63001-3333-002-2020-00231-02 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO -Sala Segunda de Decisión Armenia, Quindío, veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandada: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera Instancia: Segunda ASUNTO A RESOLVER Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Filandia, el Concejo Municipal de Filandia y la tercera vinculada, contra la sentencia proferida el seis (06) de julio de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN1 1.1. Objeto de la demanda: Pretende el accionante que se declare la nulidad de la Resolución No.034 del 2020, que dio origen a la elección y posterior nombramiento del Secretario General del Concejo de Filandia para la vigencia 2021 y como consecuencia de ello se ordene al Concejo Municipal de Filandia Q., realizar un nuevo proceso de convocatoria para suplir el mentado cargo, conforme a la Constitución, las leyes y el reglamento interno de la Corporación. 1.2.

Razón, causa o fundamento de la pretensión El demandante como sustento de las pretensiones expuso: 1 Archivo 002 “Escrito de demanda” del expediente digital. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera - Que el Acuerdo Municipal No.007 del 30 de mayo del 2019 en su Capítulo IX, artículo 44 parágrafo 2, establece el procedimiento para la convocatoria, trámite, informe, votación, nombramiento y posesión del Secretario General del Concejo Municipal de Filandia Q. - Que el 20 de noviembre de 2020 mediante Resolución No. 034 expedida por el Concejo Municipal de Filandia se convocó a la ciudadanía para la elección del Secretario General del Concejo Municipal para la anualidad 2021. - Que el día 30 de noviembre de 2020, se llevó a cabo sesión ordinaria del Concejo Municipal de Filandia Q., en la que se realizó lectura de acta de la misma fecha suscrita por la comisión accidental, y se surtió la elección de la Secretaria General del Concejo Municipal de Filandia Quindío, mediante votación de los Concejales, quienes eligieron a Laura Andrea Arbeláez Herrera. - Que el 30 de noviembre del 2020 solicitó al Concejo Municipal de Filandia (Q), copia íntegra del expediente correspondiente al proceso de selección del Secretario General de esa Corporación y el 01 de diciembre de 2020 recibió respuesta a través de correo electrónico a la que se omitió adjuntar copia del acta suscrita por la comisión accidental en la que se verificó el cumplimiento de las hojas de vida de los aspirantes al cargo y copia del acta de la sesión ordinaria del día 30 de noviembre del 2020 con la que se surtió la elección del Secretario General de esta Corporación, por lo que el mismo día reiteró la solicitud en este aspecto. 1.3.

Normas Violadas y Concepto de Violación Citó como normas vulneradas las siguientes  Artículos 6, 126 inciso 4, artículo 272 de la Constitución Política.  Artículo 2 del Acto Legislativo 002 de 2015.  Artículo 137 del CPACA  Acuerdo Municipal 007 del 30 de mayo del 2019, reglamento interno del Concejo de Filandia, Quindío. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera Dentro del capítulo de omisiones y fundamentos jurídicos expuso que de conformidad con el artículo 126 de la Constitución Política la elección de servidores públicos a cargo de Corporaciones Públicas debe estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito y que pese a ello en la Resolución 034 del 20 de noviembre de 2020 no se fijaron criterios objetivos, ni subjetivos ni el procedimiento para la elección del Secretario General del Concejo Municipal de Filandia Q, pues el acto se limitó a disponer lo relacionado con las etapas de apertura, convocatoria, inscripción, revisión de hojas de vida, informe y selección. Señaló que en tanto el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 derogó el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, los concejos Municipales están obligados a proceder conforme a los artículos 31, 35 y 37 de la Ley 136 de 1994, y en virtud de ello están facultados para elegir a los funcionarios de su competencia como lo es su Secretario.

Expuso que en vista de que la norma no hace referencia al procedimiento para realizar dicha elección, el empleo se debe proveer según el reglamento interno que para el efecto haya expedido el Concejo Municipal, dentro de los diez primeros días del mes de enero del período constitucional y por el término de un año calendario que culmina el 31 de diciembre del respectivo año, atendiendo el cumplimiento de los requisitos mínimos señalados en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994.

Sostuvo que la falta de criterios objetivos de mérito y de un procedimiento de selección no es acorde con los principios generales que deben respetar todas las autoridades e irrespeta de forma desconsiderada el artículo 126 de la Constitución Política. Hizo referencia al trámite previsto en el Acuerdo Municipal 007 de 2019 argumentando que el Concejo Municipal de Filandia (Q), vulneró el principio de legalidad, toda vez que, dentro de la convocatoria pública, no estableció fecha, hora y lugar para la entrevista de los aspirantes ante la plenaria, violando su propio reglamento interno. En lo relativo al informe a que se hace referencia en el mismo Acuerdo, indicó para tal efecto, la comisión accidental expidió acta el día 30 de noviembre de 2020 en la que simplemente detalló la verificación de entrega de la documentación por parte de los aspirantes y el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994.

Añadió que de conformidad con el expediente aportado por la corporación, no se evidencia el traslado de las de las hojas de vida de los aspirantes al cargo, para que fueran revisadas por cada concejal. Esgrimió que con la expedición del Acto Administrativo No.034 del 2020, no se permitió que los ciudadanos interesados en participar y acceder al empleo público, pudieran hacerlo con las garantías que otorga la Constitución Política, omitiéndose el principio de legalidad, oportunidad e igualdad, y tornándose en una convocatoria amañada y con desconocimiento de los principios de la función pública en especial el de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito, reiterando que no se estableció una entrevista ante la plenaria del Concejo para que los aspirantes hicieran su presentación y exposición en aras de demostrar su idoneidad para ocupar el cargo de Secretario General, sino que estrictamente se señaló el término para la elección, incumpliéndose los deberes funcionales de cumplir la Constitución Política, la Ley y el Reglamento Interno de la Corporación, que juraron en el acto mismo de posesión como Concejales.

Invocó la causal de violación directa de la Constitución citando lo dispuesto en el acto legislativo 02 de 2015 en relación con la convocatoria que debe preceder a la elección de servidores públicos por parte de las corporaciones públicas, señalando que la autonomía de dichos órganos no les otorga completa liberalidad para tal efecto, pues de ser así se desconocería el principio de legalidad.

Así mismo adujo que el acto administrativo está viciado por ser irregular al haber sido tramitado sin la observancia propia de las formas de la convocatoria pública contempladas en la Constitución, la Ley y el Reglamento Interno del Concejo Municipal de Filandia.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera 2.1. Municipio de Filandia Q2 Señaló que el accionante no cumplió con la carga argumentativa frente al cargo relacionado con la violación directa de la Constitución. De igual forma, en lo concerniente al vicio de expedición irregular del acto administrativo, expuso que para éste ser demandado en nulidad se debía expresar la situación fáctica y la vulneración de la norma legal o superior, aspectos que a su juicio brillan por su ausencia, pues el accionante incorporó una argumentación meramente interpretativa de las normas sin aterrizarlas al caso puntual, en este sentido sostuvo que hay una falencia para demostrar la violación o vulneración de normas de orden legal porque no hay relación fáctica, argumentativa y jurídica que permita arribar a una conclusión. 2.2.

De la vinculada – Laura Andrea Arbeláez Herrera3 Manifestó que la Resolución 034 del 20 de noviembre de 2020, la expidió la mesa directiva del Concejo Municipal y no el Concejo Municipal como lo plantea el actor. Indicó que su elección como Secretaria General del Concejo para el período 2021 se dio mediante el sistema de votación de los corporados, cumpliendo con los procesos, procedimientos y requisitos establecidos en la Ley y con lo reglado por la Corporación y la mesa directiva de la misma.

Resaltó que para la elección se presentó en las mismas condiciones y como aspirante, el accionante, quien cumplía con los requisitos generales y específicos de la convocatoria y quien estuvo presente en la elección, conforme consta en los documentos que fueron aportados con la demanda y según el acta 076 del 30 de noviembre de 2020 de la sesión del Concejo.

Se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que carecen de fundamentos fácticos y de derecho. Expresó que el accionante no precisó ni probó las causales para solicitar la nulidad de la Resolución 034 del 20 de noviembre de 2020, expedida por la mesa directiva del Concejo Municipal de Filandia, ni destacó cuáles son los hechos que motivaron su inconformidad o los que vulneraron sus derechos como aspirante al cargo de secretario general del Concejo Municipal de 2 Archivo 18 del expediente digital 3 Archivo 19 del expediente digital Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera Filandia, Quindío, como tampoco hizo mención de otra persona a la que se le haya desconocido o conculcado derecho alguno en el proceso de la convocatoria.

Agregó que el accionante participó con los mismos derechos y cumpliendo con los mismos requisitos generales y específicos que ella tuvo que cumplir, por lo que a su juicio en esta oportunidad no se cuestiona la validez de su elección. Señaló que el accionante solicitó únicamente la nulidad de la Resolución 034 del 20 de noviembre de 2020, acto administrativo que exclusivamente determinó el proceso y procedimiento para la elección del Secretario General del Concejo Municipal de Filandia (Q) para el período 2021 y el cual fue expedido conforme a lo dispuesto en la Ley 136 de 1994 y en el Acuerdo Municipal 007 de 2019 (Reglamento interno del Concejo Municipal de Filandia (Q).

Indicó que solo ella y el accionante atendieron la invitación realizada mediante la convocatoria pública referenciada, acatando y cumpliendo con lo establecido en la Resolución 034 de 2020 expedida por la Mesa Directiva del Concejo, sin hacer observación alguna y en ese orden fueron habilitados como candidatos por la comisión accidental ante la Plenaria del Concejo Municipal, para que allí se decidiera por parte de sus miembros, cuál sería el Secretario General de la Corporación y sin cuestionamiento alguno de los Concejales ni de los candidatos que estuvieron presentes, fue elegida como secretaria.

Finalmente expuso que la convocatoria fue pública, al punto que el mismo accionante participó activamente en ella hasta el momento de la elección por la plenaria, toda vez que su aspiración fue habilitada como candidato al cargo, por parte del Concejo en pleno y que el hecho de no haber sido acogido su nombre por parte de los concejales al momento de la elección, fue producto de la discrecionalidad y libertad de elección que tenían al momento de decidir.

Decisión que también fue publica y acorde a la Ley y al reglamento, en tanto el accionante estuvo presente en la sesión donde se realizó la elección. 2.3. Del Concejo Municipal de Filandia Q4 4 Archivo 20 del expediente digital Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera Expuso que la Resolución 034 del 20 de noviembre de 2020, fue expedida por la mesa directiva del Concejo Municipal conforme a lo establecido en el reglamento interno y no por el Concejo Municipal como lo asevera el accionante.

Manifestó oponerse a las pretensiones de la demanda argumentando que el accionante no planteó ninguna causal de nulidad conforme a los artículos 137 y 275 de la Ley 1437 frente al proceso de elección en el cual participó. En este sentido señaló que en la demanda no se está cuestionando la validez de la elección del Secretario General del Concejo Municipal de Filandia, Quindío sino que se demanda exclusivamente la legalidad de la Resolución 034 del 20 de noviembre de 2020 expedida por la mesa directiva del Concejo Municipal de Filandia, Quindío, por lo que el actor debió acudir al medio de control de nulidad general consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 y no al medio de control promovido.

Agregó que el proceso y procedimiento de la convocatoria se cumplió en su totalidad hasta culminar con la elección del Secretario General el día 30 de noviembre de 2020 y que en el mismo se presentaron dos aspirantes, quienes acreditaron la totalidad de los requisitos establecidos, los cuales fueron los señores Mateo García Herrera y Laura Andrea Arbeláez Herrera.

Hizo referencia a los requisitos para participar en la aludida convocatoria según el inciso segundo del artículo 37 de la Ley 136 de 1994 y manifestó que ninguno de los aspirantes presentó observaciones u objeciones al proceso y trámite de la convocatoria y que el accionante como aspirante estuvo presente y participó en todas las etapas del proceso sin formular petición, observación u objeción alguna, lo cual pudo haber hecho, para aclarar las irregularidades.

Adujo que la convocatoria se hizo pública a través de la página web del Concejo y en la cartelera de la corporación, y de igual manera mediante aviso publicado en los mismos medios, lo cual permitió garantizar que las personas interesadas conocieran y postularan sus nombres para acceder al cargo convocado. Argumentó que la entrevista que ordena el artículo 44 del Acuerdo 007 de 2019, por parte de la comisión accidental se requiere cuando se presentan más de tres candidatos, y que en este caso no se hizo porque se presentaron solo dos aspirantes, por lo que fueron habilitados sus nombres para ser considerados ante la Plenaria de la Corporación, la cual de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 37 de Ley 136 de 1994, en el Acuerdo Municipal 007 de 2019 y a los Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera términos determinados por la Mesa Directiva mediante Resolución 034 de 2020, procedió el 30 de noviembre de 2020, mediante voto de cada uno de los Concejales presentes de manera libre, voluntaria y dentro de su discrecionalidad a elegir al Secretario General de la Corporación para el período 2021, elección que recayó en Laura Andrea Arbeláez Herrera, advirtiendo que en el momento de la elección se encontraban presentes ella y también el accionante.

Concluyó que no es procedente lo pretendido por el señor Mateo porque i) No determinó en los hechos, cuáles son las razones por las cuales considera que el proceso tuvo irregularidad alguna ii) No estableció con precisión cuales son las causales establecidas en los artículos 137 y 275 de la Ley 1437 en que fundamenta sus pretensiones iii) No existe prueba alguna de que se le haya vulnerado principio o derecho, pues su participación estuvo enmarcada en lo establecido en la Ley 136, en el reglamento interno del Concejo Municipal y en la Resolución 034 de 2020 expedida por la mesa directiva y iv) Lo pretendido es la nulidad de la Resolución 034 de 2020 proferido por la mesa directiva del Concejo Municipal y no del acto de elección que hizo la plenaria del Concejo Municipal el día 30 de noviembre de 2020. 3.

SENTENCIA APELADA5 El Juzgado de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En primera medida estableció que en virtud de lo ordenado por este Tribunal en decisión del 13 de mayo de 2021 correspondía tener como demandado el acto identificado como Acta Nº 076 de 2020 del Concejo Municipal de Filandia Q., con la que se surtió la elección de la Secretaria General de dicha Corporación. Se refirió al medio de control de nulidad electoral y a las causales de nulidad consagradas en los artículos 275 y 137 del CPACA.

Seguidamente hizo alusión al debido proceso administrativo y a su alcance y abordó la normatividad que rige la actividad de los Concejos Municipales, señalando que las reglas para la elección de su Secretario según el artículo 31 de la Ley 136 de 1994 deben estar contenidas en su reglamento, denotando que si en los mismos se establecen formalidades para la elección de funcionarios de competencia de los concejos, tal requisito debe cumplirse en forma estricta, pues de lo contrario estaría viciado de nulidad.

Adujo 5 F. Archivo 061 del expediente digital Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera que el protocolo normativo de elección del secretario del Concejo Municipal, surge a partir de lo dispuesto en el artículo 35 ibíd, norma que no puede ser desconocida, ni por el reglamento del Concejo Municipal ni por otro acto, al enmarcar el debido proceso administrativo.

En relación con el caso concreto sostuvo que el Acuerdo 007 de 2019 consagró el procedimiento para la elección del secretario del Concejo Municipal de Filandia y que en tanto la elección cuestionada correspondió al segundo año del período constitucional, el cargo de secretario general debía cumplirse durante el último periodo de sesiones ordinarias, aspecto que cumplió la Resolución 034 de 2020 de convocatoria.

Así mismo corroboró que el aviso de convocatoria fue fijado en cartelera física y en el sitio web de la entidad, y que en virtud de ello se inscribieron únicamente dos personas; el demandante y la señora Laura Andrea Arbeláez Herrera. Expuso que según Acta 003 de la Comisión Accidental, se realizó la revisión de las hojas de vida, estableciéndose que ambos candidatos cumplían con los requisitos, y que allí se dejó constancia de la sugerencia de uno de los concejales sobre dar continuidad a la Secretaria elegida para ese entonces, argumentando que la misma había demostrado cumplir responsablemente con el cargo, además de ser una recomendación en diferentes capacitaciones.

Determinó de acuerdo al Acta 076 del 30 de noviembre del 2020, que la elección del secretario se llevó a cabo previa lectura del acta de la comisión accidental, como lo ordena el reglamento, pero que se incumplió con el procedimiento al no haberse realizado una entrevista, atribución que el reglamento le otorgó a la Comisión Accidental, y que fue pretermitida sin observación alguna al respecto, generando la vulneración al debido proceso, más aún cuando uno de los candidatos desempañaba el cargo.

Concluyó que si bien la ley no impedía la reelección, para garantizar la oportunidad, participación e ingreso al servicio público de otras personas en igualdad de condiciones, el proceso debió cumplirse con claridad y sin omitir etapas.

3. RECURSO DE APELACIÓN 3.1. Del municipio de Filandia6 6 Archivo 063 del expediente digital Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera Hizo referencia al medio de control de nulidad electoral y a la decisión adoptada por esta Corporación el 13 de mayo de 2021, señalando que desde el punto de vista procesal y de la garantía de derechos constitucionales, el proceso se encuentra viciado desde el momento de la admisión de la demanda.

Mencionó la causal de nulidad contemplada en el artículo 133.8, relacionada con la falta de notificación del auto admisorio de la demanda, aclarando que aunque la misma solo puede ser invocada por la persona afectada según el artículo 135 ibíd., en este caso el Concejo Municipal de Filandia, no fue considerado parte dentro del proceso, y sólo se le corrió traslado para presentar alegatos de conclusión, sin que exista auto que lo haya vinculado al proceso, circunstancia que aduce como razón suficiente para considerar el aspecto de la legitimación en cabeza de la alcaldía Municipal.

Expresó que la razón de ser de la existencia de dicha causal de nulidad, radica, precisamente en el hecho de haberse impedido a una de las partes ejercer debidamente su defensa y, que al no subsanarse adecuadamente, la nulidad cobija todos los actos procesales desde el momento de la notificación de la demanda, como lo dispone el inciso final del artículo 133 del Código General del Proceso, por lo que aduce debe declararse la nulidad del proceso.

Seguidamente se refirió a las consecuencias procesales de no haberse tomado en cuenta la contestación del Concejo Municipal, argumentando que el derecho de defensa es un derecho fundamental, y que en este caso efectivamente al concejo, quien expidió el acto administrativo, no se le permitió explicar las razones de hecho y de derecho que permitieran ejercerlo debidamente y solicitar y aportar pruebas, y solo se le brindó la oportunidad de presentar alegatos, pasando por alto la orden dada por este Tribunal de vincularlo debidamente al proceso.

Reiteró que bajo su consideración, el proceso debió retrotraerse hasta el momento de la contestación de la demanda para darle la oportunidad de defender debidamente su acto y evitar la producción de nulidades procesales. Señaló que si bien la circunstancia de haberse dictado sentencia dentro del proceso, impediría adelantar el trámite de incidente de nulidad, no era posible conocer la existencia de la causal en etapa anterior, y que el cumplimiento de la orden contenida en la sentencia de segunda instancia proferida por este Tribunal, no se dio en su totalidad, generándose la nulidad procesal.

Al respecto citó decisión proferida el 13 de febrero de 2013, en el expediente 25000-23-26-000-1999-00002- 04 (AG)A, en relación con nulidades acaecidas una vez proferida la sentencia. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera De otro lado, adujo que la acción de nulidad electoral, no es la vía jurídica para dirimir esta controversia, porque no se trata de una elección sino de una designación de un funcionario mediante concurso público.

Expuso que desde esa perspectiva, no le era dado a la juez de instancia ordenar de manera tácita la designación del segundo de la lista, lo que afectaría derechos al acceso de la administración, ya que la consecuencia lógica de la declaratoria de nulidad del nombramiento de la secretaria del concejo, sería la designación automática del segundo, circunstancias que no fueron aclaradas en la sentencia y que ocasionarían otro problema jurídico entre las partes.

Frente a este aspecto incorporó aclaración de voto emitido en sentencia del 29 de Julio de 2019, expediente radicado 73001-23-33- 000-2018-00204-03. Bajo los anteriores argumentos solicitó declarar la nulidad de lo actuado en el proceso por haberse aplicado el medio de control nulidad electoral en el proceso de designación del secretario del Concejo Municipal de Filandia Quindío. De no accederse a ello pidió declarar la nulidad de lo actuado en el proceso, por no haberse integrado debidamente el litisconsorcio, vinculando y permitiendo al Concejo defender sus propios actos desde el principio del proceso y que como consecuencia de ello se revoque la sentencia proferida el 06 de julio de 2021, retrotraer el proceso hasta el momento del traslado de la contestación de la demanda, para permitir al Concejo contestar la demanda, pedir pruebas y participar en la totalidad del proceso, como litisconsorte necesario, conforme a lo ordenado en la sentencia 001-2021-062, proferida por este el 13 de mayo por este Tribunal en Sala Segunda de Decisión. 3.2.

De la tercera vinculada – Laura Andrea Arbeláez Herrera7 La vinculada presentó oportunamente recurso de apelación contra la decisión de instancia, exponiendo su inconformidad en 6 puntos que se resumen así: - Que el proceso a través del cual se determinó su elección y nombramiento como secretaria general del Concejo Municipal de Filandia, se fundamentó en lo establecido en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 y en lo señalado en el artículo 44 del Acuerdo Municipal 007 de 2019. 7 Archivo 064 del expediente digital.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera - Que en el proceso quedó probado que la Resolución 034 de 2020 expedida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Filandia, estuvo ajustada a derecho, y el Juzgado no hizo pronunciamiento alguno en su contra. - Que se demostró que el acto definitivo de elección se realizó el 30 de noviembre de 2020, según Acta 076 de 2020, conforme a lo establecido en la Ley, en el Acuerdo 007 de 2019 y de acuerdo a la convocatoria establecida en la Resolución 034 de 2020 expedida por la mesa directiva del Concejo Municipal - Que ejerce el cargo de secretaria general de la Corporación desde el 1º de enero de 2021 por decisión tomada por la plenaria del Concejo Municipal, el 30 de noviembre de 2020, elección que fue confirmada y por ende posesionada en debida forma, sin que dichos actos fueran objeto de solicitud de nulidad por el accionante. - Que la a-quo tuvo como probada la vulneración del debido proceso en la elección del Secretario General haciendo una interpretación errónea del artículo 44 del Acuerdo 007 de 2019 expedido por el Concejo Municipal.

Al respecto señaló que la norma en mención establece de manera clara que cuando se presenten más de 3 aspirantes, la comisión debe hacer una entrevista a éstos para presentar la terna de candidatos habilitados para la elección por parte de la Plenaria de la Corporación y que como se probó, en la convocatoria cuestionada solo se presentaron dos aspirantes, razón por la cual no era obligatorio realizar la entrevista, ya que los mismos fueron habilitados para ser considerados ante la Plenaria, como efectivamente aconteció. Argumentó que la palabra terna tiene un significado obvio, al que no se le puede dar otra interpretación como lo hizo el Juzgado, pues en ningún aparte de la norma se establece la obligatoriedad de hacer una entrevista cuando se presentan menos de tres candidatos, como en efecto aconteció y está probado en el proceso.

Con base en lo anterior solicitó revocar la sentencia de instancia y negar las pretensiones de la demanda. 3.3. Del Concejo Municipal de Filandia (Q)8 8 Archivo 065 del expediente digital Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera Sostuvo que el Juzgado de instancia supuso la existencia de una prueba, distorsionó e ignoró otras, sumado a que recurrió a un razonamiento erróneo frente al cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo 007 de 2019.

Hizo referencia al trámite impartido al proceso en primera instancia, y entre otras actuaciones mencionó la fijación del litigio que se hizo en auto proferido el 16 de febrero de 2021, expuso que la a-quo dispuso su desvinculación del proceso y negó el reconocimiento de personería al abogado que actuó en su representación. Igualmente refirió que el Juzgado de instancia profirió sentencia el 15 de marzo de 2021 declarando probada la excepción de inepta demanda y que dicha decisión se dejó sin efectos por esta Corporación ordenando rehacer la actuación. Expuso que partiendo de dicha providencia la a-quo sin preámbulo alguno dispuso tenerlo como sujeto procesal sin tener en cuenta lo decidido en auto del 24 de febrero de 2021.

Cuestionó que la decisión de instancia cambió lo inicialmente establecido como fijación de litigio que era determinar la sujeción al ordenamiento jurídico de la Resolución 034 de 2020 y finalmente terminó declarando la nulidad de la elección del Secretario General. Expresó que en la sentencia no se encuentra probado de manera clara cuáles fueron las causales de irregularidad, ilegalidad e inconstitucionalidad que se hallaron probadas por parte del Juzgado en relación con la Resolución No 034 de 2020 y que del análisis efectuado se desprende que la decisión determinó la legalidad de este acto y en cuanto al Acta 076 de 2020 no advirtió irregularidad alguna, pues no encontró prueba de que se hubiese tipificado una causal de las establecidas en los artículos 137 y 275 del CPACA.

Dijo que a partir del procedimiento establecido en el artículo 44 del Acuerdo 007 de 2019 el Juzgado de instancia supuso que uno de los requisitos era la entrevista a todos los aspirantes, sin tomar en consideración el número de personas que se presentaron en la convocatoria, cuando de la lectura del mismo se colige que la entrevista se debe realizar para presentar una terna de aspirantes a la plenaria.

En tal sentido incorporó la definición de terna, para denotar que normativamente no era posible que la comisión accidental entrevistara a los aspirantes porque el objetivo de dicha actuación era precisamente presentar una terna a la plenaria, para que ésta eligiera de la misma al secretario. Señaló que la situación en mención conllevó a que se distorsionara la prueba obrante en el proceso para concluir que se violó el debido proceso, pues la a-quo ignoró que Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera solo dos aspirantes se postularon a la convocatoria y asumió que una terna podía estar integrada por esas dos personas y que por ende debía realizarse la entrevista.

Finalizó exponiendo que la elección y nombramiento de la Secretaria del Concejo Municipal se fundamentó en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 y 44 del Acuerdo 007 de 2019. Así mismo mencionó que la Resolución demandada estableció claramente el proceso y los términos, que culminaron con la decisión tomada por la plenaria del Concejo Municipal.

Reiteró que no existe prueba alguna de que las disposiciones normativas se hubiesen omitido en el proceso de elección y que este acto al no haberse declarado su nulidad, goza de presunción de legalidad. Concluyó señalando que el señor Mateo participó en la convocatoria y no hizo observaciones ni al inicio del proceso, en el transcurso, ni al momento de la elección y con base en lo expuesto solicitó revocar la sentencia apelada y negar las pretensiones.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De la parte demandante9: Insistió en que la Resolución No.034 de 2020 expedida por la mesa directiva y el Acta No.076 del 30 noviembre de 2020 de sesión ordinaria del Concejo Municipal de Filandia Quindío, deben acatar la Constitución, las Leyes y el reglamento interno del Concejo Municipal de Filandia.

Expuso que se debió aplicar entrevista a los aspirantes inscritos para ocupar el cargo de Secretario General del Concejo, y pese a ello en la Resolución No.034 de 2020 no se fijó fecha, hora y lugar para la misma, vulnerándose el principio de legalidad y el debido proceso, aplicable a todas las actuaciones administrativas, en tanto se incumplió con lo establecido en el reglamento interno de la corporación. Se refirió a los argumentos del recurso de apelación presentado por el Concejo Municipal para denotar que a la Corporación Municipal se le concedió el término de ley para que presentara sus alegatos de conclusión y oportunamente lo hizo a través de su presidenta.

Finalmente solicitó desestimar lo expuesto en los recursos de apelación y confirmar la sentencia apelada. De la parte demandada: 9 Carpeta 008 del expediente digital. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera - Concejo Municipal de Filandia: Reiteró en su integridad lo expuesto en la alzada. - Municipio de Filandia: Guardó silencio.

De la vinculada – Laura Andrea Arbeláez Herrera: Reiteró lo expuesto en el escrito de apelación, solicitando revocar la sentencia impugnada y en su lugar despachar desfavorablemente las pretensiones de la parte actora. Concepto del Ministerio Público: Expresó que al demandarse una elección, se debe acusar precisamente el acto a través del cual se declara, individualizándose de manera precisa.

En este sentido expuso que cuando se trata de elecciones hechas por corporaciones públicas, el acta a través de la cual se declara la elección y que se expide durante la reunión respectiva, es la que se demanda. En forma seguida se refirió a la caducidad de las elecciones que realizan las corporaciones públicas (Juntas Administradoras Locales, Concejos Municipales, Asambleas Departamentales) señalando que dicho término se cuenta a partir del día siguiente de expedirse el acta que contiene el acto de declaratoria de la elección, la cual se entiende notificada en audiencia pública, y si la elección no se realiza en audiencia pública, se debe publicar el acto administrativo en el medio oficial correspondiente y sólo a partir del día siguiente corre el término de caducidad.

Citó pronunciamiento del Consejo de Estado frente al tema, así como la regla contenida en el CPACA, para denotar que no es cierto lo expresado por el demandante en el sentido de que tuvo que demandar antes de que se publicara la elección debido al término de caducidad al que está sometido el medio de control electoral, ya que dicho plazo perentorio sólo empieza a correr a partir del día siguiente de la publicación en el medio oficial correspondiente, y en el proceso no está probado que la elección en cuestión se hubiera realizado en audiencia pública.

Sostuvo que la sentencia de instancia debe confirmarse porque revisada la elección en el presente caso, los criterios de mérito descritos en la jurisprudencia citada en el escrito, brillan por su ausencia, ya que en el procedimiento administrativo la Corporación nominadora sólo se limitó a revisar los requisitos mínimos objetivos para acceder al cargo cuya elección está en discusión, pero no se materializó una etapa que permitiera verificar la idoneidad, la experiencia, el conocimiento, la aptitud y demás elementos pertinentes para garantizar la suficiencia de los candidatos, tal como sería la entrevista establecida en el reglamento interno conforme a unos parámetros de calificación previamente determinados, Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera esgrimiendo que en estos casos el Consejo de Estado ha sido radical en el sentido de advertir que el principio del mérito debe ser respetado a rajatabla y para ello invocó sentencia del 09 de marzo de 2017, expediente 73001233300020160026103.

Concluyó que la sentencia recurrida se debe confirmar porque, a pesar de que no se demandó el acto de elección y lo que se impugnó fue un acto de trámite incontrovertible judicialmente, siendo esa una irregularidad que debió ser subsanada en el proceso de primera instancia y lo propio no se realizó en las oportunidades procesales correspondientes, este Tribunal ordenó que se profiriera en una decisión de fondo en este asunto.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Igualmente, se verifica que los presupuestos procesales se encuentran reunidos y no existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.

Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo apelado10 corresponde a la Sala determinar si: 10 ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

3. TESIS DE LA SALA Para la Sala la decisión de la a-quo debe ser confirmada, pues está demostrado que el Concejo Municipal de Filandia debía realizar la fase de entrevista, así el número de aspirantes no permitiera conformar una terna, además que se advierte el no señalamiento de criterios objetivos para la elección, inobservancias que trasgreden los principios de transparencia y de mérito.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO FÁCTICO Las razones para resolver el problema jurídico planteado y sustentar la tesis expuesta son las siguientes: 4.1. De lo probado en el proceso Del material probatorio aportado y para los fines que interesan a esta Litis, se tiene acreditado lo siguiente: - Que mediante Acuerdo Municipal 007 de 201911 el Concejo Municipal de Filandia adoptó su reglamento interno, estableciendo en el Capítulo IX de dicha disposición todo lo relacionado con la elección del Secretario General, así: “ARTICULO 43.

DEFINICION: Secretaría general. Es el jefe administrativo de los empleados al servicio de la Corporación y ejercer la secretaría de la mesa directiva. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 11 Archivo 003 “prueba No. 001” del expediente digital.

Se posesionará ante el presidente (a) de la Corporación. La renuncia del cargo de secretaría general se presentará así mismo ante el presidente (a). (artículos. 37 y 49 ley 136 de 1994).

PARÁGRAFO UNO. El primer año del periodo constitucional, la secretaría general se elegirá dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero; para el segundo y tercer año del periodo constitucional, el cargo de secretaría general se elegirá en plenaria durante el último periodo de sesiones ordinarias y se posesionará ante el presidente (a) de la Corporación. La secretaría general ejercerá sus funciones a partir del 1 de enero al 31 de diciembre.

PARAGRÁFO DOS. Para la elección de la secretaría general del concejo Municipal, la mesa directiva creara una comisión accidental, conformada por 5 concejales, quienes deben llevar el siguiente procedimiento: 1. Convocatoria: 15 días antes de la elección de la Secretaría General, se expedirá el acto administrativo de convocatoria pública, en el que se indicara (entre otros) los requisitos que deben cumplir los aspirantes a la vacante, la documentación a presentar y los plazos establecidos para la radicación de la documentación, los cuales no excederán 10 días de expedido el acto administrativo, para tal fin deberá fijarse la constancia de publicación de dicha convocatoria la cual hará parte integra de este procedimiento. 2.

Trámite: Una vez culminada la etapa de radicación de la documentación, la Comisión accidental se reunirá para determinar la elección del cargo, acatando como mínimo los criterios expuestos en el acto administrativo de convocatoria pública. La comisión accidental, expedirá un informe de evaluación de hojas de vida presentadas, de las cuales seleccionará una terna de aspirantes a quienes se les aplicará una entrevista previa y en la que además, se dará a conocer las funciones del cargo y lo dispuesto en el presente reglamento.

(Resaltado propio) 3. Informe: La comisión accidental presentara (sic) un informe detallado a la plenaria del Concejo Municipal sobre el procedimiento efectuado para esta elección. 4. Votación: La plenaria del Concejo Municipal debatirá sobre la terna presentada y determinará la forma de votación para la elección de la secretaría general del Concejo Municipal. 5.

Nombramiento: Posterior a la votación en la cual se elige un aspirante, la Mesa Directiva emitirá el acto administrativo de nombramiento en donde se informará sobre la decisión tomada por la plenaria. 6. Posesión: Esta podrá realizarse en plenaria del concejo dentro de los términos que la normativa vigente estipule para esta materia.

(…)

ARTICULO

49. REQUISITOS PARA SER SECRETARIO (A) GENERAL: Para ser Secretario (a) del Concejo se requiere título de bachiller o acreditar experiencia Administrativa mínima de dos años. (Artículo 37 de la ley 136 de 1994)”. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera - Que mediante la Resolución 034 de 202012 se estableció el procedimiento para la inscripción, postulación, y elección del cargo de Secretaría (sic) general del Concejo Municipal de Filandia Quindío para el periodo 2021 así: “ARTÍCULO PRIMERO: Apertura.

Dar apertura oficialmente al proceso de convocatoria para la elección del cargo de Secretaría General del Concejo Municipal de Filandia Quindío, para la vigencia 2021 y establecer el procedimiento para la inscripción, postulación y elección.

ARTÍCULO SEGUNDO: Convocatoria. Por Secretaría General publíquese la convocatoria en los medios que se dispongan, para que los ciudadanos interesados en postular su nombre para participar en la elección del cargo de Secretaría General del Concejo conozcan los términos de inscripción y postulación definidos en la presente resolución.

ARTÍCULO TERCERO: Inscripción. A partir del día 23 de noviembre y hasta el 27 de noviembre de 2020 en horario comprendido de 8:00 am a 12:00 pm y de 2:00 pm a 6:00 p.m de 2020 y el 30 de noviembre de 8:00 am a 12.00 pm las personas interesadas en postular su nombre para participar en la elección del cargo de Secretaría General del Concejo, deberán radicar su hoja de vida en la oficina de la Secretaría de la Corporación ubicada en la Carrera 6 N° 6-09 segundo piso Recinto del Concejo Municipal en Filandia Quindío, presentando junto con la hoja de vida de la función pública los soportes correspondientes, certificado de antecedentes disciplinarios, fiscales, judiciales y medidas correctivas, declaración de bienes y rentas, fotocopia del diploma ó acta de grado que lo(a) acredita como bachiller, para el caso de los hombres fotocopia de la libreta militar y demás soportes que se consideren necesarios.

ARTÍCULO CUARTO: Revisión Hojas de Vida. La comisión accidental de acreditación documental se reunirá inmediatamente termine el tiempo límite de radicación y verificará que las hojas de vida de los aspirantes al cargo de Secretaría General cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 y acrediten el aporte de los documentos solicitados en el artículo tercero de la presente resolución.

ARTÍCULO QUINTO: Informe. La Comisión Accidental rendirá un informe al concejo en pleno el día 30 de noviembre de 2020, certificando que candidatos inscritos cumplen con la totalidad de los requisitos exigidos para ocupar el cargo de Secretaría General y que no se encuentren incursos en causales de inhabilidad o incompatibilidad, con base en los certificados aportados por los aspirantes.

ARTÍCULO SEXTO: Fecha de la Elección. La elección del cargo de Secretaría General del Concejo se llevará a cabo el día 30 de noviembre de 2020, a las 2:30 p.m. en sesión ordinaria a realizarse en el recinto del Concejo Municipal”. - Que el Concejo Municipal de Filandia realizó convocatoria pública para la elección de su Secretario General, fijando aviso público en la página web y en carteleras físicas13, advirtiendo que los requisitos, procedimientos y términos para el efecto, 12 Archivo 004 “prueba No. 002” 13 Archivo 007 “prueba No. 005” y archivo 018 - pág. 21 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera se encontraban establecidos en la Resolución 034 de 2020, también publicada en su página web14. - Que producto de la citada convocatoria el 27 de noviembre de 202015 se postularon para el cargo de Secretario General únicamente los señores Mateo García Herrera16 y Laura Andrea Arbeláez Herrera17. - Que la señora Laura Andrea Arbeláez Herrera fungió como Secretaria del Concejo Municipal de Filandia en el periodo 2020, según lo mencionó en la inscripción de su hoja de vida para la convocatoria del mismo cargo vigencia 202118. - Que según Acta 075 del 27 de noviembre de 2020, en sesión ordinaria el Concejo Municipal de Filandia dispuso la conformación de la comisión accidental para la elección de su Secretario, integrada por los Concejales: Jorge Mario Idrobo Herrera, Ofelia Marín Márquez, Angélica María Rave Taborda, Albeiro Osorio Valencia y Jorge Leonardo Flórez Parra19. - Que la comisión accidental se reunió el 30 de noviembre de 2020 para efectuar el estudio de las hojas de vida de los aspirantes al cargo de Secretario de la Corporación, reunión a la que no asistió el concejal Albeiro Osorio Valencia según novedad registrada en Acta 003, en la que se dejó constancia que los dos participantes cumplían la totalidad de los requisitos, por lo que se quedaba a consideración de la plenaria la votación. Seguidamente se dejó registro de la intervención realizada por el Concejal Jorge Leonardo Flórez Parra así: “…se debería tener continuidad con la secretaria actual pues no solo ha demostrado cumplir responsablemente con el cargo si no que además ha sido recomendación en diferentes capacitaciones que se han dado” Pese a que en el Acta se dejó la salvedad de que el señor Albeiro Osorio Valencia no se encontraba presente, el documento aparece suscrito por la totalidad de los integrantes de la comisión accidental, así como por la señora Laura Andrea Arbeláez Herrera, como secretaria general20. 14http://www.concejofilandia-quindio.gov.co/convocatorias/convocatoria-cargosecretaria-general- 2021 15 Archivo 006 “prueba No. 004” 16 Archivo 20 del expediente digital – Pág. 107-157 17 Archivo 20 del expediente digital – Pág. 158-180 18 Pág. 158. 19 Archivo 20 del expediente digital – Pág. 102-104 20 Archivo 20 del expediente digital – Pág. 105-106 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera - Que en sesión ordinaria del 30 de noviembre de 2020, el Concejo Municipal de Filandia eligió a la señora Laura Andrea Arbeláez Herrera como Secretaria General de la Corporación, según consta en Acta 07621 con 09 votos a favor, es decir la totalidad de concejales asistentes. 4.2.

Del acto administrativo: vicio invalidante por expedición irregular. Al respecto es menester precisar que en un Estado Social de Derecho como lo es Colombia, la actividad de las autoridades públicas está ligada al cumplimiento de unos fines estatales (Art. 2) y en orden a la satisfacción de un interés general. En virtud de esa importante finalidad que le ha sido encomendada constitucional y legalmente a lo que conocemos como la Administración22, es que su actuar no puede estar desprovisto de garantías, ni sometido al arbitrio de quien ejerce una competencia, y por tal razón el ordenamiento jurídico se encuentra colmado de un sin número de principios (Arts. 209 CP, 3 CPACA), garantías (Art. 29 CP) y mecanismos (Arts. 83-89 CP, 136-148 CPACA) encaminados a su adecuado funcionamiento.

En el ejercicio de las múltiples competencias que el entramado estatal demanda para su funcionamiento y para la efectivización de los derechos, la administración actúa prevalida de procedimientos preestablecidos en la Ley y reglamentos, que constituyen también un límite en su proceder y una garantía para los particulares. Ahora, las autoridades para el cumplimiento de los fines que les ha sido atribuidos pueden acudir a distintos mecanismos, entre los cuales se encuentran precisamente los actos administrativos, los cuales se han entendido por la doctrina como “una manifestación unilateral de la voluntad de un sujeto de derecho, de contenido administrativo, que crea efectos jurídicos a otros sujetos de derecho y que encuentra sustento en el ordenamiento jurídico positivo vigente”23.

La anterior corresponde a la definición clásica de lo que se ha concebido por acto administrativo, y de la cual se puede establecer que deben existir unos elementos 21 Archivo 20 del expediente digital 22 Articulada por todos aquellos organismos públicos y particulares que cumplen con una función administrativa de acuerdo con el Art. 2 del CPACA. 23 Alberto Montaña Plata. 65.

(2005). El Concepto de Servicio Público en el Derecho Administrativo. 2 Edición. https://basesbiblioteca.uexternado.edu.co:3187/pdfreader/el-concepto-de-servicio-pblico- en-derecho-administrativo-2-edicin Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera para que la decisión de la administración se materialice como tal, entre ellos; la manifestación unilateral que se plasma en su adopción y los efectos jurídicos vinculantes que genera la misma.

Esta noción de acto administrativo, sin embargo tiene algunas variaciones en torno a su clasificación, es así que en torno a la competencia ejercida por la autoridad encargada de su expedición, puede ser de tipo discrecional o reglada. Al respecto24 se ha dicho lo siguiente: “…Los actos administrativos discrecionales en cabeza de las autoridades administrativas tradicionalmente se han diferenciado de los actos administrativos reglados25 (…) se entiende por los primeros aquellos actos administrativos expedidos por una autoridad administrativa en escenarios donde el legislador -o aquella en ejercicio de su potestad reglamentaria- no agotó de manera plena y completa alguno de los elementos de los enunciados normativos que a ella atañen.

En este evento, y ante la ausencia de cualquier elemento del texto normativo, le corresponde a la Administración pública la concreción de los mismos, por lo que, en ejercicio de tal potestad discrecional, puede tomar una decisión. De esta manera, el ejercicio de potestades discrecionales aparece directamente relacionado con la motivación de los actos administrativos, como un componente esencial en el actuar de cualquier autoridad pública, especialmente la Administración pública26.

Tal motivación no se reduce a un simple requisito formal27, sino que, por el contrario, resulta esencial para garantizar el ejercicio de las actuaciones procesales de las cuales toda persona es titular. Así mismo, al ser uno de los elementos que permite la revisión del acto administrativo, la motivación resulta necesaria para facilitar el control judicial por el juez administrativo y para identificar cuándo hay vicios en la motivación, ya sea porque atiende a un vicio de forma o excepcionalmente a un vicio de fondo28.

En este orden de ideas, el contenido de la motivación debe cumplir con 24 Milkes S., I. 2018. Buena administración y la motivación de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades discrecionales. Revista Digital de Derecho Administrativo. 21 (nov. 2018),153-178. DOI:https://doi.org/10.18601/21452946.n21.08. 25 Luciano Parejo Alfonso, Antonio Jiménez Blanco y Luis Ortega Álvarez, Manual de derecho administrativo, vol. 1, 5ª ed., Madrid: Ariel Derecho, 1998, pp. 462-463, 712 y 713;

Fernando Garrido Falla, Tratado de derecho administrativo, vol. i, 13.ª ed., Madrid: Tecnos, 2002, pp. 561 y 562; Eduardo García De Enterría y Tomás R. Fernández Rodríguez, Curso de derecho administrativo, vol. 1, 11.ª ed., Madrid: Civitas, 2002, p. 454; Hugo Marín Hernández, Discrecionalidad administrativa, 2.ª ed., Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012, p. 141. 26 La Ley 489 de 1998, en su artículo 39, menciona cómo se compone la Administración pública.

Allí menciona que esta se integra por los “organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano”. Por tanto, al ser esta quien está más cercana, en el orden nacional y local, a las cotidianidades de cualquier persona, cualquier uso irresponsable del ejercicio de una potestad discrecional puede convertirse en actuaciones arbitrarias 27 Tawil y Monti mencionan que “si bien coincidimos con aquellos autores que encuentran a la motivación estrechamente vinculada con el elemento forma del acto, no se puede desconocer la relación que la une cada día más con la propia esencia de la decisión administrativa.

En efecto, no se trata tan solo de un simple requisito formal de los actos –externa corporis– sino de fondo, en cuanto hace a la perfección del acto más que a sus formas externas”, Cfr. GUIDO S. TAWIL y LAURA M. MONTI, La motivación del acto administrativo, Buenos Aires: Depalma, 1998, p.1 28 Augusto Durán Martínez, “Motivación del acto administrativo y buena administración”, Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, vol. 13., n.º 13, enero-junio de 2013, p. 23.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera criterios de suficiencia29, como un nuevo control de la función administrativa, y fungir como garantía esencial para proscribir la arbitrariedad30…” Por lo tanto, las potestades regladas como bien se desprende de su denominación, son aquellas que han sido determinadas íntegramente y en forma previa en la Ley o reglamento, restringiendo su ejercicio a ese contenido, mientras que las discrecionales al no tener unos lineamientos exhaustivos permiten a la autoridad un margen de acción para suplirlos.

Ahora bien, para la expedición de los actos administrativos debe existir un procedimiento preestablecido bien sea por la ley u otra norma, en el cual figuren los pasos previos a su materialización. Es decir, todo acto es producto de una serie de etapas que da a lugar a su formación y su desconocimiento genera un vicio invalidante que se concreta en la causal de nulidad de expedición irregular, consagrada en el artículo 137 del CPACA.

Sobre este tema el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “La expedición irregular como vicio anulante de los actos administrativos se configura cuando la decisión de la administración viola las normas de orden adjetivo que establecen el procedimiento para su formación o la forma como éste debe presentarse. Cuando el acto es expedido con vicios en el trámite debe verificarse si éstos son de una suficiencia tal que afecten el sentido de la decisión. Si la irregularidad en el proceso logra afectar la decisión por cuanto es sustancial o trascendente, el acto será anulable por expedición irregular, caso contrario, es decir, cuando el defecto es formal e intrascendente, no hay lugar a decretar su anulación”.

En aquella oportunidad, la Sala dejó en claro que se trata de una causal de nulidad autónoma, cuyo objeto jurídico es la salvaguarda de la corrección de las formas que 29 La motivación debe ser suficiente, congruente y exacta. Es decir, “la motivación, no solo debe existir, sino que, además, debe reunir esos tres requisitos [ ]. Una motivación será suficiente cuando con su sola lectura se pueden advertir las razones determinantes del acto”.

Cfr. CARLOS E. DELPIAZZO, Derecho administrativo uruguayo, México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2005, p. 162. Para EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS R. FERNÁNDEZ, óp. cit., p. 557, “la motivación no es un simple requisito formal sino de fondo que hace a la perfección del acto, concluyendo que la motivación no se cumple con cualquier fórmula convencional, por el contrario, la motivación ha de ser suficiente, esto es, ha de dar plena razón del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión”. 30 A propósito de la ley española de procedimiento administrativo, algún sector de la doctrina ha llegado a la conclusión de que resulta necesario que se incorpore, en todos los actos administrativos, alguna referencia racional que permita colegir con facilidad los argumentos lógicos de los que trae causa dicha resolución administrativa, para evitar posibles escenarios de arbitrariedad.

Cfr. JAIME RODRÍGUEZ ARANA, “Discrecionalidad y motivación del acto administrativo en la ley española de procedimiento administrativo”, Derecho PUCP, n.º 67, 2011, pp. 207-229. Más allá de una exposición de motivos, las actuaciones de las autoridades públicas deben estar justificadas. Véase MANUEL ATIENZA, Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, México: Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM, 2005.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera deben emplearse para que, en este caso, el acto electoral nazca a la vida jurídica; pero, al mismo tiempo, explicó que tal institución debe ponderarse con la primacía del derecho sustancial, en la medida en que solo aquellos yerros adjetivos que tienen verdadera incidencia en la creación del acto, pueden desembocar en su nulidad…”31 (Negrilla del texto original) Precisamente la satisfacción de las etapas y reglas señaladas para la expedición de un acto, en este caso de contenido electoral, conllevan a la materialización de las garantías del debido proceso, “a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia”.

Así lo ha expresado reiteradamente la jurisprudencia constitucional al señalar que el respeto al derecho fundamental al debido proceso, le impone a quien asume la dirección de la actuación judicial o administrativa, la obligación de observar, en todos sus actos, el procedimiento previamente establecido en la ley o en los reglamentos, “con el fin de preservar las garantías -derechos y obligaciones- de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una sanción"32.

En este sentido, el Alto Tribunal ha insistido en que el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una expresión del principio de legalidad, que limita el ejercicio del poder público, límites que también imponen los principios que rigen la función pública, entre ellos el de transparencia y moralidad pública, sobre los cuales la jurisprudencia ha señalado: “…hay que decir que la transparencia se concibe como la garantía de que el proceso eleccionario se llevará a cabo siguiendo parámetros objetivos y precaviendo toda posibilidad de que el resultado pueda ensombrecerse por la presencia de prácticas, o 31 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Sentencia del 27 de octubre de 2016. Rad. 11001-03-28-000-2014-00130-00,11001-03-28-000-2014-00129-00,11001-03-28-000-2014-00133- 00, 11001-03-28-000-2014-00136-00. CP. CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez en la que se reiteró posición sentada en sentencia del sentencia de 27 de enero de 2011. CP. Mauricio Torres Cuervo, rad. 11001-03-28-000-2010-00007-00, demandado: RECTOR DE LA UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA.

Ver también decisión de la misma Sección del 09 de febrero de 2017. Rad. 11001-03-28-000-2014- 00112-00. CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez en la que se expuso: “…Este vicio de nulidad concierne al elemento de la forma del acto administrativo y se materializa cuando se acredita una situación anómala en el trámite de expedición del mismo, es decir, cuando se cuestiona el proceso que empleó la autoridad administrativa para proferir su respectiva decisión. En relación con los actos electorales, esta Sección31 ha indicado que habrá lugar a la declaratoria de su nulidad, con base en este vicio, luego de que se omiten formalidades que afectan de manera determinante la trasparencia de un proceso electoral y su correspondiente resultado…” 32Sentencia C- 980 de 2010.

CP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera cualquier clase de elementos, que atenten contra la integridad del certamen.

Uno de sus principales fines es la erradicación de la corrupción, a través de las diferentes instituciones e instrumentos que ofrece el ordenamiento, uno de ellos el carácter informado y publicitado de los procedimientos electorales, que permiten a través del control ciudadano, la preservación de la moralidad pública, frente a la cual la Corte Constitucional, en sentencia C-826 de 201333, indicó: “Los servidores y funcionarios públicos se comprometen a cumplir y defender la Constitución desempeñando lo que les ordena la ley, ejerciendo sus funciones de la forma prevista por la Carta, la Ley y el Reglamento, ya que ellos están al servicio del Estado y no de sus necesidades e intereses particulares, tal y como lo indican los artículos superiores 122-2 y 123-2, de manera que la aplicación de este principio es extensible a toda la actividad estatal, en virtud de los artículos 1° y 2° superiores.

El principio de moralidad en la administración pública cobija todas las actuaciones de los funcionarios del Estado y de los particulares que cumplen funciones públicas. La jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve que en la Constitución se establecieron múltiples instrumentos encaminados a asegurar el respeto del principio de moralidad, en cuanto el texto superior señala claros mandatos destinados a asegurar el cumplimiento transparente e imparcial de las funciones públicas”.

Partiendo de lo expuesto es claro que en la expedición de todo acto, la administración debe velar por cumplir las etapas establecidas para tal efecto en el ordenamiento jurídico, atendiendo también los principios en que se fundamenta la función que constitucional y legalmente le ha sido atribuida. 4.3. Caso concreto Para el Tribunal, conforme a la normatividad y la jurisprudencia aplicable y según lo probado, la sentencia de instancia debe confirmarse con algunas precisiones como pasará a exponerse.

En primera medida corresponde señalar que esta Sala no ahondará en las inconformidades esgrimidas por el municipio de Filandia y el Concejo Municipal en sus alzadas, relacionadas con la vinculación de este último y la variación que hizo el Juzgado respecto a la fijación del litigio, pues las irregularidades advertidas en torno al objeto de este proceso ya fueron tema de pronunciamiento por esta Corporación, en decisión adoptada el 13 de mayo de 2020, en la que se hizo claridad y se delimitó el mismo, siendo una consecuencia lógica que la a-quo modificara la posición inicialmente acogida sobre el cauce de este asunto.

Además, es oportuno resaltar que si bien el Concejo Municipal inicialmente fue desvinculado de este trámite, posteriormente el Juzgado de instancia decidió tener en cuenta su 33 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera contestación, sin que dicha medida hubiese sido objeto de reproche, razón por la cual no son de recibo los argumentos traídos en esta oportunidad.

De otro lado y en lo que respecta al tema central de la Litis, esto es, la legalidad del acto de elección de la Secretaria del Concejo Municipal de Filandia encuentra la Sala que contrario a lo esgrimido en los recursos interpuestos, en la decisión de instancia no se hizo una interpretación errónea del reglamento interno de la Corporación, y acorde con ello se efectuarán las siguientes precisiones.

Se tiene que el artículo 126 constitucional dispone que la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas debe estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. En este punto es de anotar que el legislador no expidió norma alguna para regular la materia, y aunque la Ley 1904 de 201834 previó su aplicación por analogía para todas las elecciones de servidores públicos de competencia de las corporaciones públicas, lo cierto es que esta disposición fue derogada por la Ley 1955 del 25 de mayo 201935, es decir previo a la expedición del Acuerdo Municipal 007 del 30 de mayo de 2019.

No obstante, vale la pena anotar que la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 2021 dispuso la reviviscencia de dicha norma, que en su artículo 5º estableció las etapas que debe integrar el proceso de selección del Contralor General de la República y de todos los servidores elegidos por Corporaciones Públicas, entre 34 Por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de contralor general de la república por el Congreso de la República.

“ARTÍCULO 12. VIGENCIA Y DEROGACIONES. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 23 de la Ley 5 de 1992.PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía”. 35 Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, pacto por la equidad”.

ARTÍCULO 336 °. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente Ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. (…) Se derogan expresamente el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018; el artículo 110 de la Ley 1943 de 2018; y el artículo 4 de la Ley 1951 de 2019…” Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera ellos, el Secretario General de los Concejos Municipales36, a saber: i) la convocatoria ii) inscripción iii) lista de elegidos iv) pruebas v) criterios de selección vi) entrevista37 vii) conformación de la lista de seleccionados, y viii) elección. En consecuencia, en virtud del vacío normativo al que se ha hecho alusión el Concejo Municipal debía acudir a su reglamento interno38 para desarrollar la competencia legal que le fue atribuida en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994, que señala: “ARTÍCULO 37.- Secretario.

El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo. En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico.

En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años. En casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el Concejo”. En tal sentido el Acuerdo Municipal 007 de 2019 -reglamento interno del Concejo Municipal de Filandia- incorporó dentro del trámite para la elección de su Secretario General la conformación de una comisión accidental, integrada por 5 concejales y señaló como etapas del proceso las de convocatoria, inscripción, evaluación de hojas de vida, entrevista, informe, y elección. 36 Sobre la aplicación de la Ley 1904 de 2018 en la elección de secretario de Concejos municipales consultar: concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 11 de diciembre de 2018.

Rad. 11001- 03-06-000-2018-00234-00. CP. Edgar González López y concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública No. 000861 del 03 de enero de 2019. 37 6. Entrevista. Una vez seleccionados los 10 elegibles, las Plenarias de Senado y Cámara escucharán por separado y por el tiempo que señale la Mesa Directiva a cada uno de los candidatos.

Cumplido lo anterior, las Mesas Directivas de Senado y Cámara convocarán a Congreso Pleno para elegir al Contralor.

PARÁGRAFO. En la página web del Congreso de la República, durante cinco (5) días hábiles, se publicará el listado de preseleccionados, con los nombres y apellidos completos, el número de la cédula de ciudadanía y la dirección de la página web dispuesta por el Presidente del Congreso donde se puedan recibir las observaciones que tenga la ciudadanía sobre los aspirantes. 38 “ARTÍCULO 31.- Reglamento.

Los concejos expedirán un reglamento interno para su funcionamiento en el cual se incluyan, entre otras, las normas referentes a las comisiones, a la actuación de los concejales y la validez de las convocatorias y de las sesiones”. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera Ahora bien, la presunta irregularidad del proceso adelantado por el cuerpo colegiado se materializó en las etapas subsiguientes a la convocatoria, descritas en el parágrafo 2º del artículo 44 del reglamento así: “2.

(Resaltado propio) 3. Informe: La comisión accidental presentara un informe detallado a la plenaria del Concejo Municipal sobre el procedimiento efectuado para esta elección” De lo anterior se desprende con claridad que para la elección del Secretario del Concejo Municipal, debían agotarse las siguientes etapas: - Expedición de un informe de evaluación de hojas de vida - Selección de una terna de aspirantes - Aplicación de una entrevista previa - Presentación de un informe detallado a la plenaria del Concejo Municipal sobre el procedimiento efectuado para la elección, y - Elección del cargo acatando como mínimo los criterios expuestos en el acto administrativo de convocatoria pública.

Una vez verificado el contenido de la Resolución 034 de 2020, expedida para establecer el procedimiento de inscripción, postulación, y elección del cargo de secretario general del Concejo Municipal de Filandia Quindío para el periodo 2021, se constata que en los artículos 4 a 6 se previó la revisión de las hojas de vida de los participantes en aras de determinar el cumplimiento de los requisitos legales y el aporte de los documentos requeridos, así como la rendición de un informe por parte de la Comisión accidental en el cual debía certificar qué candidatos cumplían con la totalidad de los requisitos para ocupar el cargo y quienes no estaban incursos en causales de inhabilidad o incompatibilidad, y que agotado ello se realizaría la respectiva elección del candidato.

Es decir, el acto de convocatoria pretermitió incorporar la etapa alusiva a la entrevista e igualmente omitió prever los criterios para la elección del aspirante al cargo, tal como se estableció en el reglamento interno de la Corporación. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera Sobre el particular y en virtud de los argumentos expuestos por el Concejo Municipal en la alzada, se aclara que las irregularidades contenidas en la Resolución 034 de 2020 se materializaron en el acta 076 de 2020, como acto definitivo que declaró la elección del Secretario General, aspecto este que fue ampliamente abordado en decisión del 13 de mayo de 2021, donde se hizo la debida distinción entre actos de trámite y definitivos.

Continuando con el análisis, considera esta Sala que las etapas omitidas por el Concejo Municipal de Filandia no eran fases facultativas para la elección del Secretario, pues las mismas estaban encaminadas a garantizar que la actuación surtida fuera transparente y sobre todo que culminara con una decisión afianzada en criterios objetivos y edificados en el mérito de los participantes.

Así entonces del material probatorio se desprende que únicamente los señores Mateo y Laura Andrea se postularon al cargo de Secretario y que la comisión accidental previo a la elección, se limitó a verificar que ambos cumplían la totalidad de los requisitos para su ejercicio. Ahora, el hecho de que no se hubiesen postulado mínimo tres personas no implicaba que la entrevista fuera una etapa prescindible como alude el Concejo y la vinculada, conclusión que emerge de una lectura errada del reglamento, en el que se estableció que la comisión accidental, debía elegir de las hojas de vida aportadas, una terna de aspirantes a quienes practicaría la entrevista.

Por lo tanto, en este caso la única implicación derivada del hecho de existir solo dos candidatos, era la no elección de una terna, más no la pretermisión del diálogo con los aspirantes, pues en ningún aparte quedó supeditada esta etapa a la existencia de tres candidatos, lo que aparece consignado en la disposición es que seguido a la elección de los aspirantes se agotaría la fase de audiencia en la que se daría a conocer las funciones del cargo y lo dispuesto en el reglamento interno. Para la Sala el hecho de haberse omitido la entrevista, hace que el trámite de elección cuestionado en efecto careciera de transparencia y sobre todo de garantías para una participación basada en la meritocracia y en condiciones de igualdad, máxime cuando la candidata Laura Andrea era quien ocupaba el cargo para el periodo convocado, razón por la cual ya era conocida al interior de la Corporación y sumado a ello estaba participando y conociendo de antemano todo el trámite de elección. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera Aunado a lo anterior, no puede pasar por alto la Sala que en la sesión donde se llevó a cabo la elección, no se expuso de manera alguna bajo qué criterio se definiría el nombramiento, cuando ambos participantes cumplían la totalidad de los requisitos exigidos para el efecto.

En este sentido es preciso traer a colación lo señalado en el artículo 2º la Ley 909 de 200439, norma que rige el ejercicio de la función pública a la cual se integran los empleos de periodo fijo (art. 1 lit. c) y que es aplicable a los Concejos Municipales (Art. 3 num. 1 lit. d), veamos: “ARTÍCULO 2. Principios de la función pública. 1.

La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad. 2. El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública.

Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la presente ley”. Con base en lo expuesto se puede colegir que el Concejo Municipal de Filandia no dio aplicación a ningún criterio objetivo, enmarcado en el mérito, para elegir su Secretario general en la vigencia 2021 o al menos no dio cuenta de ello en este proceso, pues además de no haber agotado la etapa de entrevista, tampoco elaboró un informe detallado a la plenaria sobre el procedimiento efectuado para la elección. Por el contrario lo que se logra entrever es que desde antes de la elección ya existía una inclinación sobre la candidata Laura Andrea, como quedó consignado en el Acta No. 003 donde uno de los integrantes de la Comisión sugirió reelegirla por su responsabilidad en el ejercicio del cargo y por ser una recomendación. Lo hasta aquí discurrido permite a la Sala concluir que el Concejo Municipal no dio cumplimiento estricto a las pautas señaladas en su reglamento interno para la elección del Secretario general, ni atendió criterios objetivos para ello, razones que llevan a confirmar la sentencia de instancia. Sin embargo, en tanto la misma únicamente declaró la nulidad del acto de elección, sin establecer las consecuencias de dicha declaratoria, este Tribunal en aras de dar claridad a la decisión apelada advierte la necesidad de acudir a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado40 en la que se establecido lo siguiente; 39 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 40 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Sentencia del 26 de mayo de 2016. Rad. 11001-03-28-000-2015-00029-00. CP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera “…con la finalidad de unificar criterio sobre las consecuencias que se pueden derivar de la declaratoria de nulidad del acto de elección por irregularidades en su expedición, cuando no se modulen los efectos, esta Sala precisará las posibles consecuencias: Si la irregularidad no afecta todo el procedimiento de elección, y se puede establecer concretamente el momento a partir del cual se ocasionaron las irregularidades, podría, ante la falta de un pronunciamiento en la sentencia: 1.

Retomarse el procedimiento justo en el momento antes de que se presentó la irregularidad, bajo el entendido de que se sabe con certeza que parte de la actuación no estuvo viciada. (Subraya propia) 2. Llevarse a cabo un nuevo procedimiento y una nueva convocatoria, siempre y cuando no se desconozcan derechos adquiridos. Al respecto la Corte Constitucional ha dicho que la lista de elegibles es inmodificable una vez ha sido publicada y está en firme, toda vez que los aspirantes que figuran en dicho listado no tienen una mera expectativa de ser nombrados sino que, en realidad, son titulares de derechos adquiridos, empero en aquellos casos en los cuales solo se ha adelantado la etapa de inscripción, no puede hablarse de derechos adquiridos, porque hasta ese momento solo se tiene una mera expectativa de participar y eventualmente de acceder al cargo al que se postula.

Sobre el particular esta Corporación ha dicho: “En lo relativo a la supuesta vulneración del derecho al trabajo, se debe resaltar que la presentación del concurso de méritos constituye una mera expectativa que sólo puede concretarse con la superación de todas las etapas del mismo, por lo que no se puede hablar de la vulneración del derecho al trabajo sino de la presunta afectación de una aspiración de acceder a un empleo público.

Distinto sería cuando la persona acreedora a un nombramiento en un cargo de carrera no es designada pese a integrar la lista de elegibles y haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso.41” (Negrillas del texto original) Teniendo en cuenta que en el presente asunto es posible identificar las irregularidades dentro del proceso de elección se adicionará un numeral a la sentencia para precisar los efectos de la nulidad declarada y ordenar que se retome el procedimiento de elección del Secretario General del Concejo Municipal de Filandia, para lo que resta de la vigencia 2021, justo en el momento antes de que se presentó la irregularidad, esto es a partir de la selección de aspirantes, en aras de que se agoten todas las etapas previstas en el reglamento interno de la Corporación y se adopten las medidas necesarias en torno a los criterios de elección aplicables.

Mientras se surte el citado procedimiento deberá efectuarse el nombramiento del secretario ad hoc, conforme lo señala el parágrafo 3º del artículo 48 del Acuerdo 007 de 2019. 5. COSTAS 41 Sentencia de 29 de noviembre de 2012, expediente número: 23001-23-33-000-2012-00067-01. M.P. Gerardo Arenas Monsalve Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera En razón a que se ventila un interés público no hay lugar a condenar en costas, conforme lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: ADICIONAR a la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia (Q) el 06 de julio de 2021, un numeral así: “CUARTO: Como consecuencia de la nulidad declarada el Concejo Municipal de Filandia deberá retomar el procedimiento de elección de su Secretario General para lo que resta de la vigencia 2021, justo en el momento antes de que se presentó la irregularidad, esto es a partir de la selección de aspirantes, en aras de agotar todas las etapas previstas en el reglamento interno de la Corporación, adoptando las medidas necesarias en torno a los criterios de elección aplicables”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, por las razones expuestas.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala según consta en Acta Nº 28 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Por: Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-002-2020-00231-02 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Mateo García Herrera Demandado: Municipio de Filandia (Q) - Concejo Municipal de Filandia Vinculada: Laura Andrea Arbeláez Herrera Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3073b6944e4895afe45ce7a79b1852861534d32423adc53cd7ba959072adc9d0 Documento generado en 26/08/2021 01:09:38 PM