en la cual se resolvió el caso anterior. Sin embargo, el juez o tribunal no puede ignorar el precedente del órgano de cierre de su jurisdicción -la ordinaria, la contenciosa administrativa, la jurisdiccional disciplinaria, y en todo caso, la constitucional-: tienen frente a ella el deber de desarrollar una argumentación explícita justificativa de su inobservancia, es decir, satisfacer una carga dialogal con el precedente, como fundamento de la decisión discrepante.
En tales casos, por la iniciativa razonada del juez, el precedente judicial puede no ser aplicado, siempre con referencia expresa al mismo y con justificación jurídica del apartamiento. […] Una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial sólo puede apartarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto;
(ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial. De este modo, la posibilidad de apartamiento del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga”.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda embargo, esta posición cambió bajo el argumento de que a) la presunción de los perjuicios morales causados a los parientes de la víctima del daño no la sustenta el tipo de lesión, sino la lesión misma y b) al causar ésta dolor a una persona, genera, por la misma naturaleza humana, aflicción a las personas más próximas.
El tipo de lesión, se concluyó, es útil para determinar la intensidad del daño y es relevante para la graduación del perjuicio.”12 (Resalta la Sala) Bajo este entendimiento, se advierte que en el presente asunto existen los elementos para dar aplicación al citado baremo y por tal razón la condena dictada en primera instancia resulta acorde con la jurisprudencia, en consideración de la lesión padecida por el soldado Cardona Hernández, que según la historia clínica y el tratamiento establecido en el momento de la atención médica del esguince de rodilla, implicó una hospitalización transitoria, suministro de varios medicamentos para aliviar el dolor y la imposición de un tratamiento ambulatorio a seguir para una adecuada recuperación, entre ellos, el uso temporal de una rodillera, razón por la cual, se justifica ubicar la gravedad de la lesión en el baremo igual o superior a 10% e inferior al 20%, pues un esguince de rodilla es una lesión significativa, sin embargo, recuperable como lo reseña la doctrina médica.
En efecto, la ubicación en el referido baremo, se razona por las características de la lesión y el tratamiento médico establecido, pero no en virtud del dictamen de pérdida de capacidad laboral aportado con la demanda, ya que dicha prueba envuelve como lo indica el mismo documento, valoraciones médicas posteriores a cuando se dio por superada la mencionada patología, si el paciente en condiciones normales se ceñía al manejo ambulatorio y recomendaciones médicas.
El dictamen aludido que ubica un 19.50% de PCL del joven, adiciona valoraciones médicas registradas después de un año de la lesión de esguince padecida en el servicio militar obligatorio, es decir, excediendo la recuperación que, en términos normales y científicos, supone superar el esguince sufrido en la rodilla derecha, patología que sí fue tratada medicamente por la entidad demandada.
Así entonces, se verifica razonabilidad y justificación para reconocer por concepto de daño moral a favor de la víctima directa o lesionado, la madre y su padre la 12 CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, SUB. B, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH, junio treinta (30) de dos mil once (2011), Radicación número: 19001-23-31-000-1997-04001-01(19836).
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda suma equivalente a 20 SMLMV a cada uno, y para el hermano - 10 SMLMV, pero de acuerdo a lo aquí razonado.
De otra parte, en cuanto a lo alegado por la entidad demandada, no obra prueba indicativa de que alguno de los demandantes no exhibió aflicción o congoja por el hecho ocurrido a su familiar, por tanto, la presunción aplicada en primera instancia está intacta y no hay lugar a modificación frente al monto de los perjuicios morales ordenados, ya que está dentro del rango mínimo posible a indemnizar. b) Perjuicios materiales - Lucro cesante Frente a los perjuicios materiales reclamados en la modalidad de lucro cesante, advierte la Sala como se anotó anteriormente, que el dictamen de pérdida de capacidad laboral aportado con la demanda incorpora valoraciones y tratamientos médicos (2015-2016) realizados un año después de la lesión padecida por el paciente en servicio militar y el tratamiento médico y clínico brindado (2014); es decir, sin considerar a que en condiciones normales y conforme a lo registrado en la historia clínica, el esguince de rodilla derecha padecido por el joven soldado supone una recuperación adecuada en el caso más grave, teniendo adherencia a las indicaciones médicas hasta 6 meses, según la doctrina médica.
Debe resaltarse que los médicos que trataron la lesión padecida en el servicio militar por el joven soldado, advirtieron a la salida del paciente recuperación de la lesión y normalidad del proceso de sanación -SIN PRUEBA EN CONTRARIO-, simplemente, correspondía al paciente como se registró por parte de los galenos, adherirse a los autocuidados prescritos, explicados y entendidos por el paciente según la historia clínica.
Por consiguiente, la patología que incluye el dictamen pericial aportada con la demanda denominada sinovitis leve13, supone por sus propias causas y naturaleza 13 https://elgeaditraumatologia.com/sinovitis-casusas-y-tratamientos/: “La sinovitis es una lesión común entre la población, especialmente en deportistas y pacientes de enfermedades metabólicas.
No es una patología grave, pero un tratamiento inadecuado puede hacer que se convierta en una patología crónica, que afecte a la calidad de vida del paciente. A continuación, se van a explicar las claves para saber reconocer y tratar esta lesión. La sinovitis es una patología provocada por la inflamación de la membrana sinovial, que recubre las articulaciones.
Esta membrana contiene el líquido sinovial, que actúa como lubricante en el roce de las articulaciones. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda estudiadas por la ciencia médica, que hubo un excesivo impacto de las articulaciones o un esfuerzo anormal, lo cual a todas luces fue posterior, porque la historia clínica registró al momento de dar de alta al soldado conscripto que las articulaciones, formaciones óseas y musculares se encontraban en condiciones normales.
Ahora bien, en el plenario no obra prueba alguna indicativa de que ese tratamiento médico suministrado por la entidad demandada fue irregular, incompleto o no fue el adecuado a la patología del joven paciente, razón por la cual, el tratamiento quirúrgico que al parecer requirió en el año 2015, no puede ser atribuido directamente a la lesión padecida en el mes julio del año 2014, teniendo en cuenta que la lesión sí fue tratada y según la historia clínica resuelta.
En efecto, atendiendo la naturaleza de la lesión padecida en el año 2014, en condiciones de normalidad y de sujeción estricta al autocuidado, supone una recuperación, así lo tiene sentado la doctrina médica a saber: “Es una patología muy habitual, especialmente en personas jóvenes. En la extremidad inferior, las articulaciones afectadas con mayor frecuencia son el tobillo y la rodilla.
En la extremidad superior son frecuentes los esguinces de las articulaciones interfalángicas de los dedos de la mano y de la metacarpofalángica del primer dedo. El esguince de tobillo (ET) pasa por ser la lesión articular traumática aguda más frecuente en las consultas de los servicios de urgencias y Atención Primaria. Se estima su incidencia en 1/10.000 personas/día, siendo la lesión osteomuscular más habitual en la población físicamente activa2.
(…) Clasificación Establecida por O’Donoghue en 1973, según su afectación anatómica: Grado I: elongación del ligamento, sin lesión macroscópica. Grado II: desgarro parcial con solución de continuidad que afecta a una parte del ligamento, y en ocasiones a la cápsula articular. Grado III: rotura completa de uno o varios ligamentos y, habitualmente, de la cápsula (esta lesión suele conllevar inestabilidad articular).
En estos casos, la membrana sinovial se hace más espesa y, como consecuencia, se forman más vasos sanguíneos, que pueden originar sangrado en la articulación. las causas de la sinovitis pueden ser muy diversas, pero normalmente están relacionadas con el desgaste de la articulación. De esta forma, los traumatismos o las actividades que suponen un impacto excesivo sobre las articulaciones, son algunas de las causas más frecuentes.” (Resalta la Sala) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda Tratamiento Para planificarlo de manera correcta, deben tenerse en cuenta y respetarse los procesos de reparación biológica de los ligamentos.
Se recomienda, en las primeras 48-72 horas, aplicar el método CRICER (crioterapia tres veces/día, compresión, elevación y reposo). Aunque habitualmente se han indicado los tratamientos funcionales para los esguinces de grado I, y las inmovilizaciones rígidas (yeso o material sintético) para los de grado II y III, y se reserva la cirugía para algunos casos, actualmente estas indicaciones están sometidas a revisión. Diversos trabajos han concluido que los tratamientos funcionales pueden ser más eficaces que las inmovilizaciones rígidas, pues acortan los tiempos de recuperación y disminuyen el número de secuelas, tanto en los grados I y II, como en algunos casos de los de grado III.
Los tratamientos funcionales se basan en la utilización, por un tiempo variable según el grado de lesión, de un sistema de contención (vendaje funcional u ortesis) que restrinja parcialmente y lo más selectivamente posible la movilidad del ligamento afectado. Paralelamente, deben aplicarse técnicas como la crioterapia para facilitar la cicatrización sin interferir en ellos.
Las técnicas de propiocepción y potenciación muscular, introducidas lo más precozmente posible y mantenidas por tiempo suficiente, son decisivas en el éxito del tratamiento y en la prevención de recaídas. Un esguince puede recidivar por un tratamiento inadecuado, tanto en la fase aguda como en la recuperación funcional.”14 (Resalta la Sala) En similar sentido, se ha dicho: “Esguince grado III: Grave rotura total del ligamento El esguince grave o esguince grado 3 necesita tratamiento quirúrgico, es importante inmovilizarlo y requerirá de un tratamiento de rehabilitación importante. 3- 6 meses de recuperación, el edema y el hematoma son evidentes desde el primer momento, además, la persona no podrá caminar después del esguince ya que el dolor y la inestabilidad lo hace imposible.
Suele ser producto de traumatismos de alta energía, como consecuencia de un accidente importante (accidente de trafico caída desde una altura considerable. Suele estar asociado a una fractura luxación de la articulación del tobillo. Lo cual aumentará los tiempos y la dificultad de la rehabilitación. Desgarro considerable de ligamentos, que puede afectar al peroneoastragalino anterior, el calcaneoperoneo y el peroneoastragalino posterior. 14 Proceso rehabilitador en lesiones ligamentosas.
Esguinces https://amf-semfyc.com/web/article_ver.php?id=2541 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda Sensibilidad puntual y difusa Laxitud moderada a grave El patrón de la marcha se altera; pero en este caso la deambulación es casi imposible sin la ayuda de una ayuda para la marcha Edema grave Hematoma periarticular (por la rotura de capilares) 3-6 meses de recuperación.”15 (Resalta la Sala) La doctrina especializada, señala: “En contadas ocasiones, los médicos recomiendan una operación para reconstruir un ligamento roto.
De todos modos, es improbable que un adolescente necesite este tipo de intervención para tratar un esguince de tobillo. Lo más probable es que tu cuerpo se cure solo siempre que no lo fuerces antes de tiempo. Con los esguinces, la clave está en tomárselo con calma y no pasarse de la raya. Sigue los consejos de tu médico y no te fuerces ni te sientas presionado a reanudar el deporte ni otras actividades físicas demasiado pronto.
Los esguinces se suelen curar bien, pero necesitan tiempo para recuperarse por completo.”16 (Resalta la Sala) En consecuencia, no está demostrada que lesión sufrida en el servicio militar, al joven le impidió con posterioridad a su acaecimiento, realizar una actividad productiva o que le restó la capacidad para realizar una en particular que tenía planeada por estar en su edad productiva, pues la lesión aludida en condiciones de regularidad implica recuperación si el paciente se adhiere al tratamiento médico; lo cual, por razones de autocuidado es un deber jurídicamente exigible a todo ciudadano. Al respecto, debe recordarse que el lucro cesante “corresponde a la 15 https://www.fisioterapia-online.com/articulos/por-que-no-inmovilizar-un-esguince-de-tobillo-y-que-hacer- para-su-tratamiento TRATAMIENTO Y RECUPERACIÓN DE UN ESGUINCE O ENTORSIS DE TOBILLO Referencias Bibliográficas: (1)ScienceDirect: Medial Ankle Instability: The Deltoid Dilemma (2)ScienceDirect: Arthroscopic Treatment of Ankle Instability (3)ScienceDirect: Catapult splint: A foot dorsiflexion assist splint REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS (1)ScienceDirect: Medial Ankle Instability: The Deltoid Dilemma (2)ScienceDirect: Arthroscopic Treatment of Ankle Instability (3)ScienceDirect: Catapult splint: A foot dorsiflexion assist splint 16 https://www.rchsd.org/health-articles/esguinces-de-tobillo/, Esguinces de tobillo, The Nemours Foundation/KidsHealth, Revisado por: Larissa Hirsch, MD Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda ganancia frustrada a todo bien económico que, si los acontecimientos hubieran seguido su curso normal, habría ingresado o lo haría en el futuro al patrimonio de la víctima.
Sin embargo, vale señalar que este perjuicio corresponde a una consecuencia accesoria del hecho dañoso, por cuanto no es causada de manera directa con su ocurrencia, sino que está (sic) (sic) sujeta a la condición de que se afecte la percepción de un ingreso, lo cual puede que ocurra en algunos casos, sin que ello implique que pueda predicarse categóricamente como una consecuencia necesaria”17.
Por ende, lo cierto es que dicha lesión implica en condiciones normales recuperación del paciente, por ende, no comporta una frustración definitiva de un ingreso por la falta de posibilidad de realizar una actividad productiva, razón por la cual, solamente probó la ocurrencia de una lesión significativa en el servicio militar. c) Daño a la salud En relación con la reparación del daño a la salud, la Sección Tercera18 estableció que ésta procede únicamente a favor de la víctima directa del daño y que para su graduación debe tenerse en cuenta la gravedad o levedad de la lesión probada en el proceso, así: Reparación daño a la salud Gravedad de la lesión Indemnización en S.M.L.M.V. Igual o superior al 50% 100 S.M.L.M.V. Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 S.M.L.M.V. Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 S.M.L.M.V. Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 S.M.L.M.V. Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 S.M.L.M.V. Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 S.M.L.M.V. 17 CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, SUB.
B, C.P. RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO, veintinueve (29) de julio de dos mil trece (2013). Radicación número: 19001-23-31-000-1999-00288-01(21564) 18 Sentencia proferida el 28 de agosto de 2014 en Sala Plena. Rad. 05001-23-31-000-1997-01172- 01(31170). CP. Enrique Gil Botero. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia admite el empleo del arbitrio iudice, teniendo en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, pero bajo los anteriores parámetros o baremos.
La jurisprudencia resalta para la tasación del daño en uno de los porcentajes aludidos, que el análisis responde a una concepción cualitativa del daño objetivo, en el que predomina la noción de gravedad de la alteración psicofísica, frente a la cual existe libertad probatoria. Sobre este punto la jurisprudencia ha resaltado, “en que no hay en la Constitución o en la normatividad infra constitucional fundamento alguno para constituir los dictámenes sobre porcentajes de invalidez de las juntas de calificación de invalidez en prueba única e incontestable de la gravedad del daño. Se avanza a una noción más amplia del daño a la salud, que se pasa a definir en términos de alteración psicofísica que el sujeto no tiene el deber de soportar, sin importar su gravedad o duración y sin que sea posible limitar su configuración a la existencia de certificación sobre la magnitud de la misma”19.
Así entonces, el esguince de rodilla como se observó, según la doctrina médica constituye una lesión significativa que apareja unos autocuidados y frustraciones para el paciente de no realizar temporalmente ciertas actividades de impacto, es decir, se proyecta en la vida del paciente, pero recuperable, razón por la cual, teniendo en cuenta que hubo necesidad de hospitalización en el caso y la literatura médica destaca la importancia de la lesión, se justifica reconocer un monto de 20 SMLMV a favor del joven soldado, pero cabe resaltar que ello no subyace del porcentaje de PCL indicado en el dictamen aportado con la demanda.
El Tribunal para la indemnización del daño a la salud valora lo registrado en la historia clínica, la objetividad del daño y lo ilustrado por la literatura médica sobre la gravedad de lesión20. 19 CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, SALA PLENA, C.P. STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 23001-23-31- 000-2001-00278-01(28804) 20 Sentencia ídem:” Es menester aclarar que la apertura definitiva del espectro probatorio para la acreditación del daño a la salud puede generar circunstancias en las que, como en el caso sub lite, se pueda acreditar la existencia de un cierto tipo de alteración psicofísica, sin que ello comporte certeza sobre su naturaleza, intensidad y duración. En estos casos, bien puede el juez acudir a la Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda EN CONCLUSIÓN, la sentencia apelada será confirmada, pero por las razones ilustradas en esta providencia. 5.
COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA y 365 del CGP no se condenará en costas en esta instancia al no existir prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de enero de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia (Q.), pero por lo razonado en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala Dual de Decisión según Acta No. 03 de la fecha. literatura científica para complementar e interpretar las pruebas obrantes en el proceso.
Esta afirmación debe ser cuidadosamente distinguida de la aceptación de que la literatura científica pueda ser tenida como reemplazo absoluto de las pruebas concernientes a los hechos singulares discutidos en el proceso, como lo son la historia clínica, o demás pruebas documentales o testimoniales. Lo que se afirma, más bien es que la literatura científica se acepta como criterio hermenéutico del material probatorio en aquellos casos en los que éste no resulta suficientemente conclusivo.” Referencia: Sentencia Radicado: 63001-33-33-003-2015-00343-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Consuelo Hernández y otros Demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS, Firmado Por: Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0e5b38bfeb844a304b64dc12fae33f1535ed08f368ebb1eb380e83e2e8a750f4 Documento generado en 20/08/2021 11:34:12 AM