63001-2333-000-2020-00335-00 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1: La parta actora pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones mediante las cuales se le impuso una sanción por la supuesta “vulneración de lo dispuesto en el numeral 11.2.4.1 del capítulo 11 del Anexo General de la Resolución CREG 097 1 Visible en el expediente electrónico judicial, en los archivos: 002.DemandaMultaUTAD 2.docx y 003.

DemandaMultaITAD 2.pdf /pág. 5-6. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa de 2008, por cuanto, EDEQ aumentó su ITAD con respecto al promedio histórico y por encima de la banda de indiferencia, teniendo en cuenta la información del Dt de la empresa en el SUI durante el primer trimestre de 2016, para los niveles de tensión 1,2,3” y que como consecuencia de la declaratoria de nulidad se condene a la SSPD a devolverle la suma pagada por concepto de sanción, debidamente indexada, más los intereses corrientes que esta suma le habrían generado, elevando las siguientes pretensiones: A. Principales 1.1.1.

Que se declare la nulidad total del acto administrativo Resolución No. 20192400007785 del 28 de marzo de 2019 mediante la cual el Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible de la SSPD sancionó a EDEQ con una multa de $745.304 400 (900 SMMLV). 1.1.2. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 20202400006575 del 26 de febrero de 2020 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por la Empresa de Energía del Quindío S.A. ESP.” 1.1.3.

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. 20192400007785 del 28 de marzo de 2019 y No. 20202400006575 del 26 de febrero de 2020 a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a reintegrar (pagar) a EDEQ la suma de setecientos cuarenta y cinco millones trescientos cuatro mil cuatrocientos pesos ($745.304.400). 1.1.4.

Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a indexar las sumas de dinero que se le ordene reintegrar (pagar) a EDEQ. 1.1.5. Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a reconocer y pagar en favor de EDEQ los intereses legales causados sobre las sumas reclamadas, desde el momento del pago (17 de marzo de 2020) y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia. 1.1.6.

Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a cancelar cualquier registro o anotación de la sanción impuesta. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.1.7.

Que se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en costas y agencias en derecho. B. Subsidiarias: 1.1.1. Que se modifiquen parcialmente las Resoluciones No. 20192400007785 del 28 de marzo de 2019 y No. 20202400006575 del 26 de febrero de 2020 reduciendo el valor de la multa impuesta. 1.1.2. Que como consecuencia de lo anterior se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a reintegrar (pagar) a EDEQ la suma que los Honorables Magistrados consideren. 1.1.3.

Que se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a indexar las sumas de dinero que se le ordene reintegrar (pagar) a EDEQ. 1.1.4. Que se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a reconocer y pagar en favor de EDEQ los intereses legales causados sobre las sumas que se ordene devolver, desde el momento del pago (17 de marzo de 2020) y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia. 1.1.5.

Que se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en costas y agencias en derecho. 1.2. Los hechos en que se funda2: Indica la parte actora que, la Dirección para Investigaciones para Energía y Gas Combustible de la Superintendencia de Servicios Públicos (en adelante DIEG) dio apertura a una investigación administrativa sancionatoria y formuló pliego de cargos a EDEQ mediante acto administrativo No. 20182400415871 del 5 de abril de 2018, el cual le fue notificado por aviso el 19 de abril de 2018.

Narra el procedimiento adelantado empezando por la presentación de los descargos el 10 de mayo de 2018 la EDEQ en oficio radicado en la SSPD con No. 20185290439122, seguidamente que mediante acto administrativo No. 20182400903761 la DIEG decidió el decreto y practica de pruebas y a través de acto administrativo No. 20182401407861 del 4 de octubre de 2018 cerró el período probatorio y corrió traslado para presentar alegatos de conclusión, los cuales fueron 2 Archivos: 002.DemandaMultaUTAD 2.docx y 003.

DemandaMultaITAD 2.pdf /pág. 4-5. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa presentados el 17 de octubre de 2018 mediante oficio radicado en la SSPD con No. 20185291195692.

Comenta que el Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible sancionó a EDEQ con una multa de $745.304.400 (900 SMMLV) mediante Resolución No. 20192400007785 del 28 de marzo de 2019, acto que fue notificado mediante correo electrónico certificado el 28 de marzo de 2019 y contra el cual presentó recurso de reposición y en subsidio apelación mediante oficio radicado en la SSPD con No. 20195290353192.

Refiere que la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de reposición interpuesto por EDEQ mediante Resolución No. 20202400006575 del 26 de febrero de 2020 confirmando la sanción impuesta y negando por improcedente el recurso de apelación interpuesto, decisión que le fue notificada mediante correo electrónico certificado el 27 de febrero de 2020.

Afirma que, pagó la multa por $745.304 400 (900 SMMLV) el 17 de marzo de 2020. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3: Como normas violadas con los actos administrativos demandados cita el artículo 29 de la Constitución Nacional; los artículos 113 y 139 de la Ley 142 de 1994; artículo 6º de la Ley 143 de 1994; literal i numeral 11.2.4.1 del capítulo 11 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008 y numeral 11.2.4.3 del anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008.

Argumenta que las resoluciones impugnadas deben anularse, por las razones que se resumen a continuación: 1.3.1 Violación del artículo 139 de la Ley 142 y del artículo 6 de la Ley 143 de 1994 por falta de aplicación; por cuanto, de acuerdo con lo dispuesto en estos preceptos no son falla en la prestación del servicio las suspensiones programadas por razones técnicas, y por eso no deben de tenerse en cuenta al momento de determinar las condiciones de calidad y continuidad del servicio de energía. Sin embargo, la Superservicios no excluye las suspensiones programadas de los eventos que considera falla en la prestación del servicio para el cálculo de Índice Trimestral Agrupado de Discontinuidad (ITAD), pues ha considerado que sólo 3 Archivos: 002.DemandaMultaUTAD 2.docx y 003.

DemandaMultaITAD 2.pdf /pág. 7-63. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa pueden excluirse del cálculo del ITAD las interrupciones establecidas en el numeral 11.2.1.2. del anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008; por tanto, estas son las únicas que se pueden incluir en el formato 9 del SUI que es a través del cual los operadores de red reportan el ITAD.

Cita la decisión del Consejo de Estado, sección tercera, en sentencia del 2 de mayo de 2007, expediente 11001032600019980535401 (16.257), Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio, para argumenta que la Resolución de la CREG no puede completar, ni modificar ni desconocer las Leyes 142 y 143 de 1994, e indicar que no es válida la interpretación de la SSPD, según la cual, para que las interrupciones por razones técnicas puedan ser excluidas de los cálculos del ITAD deben cumplir los criterios establecidos en el numeral 11.2.1.2 del Anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008; porque, el artículo 6 de la Ley 143 de 1994 y el artículo 139 de la Ley 142 de 1994 no hacen distinción frente a las interrupciones técnicas programadas que se pueden excluir, por lo cual aplica a todas en general.

Ahora sobre, sobre si solo se puede excluir de los cálculos del ITAD las interrupciones establecidas en el numeral 11.2.1.2 del Anexo General de la Resolución de la CREG 097 de 2008 o se pueden excluir todas las programaciones técnicas programadas como lo establece el artículo 139 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 6 de la Ley 143 de 1994, trae a colación las sentencias del 31 de mayo de 2018, de la Sección Quinta del Consejo de Estado, expediente 17001-23-31-000- 2010-90221-01, magistrada ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en la cual dice que se concluyó que “los supuestos contenidos en el artículo 139 de la Ley 142 de 1994 debían ser tenidos en cuenta por la autoridad administrativa demandada a la hora de sancionar al demandante, y su inaplicación no podía sustentarse a la luz de las disposiciones reglamentarias contenidas en la Resolución 070 de 1998, habida cuenta de su rango inferior en el ordenamiento”; aclarando que la Resolución CREG 070 de 1998 fue remplazada por la Resolución CREG 097 de 2008; y la proferida el 31 de julio de 2014 de la Sección Primera, radicación 25000-23-24-000-2010-00111-01, que señala de precedente sobre el hecho de que las interrupciones técnicas programadas no constituyen falla en la prestación del servicio de energía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 142 de 1994, de las cuales concluye que no constituye falla en la prestación del servicio, las suspensiones programadas por reparaciones técnicas y mantenimientos periódicos.

Señala que existe una antinomia entre lo dispuesto en el numeral 11.2.1.2 del Anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008 y lo establecido en el artículo 6 de la Ley 143 de 1994 y el artículo 139 de la Ley 142 de 1994, y que para poder resolverla se debe acudir a los criterios indicados por la Corte Constitucional en sentencia C- República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa 439 de 2016, de acuerdo con los cuales, lo dispuesto en la ley prevalece sobre lo regulado en la Resolución de la CREG.

De acuerdo con lo expuesto, considera que la Superservicios debe descontar de las interrupciones utilizadas para calcular el ITAD todas las interrupciones técnicas programadas siempre y cuando se haya dado aviso oportuno a los usuarios, en la forma como se establece en el numeral 11.2.1.1. del Anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008.

En sentido refiere que las suspensiones programadas para el primer trimestre del año 2016 pueden ser identificadas en los formatos SUI F5 que se aportan como prueba; asimismo, la comunicación de las suspensiones programadas a los usuarios de EDEQ, pueden ser validadas en la página WEB de EDEQ en el siguiente link: https://www.edeq.com.co/clientes/Informacion-general/Interrupciones-del- servicio.

Seguidamente pasa a explicar el trámite que realiza la empresa frente a las suspensiones programadas, así: solicitud al centro del control con 8 días de anticipación, con plano del sector a trabajar, los seccionadores y puentes a abrir; ii) análisis de la solicitud, que de ser aprobada se genera el boletín de suspensiones para dar aviso al personal operativo, al equipo que solicitó la suspensión, al equipo de comunicaciones para la publicación en la página web y al Contac Center para informar a los clientes comerciales e industriales; iii) publicación en la página web del boletín de suspensiones; iv) comunicación por parte de la empresa EMTELCO, con la cual Edeq tiene contrato, con los clientes industriales, comerciales y especiales, a través de mensajes de texto y llamadas para informarle las suspensiones programadas; v) socialización de las suspensiones programadas con los usuarios, a través de los gestores sociales 1.3.2.2.

Violación al artículo 29 de la Constitución Política por sancionar a EDEQ con base en una norma sancionatoria en blanco que no cumple los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para que sea constitucional, en tanto, la Superservicios formuló cargos a EDEQ por el supuesto incumplimiento de lo dispuesto en el literal i numeral 11.2.4.1 del capítulo 11 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008; sin embargo, esta norma no regula expresamente la forma como se calcula el promedio histórico, tampoco remite a otra norma jurídica donde se defina cómo se calcula este promedio; adicionalmente, la norma complemento no es de conocimiento público, incumpliéndose los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para que se considere constitucional una norma sancionatoria en blanco, establecidos en la sentencia C-605 de 2006 y que son elementos mínimos aplicables al derecho República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa administrativo sancionador.

Argumenta que la norma exige que se cumplan dos condiciones, la primera que el operador de red (OR) aumente su Índice Trimestral Agrupado de la Discontinuidad (ITAD) con respecto al promedio histórico, y la segunda que el OR aumente su Indicie Trimestral Agrupado de la Discontinuidad (ITAD) por encima de la banda de indiferencia. En cuanto al promedio histórico indica que, la Resolución CREG 097 de 2008 solo hace referencia a este concepto en el literal i numeral 11.2.4.1 del capítulo 11 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, por lo que, no es cierto como lo afirma la Superintendencia que esta resolución regula lo referente al promedio histórico y por ello no se cumplen con los requisitos de i) la existencia de una remisión precisa, ii) que la misma sea previa a la comisión de la conducta y iii) que los operadores de red conozcan la norma complemento sobre que el promedio histórico sea igual al IRAD, como se evidencia en la defensa que se hizo durante las investigación que se adelantó, citando ejemplos en los que se evidencia ese desconocimiento.

Por lo tanto, concluye que la Superintendencia no puede servirse de esa norma como base para sancionar a EDEQ. 1.3.2.3. Violación al literal i numeral 11.2.4.1 del capítulo 11 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, por interpretación errónea, ya que la Superintendencia afirma que “el promedio histórico” del que trata el literal i numeral 11.2.4.1 del anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008 corresponde al Índice de Referencia Agrupado de la discontinuidad (IRAD), soportado en una comunicación de CREG del 4 de diciembre de 2019, fecha en la cual ya se había terminado el esquema regulatorio y la SSPD ya había interpuesto multiplicidad de sanciones basado en esa interpretación. Destaca que la Superservicios tiene voz dentro de CREG, según el artículo 2 del Decreto 2474 de 1999 que establece que puede asistir a todas sus reuniones; adicionalmente, el director del Departamento Administrativo de Planeación, entidad a la cual está adscrita la SSPD integra la comisión; por lo cual, se cuestiona la imparcialidad del concepto.

Estima que el argumento de la Superintendencia es presuntivo por cuanto contiene factores que permiten rebatirlo, por las siguientes razones: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.

El IRAD es un índice de discontinuidad calculado para cada operador de red (OR), por una única vez, con base en la información de calidad de los años 2006 y 2007. 2. El IRAD es un concepto que está claramente definido en la Resolución CREG 097 de 2008, si el regulador quisiera referirse a él lo hubiera hecho por su nombre o por sus siglas; pues uno de los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional para que sea válida una norma sancionatoria en blanco, es que la remisión debe ser precisa.

En este caso la norma nunca se refirió al “promedio histórico” como equivalente al IRAD. 3. Si el IRAD fuera el mismo promedio histórico al regulador le hubiera bastado con indicar que si se supera la banda de indiferencia se aplicaría la sanción, porque el IRAD es el promedio (mitad) entre el límite superior e inferior de la banda de indiferencia; por lo que, si se supera la banda de indiferencia necesariamente se supera el IRAD.

Lo cual se observa en la ilustración No. 3 que elaboró la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en otras resoluciones sancionatorias. Refiere que la interpretación de la Superservicio viola el principio de efecto útil de las normas, porque según ella sería absolutamente innecesario que el literal i numeral 11.2.4.1 del anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008 estipulara como requisito que se superara el promedio histórico (según la SSPD el IRAD); por lo que, si se supera la banda de indiferencia necesariamente se supera el IRAD. 4.

Cada año que se calcule el indicador ITAD y se compare con el IRAD no se esta evaluando contra una mejora histórica o promedio histórico; ya que, el índice de referencia es estático, no se actualiza y por consiguiente, siempre se realiza una comparación con los resultados que se tuvieron en los años 2006 y 2007 que fueron los usados para crear una banda de referencia. Luego la ecuación establecida para el IRAD en la Resolución CREG 097 de 2008 en el numeral 11.2.3.1 como cálculo del índice de referencia agrupado de la discontinuidad, ratifica que el IRAD es un índice de referencia que toma los años 2006 y 2007 para calcular una banda estática de evaluación trimestral con la cual se debe comparar el ITAD de cada trimestre obtenido en cada año evaluado.

Por lo anterior, estima que si se compara el ITAD con un IRAD estático, calculado con datos de los años 2006 y 2007, no se está evaluando con respecto a una mejora histórica o promedio histórico, sino frente a una referencia particular; y para República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa soportar este argumento cita el informe ejecutivo "“Diagnóstico de la calidad del Servicio de Energía Eléctrica en Colombia en 2016” en mayo de 2017” publicado en mayo de 2017 por la Dirección Técnica de Gestión de Energía de la delegada para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el cual realiza una comparación de los indicadores ITAD e IRAD con los indicadores SAIDI y SAIFI y llega a esta misma conclusión. Igualmente, refiere que si se valida en la definición del IRAD consagrada en la Resolución CREG 097 de 2008, se observa que este no corresponde al promedio histórico de calidad con el cual se debe aplicar el literal i del numeral 11.2.4.1., por cuanto, claramente se le define como un índice y no como un promedio histórico.

De otra parte, comenta que existen conceptos de expertos que indican que el IRAD no es promedio histórico del que trata el literal i numeral 11.2.4.1 del Anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008, como el exdirector de la CREG 2006-2007, Camilo Quintero Montaño citando el concepto dado por este. Por otra parte, si interpretamos la norma como lo realiza la SSPD, podríamos afirmar que el promedio histórico del que trata el literal i numeral 11.2.4.1 del anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008 es el Índice Anual Agrupado de Discontinuidad (en adelante IAAD) que es el promedio histórico de la calidad que presenta cada Operador de Red “OR” a sus usuarios.

En el documento D 071 Anexo 3 AOM, que sirvió de base a la Resolución CREG 097 de 2008, se explica que la variable IAAD tiene un uso importante; ya que, determina el valor de AOM (Administración, operación y mantenimiento) a reconocer cada año a un Operador de Red y representa el comportamiento histórico de calidad del Operador de Red, lo cual se afirma con base en lo dispuesto en los numerales 1, 1.3.1 y 1.3.1.1 del citado documento.

La SSPD acepta que el IAAD es un promedio histórico del indicador ITAD, pero afirma que el mismo no está concebido para determinar una falla en la prestación del servicio, sino para actualizar el componente de AOM. Desconociendo que la actualización del AOM sólo se da si se mejora la calidad en la prestación del servicio y para ello evalúa el IAAD, por consiguiente, el IAAD muestra la mejora de la calidad.

En este sentido, le resulta irrazonable que se utilice un criterio para premiar y otro para sancionar, pues se ha premiado a Edeq por mejorar año a año su calidad histórica obteniendo por ello un mayor ingreso y a su vez la ha sancionado por tener en un trimestre un resultado por encima de una referencia estática, calculada República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa con datos de año 2006 y 2007, por lo que, solicita que se tenga en cuenta una interpretación más razonable basada en el principio de efecto útil de la norma y el objeto del esquema propuesto en la Resolución CREG, que es propender por una mejora continua en la calidad del servicio, y la que permite mantener un mismo criterio y es que el IAAD es el promedio histórico del que trata el literal i numeral 11.2.4.1 del anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008 y no corresponde al IRAD como lo afirma la Superintendencia. 1.3.2.4.

Vulneración del principio de legalidad en materia de sanciones por inexequibilidad de la facultad de la SSPD de imponer multas (numeral 2 artículo 81 de la ley 142) y por ende violación del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, toda vez, que la sanción de multa que se impuso se sustenta en el numeral 2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, norma que fue modificada por el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015; la cual, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-092 del 3 de octubre de 2018, y por lo tanto, eliminada del ordenamiento jurídico colombiano, sin que se haya definido un efecto sobre la reincorporación de la norma.

Afirma que la declaratoria de inexequibilidad del artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, no trae consigo la reincorporación automática al ordenamiento jurídico del anterior artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, cuya aplicación se pretende en este caso; por cuanto, el fenómeno de la reviviscencia o reincorporación al ordenamiento jurídico colombiano de dicha norma no opera de manera automática y en este sentido se pronunció Corte Constitucional, mediante las Sentencias C-402 del 26 de mayo de 2010 y C-286 de 2014.

Sobre el principio de legalidad en materia sancionatoria, y su vulneración por la inexistencia de una norma legal previa a la imposición de la sanción, destaca la Sentencia C-475 de 2004. Concluye que, la sanción impuesta en los actos administrativos acusados carece de fundamento legal y constitucional, porque no existe una norma legal previa que faculte a la Superintendencia para imponer sanciones en la modalidad de multa. 1.3.2.5.

Violación del principio Non bis in Ídem. (violación artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.), que es de obligatorio cumplimiento según lo establecido en el artículo citado, en el en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el artículo 4.1 del Protocolo 7 adicional al Convenio de Derechos Humanos; y ya que en el numeral 11.2.4 del Anexo General de la Resolución 097 de 2008 se estableció el Esquema de Incentivos y República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Compensaciones a la Calidad del Servicio de Distribución de Energía Eléctrica, en donde se dispuso una sanción específica a los Operadores de Red por superar la respectiva banda de indiferencia, consistente en reconocer un valor de compensación por usuario “peor servido”.

En esta norma no se dispuso que la sanción se impone sin perjuicio de las demás que el ordenamiento jurídico establece. Por ello, no es factible aplicar las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994; porque, el principio de especialidad establece que cuando para una conducta se determine una sanción concreta sólo puede aplicarse la misma, trayendo en ese sentido el pronunciamiento de la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 8 de febrero de 2018, dictada dentro del expediente 25000-23-24-000-2008-00045-02, C.P Rocío Araujo Oñate.

Asegura la Edeq, ya se le aplicó la sanción concreta que determina el numeral 11.2.4 del anexo general de la Resolución 097 de 2008, al ajustar el cargo por uso (Dtn,m) para los meses de aplicación calculados con el ITAD del trimestre 1 (mayo, junio y julio), aplicando el Delta de distribución en la tarifa de cada usuario, recibiendo una penalización de $39.022.239 pesos en el 2016 por superar las bandas de indiferencia durante el primer trimestre en los niveles 1, y 2 y 3; por lo cual, la aplicación de una sanción por parte de la Superservicios con base en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 implicaría una violación al principio non bis in ídem. 1.3.2.6.

Concepto de violación de los artículos 29 de la constitución política de Colombia y del Artículo 113 de la Ley 142 de 1994, argumenta que la entidad demandada le limitó la posibilidad de apelar la decisión sancionatoria ante la Superintendente de Servicio Público Domiciliario, el cual era procedente de acuerdo a lo establecido en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, toda vez que, fue el Superintendente de Servicios Públicos (funcionario distinto al Presidente de la República) quién, mediante Resolución SSPD 00021 de 2005, delegó en los Superintendentes Delegados dentro del ámbito sectorial, las facultades sancionatorias delegadas por el Presidente de la Republica al Superintendente de Servicios Públicos mediante Decreto 990 de 2002, cumpliéndose de esta forma el supuesto normativo para la procedencia del recurso, pues dentro de las funciones delegadas por el Presidente a los Superintendentes delegados no están las sancionatorias del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y fue mediante la Resolución 0021 de 2005 que el Superintendente de Servicios Públicos otorgó estas facultades a los Superintendentes Delegados, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 9 y 10 de la Ley 489 de 1998.

Por otra parte, afirma que el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 no fue subrogado República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa por la Ley 489 de 1998 como lo manifiesta la Superintendencia, porque, no lo hizo expresamente la derogatoria, como lo exige el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 y porque esta ley regula el asunto especial por lo que debe preferirse. 1.3.2.7.

La SSPD no hizo una valoración del elemento subjetivo de la responsabilidad. (aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva), esto es, no hubo análisis sobre la intencionalidad del comportamiento desplegado por Edeq, razón por la cual no podría imponerse una sanción de plano, asumiéndose así por parte de la Superintendencia un régimen de responsabilidad objetiva, proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano. Ahora, si bien la conducta se endilga a una persona jurídica, ello no quiere decir que la autoridad quede relevada automáticamente de su obligación de realizar un análisis de culpabilidad, basándose únicamente en la inexistencia del elemento volitivo (en sentido estricto) en las personas jurídicas, pues estas personas han sido declaradas por nuestro ordenamiento jurídico como capaces de ser responsables administrativamente, sin que constitucionalmente se haya realizado una excepción en este aspecto a la proscripción de la responsabilidad objetiva.

Advierte que la empresa, contrario a realizar actuaciones de manera dolosa o culposa ha actuado de manera diligente, desarrollando las acciones pertinentes para mejorar la calidad y continuidad del servicio y los indicadores ITAD e IRAD solo permiten una comparación frente a los años 2006 y 2007 y no permiten medir la mejoría en la calidad del servicio suministrada, como lo indicó la Dirección Técnica de Gestión de Energía de la delegada para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el informe ejecutivo: “Diagnóstico de la calidad del Servicio de Energía Eléctrica en Colombia en 2016”.

Explica que las circunstancias entre los años 2006-2007 y el 2016 son totalmente distintas a las del año 2016, por las siguientes causas: 1) Las horas de interrupción son mayores en el año 2016 debido a que las intervenciones programadas iniciaron desde el mes de enero, contrario a los años 2006 y 2007 en donde las programaciones iniciaron después del primer trimestre una vez terminados los procesos de contratación. Trim 1 2006 Trim 1 2007 Trim 1 2016 Horas Programadas 6,748.2 6,751.5 7,084.5 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa 2) La demanda de energía para los años 2015 y 2016 fue mucho mayor que para los años 2006 y 2007, la consecuencia de ello es que la energía no suministrada es mayor si se mira en relación con el número de horas interrumpidas.

El índice IAAD, ha permitido que desde el año 2010 se obtenga un mayor reconocimiento en el porcentaje de costos de administración, operación y mantenimiento (PAOMR) dada la mejora continua en la prestación del servicio, y que calcula a partir de la información reportada trimestralmente en el formato F9 al SUI, y ha sido auditada cada bienio por una firma de tercera parte avalada por la CREG cuyo informe es remitido a la Superintendencia, y ha sido validado en diferentes oportunidades directamente por esta entidad. 1.3.2.8.

La SSPD tasó de manera desproporcionada la sanción impuesta a EDEQ, si se compara con la multa impuesta a otras empresas con un mayor número de usuarios afectados, una mayor capacidad económica y con infracciones en varios trimestres; por cuanto la sanción a la Edeq que tuvo un incumplimiento en solo trimestre evidencia que la Superintendencia no tiene un parámetro claro para sancionar con base en el criterio de prolongación de la infracción en el tiempo, en comparación con otras empresas -trayendo en un cuadro la relación de varias empresas, la impuesta y el número de incumplimientos en los años 2015 y 1016-, como es el caso de ENERTOLIMA (sanción $752.757.444 por incumplimiento en el primer trimestre de 2016 en los niveles 1, 2 y 3; en el segundo trimestre de 2016 en los niveles 1, 2 y 3; en el tercer trimestre en los niveles 1, 2 y 3; en el cuarto trimestre de 2016 en los niveles de tensión 1, 2 y 3; y en el primer trimestre de 2017 niveles 1, 2 y 3);

ENERPEREIRA (sanción $828.116.000 por incumplimiento en el primer trimestre de 2016 en los niveles 1, 2 y 3; en el tercer trimestre en los niveles 1, 2 y 3; en el cuarto trimestre de 2016 en los niveles de tensión 2 y 3); y EPSA (por valor de $828.116.000 con incumplimientos en el cuarto trimestre de 2015 niveles de tensión 2 y 3; en el primer trimestre de 2016 en los niveles 2 y3; en el segundo trimestre de 2016 en los niveles 1, 2 y 3; en el cuarto 78136354.00 78291501.00 110645626.91 93 107957954.70 14 - 20000000.00 40000000.00 60000000.00 80000000.00 100000000.00 120000000.00 Trm 1_2006 Trm 1_2007 Trm 1_2015 Trm 1_2016 Demanda de Energía República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa trimestre de 2016 niveles 2 y 3).

Afirma que la Superintendencia tampoco tiene en claro el parámetro para sancionar de acuerdo al número de usuarios que atiende; por cuanto, las sanciones impuestas a EDEQ (179.392 para el 2016), a ENERTOLIMA (458.239 para el 2016), a la electrificadora del Meta EMSA (306.647 para el 2016), a DISPAC (83.767 para el 2016), a ENERPEREIRA (167.600 para el 2016), a CEDENAR (403.014 para el 2016), a EPSA (526.805 para el 2016), son casi equivalentes; pero existe una gran diferencia en el número de usuarios que atienden, según dice se evidencia en el cuadro obtenido del documento: “Evolución sectorial de la Distribución y comercialización de la Energía Eléctrica en Colombia 2010-2018” publicado por la Asociación Colombiana de Distribuidores y Comercializadores de energía ASOCODIS.

Se encuentra disponible en el siguiente link: http://www.asocodis.org.co/administrator/components/com_archivos/docs/49 fee671f49d7b81eada348cb505046c-INFORME-ASOCODIS-VER7NOV2019- impresion-compressed.pdf Asimismo, la Superintendencia al momento de imponer las sanciones no considera la capacidad económica de las empresas, en el sentido que si se compara las sanciones teniendo en cuenta las utilidades de las empresas se puede observar como las sanciones son desproporcionadas para algunas de ellas, según datos de utilidades obtenido del documento: “Evolución sectorial de la Distribución y comercialización de la Energía Eléctrica en Colombia 2010-2018” publicado por la Asociación Colombiana de Distribuidores y Comercializadores de energía ASOCODIS.

Se encuentra disponible en el siguiente link: http://www.asocodis.org.co/administrator/components/com_archivos/docs/49 fee671f49d7b81eada348cb505046c-INFORME-ASOCODIS-VER7NOV2019- impresion-compressed.pdf Resalta que la Superintendencia en la Resolución SSPD-20192400047275 del 31/10/2019 mediante la cual resolvió el recurso de reposición presentado por CEDENAR, utilizó uno de los criterios expuestos, esto es, el número de usuarios afectados para disminuir el valor de la multa impuesta a CEDENAR, acto administrativo del cual hace cita, para indicar que esta misma regla debió ser aplicada para disminuir la sanción impuesta a Edeq, que tiene un menor número de usuarios que la mayoría de las empresas sancionadas.

Reitera que el criterio empleado por la Superintendencia para tasar la sanción es erróneo porque los indicadores ITAD e IRAD solo permiten una comparación frente a los años 2006 y 2007 y no permiten medir la mejoría en la calidad del República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa servicio suministrada, calidad que afirman han mejorado año a año de acuerdo a los índices de calidad de servicio IAAD (el cual ha permitido obtener desde el año 2010 un mayor reconocimiento en el porcentaje de costos de administración, operación y mantenimiento), DES y FES (demuestran que desde el 2006 hasta el año 2018 han tenido mejoras de la calidad hasta de un 76%), SAIDI y SAIFI (desde el año 2012 muestran mejoras del 28% en SAIDI y hasta del 60% en SAIFI en la prestación del servicio).

De hecho, para el año 2016 EDEQ tenía el segundo mejor SAIDI del país. Por lo anterior, no es cierto que EDEQ no cumpla con los criterios de calidad y continuidad exigibles como lo afirma la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios 1.4. Actuación procesal. Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:  Presentación de la demanda: 23 de julio de 20204.  Certificado de comunicación electrónica – Email certificado del servicio de envíos 472 y prueba de entrega de demanda y anexos a la accionada al correo notificacionesjudiciales@superservicio.gov.co: E28403330-S y E28403335-S del 22 de julio de 20205 y a la Agencia Nacional de Defensa Judicial al correo procesosnacionales@defensajuridica.gov.co: E28403329-S y E28403332-S del 22 de julio de 20206.  Paso a despacho: 31 de julio de 20207.  Auto inadmite demanda: 03 de agosto de 20208.  Subsanación: 04 de agosto de 20209. 4 Archivo: 011.

ActaIndividualDeReparto.pdf 5 010. CertificadosEntregaDemandayAnexos > Prueba de entrega Entregado Demanda EDEQ VS SSPD multa ITAD 2016.msg Descargado: Certificado_Id28403330_Cl399576_Mail40741460_CopyFrom_20200720i226i19288_DocOK.pdf y 010. CertificadosEntregaDemandayAnexos > Prueba de entrega Entregado Anexos y prueba Demanda EDEQ VS SSPD multa ITAD 2016 2.msg Descargado: Certificado_Id28403335_Cl399576_Mail40741463_CopyFrom_20200720j219j19254_DocOK.pdf 6 010.

CertificadosEntregaDemandayAnexos > Prueba de entrega Entregado Demanda EDEQ VS SSPD multa ITAD 2016 2.msg Descargado: Certificado_Id28403329_Cl399576_Mail40741458_CopyFrom_20200720c251c30679_DocOK.pdf y 010. CertificadosEntregaDemandayAnexos > Prueba de entrega Entregado Anexos y prueba Demanda EDEQ VS SSPD multa ITAD 2016 2.msg Descargado: Certificado_Id28403332_Cl399576_Mail40741462_CopyFrom_20200720j219j19253_DocOK.pdf 7 Archivo: 013.

MensajeMagistradoPasoDespacho.pdf y 014. AcuseRecibidoMensajePasoDespacho.pdf 8 Archivo: 0015AutoInadmite.pdf 9 Contenidos en la carpeta: 017.Subsanación República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa  Auto admite la demanda: 27 de agosto de 202010.  Notificación a la parte demandada y Ministerio Público: 08 de septiembre de 202011.  Traslado: del 11 de septiembre de 2020 al 23 de octubre de 202012.  Sin contestación de la demanda: solo se allega poder13 y acta de posesión14 el 22 de septiembre de 202015.  Auto convoca a las partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado a la audiencia inicial: 11 de noviembre de 202016.  Contestación de la demanda: 27 de noviembre de 2020.17  Recurso de reposición interpuesto por la parte demandada contra el auto del 11 de noviembre de 2020: 17 de noviembre de 202018.  Auto resuelve reposición: 19 de noviembre de 202019, rechaza recurso de reposición por ser notoriamente improcedente.  Audiencia inicial: 30 de noviembre de 202020; dentro de la cual, el apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos presentó solicitud de nulidad desde el auto que fijó fecha para audiencia inicial, con el fin de que se diera el término de traslado para contestar la demanda con los 25 días del C.G.P., en la misma audiencia y previo traslado a la contraparte y al Ministerio Público, se negó la solicitud de nulidad, decisión contra la que se interpuso recurso de reposición, que fue resuelto frente a los nuevos puntos, confirmando la decisión de negar el decreto de nulidad.  Audiencia de pruebas: 09 de diciembre de 202021.  Alegatos de conclusión: de la parte demandada el 16 de diciembre de 202022 y la demandante el 17 de diciembre de 202023.  Concepto del Ministerio Público: guardó silencio.  Fallo de tutela proferido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso 10 Archivo: 019.

AutoAdmiteDda.pdf 11 Contenidos en la carpeta: 021.NotificacionDemanda > 021.1.NotificacionDemanda.pdf y 021.NotificacionDemanda > 021.2.NotificacioAgNalDefensaJuridica.pdf 12 Contenidos en la carpeta: 021.NotificacionDemanda > ConstanciaTerminos 2020-00335-00.docx 13 Archivo: 023.PoderSuperServicios.pdf 14 Archivo: 024.ActaPosesión.pdf 15 Archivo: 022.Correo.pdf 16 Archivo: 027.AutoFijaFechaAudienciaInicial.pdf 17 Archivo: 036RespuestaDdaAntecedentesAdtivos> 036.1CorreoRespuestaDemandada.pdf y 036.2contestacion 2020-00335 radicada.pdf 18 Archivo: 030ResposicionAutoFijaFechaAI > CorreoReposicionAutoFechaAI.pdf y 030ResposicionAutoFijaFechaAI > recurso 2020-00335.pdf 19 Archivo: 031AutoResuelveReposicion.pdf 20 Archivo: 037ActaAudienciaInicial30112020.pdf y 038AudienciaInicial30112020.mp4 21 Archivo: 041ActaAudPruebasEdeqSspd091220.pdf y 042AudienciaDePruebas09122020.mp4 22 Archivo: 043Alegatos > 043.1Superservicios > Correo.pdf y 043Alegatos > 043.1Superservicios > alegatos 2020-00335 Vconajustes 15-12-2020.pdf 23 Archivo: 043Alegatos > 043.2Edeq > Correo.pdf y 043Alegatos > 043.2Edeq > alegatos de conclusión edeq firmados.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Administrativo del Consejo de Estado: el 5 de marzo de 2021, que dejó sin efectos el auto del 11 de noviembre de 2020, por medio del cual se fijó fecha y hora para celebrar audiencia inicial y las actuaciones judiciales que se adelantaron con posterioridad a esa providencia; y en consecuencia, ordenó a la Sala Unitaria del Tribunal Administrativo del Quindío24, que dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de esa providencia, reanudara el trámite del proceso ordinario desde el traslado de la demanda, a efectos de garantizar el derecho de defensa de la SSPD.25  Audiencia inicial: 24 de marzo de 2021.26  Alegatos de conclusión: 26 de marzo de 2021 parte demandante27 y la demandada28. 1.5.

Respuesta a la demanda29 Dentro del término establecido para contestar la entidad demandada se pronunció sobre Como razones de su defensa solicita tener en cuenta los argumentos de hecho y derecho, efectuados en los actos administrativos demandados para considerarlos ajustados a la Constitución Política, la Ley 142 de 1994, la Resolución CREG 097 de 2008 y demás normas concordantes, soportadas y complementadas con lo siguiente: Lo primero en que llama la atención es entre la diferencia del ITAD y el IRAD, señalando que cuando el primero es mayor que el segundo, el Incentivo de la Variación Trimestral de la Calidad adquiere un valor negativo, siempre y cuando no se encuentre dentro de la banda de indiferencia; explicando que el incumplimiento regulatorio elevado a Edeq, se configura cuando el ITAD de uno o varios niveles de tensión supera el promedio histórico, y se ubica por encima de la banda de indiferencia calculada de conformidad con las disposiciones contenidas en la Resolución CREG 097 de 2008 y en la respectiva CREG expedida para cada empresa, como ocurrió en el primer trimestre de los años 2015 (nivel de tensión 1) y 2016 (niveles de tensión 1, 2 y 3) en los que de acuerdo a la información reportada al Sistema Único de Información (SUI) por parte de Edeq el cálculo de Dtn m fue negativo. 24 Despacho a cargo del doctor Luis Carlos Alzate Ríos. 25 Archivo: 046TutelaDejaSinEfectoAutoCitaAudienciaInicialActuacionPosterior.pdf 26 Archivo: 037ActaAudienciaInicial30112020.pdf y 038AudienciaInicial30112020.mp4 27 Archivo: 054AlegatosAud24-03-2021 > 054.1Edeq > Correo.pdf y 043Alegatos > 054.2SSPD > CorreoAlegadosSSPD.pdf 28 Archivo: 043Alegatos > 043.2Edeq > Correo.pdf y 043Alegatos > 043.2Edeq > alegatos de conclusión edeq firmados.pdf 29 Archivo: 036RespuestaDdaAntecedentesAdtivos> 036.2contestacion 2020-00335 radicada.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Frente a los cargos indicó: Primer cargo - SUSPENSIONES PROGRAMADAS, EL ITAD Y FALLA EN EL SERVICIO, señala que de conformidad con el artículo 30 del Código Civil la interpretación de las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994 exige la observancia de los mandatos regulatorios expedidos por la CREG, y según la Resolución 097 de 2008 no todas las interrupciones pueden ser excluidas de los indicadores de calidad de un determinado OR, pues ello atentaría contra los principios de calidad y continuidad que rigen la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica.

Sin embargo, hay casos en los que son excluidos como son: i) Los mantenimientos mayores, que de acuerdo a los numerales 11.2.1.1. y 11.2.1.2 del Anexo General de la Resolución CREG no se tienen en cuenta para el cálculo de los Índices de Discontinuidad y que según la definición se realiza una vez cada 6 años y tienen un límite como lo determina el numeral 11.1.5.1 del citado Anexo; luego precisa que el demandante no demostró ni en el curso de la actuación administrativa ni en sede judicial, que el SDL de la empresa se hubiera afectado por mantenimiento mayores realizados a su sistema de transmisión regional STR, por lo que no procede la exclusión de interrupciones por dicha causa. ii) Indisponibilidades por trabajos en subestaciones, reconoce que las interrupciones programadas por reparaciones técnicas y mantenimientos periódicos se pueden excluirse del cálculo de los Índices de Discontinuidad, siempre y cuando, tales interrupciones sigan los procedimientos establecidos en el numeral 11.2.1.2 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008.

Sin perjuicio de ello, advierte que es una obligación del prestador disminuir los impactos de interrupciones por trabajos menores a través de adecuadas labores de ingeniería y correctos procesos de planeación y proyección, que permitan el despliegue de estas actividades, sin comprometer de manera negativa la calidad del servicio prestado.

Ahora bien, según lo previsto en los numerales 10.3.1.2 y 11.2.3.2 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008 y la Resolución SSPD No. 20102400008055 del 16 de marzo de 2010, es responsabilidad del OR y no de la SSPD calcular el indicador ITAD “(…) a partir de los registros de las interrupciones consignadas en la base de datos de calidad del SUI ocurridas en su sistema de distribución durante República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa el trimestre de evaluación”.

Agrega que, no le corresponde a la Superintendencia en el marco de la investigación administrativa sancionatoria, excluir las interrupciones que el prestador debió tener en cuenta para calcular este indicador de calidad, así como tampoco resulta procedente desconocer la información que reposa en el Sistema Único de Información para favorecer la argumentación de la demandante, pues en últimas el demandante estaría alegando en su favor su propia culpa, dado que la información cargada es responsabilidad del prestador, como se desprende del artículo 53 de la Ley 142 de 1994 y el parágrafo del artículo 14 de la Ley 689 de 2001 y una vez recargada y certificada se considera oficial.

Señala que el procedimiento para corregir la información cargada al SUI de acuerdo con las Resoluciones SSPD No. 20121300035485 del 14 de noviembre de 2012 y No. 20171000204125 del 18 de octubre de 2017, exige la presentación de una solicitud de reversión ante la entidad; por tanto, no basta alegar errores en dicha información, sino que es preciso surtir el procedimiento destinado para modificar los reportes presentados.

Afirma que, debido al carácter oficial de la información reportada por la demandante y su obligación de actualización, correspondió a la SSPD tomar los ITAD de la empresa de los niveles de tensión 1, 2 y 3, los cuales superaron el IRAD y se ubicaron por encima de la Banda de Indiferencia materializándose con ello una falla en la prestación del servicio; por lo cual el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Segundo Cargo NORMA SANCIONATORIA EN BLANCO, considera que no es un incumplimiento al principio de tipicidad la existencia de tipos en blanco, como -dice- lo ha entendido la Corte Constitucional en sentencia C-860 de 2006; satisfaciéndose dicho principio según lo dicho por la misma Corte en sentencia C- 343 del 3 de mayo de 2006, cuando se reúnen “(…) tres elementos a saber: (i) que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas;

(ii) que exista una sanción cuyo contenido material esté definido en la ley; (iii) que exista correlación entre la conducta y la sanción”; los cuales expone se han cumplido así: - Que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa. Señala que el literal i) del numeral 11.2.4.1 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008 se describe en forma expresa cuándo “(…) hay incumplimiento en la prestación continua del servicio de distribución en el SDL, en los términos del Artículo 136 de la Ley 142 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1994”, esto es, cuando el OR aumenta su ITAD con respecto al promedio histórico y por encima de la Banda de Indiferencia. En igual sentido, los conceptos que hacen parte del análisis para determinar los índices de calidad y las interrupciones excluibles están ampliamente desarrollados en la Resolución en mención, lo cual incluye por supuesto el cálculo del promedio histórico desarrollado en el numeral 11.2.3.1 de la norma ibidem.

En la misma línea, el artículo 136 de la Ley 142 de 1994 señala que la falla en la prestación del servicio es entendida como el incumplimiento por parte del prestador de su obligación principal de prestar los servicios públicos domiciliarios a su cargo de manera continua -o interrumpida- y con la calidad debida -atendiendo los requisitos técnicos que establezca la CREG-.

Advierte que el numeral 11.2.4.1 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008 hace una remisión normativa expresa al mencionado artículo 136, la cual, cabe resaltar, es válida toda vez que: (i) el numeral 11.2.4.1 permite determinar (sin lugar a ambigüedades o indeterminaciones) cuándo existe un incumplimiento a la prestación continua del servicio;

(ii) el artículo 136 de la Ley 142 de 1994 permite definir con precisión qué es una falla en la prestación del servicio; y (iii) ambas normas son previas al reproche elevado en la presente actuación (Cfr. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-507 del 6 de julio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis). Así se declara probado el primer elemento establecido por la jurisprudencia constitucional para satisfacer el principio de tipicidad cuando existe un tipo sancionatorio en blanco. - Que exista una sanción cuyo contenido material esté definido en la ley.

Conforme los pronunciamientos de la Corte Constitucional (Sentencia C-921 de 2001), la sanción aplicable a una determinada conducta puede estar descrita en un bloque normativo diferente al que desarrolla en incumplimiento objeto de investigación y concreta que el contenido original del artículo 81 de la ley 81 de 142 de 1994, esto es, antes de la ley 1753 de 2015 dispone el contenido material de las sanciones que puede imponer la Superintendencia; así como, los criterios de proporcionalidad y racionabilidad para dosificar la sanción, a saber (i) impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público;

(ii) reincidencia; (iii) temporalidad de la infracción; los cuales fueron tenidos en cuenta por la entidad para la multa impuesta. - Existencia de una correlación entre la conducta y la sanción, en cuanto los hechos objeto de la investigación se han circunscrito a una falla en la prestación del servicio prestado por Edeq durante el primer trimestre de los años 2015 y 2016.

Tercer Cargo CÁLCULO DEL IRAD, advierte que la interpretación de la demandada es errónea, debido a que el promedio histórico se encuentra definido en el numeral 11.2.3.1 de la Resolución CREG 097 de 2008 el cual es calculado individualmente para cada uno de los operadores a partir de la información que cada uno de ellos suministró al SUI, con respecto a las interrupciones de energía durante los años 2006 y 2007; y en todo caso en la actuación administrativa se evidenció la desmejora del servicio prestado con la comparación del ITAD con el IRAD y la Banda de Indiferencia, siguiendo el procedimiento establecido en el numeral 11.2.3.1 Anexo General de la citada resolución y a la interpretación del organismo regulador.

Reitera que el promedio histórico al que hace referencia el numeral 11.2.4.1 de la citada resolución es el mismo indicador IRAD. Trajo a colación los dicho por la doctrina respecto al principio de efecto útil de las normas para indicar que este es aplicable cuando existen dos interpretaciones frente a determinada norma; el cual no es aplicable en este asunto debido a que el cálculo del Incentivo por Variación Trimestral de la Calidad ha sido materia expresamente regulada mediante los numerales 11.2.4.1 y 11.2.4.2 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008.

Por tanto, se trata de un asunto reglado que sólo permite una interpretación restrictiva por parte de la SSPD sin que implique la negación de los efectos jurídicos, dado que en efecto busca medir la calidad brindada por un OR en un trimestre determinado. Explica que el indicador ITAD puede superar el promedio histórico sin superar la Banda de Indiferencia, pero no podría ubicarse por encima de esta sin superar el promedio histórico, toda vez que este último es el promedio de los límites que configuran la Banda y en ese orden, si el indicador ITAD de un prestador supera el límite superior de la banda de Indiferencia se concluye que ha incurrido en lo dispuesto en el numeral 11.2.4.1.

Cuarto Cargo FRENTE A LA FACULTAD PARA SANCIONAR CON OCASIÓN DE LA SENTENCIA C-092 DE 2018, señala que esta sentencia si bien declaró la inexequibilidad del artículo 208 de la Ley 1753 de 2015 lo que generada que desaparecía del ordenamiento jurídico, de manera alguna esto República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa implicaba la perdida de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para sancionar a los prestadores de servicios públicos que violen el régimen al que se encuentran sujetos, en tanto, revive el artículo 81 de la ley 142 de 1994 que la disposición inconstitucional había tratado de reemplazar.

Indica que en la referida sentencia la Corte no se pronunció sobre la reviviscencia del artículo 81, por lo que, de acuerdo con la C-402 de 2010 se obliga a verificar la procedencia del fenómeno para el caso en particular, teniendo en cuenta que el precepto no resulta contrario a la Constitución, por el contrario desarrolló el artículo 365 para asegura la prestación de los servicios públicos a cargo del Estado ya sea a través de manera indirecta, para lo cual mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

Pero además el artículo 370 de la Constitución Política fija como función del Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

Por estas razones la Superintendencia de Servicios públicos considera que con la declaración del artículo 208 de la Ley 1753 de 2015 se presentó el fenómeno de la reviviscencia automática del artículo 81 de la ley 142 de 1994. Quinto Cargo. No existe vulneración al principio del NON BIS IN IDEM, por cuanto la aplicación de un incentivo negativo tiene su origen en el esquema regulatorio que surge de la obligación del operador frente al usuario conforme al contrato de condiciones uniformes suscrito en los términos del artículo 136 de la Ley 142 de 1994; mientras que, la imposición de la sanción de multa surge como consecuencia de la facultad sancionatoria o del ius puniendi del Estado, con sustento en el artículo 81 de la ley 142 de 1994.

Sexto Cargo. Improcedencia del recurso de apelación contra al acto que impone sanción en facultad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución el Presidente tiene entre sus funciones la de ejercer la inspección y vigilancia de los servicios públicos, la cual es ejercida a través de la Superintendencia y, en especial, del Superintendente y sus delegados de acuerdo al artículo 75 de la ley 142 de 1994.

El Superintendente en los términos del artículo 211 de la Constitución puede República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa delegar en otros funcionarios de la misma entidad, de acuerdo con la ley 489 de la 1998, como lo realizó en la Resolución 00021 de 2005 en la que delegó en los Superintendentes Delegados la función de imponer sanciones a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, procediendo en contra de sus decisiones los mismos recursos establecidos para los actos del Superintendente, es decir, el de que no hay apelación de conformidad con el numeral 2º del artículo 74 del CPACA, citando al respecto decisiones del Consejo de Estado dentro de los procesos 25000- 23-24-000-1998-0457-02 (6922) Sentencia de 4 de octubre de 2001, 76001233100020030352401 [19191] Sentencia de 10 de julio de 2014, 25000-23-24- 000-2008-00198-01 sentencia del 12 de abril de 2018.

Séptimo Cargo. Criterios de Responsabilidad. Hace referencia a decisiones del Consejo de Estado en que precisa que el análisis de culpa se hace solo cuando las sanciones se imponen a personas naturales, para que se desestime el cargo. Octavo Cargo. Tasación desproporcionada de la sanción. Indica que el monto de las multas impuestas a otros prestadores no es parámetro establecido en la Ley 1437 de 2011 ni en la Ley 142 de 1994 para dosificar la sanción a imponer; en tanto, los criterios tenidos en consideración al momento de imponer la sanción al prestador se refieren a: (i) Impacto sobre la buena marcha del servicio;

(ii) Reincidencia; y (iii) prolongación de la infracción en el tiempo. De otra parte, señala que no es posible establecer la supuesta violación al derecho a la igualdad que se aplica a situaciones iguales, lo cual no es el caso, porque las empresas tienen criterios diferenciadores. 1.6. Audiencia Inicial30 El día 30 de noviembre de 2020, se celebró la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, dentro de la cual, fueron aceptados los hechos relevantes probados y no probados se fijó el litio en torno a determinar lo siguiente: ¿Incurren en alguna de las causales de nulidad sustentadas en la demanda, la decisión sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contenida en las Resoluciones demandadas Nos. 20192400007785 del 28 de marzo de 2019 y 20202400006575 del 26 de febrero de 2020; por incumplimiento en la prestación continua del servicio de distribución en el Sistema de Distribución Local, en aplicación de lo dispuesto en el literal i numeral 11.2.4.1. del capítulo 11 del 30 Archivo: 053ActaAudienciaInicial240321.pdf y 053AudienciaInicial240321.mp4 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008? En caso de ser positiva la respuesta, se deberá además establecer si a título de restablecimiento se debe ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a reintegrar el valor de la multa indexado más los intereses legales, y a cancelar el registro o anotación de la sanción; además de las costas y agencias en derecho; o subsidiariamente se ordené reducir el valor de la multa y reintegrar el valor indexado pagado de más, junto con los intereses.

Para resolver los anteriores problemas jurídico se deberá establecer: 1) Si los actos administrativos acusados de nulidad, fueron expedidos con violación directa de las leyes superiores, debido a la falta de aplicación del artículo 6 de la Ley 143 de 1994 y el artículo 139 de la Ley 142 de 1994 sobre los regulado en el numeral 11.2.1.2 del Anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008. 2) Es el numeral 11.2.1.2 del Anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008, una norma sancionatoria en banco, al no regular expresamente o por remisión a otra norma la forma como se calcula el promedio histórico, y su aplicación constituye vulneración a del derecho al debido proceso y el principio de legalidad. 3) Fue aplicado erróneamente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el literal i numeral 11.2.4.1 del capítulo 11 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, para determinar el promedio histórico. 4) Carece de fundamento legal la multa impuesta en el acto administrativo demandado, por cuanto la norma aplicada, esto es, el numeral 2º del artículo 81 de Ley 142 de 1994, había sido modificado por el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, y este a su vez había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-18 de 3 de octubre de 2018. 5) Constituye una vulneración al principio non bis in ídem la sanción impuesta en el acto administrativo acusado, si el operador en el Esquema de Incentivos y Compensaciones a la Calidad del Servicio de Distribución de Energía Eléctrica ajustó el cargo y compensó en la tarifa de los meses siguientes al usuario afectado por superar las bandas de indiferencia. 6) Contra la decisión sancionatoria contenida en la Resolución No. 20192400007785 del 28 de marzo de 2019 procedía el recurso de apelación, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa por tratarse de una delegación de funciones de parte del Superintendente de Servicios Públicos (funcionario distinto al Presidente de la República), mediante Resolución SSPD 00021 de 2005, de acuerdo a lo establecido en el segundo inciso del artículo 113 de la Ley 142 de 1994. 7) Aplicó la Superintendencia un régimen de responsabilidad objetiva, al no realizar un análisis de la conducta de la EDEQ durante el año 2016, bajo circunstancias distintas a los años 2006 y 2007, como son las intervenciones programadas iniciadas desde enero y la mayor demanda de energía. 8) Es desproporcionada la multa impuesta a la EDEQ en comparación con las tasadas frente a otros operadores con un mayor número de usuarios afectados, una mayor capacidad económica y con infracciones en varios trimestres.

Por otra parte, se decretaron las pruebas documentales aportadas y las testimoniales solicitadas, además de la prueba que de oficio se consideró necesaria. 1.7. Audiencia de pruebas Las declaraciones de Mónica María Martínez Rivera, Diego Fernando Villamil Ruíz, Mónica Marcela Rojas Ballén, David Alberto Mancera Cárdenas y Rodger Posada Gara, recibidas en la audiencia de pruebas el día 09 de diciembre de 202031, fueron ratificados por las partes en la audiencia inicial celebrada el 24 de marzo de 2021, luego de la tutela que dejó sin efectos el auto del 11 de noviembre de 2020, por medio del cual se fijó fecha y hora para celebrar audiencia inicial y las actuaciones judiciales que se adelantaron con posterioridad a esa providencia y en consecuencia no fueron recepcionados nuevamente los testimonios, sino que se ordenó tenerlos como prueba documental.

En la misma audiencia se corrió traslado para alegar de conclusión, término que corrió desde el 25 de marzo de 2021 al 14 de abril de 2021. 1.8. Alegatos de las partes 1.8.1. La parte demandante32, presentó en término sus alegatos conclusivos esbozando y desarrollando frente a cada problema jurídico planteado en la audiencia inicial una tesis que ratifica los argumentos invocados en la demanda.

Seguidamente insiste en que sean despachadas favorablemente las pretensiones y 31 Archivo: 041ActaAudPruebasEdeqSspd091220.pdf y 042AudienciaDePruebas09122020.mp4 32 Archivo: 054AlegatosAud24-03-2021 > 054.1Edeq > alegatos de conclusión edeq firmados.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa en consecuencia se declare la nulidad de las resoluciones demandadas, y el restablecimiento del derecho solicitado. 1.8.2.

La parte demandada33, alega en término pronunciándose sobre los hechos que considera se encuentran probados en el expediente aquellos relacionados con la investigación que dio lugar a los actos sancionatorios, oponiéndose a las pretensiones. Respecto de las declaraciones recibidas realizó un resumen general sobre los aspectos referidos por los testigos y solicitó que fueran apreciados teniendo en cuenta la tacha formulada, debido a los vínculos manifestados con la parte demandante. 1.9.

Concepto del Ministerio Público, guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cabe advertir que la Sala no observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo el asunto, previas las siguientes consideraciones. 2.1. Los presupuestos procesales de la acción, de la demanda y de sentencia de fondo, jurisdicción y competencia: En este punto y como condición para el pronunciamiento de fondo del proceso, se pronuncia el Tribunal sobre los presupuestos procesales atinentes a la acción y la demanda, la jurisdicción y competencia, la capacidad para comparecer al proceso, las formalidades de la demanda, la capacidad de los litigantes para ser partes, el ejercicio del derecho de postulación, la caducidad y la legitimación en la causa.

La Sala considera que los presupuestos procesales atinentes a la acción y a la demanda se encuentran reunidos, existiendo demanda en forma a la luz de los artículos 138 y 162 y ss. del C.P.A.C.A. La legitimación en la causa por activa y pasiva se encuentra debidamente probada, 33 Archivo: 054AlegatosAud24-03-2021 > 0543.2SSPD > alegatos 2020-00335 Vconajustes 15-12-2020.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa dado que la sociedad actora es directamente afectada con los actos administrativos demandados, pues por medio de estos se le impuso sanción, y dichas resoluciones fueron expedidas por la entidad demandada; encontrándose ambas partes actuando a través de abogados acreditados.

Con relación a los requisitos de procedibilidad, es claro que el recurso que fue informado que procedía contra el acto administrativo inicial fue el de reposición34, el cual pese a no ser obligatorio se interpuso en subsidio el de apelación, el primero fue decidido a través del acto administrativo también atacado35, en el cual se negó por improcedente el recurso de apelación; entre tanto, frente a la procedencia del recurso de apelación será tema de análisis de fondo en la sentencia, ya que uno de los cargos está sustentado en la violación del artículo 29 de la Constitución y el 113 de la ley 142 de 1994 por no haber concedido el recurso de apelación contra la resolución sancionatoria.

En cuanto, al tema de la conciliación prejudicial, por tratarse de una entidad pública según a su composición accionaria36 no es necesario agotar el requisito de procedibilidad, ello de conformidad con el inciso 2º del artículo 613 del Código General del Proceso. En cuanto a la caducidad, se tiene que no ha operado, puesto que la demanda se presentó en término oportuno37 -22 de julio de 202038, teniendo en cuenta en primer lugar, que la Resolución No. 20202400006575 que confirmó la sanción y negó la apelación fue notificada a EDEQ mediante correo electrónico certificado el día 27 de febrero de 202039 y en segundo lugar, el término de caducidad fue suspendido desde el 16 de marzo hasta el 30 de junio de 202040, por lo que, el término para la 34 Según el artículo segundo de la Resolución No. SSPD-20192400007785 del 2019-03-28.

(Archivo: 007. ResolucionSancio20192400007785.pdf; Carpeta: 008. Pruebas › 1.1 Actos administrativos demandados › 2019240020053610001.pdf y en 036RespuestaDdaAntecedentesAdtivos > 036.3AntecedentesAdministrativos > 2016240350600054E > 2016240350600054E CARPETA 1.pdf / pág. 248-266, 267-325). 35 Resolución No. 20202400006575 del 26 de febrero de 2020 (Archivo: 006.

Resolucion20202400006575 (2).pdf y Carpeta: 008. Pruebas › 1.1 Actos administrativos demandados › 20202400006575.pdf) 36 De acuerdo al certificado allegado con el escrito de subsanación y los demás soportes, contenidos dentro de la carpeta 017.Subsanación 37 4 meses siguientes a la notificación del acto, artículos 138 y 164 numeral 2 literal d) del C.P.A.C.A. 38 001Correo.pdf 39 Archivo: 005.

Resolucion20202400006575 (1).pdf y Carpeta: 008. Pruebas › 1.1 Actos administrativos demandados › 20202400109521 (1).pdf y ALCANCE AL RADICADO No. 20202400109521 del 27022020.msg. 40 A través del Decreto 564 del 15 de abril de 2020 “Por el cual se adoptan medidas para la garantía de los derechos de los usuarios del sistema de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, el gobierno suspendió los términos de prescripción y caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para ejercer entre derechos, acciones, medios de control o presentar demandas ante la Rama Judicial, desde el 16 de marzo de 2020 hasta el día que el Consejo Superior de la Judicatura los reanudará; lo cual se realizó a partir del primero (01) de julio del año 2020 a través del Acuerdo PCSJA20-11567 del 05 de junio del 2020 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa presentación oportuna de la demanda inició al siguiente día de la notificación, esto es, el 28 de febrero de 2020, por ello, la parte actora tenía inicialmente hasta el día 28 junio de 2020 para demandar; sin embargo, dicho término fue suspendido con la medida adoptada por el gobierno desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 30 de junio de 2020, es decir, faltando 3 meses y 12 días calendario para que operara la caducidad.

Y dado que, el mismo mes en que fue levantada la suspensión de julio de 2020, presentó la demanda, no operó el fenómeno procesal de la caducidad. Asimismo, es competente esta Corporación para conocer, en primera instancia, del presente medio de control, de acuerdo a lo consagrado en el numeral 3º del artículo 152 del C.P.A.C.A. y con fundamento en la naturaleza del asunto y la cuantía del mismo.41 2.2.

De los actos administrativos acusados: Pretende la demandante se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos, proferidos dentro del expediente número 2016240350600054E: a) Resolución No. SSPD – 20192400007785 del 28 de marzo de 2019,42 a través de la cual el Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible de la Superintendencia de Servicios Públicos impone sanción a la EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP, consistente en multa por valor de SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL MILLONES TRECIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS PESOS M/CTE ($745.304.400), equivalente a NOVECIENTOS (900) SALARIOS MÍNIMO MENSUALES LEGALES VIGENTES; por la vulneración de los dispuesto en el numeral 11.2.4.1 del capítulo 11 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008 por cuanto EDEQ aumento su ITAD con respecto al promedio histórico y por encima de la banda de indiferencia, teniendo en cuenta la información del Dt de la empresa en el SUI durante el primer trimestre del 2016, para los niveles 1, 2 y 3, configurando una falla en la prestación del servicio prevista en el artículo 81.2 de la ley 142 de 1994. 41 De acuerdo con lo expuesto en la Resolución No. SSPD-20192400007785 del 2019-03-28 la sanción impuesta es por valor de $745.304.400 equivalentes a 900 SMLMV; por lo cual la cuantía en el presente asunto supera los 300 SMLMV a la fecha de presentación de la demanda (Decreto 2360 de diciembre 26 de 2019 SMLMV 2020= 877.803 x 300= $ 263.340.900). 42 Archivo: 007.

ResolucionSancio20192400007785.pdf; Carpeta: 008. Pruebas › 1.1 Actos administrativos demandados › 2019240020053610001.pdf y en 036RespuestaDdaAntecedentesAdtivos > Archivo: 007. ResolucionSancio20192400007785.pdf; Carpeta: 008. Pruebas › 1.1 Actos administrativos demandados › 2019240020053610001.pdf y en 036RespuestaDdaAntecedentesAdtivos > 036.3AntecedentesAdministrativos > 2016240350600054E > 2016240350600054E CARPETA 1.pdf / pág. 248-266, 267-325 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa b) Resolución No. SSPD – 20202400006575 del 26 de enero de 202043 expedida por la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio del cual resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la SSPD – 20192400007785 del 28 de marzo de 2019, confirmando la sanción y negando por improcedente el recurso de apelación presentado en subsidio del recurso de reposición. Por lo anterior, le corresponde a la Sala realizar el análisis de legalidad de los actos determinados, teniendo en cuenta el marco propuesto por la sociedad demandante en el acápite de normas violadas y concepto de la violación, por lo que a continuación se formulan los siguientes problemas jurídicos. 2.3.

Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, y la fijación del litigio aceptado por las partes, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Incurren en alguna de las causales de nulidad sustentadas en la demanda, la decisión sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contenida en las Resoluciones demandadas Nos. 20192400007785 del 28 de marzo de 2019 y 20202400006575 del 26 de febrero de 2020; por incumplimiento en la prestación continua del servicio de distribución en el Sistema de Distribución Local, en aplicación de lo dispuesto en el literal i numeral 11.2.4.1 del capítulo 11 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008? En caso de ser positiva la respuesta, se deberá además establecer si a título de restablecimiento se debe ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a reintegrar el valor de la multa indexado más los intereses legales, y a cancelar el registro o anotación de la sanción; además de las costas y agencias en derecho.

Subsidiariamente se deberá establecer si se debe reducir el valor de la multa y reintegrar el valor indexado pagado de más, junto con los intereses. Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas, 43 Archivos: 006. Resolucion20202400006575.pdf y Archivo: 007. ResolucionSancio20192400007785.pdf; Carpeta: 008.

Pruebas › 1.1 Actos administrativos demandados › 2019240020053610001.pdf y en 036RespuestaDdaAntecedentesAdtivos > 036.3AntecedentesAdministrativos > 2016240350600054E > 2016240350600054E CARPETA 2.pdf / pág. 105-.119 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa teniendo en cuenta los planteamientos presentados por las partes y las particularidades del caso bajo estudio: i) Juicio de legalidad integral de los actos sancionatorios; ii) Marco legal del servicio público de energía eléctrica y el criterio de calidad; iii) Del proceso sancionatorio administrativo; iv) Del debido proceso administrativo sancionatorio; y v) el caso concreto. 2.4.

Juicio de legalidad integral de los actos sancionatorios Debe partir la Sala por precisar que el control de legalidad de los actos sancionatorios ha variado desde la Constitución Política de 1991, de manera más precisa con la sentencia C-197 de 1999 de la Corte Constitucional44, cuando la tesis dominante era la usualmente llamada “justicia rogada”, consistente en que el control de legalidad de los actos administrativos estaba limitado a los derechos jurídicos invocados por el demandante, en dicha decisión la Corte declaró la exequibilidad condicionada del ordinal 4° del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo –CCA, y precisó que incluso en los casos en que la demanda no cumpliere con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, si el juez advierte la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación inmediata, oficiosamente deberá proveer la tutela judicial efectiva.

Igualmente, cuando evidencie incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica, tiene la obligación de aplicar el artículo 4° de la Carta Política. La nueva postura dio paso a tesis más flexibles, en aquellos casos en que se debía salvaguardar el derecho de defensa y debido proceso frente a la presunción de legalidad del acto administrativo sancionador, con el fin de avanzar hacia un análisis sustancial, en busca de la primacía de los derechos fundamentales, lo que dio origen al control “pleno e integral”, esto es, el que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y que no se encuentra limitado a lo argumentado en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo45.

En segundo término, resulta menester traer a colación lo que ha reconocido la jurisprudencia46 como el Derecho Sancionador o ius puniendi, así: 44 Corte Constitucional. Sentencia C-197 de 7 de abril de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 45 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A, sentencia de la Sala Plena del 26 de marzo de 2014.

Magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación 263 de 2013. Actor: Fabio Alonso Salazar Jaramillo. Demandado: PNG. 46 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-762 de 29 de octubre de 2009. Referencia: expediente D- 7607. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 80 y 81 de la Ley 23 de 1981. Demandante: Andrés Eduardo Dewdney Montero.

Magistrado Ponente: Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa “El derecho sancionador es una categoría jurídica amplia y compleja, así reconocida por la jurisprudencia47, por la cual el Estado puede ejercer un derecho de sanción o ius puniendi, destinado a reprimir conductas que se consideran contrarias al Derecho, es decir, a los derechos y libertades u otros bienes jurídicos protegidos.

Dentro de sus manifestaciones48, se han distinguido de un lado el derecho penal delictivo49 y de otro, los que representan en general poderes del Derecho administrativo sancionador, como es el caso del contravencional50, del disciplinario51 y del correccional52. En este sentido, los actos administrativos proferidos por la administración en ejercicio de la facultad sancionadora en materia de servicios públicos constituyen una manifestación de la potestad sancionadora del Estado (ius puniendi), en la modalidad de correccional o correctivo53, pues se dirige a sancionar el incumplimiento de determinadas reglas preestablecidas, dirigidas al mantenimiento de ciertas condiciones que hacen efectivo el servicio, pero que restringen derechos fundamentales -como en el caso del derecho penal-, en cuanto las sanciones consisten, en la generalidad de los casos correctivos en multas, suspensiones y restricciones, que pueden ser operativas o de utilización de bienes y servicios; lo que hace que si bien se apliquen las garantías que rigen el debido proceso, no le haga con la misma rigurosidad del derecho penal que compromete el derecho fundamental a la libertad de la persona.

Sin embargo, como toda actividad de orden estatal, está sujeta a límites constitucionales y legales con el fin de proscribir los excesos en la punición54, y el deber de estar soportado en el derecho, ser el resultado de haberse adelantado un debido proceso, y no atentar contra dimensiones o facetas iusfundamentales de aquellos u otros derechos constitucionales55.

En palabras de la H. Corte Constitucional “…las sanciones o penas por decretar sólo son válidas y eficaces cuando han estado antecedidas de un proceso justo, con plenitud de garantías. Así el derecho sustancial y procedimental, al igual que el principio de actuación del poder sancionatorio del Estado, se convierten a la vez en forma de crear seguridad jurídica, igualdad ante la ley, asegurando al mismo 47 Por todas la sentencia C-818 de 2005.

También en sentencias C-214 de 1994, C-948 de 2002, C-125 de 2003, C-406 de 2004, T-060 de 2009. 48 Vid., entre otras, las sentencias C-214 de 1994, C-948 de 2002 y C-406 de 2004. 49 Sentencia C-1161 de 2000. 50 Sentencia C-1112 de 2000. 51 Sentencia T-438 de 1992. 52 Sentencias T-242 de 1999 y T-492 de 2002. 53 De acuerdo con lo explicado por la Corte Constitucional en Sentencia C-853 de 2005, en ejercicio de la potestas administrativa sancionadora el Estado está habilitado para imponer sanciones disciplinarias y correctivas, estas últimas “…orientadas a sancionar las infracciones cometidas por particulares frente al desconocimiento de regulaciones, mandatos, obligaciones y limitaciones establecidas para reglar determinadas materias.

En consecuencia, la inobservancia, por parte de los administrados, de ciertos mandatos, prescripciones y reglas establecidas para garantizar el buen funcionamiento de la administración y lograr una eficiente prestación del servicio, genera una actuación positiva por parte del Estado que se traduce en el ejercicio de su poder sancionador.” 54 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. José Leónidas Bustos Martínez.

Sentencia de 27 de febrero de 2013. Casación 33.254. 55 Sentencia C-762 de 2009. Magistrado Ponente: Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa tiempo la protección de todos los intereses vinculados al proceso sancionatorio en cuestión (los del individuo presuntamente responsable, los de las víctimas, los de la comunidad representados por las autoridades públicas)56.

Estas limitaciones hicieron que el Consejo de Estado57 haya señalado que, no es válido sostener la existencia de una limitación al juez de lo contencioso administrativo frente a su competencia para la revisión de la legalidad y constitucional de la actuación de las autoridades como titulares de la acción disciplinaria puesto que estos actos administrativos sancionatorios hacen parte del ius puniendi; consideraciones que, mutatis mutandi, resultan aplicables también respecto de otras manifestaciones del derecho punitivo estatal: «[…] Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del demandante procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]» El juicio de legalidad integral así propuesto, habilita al Juez de lo Contencioso Administrativo58, para lo siguiente: “- Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe 56 Vid sentencias C-491 de 1996, T-484 de 2004, T-423 de 2008. 57 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. En la cual adoptó la postura respecto de “control judicial integral”; frente a la diversidad de criterios frente al alcance del juicio de legalidad de los actos administrativos disciplinarios, a partir de la identificación de al menos dos tesis interpretativas de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y de la Sección Segunda, que calificó como discordantes e incompletas, a saber, entre, la i) justicia rogada y la deferencia especial – período de la intangibilidad relativa e implícita de la decisión disciplinaria administrativa-, y ii) periodo de la intangibilidad relativa explícita y “deferencia especial” respecto de la decisión disciplinaria administrativa. 58 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, subsección A. C.P. Dr. William Hernández Gómez. Sentencia SE. 52 de 17 de mayo de 2018. Radicado: 110010325000201301092 00 (2552-2013). Actor: Francisco Javier Guillermo Barreto Vásquez. Demandado: Contraloría General de la República. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva. - Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa;

(ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado. - Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia. - Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley. - Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.” Por ello se puede concluir –como lo refirió el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo59- que, el control judicial que la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe ejercer sobre los actos administrativos sancionatorios, es integral; por cuanto la actividad del juez supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales. 2.5.

Marco legal del servicio público de energía eléctrica y el criterio de calidad A partir del concepto de Estado Social de Derecho establecido por la Constitución Política de 1991, se trazaron los elementos para concebir una función administrativa al servicio de las personas, en el reconocimiento de su dignidad y de sus derechos fundamentales, permitiéndoles la participación ciudadana y fortaleciéndose la capacidad institucional de los organismos y entidades administrativas.

Sin perjuicio de las facultades generales de intervención del Estado en la economía consagradas en el artículo 334 de la Constitución, el artículo 36560 de la Carta prevé 59 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 09 de agosto de 2016. Magistrado ponente: William Hernández Gómez (e). Radicación 11001-03-25-000-2011-00316-00 (1210- 11).

Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 60 “ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa que la prestación de los servicios públicos domiciliarios cumple una finalidad social que está a cargo del Estado directamente o por intermedio de particulares, estarán sometidos al “régimen jurídico que fije la ley”, y en cumplimiento de ello, las autoridades deben asegurar su prestación eficiente, para lo cual se le asignó61 al Presidente de la República por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios62, ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades que lo presten. y la vigilancia de dichos servicios.

Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. 61 “[…]

ARTICULO 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”. 62 Es el artículo 79 de la Ley 142, modificado por el artículo 13 de la ley 689, la norma que establece las funciones a cargo de esta entidad, así: "Artículo 79.

Funciones de la Superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes: 1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad. 2.

Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones. 3. Dar conceptos, no obligatorios, a petición de parte interesada, sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios a los que se refiere esta ley; y hacer, a solicitud de todos los interesados, designaciones de personas que puedan colaborar en la mejor prestación de los servicios públicos o en la solución de controversias que puedan incidir en su prestación oportuna, cobertura o calidad. 4.

Establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos, según la naturaleza del servicio y el monto de sus activos, y con sujeción siempre a los principios de contabilidad generalmente aceptados. 5. Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda. 6.

Dar concepto a las Comisiones de Regulación y a los ministerios sobre las medidas que se estudien en relación con los servicios públicos. 7. Vigilar que los subsidios presupuestales que la Nación, los departamentos y los municipios destinan a las personas de menores ingresos, se utilicen en la forma prevista en las normas pertinentes. 8.

Solicitar documentos, inclusive contables; y practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de sus funciones. 9. Mantener un registro actualizado de las entidades que prestan los servicios públicos. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa En consonancia con lo anterior, el artículo 150 de la Constitución, numeral 8 y 23, expresamente asignan al Congreso la competencia de expedir las leyes a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución y las que rigen la prestación de los servicios públicos, respectivamente.

Explica el H. Consejo de Estado que en desarrollo de esa función y en ejercicio de ese poder de intervención, el Estado en la prestación de los servicios públicos debe asegurar: i) que sea eficiente para garantizar el bienestar general y la calidad de vida de la población, ii) prestar los servicios domiciliarios de manera directa o indirecta; o autorizar que se realice por comunidades organizadas y a los particulares, y iii) ejercer el control y la vigilancia de las empresas prestadoras con sujeción al régimen legal que se expida con ese propósito.”63 Esos mandatos constitucionales delimitan el marco normativo superior y autorizan al legislador para expedir el régimen legal de los servicios públicos, compilado en la Ley 14264 que define el servicio público de energía eléctrica de la siguiente manera:

14.25. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión. Según lo previsto en el artículo 6º de la Ley 143 de 1994, la actividad de distribución de energía eléctrica se rige por los principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad.

Respecto del principio de calidad advierte que en virtud de este el servicio prestado debe cumplir los requisitos técnicos que se establezcan para él y en cuanto al principio de continuidad este implica que el servicio se deberá prestar aún en casos de quiebra, liquidación, intervención, sustitución o terminación de contratos de las empresas responsables del mismo, sin interrupciones diferentes a las programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito, o por las sanciones impuestas al usuario por el incumplimiento de sus obligaciones. 10.

Tomar posesión de las empresas de servicios públicos, en los casos y para los propósitos que contemplan el artículo 59 de la Ley 142 de 1994 y las disposiciones concordantes […]”. 63 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, Sentencia del 13 de junio de 2019. Rad. 05001233100020080067501. Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Actora: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. 64 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Asimismo, lo explica el Tribunal65 de cierre de lo Contencioso Administrativo en reciente sentencia donde indica que en consideración a que la prestación de los servicios públicos domiciliarios constituye un deber que tiene el Estado de suministrarlos a toda la población, corresponde también que, las empresas encargadas de su prestación lo hagan de forma eficiente y con todas las garantías que la ley le otorgue al usuario bajo el amparo del régimen previsto en la Ley 142.

Prescribe el artículo 75 de la Ley 142 de 1994 que el Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados.

Específicamente, el artículo 79 ibidem establece en primer lugar que las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos; y en segundo, las funciones de la Superintendencia, entre otras, de vigilancia y control el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

En concordancia con ello, el parágrafo del artículo citado establece dentro de las funciones del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios la de imponer las sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas en los términos de los artículos 81 de la ley 142 de 1994 y 43 de la ley 143 de 1994, disponiendo el primero de los citados preceptos, lo siguiente:

ARTÍCULO 81. SANCIONES. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: 81.1. Amonestación. 81.2 <Numeral modificado por el artículo 19 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Multas desde 1 hasta 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor del Fondo Empresarial creado por la Ley 812 de 2003.

El monto de la multa se graduará teniendo en cuenta: 1) el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público prestado, 2) el factor de reincidencia considerando el año inmediatamente anterior a la fecha de imposición de la sanción; y 3) La situación financiera de la empresa, para lo cual, se efectuará un análisis de los estados 65 Sentencia del 13 de junio de 2019.

Rad. 05001233100020080067501. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa financieros del prestador con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha de imposición de la sanción. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por dicho número de años.

68. DELEGACIÓN DE FUNCIONES PRESIDENCIALES A LAS COMISIONES. El presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta ley.” En este punto, resulta importante lo señalado en el artículo 23 literal n) de la Ley 143 de 199467, que dispone: “Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales: (…) n) Definir y hacer operativos los criterios técnicos de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de energía;” De conformidad con el anterior precepto, la CREG como entidad de regulación en materia de este servicio estaba habilitada para expedir la Resolución CREG 097 de 26 de septiembre de 2008, “Por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local”, en virtud de la delegación de facultades que le hizo el Presidente 66 “[…] Artículo 69.

Organización y naturaleza. Créanse como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes Comisiones de regulación: 69.1. Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico. 69.2. Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. 69.3.

Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de Comunicaciones. […]” 67“Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa de la República con ocasión de lo dispuesto en los Decretos 1524 de 15 de julio de 199468 y 2253 de 6 de octubre de 199469; en consonancia con los artículos 7370 y 7471 de la Ley 142.

Sobre la calidad del servicio en el Sistema de Transmisión Regional, señala la Resolución CREG 097 de 2008 que esta es la continuidad en la distribución de energía eléctrica dentro de los niveles establecidos, lo cual es responsabilidad de los Operadores de Red y su incumplimiento dará lugar a la aplicación de compensaciones a favor de los usuarios, sin perjuicio de los daños y causados a estos o terceros.

Especificando que “Hay incumplimiento en la prestación continua del servicio de Distribución de Energía Eléctrica en el STR cuando se presenten indisponibilidades que ocasionen Energía No Suministrada o por dejar no operativos otros activos.” Determina esta misma regulación que “Las compensaciones” se aplicarán disminuyendo el Ingreso Mensual que le corresponde a cada Operador de Red, y para tal efecto el Liquidador y Administrador de Cuentas (LAC) calculará mensualmente las compensaciones que deberán ser asumidas por el OR, conforme a lo previsto en el numeral 11.1.8 de este Anexo.

En ese orden, la CREG 097 de 2008 en el artículo 8º refiere a cómo se determina la calidad del servicio a partir de la información recolectada por el Centro Nacional de Despacho (CND)72 sobre la duración de las indisponibilidades de los activos de 68 “Artículo 2º.- La Comisión de Regulación de Energía y Gas ejercerá las funciones que señala el artículo 23 de la Ley 143 de 1994, en los términos previstos en dicha Ley y demás disposiciones concordantes.” 69 “Artículo 1º.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2o. del Decreto 1524 de 1994, delégase en la Comisión de Regulación de Energía y Gas las funciones presidenciales a las que se refiere el artículo 68, y las disposiciones concordantes de la Ley 142 de 1994, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", para que las ejerza en la forma prevista en esta Ley, en relación con los servicios públicos respectivos. 70 “ARTÍCULO 73.

FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. <Ver Notas del Editor> Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: (…)” 71 ARTÍCULO

74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes: 74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible. a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

(…) e) Definir las metodologías y regular las tarifas por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales y por el centro nacional de despacho.” 72 Entidad encargada de la planeación, supervisión y control de la operación integrada de los recursos de generación, interconexión y transmisión del Sistema Interconectado Nacional, teniendo como objetivo una operación segura, confiable y económica, con sujeción a la reglamentación vigente y a los Acuerdos del CON.

En función de las mejoras o desmejoras en la calidad media del servicio prestado, el OR podrá obtener un aumento o disminución de sus Cargos por Uso y deberá compensar a sus usuarios “peor servidos”, con base en la metodología descrita en el CAPÍTULO 11 del Anexo General de la presente Resolución. Ahora bien, el Capítulo 11 del Anexo General de la Resolución 097 de 2008 establece las reglas que se deben cumplir en cuanto a la calidad en la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica tanto en los STR (Sistema de Transmisión Regional) como en los SDL (Sistema de Distribución Local), este último, como ya se había señalado se evalúa trimestralmente en términos de la Calidad Media brindada por el Operador de Red a sus usuarios conectados al Nivel de Tensión 1 y, en forma agregada, a sus usuarios conectados a los Niveles de Tensión 2 y 3, comparada con una Calidad Media de Referencia. Señala el citado Capítulo que: 11.2.4.1 Cálculo del Incentivo por Variación Trimestral de la Calidad La estimación del Incentivo por Variación Trimestral de la Calidad, DDtn,m, ($/kWh) que tendrá un OR por la gestión de la calidad promedio de su sistema de distribución, se establecerá para cada Nivel de Tensión n aplicando la siguiente expresión: Donde, △Dtn,m: Incentivo por Variación Trimestral de la Calidad para el OR durante el mes m, aplicable al Cargo por Uso del Nivel de Tensión n, en $/kWh.

IRADn,p: Índice de Referencia Agrupado de la Discontinuidad. 73 Sistema de Transmisión Regional (STR). Sistema de transporte de energía eléctrica compuesto por los Activos de Conexión del OR al STN y el conjunto de líneas, equipos y subestaciones, con sus equipos asociados, que operan en el Nivel de Tensión 4. Los STR pueden estar conformados por los activos de uno o más Operadores de Red. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa ITADn,p m-4: Índice Trimestral Agrupado de la Discontinuidad, estimado con base en la información de calidad del trimestre p al cual pertenece el mes m-4.

CROm-1: Costo de Racionamiento CRO1 calculado por la UPME para el mes m-1. La aplicación por primera vez del Incentivo por Variación Trimestral de la Calidad, DDtn,m, se hará a partir del quinto mes después de iniciado el esquema de Incentivos y Compensaciones por parte del OR. El OR será el encargado del cálculo de los Incentivos que hacen parte de este numeral y deberá trimestralmente elaborar un documento que soporte los cálculos correspondientes.

El Incentivo por Variación Trimestral de la Calidad, DDtn,m, sea éste positivo o negativo, no podrá en ningún caso ser mayor al 10% del Dtn,m. Si el Incentivo por Variación Trimestral de la Calidad, DDtn,m, resulta ser positivo, éste no será aplicable para los usuarios “pero servidos” que se encuentran en mora en el respectivo mes de aplicación. Para todos los efectos, se considera que hay incumplimiento en la prestación continua del servicio de distribución en el SDL, en los términos del Artículo 136 de la Ley 142 de 1994, cuando: i) el OR aumente su Índice Trimestral Agrupado de la Discontinuidad con respecto al promedio histórico y por encima de la Banda de Indiferencia ii) el OR tiene usuarios “Peor Servidos” cuya compensación estimada según lo establecido en el numeral 11.2.4.3 sobrepasa el límite establecido en el mismo numeral.

En ese orden se tiene que el artículo 136 de la Ley 142 de 1994 define el concepto de falla en la prestación del servicio en los siguientes términos:

ARTÍCULO 136. CONCEPTO DE FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos. El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta Ley, falla en la prestación del servicio.

La empresa podrá exigir, de acuerdo con las condiciones uniformes del contrato, que se haga un pago por conexión para comenzar a cumplir el contrato; pero no podrá alegar la existencia de controversias sobre el dominio del inmueble para incumplir sus obligaciones mientras el suscriptor o usuario cumpla las suyas. La falla del servicio en la prestación del servicio según el artículo 137 da derecho al suscriptor o usuario, desde el momento en el que se presente, a la resolución del contrato o a su cumplimiento con las reparaciones allí establecidas, como el no cobro de conceptos distintos del consumo, a descuentos en el cargo fijo y a la indemnización de perjuicios;

“…mas(sic) el valor de las multas, sanciones o recargos que la falla le haya ocasionado al suscriptor o usuario; mas(sic) el valor de las inversiones o gastos en que el suscriptor o usuario haya incurrido para suplir el servicio. // La indemnización de perjuicios República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa no procede si hay fuerza mayor o caso fortuito. // No podrán acumularse, en favor del suscriptor o usuario, el valor de las indemnizaciones a las que dé lugar este numeral con el de las remuneraciones que reciba por las sanciones impuestas a la empresa por las autoridades, si tienen la misma causa.” Por su parte, el artículo 139 de la Ley 142 de 1994 establece que no es falla, así:

ARTÍCULO 139. SUSPENSIÓN EN INTERÉS DEL SERVICIO. No es falla en la prestación del servicio la suspensión que haga la empresa para: 139.1. Hacer reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos y racionamientos por fuerza mayor, siempre que de ello se dé aviso amplio y oportuno a los suscriptores o usuarios. 139.2. Evitar perjuicios que se deriven de la inestabilidad del inmueble o del terreno, siempre que se haya empleado toda la diligencia posible, dentro de las circunstancias, para que el suscriptor o usuario pueda hacer valer sus derechos.

El H. Consejo de Estado en la sentencia citada por la parte demandante74 precisó que el artículo 139 de la Ley 142 de 1994 consagra las hipótesis en las cuales la interrupción o suspensión del servicio de energía eléctrica no comporta falla en su prestación, como las relativas a reparaciones técnicas y mantenimientos periódicos, siempre y cuando de ello se informe oportunamente a la ciudadanía, no obstante, la limitación en el alcance de estas circunstancias que realizaba la Resolución 070 de 1998; en tanto, el precepto legal -artículo 139 de la Ley 142 de 1994, resulta aplicable al interior del procedimiento normativo que finalizó con la expedición de los actos administrativos demandados, habida cuenta de la jerarquía normativa de la ley al interior del ordenamiento jurídico.

Al respecto señaló: “En punto a este aspecto, la jurisprudencia de la Sección Primera ha estimado: “La circunstancia de que el ordenamiento jurídico está formado por grados, de forma tal que el grupo de normas ubicado en el grado inferior de la jerarquía es concreción del derecho creado en el grado superior y a la vez creación de derecho respecto de los grados inferiores, implica que la extensión de las normas integrantes de cada grado depende del espacio que por su abstracción le deje la norma superior de la cual es su concreción. En el presente caso, en lo que a la materia concierne, la ley marco es concreción del derecho creado en la Constitución, los decretos reglamentarios de esa ley son concreción de la Constitución y de la misma ley, mientras que las resoluciones que se expidan para impartir instrucciones sobre tales decretos, 74 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación Número: 17001-23-00-000-2010-90221-01. Demandante: CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho – Fallo de Segunda Instancia. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa son concreción de ellos, de la ley marco y de la Constitución, siendo lo importante que las normas de cada grado estén acordes con las del grado inmediatamente superior, en cuanto a su forma y contenido.”75(Se resalta) Se desprende de lo reproducido que la Resolución 070 de 1998 y sus modificaciones respectivas debían acatar lo dispuesto en las leyes reguladoras de los servicios públicos domiciliarios –Leyes 142, 143 de 1994–, puesto que se presentaban como la concreción “…del derecho creado en el grado superior” por parte del legislador.

De allí que los supuestos contenidos en el artículo 139 de la Ley 142 de 1994 debían ser tenidos en cuenta por la autoridad administrativa demandada a la hora de sancionar al demandante, y su inaplicación no podía sustentarse a la luz de las disposiciones reglamentarias contenidas en la Resolución 070 de 1998, habida cuenta de su rango inferior en el ordenamiento.

Ahora bien, lo anterior no conlleva, sin embargo, la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, pues se expresó que, además de la demostración de aplicabilidad del precepto legal presuntamente desconocido, la parte actora debía acreditar su quebrantamiento efectivo, lo que no ocurre en el asunto de marras. En efecto, como se anticipó, el artículo 139 de la Ley 142 de 1994 prescribe que las reparaciones técnicas y los mantenimientos periódicos no constituyen falla en el servicio –por lo que no podría sancionarse al prestador por estos hechos– siempre y cuando se haya dado aviso “amplio y oportuno a los suscriptores y usuarios”.

De acuerdo a la decisión del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo expuesta anteriormente, si bien el artículo 139 de la Ley 142 de 1994 debe ser aplicado preferentemente respecto de la norma reglamentaria de la CREG, es necesario que se demuestre que se cumplió con la obligación de dar aviso amplio y oportuno a los suscriptores y usuarios de las suspensiones por reparaciones técnicas y/o mantenimientos.

No obstante, en la misma providencia76 el Consejo de Estado trae a colación una decisión del año 2016 en la que se trató un asunto similar, esto es, en cuanto al desconocimiento del artículo 139 de la ley 142 de 1994, en cual se sostuvo: “Sin embargo, adicionalmente argumenta la apelante que el Tribunal no analizó el hecho de que la Resolución CREG 070 de 1998, norma aplicada para sancionar, no podía derogar tácitamente lo estipulado en el artículo 139 de la Ley 142 de 1994 el cual plantea dos eventos donde existe suspensión del servicio por parte de la prestadora del servicio público que no constituyen falla en la prestación del servicio, por lo que específicamente manifiesta 75 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad.: 1100103240002000121601(7536). C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Sentencia de 23 de mayo de 2002. 76 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. 73001-23-00-000-2009- 00146-00. C.P. María Claudia Rojas Lasso. Sentencia de 14 de junio de 2016.

(…) …como en efecto lo determinó el a quo, tanto en la apertura de investigación se encuentra la información que sirvió como base para establecer la falla en la prestación del servicio así como en el informe técnico que fue remitido por la dirección técnica de gestión de energía de la Superintendencia de Servicios Públicos, información que de acuerdo con el plenario no fue desvirtuada por la demandante en la vía gubernativa, ni en la jurisdiccional de la que se pueda endilgar la ilegalidad de la sanción en lo respecta específicamente al cálculo de los indicadores DES y FES para el año 2006.”77(Negrilla fuera de texto) Bajo este derrotero, será necesario para la prosperidad del cargo de desconocimiento del artículo 139 de la Ley 142 de 1994, que las suspensiones hayan obedecido a reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos y racionamientos por fuerza mayor, y que se demuestre que se dio aviso amplio y oportuno a los suscriptores o usuarios. 2.7 DEL PROCESO SANCIONATORIO ADMINISTRATIVO Como se hizo alusión previamente, con el fin de que se cumpla con el rol del Estado garante de la prestación de los servicios públicos a través del régimen jurídico fijado, se le otorga funciones de inspección, vigilancia y control que le permite imponer sanciones administrativas, legitimado claro esta por el respeto al derecho fundamental al debido proceso, el cual exige que las infracciones y las sanciones sean fijadas directamente por la ley también conocido como principio de legalidad de la infracción. Respecto al procedimiento administrativo sancionatorio, la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA”, pretendió ajustar la actuación de la administración a los postulados constitucionales y la protección de los derechos de las personas en sede administrativa, siendo este principio señalado expresamente en el artículo 3º del CPACA78. 77 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. 73001-23-00-000-2009- 00146-00. C.P. María Claudia Rojas Lasso. Sentencia de 14 de junio de 2016. 78 “Artículo 3º. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. …//En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa La citada codificación expresamente establece que ante la ausencia de procedimiento administrativo o las falencias normativas de los procedimientos de naturaleza especial que hubiere establecido el legislador, se llenan siempre y bajo cualquier circunstancia con las disposiciones de la primera parte del Código, que configura en nuestro ordenamiento la gran regla general de los procedimientos administrativos, según lo dispuesto en los artículos 3, 34 y 47 del CPACA.

Se tiene entonces, que todas las actuaciones administrativas iniciadas a partir del 02 de julio de 2012 deben sujetarse a las disposiciones del Capítulo III de dicho estatuto, el cual prescribe lo siguiente:

ARTÍCULO

47. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes. Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona.

Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes.

Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso. Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.

PARÁGRAFO. Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia. De acuerdo al anterior precepto, el procedimiento sancionatorio se inicia formalmente con el acto administrativo mediante el cual se les formulan cargos a los responsables, el cual a su vez es el producto de la averiguación preliminar abierta de oficio o por solicitud de cualquier persona, actuación que requiere que sea comunicada al interesado.

Asimismo, exige la citada disposición que el acto de formulación de cargos contenga con precisión y claridad i) los hechos que originan el procedimiento sancionatorio; ii) las personas naturales o jurídicas objeto de investigación; iii) las los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in ídem.

(….)” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa disposiciones presuntamente vulneradas; i) las sanciones o medidas que serían procedentes; y que sea notificado personalmente a los investigados.

El procedimiento general contiene reglas encaminadas a garantizarle al presunto implicado el derecho a ser oído, a defenderse y a intervenir activamente en el proceso, ya sea en forma directa o por medio de apoderado, para lo cual le otorga 15 días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, la posibilidad de presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretenda hacer valer.

Seguidamente, consagra la norma un periodo probatorio no mayor a 30 días, en caso en que deben practicarse pruebas, ampliable hasta en otros 60 días cuando sean 3 o más los investigados o deban practicarse pruebas en el exterior. De otra parte, en los artículos 106 a 115 correspondientes al Capítulo II De los procedimientos administrativos para actos unilaterales, de la Ley 142 de 1994; se advierte que las reglas de ese capítulo se aplicarán en todos aquellos procedimientos de las autoridades que tengan el propósito de producir los actos administrativos unilaterales a que dé origen el cumplimiento de la citada Ley, y que no hayan sido objeto de normas especiales; reglas tales como: (i) citaciones y comunicaciones, se entenderán cumplida al cabo del décimo día siguiente a aquel en que hayan sido puesta al correo79; en cuanto a las publicaciones al cabo del día siguiente a aquel en que se hacen (art. 107);

(ii) período probatorio, se decretarán las pruebas a que hayan lugar dentro del mes siguiente al día en que haga la primera de las citaciones y publicaciones, y habiendo oído a los interesados, si existen diferencias de información o de apreciación sobre aspectos que requieren conocimientos especializados (art. 108); (iii) funcionario para la práctica de pruebas y decisión de recursos, será la autoridad o la persona que acuerden esta y el interesado, o que designe o contrate para el efecto el Superintendente por solicitud del interesado (art. 109);

(iv) los honorarios, serán definidos de acuerdo a lo que se demuestre gana en actividades similares y cubiertos por partes iguales entre la autoridad y quien pidió la prueba, dentro de los 3 días siguientes a la posesión del auxiliar o al finalizar su trabajo según se acuerde, pero no estará obligado a prestar los servicio mientras no se cancelen, y si la prueba se decretó de oficio será la autoridad quien asuma su valor (art. 109);

(v) impedimento y recusaciones, de la autoridad delegada será el superior jerárquico inmediato, de no tenerlo será el Superintendente de Servicios Públicos quien asuma las funciones y si fuere el Superintendente el impedido o recusado, será la persona que designe el Presidente de la República; (vi) oportunidad para decidir, la decisión que ponga fin a las actuaciones 79 Si ese fue el medio escogido para hacerla, y si el citado tuviere domicilio en el país; si lo tuviere en el exterior, se entenderá cumplida al cabo del vigésimo día. La citación o comunicación podrá hacerse, también, verbalmente, o por la entrega de un escrito, de todo lo cual se dejará constancia. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa administrativas deberá tomarse dentro de los cinco meses siguientes al día en el que se haya hecho la primera de las citaciones o publicaciones de que trata el artículo 108 de la presente Ley (art. 111);

(vi) notificaciones de los actos administrativos, para su realización la autoridad podrá contratar empresas especializadas (art. 112); (vii) recursos contra las decisiones que ponen fin a la actuaciones administrativas, de los Superintendentes de Servicios Públicos, entre otros, solo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación, salvo que la ley disponga otra cosa, “Pero, cuando haya habido delegación de funciones, por funcionario distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recursos de apelación.”, pudiéndose durante el trámite de los recursos complementarse las pruebas que no se hubiesen alcanzado a practicar (art. 113);

(ix) presentaciones personales del interesado, no será necesaria para hacer las peticiones o interponer los recursos, ni para su trámite (art. 114); y (x) procedimientos con el superintendente de servicios públicos; cuando la autoridad que adelante el procedimiento administrativo sea el Superintendente de Servicios Públicos, el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República ejercerá, respecto de éste, aquellas funciones y facultades que en este capítulo se le confieren al Superintendente para garantizar la imparcialidad de los procedimientos que adelantan otras autoridades.

Contempla el procedimiento administrativo general -CPACA- que vencido el término probatorio se debe dar traslado al investigado por 10 días para presentar los alegatos respectivos. Para proferir el acto administrativo definitivo el funcionario competente cuenta con 30 días siguientes a la presentación de los alegatos, y deberá contener: 1.

La individualización de la persona natural o jurídica a sancionar. 2. El análisis de hechos y pruebas con base en los cuales se impone la sanción. 3. Las normas infringidas con los hechos probados. 4. La decisión final de archivo o sanción y la correspondiente fundamentación. Por su parte, el artículo 50 del CPACA establece los criterios a aplicar para la graduación de las faltas e imponer las sanciones por infracciones administrativas, que hacen referencia a: 1) al daño o peligro generado a los intereses jurídicos tutelados; 2) beneficio económico obtenido por el infractor para sí o a favor de un tercero; 3) Reincidencia en la comisión de la infracción; 4) Resistencia, negativa u República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa obstrucción a la acción investigadora o de supervisión; 5) Utilización de medios fraudulentos o utilización de persona interpuesta para ocultar la infracción u ocultar sus efectos; 6) Grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes; 7) Renuencia o desacato en el cumplimiento de las órdenes impartidas por la autoridad competente; y 8) Reconocimiento o aceptación expresa de la infracción antes del decreto de prueba.

Lo anterior, siempre que no sea dispuesta dicha graduación en leyes especiales. Al respecto se advierte que el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 solo refiere que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta, y específicamente respecto a las multas, esta deberá graduarse teniendo en cuenta: “al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años.

Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén.”; de allí que se pueda afirmar que le resultan aplicables los criterios del artículo 50 de la Ley 1437 de 2011 en cuanto complementan y no se contraponen a lo dispuesto en la norma especial.

Cabe señalar que el 25 de mayo de 2019 -esto es, entre acto administrativo sancionador (28 de marzo de 2019) y el acto que lo confirma (26 de febrero de 2020)- fue publicada la Ley 1955 de 2019 en el Diario Oficial No. 50.964 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, el cual en su artículo 1980 modifica el numeral 81.2 del artículo 81 de la 80 “81.2 <Numeral modificado por el artículo 19 de la Ley 1955 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> Multas desde 1 hasta 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor del Fondo Empresarial creado por la Ley 812 de 2003. El monto de la multa se graduará teniendo en cuenta: 1) el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público prestado, 2) el factor de reincidencia considerando el año inmediatamente anterior a la fecha de imposición de la sanción; y 3) La situación financiera de la empresa, para lo cual, se efectuará un análisis de los estados financieros del prestador con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha de imposición de la sanción. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por dicho número de años.

Si el infractor no proporciona la información necesaria que se le solicite, para determinar el monto de la multa a imponer, dentro de los treinta (30) días siguientes al requerimiento formulado, se le aplicarán las otras sanciones previstas en este artículo. La multa a imponer a una persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias del régimen de los servicios públicos domiciliarios será de 1 hasta 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción. El monto de la multa se graduará teniendo en cuenta: 1) El impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público prestado y/o sobre el oportuno y efectivo ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superintendencia; 2) La persistencia en la conducta infractora; 3) El factor de reincidencia considerando el año inmediatamente anterior a la fecha de imposición de la sanción; 4) La colaboración República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Ley 142 de 1994, no solo respecto al tope de las multas sino también frente a los criterios de graduación de la sanción, en tanto, determinó que la reincidencia en relación con el año inmediatamente anterior a la fecha de imposición de la sanción, y agregó que se debería tener en cuenta además del impacto y la reincidencia, la situación financiera de la empresa.

Sin embargo, este artículo fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional.81 Finalmente, prescribe el CPACA en el artículo 52 que, salvo lo dispuesto en norma especial, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones, caduca a los 3 años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, por lo cual deberá dentro de dicho término notificar el acto administrativo inicial que desata el procedimiento administrativo e impone la sanción. Precisa igualmente este artículo que dicho acto sancionatorio es diferente de los actos administrativos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición o bien desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o ejecución en caso de que se trata de un hecho o conducta continuada; aclarando la norma que en el evento contrario, esto es, que no se decidan los recursos interpuestos en el término legal fijado, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.

En este aspecto se aclara que la norma establece un plazo único para la resolución de los recursos, por lo que se aclara que, si contra el acto inicial proceden los recursos de reposición y apelación y ellos se interponen, el plazo indicado es para resolver ambos. En cuanto a la prescripción de la sanción, consagra el precitado artículo que dicho acto administrativo se afecta de este fenómeno al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria.

Ambos fenómenos jurídicos, a saber, caducidad y prescripción no se encuentran regulados para las sanciones en normas anteriores a la Ley 1955 de 2019, y en esta última no se encuentra norma que regule el plazo para la resolución de los recursos; del investigado en el desarrollo de las funciones de inspección, control y vigilancia a cargo de la Superintendencia, y 5) El grado de participación de la persona implicada.

La facultad para imponer sanciones por la violación al régimen de los servicios públicos domiciliarios caducará a los cinco (5) años de producida la conducta, los cuales se contarán a partir del día siguiente de ocurrido el hecho generador de la sanción o de la última infracción, si la conducta se prolonga en el tiempo.” 81 En sentencia C-030 de 2021, según comunicado Oficial Sala Plena No. 4 de la Corte Constitucional y consulta realizada al Expediente D-13671 Norma acusada: Ley 1955 de 2019 (art. 19) (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo). https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/actuacion.php?proceso=1&palabra=D0013671 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa razón por la cual resulta aplicable estas disposiciones al procedimiento administrativo de carácter sancionatorio iniciado con posterioridad al CPACA – 2 de julio de 2012.

Advertido lo anterior respecto al aspecto sustancial, se tiene en relación con el régimen probatorio que la Ley 1437 de 2011 en el artículo 47 se refirió que en los procedimientos administrativos sancionatorios no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetaran a la primera parte del Código y en lo no previsto por aquellas; así se tiene que no aparecen regulados ni en las leyes especiales sobre servicios públicos ni en capítulo de procedimiento administrativo sancionatorio varios de los aspectos que el artículo 40 del CPACA regula, los cuales hacen referencia a:  Contra el auto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos,  Existe libertad probatoria, en cuanto se puede solicitar o aportar cualquiera de los medios de prueba legalmente señalados en el Código de Procedimiento Civil.  El interesado cuenta con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte la decisión de fondo.

Ahora bien, en cuanto a la apreciación de las pruebas, la citada ley en el artículo 47 señala que “…serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.” De las normas anteriores se desprende que: 1) el sujeto procesal investigado tiene el derecho a solicitar la práctica de pruebas, el cual está supeditado al escrutinio que la autoridad realice sobre la conducencia, oportunidad y pertinencia; 2) las pruebas practicadas pueden ser controvertidas por el investigado en cualquier momento de la actuación administrativa pero antes de la decisión, esto sería dentro del período probatorio y de los alegatos; y 3) las pruebas deben apreciarse en conjunto conforme a las reglas de la sana crítica y persuasión racional. 2.6 El debido proceso administrativo sancionatorio El debido proceso es una garantía exigible al Estado, no solo por su consagración en el artículo 29 de la Constitución Política, sino por su inclusión en el ordenamiento con la ratificación de múltiples instrumentos internacionales de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Derechos Humanos82.

Además, no solo está instituida como derecho fundamental dentro del proceso judicial general83, sino que fue extendido a las actuaciones administrativas84, a fin de asegurar la protección del interés general y el respeto por los derechos y principios ligados al ejercicio de la función pública85. En efecto, las autoridades administrativas están obligadas, además de respetar el debido proceso, a no transgredir los principios reguladores de la función pública, tales como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, definidos en el artículo 209 de la Carta Política86.

Por lo tanto, el respeto por los derechos fundamentales de los asociados, - entre ellos el derecho al debido proceso administrativo (art. 2987 C.P.)88, junto con los principios antes mencionados, - de acuerdo con los artículos 6º89 y 20990 de la Constitución-, deben armonizarse necesariamente, en el cumplimiento de las labores públicas.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha manifestado que el derecho al debido proceso, además de ser un derecho, se instituye en la Carta Política como uno de los pilares de nuestro Estado Social, en la medida en que opera no sólo como una garantía para las libertades ciudadanas, sino como un contrapeso al poder del Estado91, - en particular al ius puniendi -92, al someter las actuaciones judiciales y administrativas 82 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia C-089 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Entre otros, la Declaración Universal de Derechos Humanos – art. 10 y 11-, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) –art.14 y 15-, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos –art.8. Este derecho ha sido desarrollado también por la jurisprudencia de órganos internacionales, tales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ivcher Bronstein, 2001, que ha establecido que el principio del debido proceso se aplica también a los procedimientos de carácter civil y administrativo.

A este respecto también pueden verse las sentencias C-406 de 1996, C-251 de 1997, T-568 de 1999, C-010 de 2000, T-1319 de 2001, C-671 de 2002, T-558 de 2003, T-786 de 2003 y C-1189 de 2005, entre otras. 83 Corte Constitucional. Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle. 84 Ver entre otras las sentencias C-089 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;

C-980 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y C-012 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo 85 Corte Constitucional. C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle. 86 Y desarrollados recientemente por el Legislador en el artículo 3º del CPACA. 87 Artículo 29 C.P. "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas ( )". 88Corte Constitucional.

Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle. 89 Artículo 6º C.P. "Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones". 90 Artículo 209 C.P. "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley". 91 Corte Constitucional. Ver Sentencias C-331 de 2012. M.P Luis Ernesto Vargas Silva y C-034 de 2014.

M.P. María Victoria Calle. 92 Corte Constitucional. Sentencia C-980 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa a los procedimientos y requisitos previamente establecidos en la legislación, bajo el amparo del principio de legalidad.

En consideración a lo anterior, el máximo Tribunal Constitucional ha definido este derecho93, “como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia.”94 Así las cosas, uno de los principios del debido proceso es el de legalidad, el cual está integrado por tres elementos esenciales a saber, lex praevia exige que la conducta y la sanción antecedan en el tiempo a la comisión de la infracción, es decir, que estén previamente señaladas; la lex scripta, en materia de ius puniendi, significa que los aspectos esenciales de la conducta y de la sanción estén contenidas en la ley, y la lex certa alude a que tanto la conducta como la sanción deben ser determinadas de forma que no hayan ambigüedades.

En palabras de la Corte, este principio exige “(i) que el señalamiento de la sanción sea hecho directamente por el legislador; (ii) que este señalamiento sea previo al momento de comisión del ilícito y también al acto que determina la imposición de la sanción; (iii) que la sanción se determine no sólo previamente, sino también plenamente, es decir que sea determinada y no determinable.

Obviamente, esto no impide que el legislador diseñe mecanismos que permitan la gradación de la sanción, como el señalamiento de topes máximos o mínimos”.95 No obstante, -como ya se dijo- los principios en este campo deben flexibilizarse razonablemente, por lo que la Corte ha admitido que “la forma típica pueda tener un carácter determinable, siempre que la legislación o el mismo ordenamiento jurídico establezcan criterios objetivos que permitan razonablemente concretar la hipótesis normativa”96; sin que ello implique el desconocimiento del principio.

De manera que, si se advierte vaguedad, generalidad e indeterminación en la actuación del legislador, en la identificación de la conducta o en la sanción a imponer, de manera que no permitan establecer con certeza las consecuencias de una conducta, se viola el principio de legalidad. Empero, es claro que debido a la variabilidad y al carácter técnico de ciertas conductas, el legislador tendrá evidente dificultad para hacer un listado minucioso, así como para señalar detalladamente en cada caso dichos supuestos técnicos o específicos que permitan al propio tiempo determinar este aspecto de los criterios para la imposición de la sanción. Estas garantías básicas, se encuentran encaminadas a asegurar el correcto y adecuado ejercicio de la función pública y a evitar posibles actuaciones arbitrarias 93 Corte Constitucional.

Sentencia C-089 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 94 Corte Constitucional. Sentencia C-980 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 95 Corte Constitucional. Sentencia C-475 del 18 de mayo 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 96 Corte Constitucional. Sentencia C-406 de 2004. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa por parte de la administración.97 Con las cuales se busca dar validez y legitimidad a las propias actuaciones administrativas98, - que gozan por demás de presunción de legalidad- y, resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados, el cual tiene una relación inescindible con el derecho a la defensa, como ya lo ha reconocido una decantada y consistente jurisprudencia constitucional99.

Resulta importante, resaltar que el derecho a la defensa, es entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable; y que de este derecho hacen parte, la determinación y aplicación de trámites y plazos razonables100, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa, los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la práctica, contradicción y valoración de las pruebas recaudadas101, a la buena fe y a la lealtad procesal.

En este orden, ha dicho la Corte que “las leyes que establecen procedimientos, debe propender por hacer efectivos los derechos a la defensa, de contradicción, de imparcialidad del juez, de primacía de lo substancial sobre lo adjetivo o procedimental, de juez natural, de publicidad de las actuaciones y los otros que conforman la noción de debido proceso”102.

Ahora bien, en reiterada Jurisprudencia, la Corte Constitucional se ha pronunciado frente al tema, y refiriéndose a la naturaleza del derecho al debido proceso administrativo manifiesta que el mismo se concreta, en cuanto a los mecanismos de protección de los administrados, en dos garantías mínimas, esto es: (i) En la obligación de las autoridades de informar al interesado acerca de cualquier medida que lo pueda afectar; y (ii) en que la adopción de dichas decisiones, en todo caso, se sometan por lo menos a un proceso sumario que asegure la vigencia de los derechos constitucionales de contradicción e impugnación. En igual sentido se ha pronunciado el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, al indicar respecto al debido proceso administrativo en materia sancionatoria, que: “4.1.

Como es sabido, el artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, haciendo extensiva su aplicación “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. 97 Sobre estos temas consultar entre otras las sentencias T-442 de 1992, T-120 de 1993, T-020 y T-386 de 1998, T-1013 de 1999, T-009 y T-1739 de 2000, T-165 de 2001, T-772 de 2003, T-746 de 2005 y C-1189 de 2005. 98 Sentencia C-598 de 2011M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 99 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle y Sentencia T-1263 de 2001 M.P., Jaime Córdoba Triviño. 100 Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 101 Corte Constitucional. Sentencia C-540 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 102 Corte Constitucional. Sentencia C-555 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

En cuanto atañe a la naturaleza del derecho al debido proceso administrativo105, la jurisprudencia ha resaltado que ésta, sin lugar a dudas, es de connotación fundamental, pues se pretende que cualquier actuación administrativa se someta a las normas y a la jurisprudencia que regula la aplicación de los principios constitucionales. 4.2.

De igual forma, se ha establecido que dicha prerrogativa debe responder no sólo a las garantías estrictamente procesales, sino también, a la efectividad de los principios que informan el ejercicio de la función pública, como lo son, entre otros, los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Sobre el punto, ha sostenido esta Corporación que: “El debido proceso tiene un ámbito de aplicación que se extiende a todos los tipos de juicios y procedimientos que conlleven consecuencias para los administrados, de manera que a éstos se les debe garantizar la totalidad de elementos inherentes a este derecho fundamental.

De otra parte, y específicamente en lo que hace relación con los procedimientos administrativos, es necesario precisar que el derecho con que cuentan los ciudadanos, relativo a la posibilidad de controvertir las decisiones que se tomen en dicho ámbito es consubstancial al debido proceso. Si bien ambas son garantías que se derivan del principio de legalidad, son dos caras de la misma moneda, esto es, mientras que el derecho a cuestionar la validez de las decisiones funge como garantía posterior, las garantías propias del derecho fundamental al debido proceso, tales como (i) el acceso libre y en igualdad de condiciones a la justicia;

(ii) el acceso al juez natural; (iii) la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa (con los elementos para ser oído dentro del proceso); (iv) la razonabilidad de los plazos para el desarrollo de los procesos; y, (v) la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces y autoridades, son elementos que deben ser garantizados durante el desarrollo de todo el procedimiento, y apuntan, principalmente, a brindar garantías mínimas previas.

En efecto, los elementos del debido proceso arriba enumerados buscan garantizar el equilibrio entre las partes, previa la expedición de una decisión administrativa. Por el contrario, el derecho a cuestionar la validez de la misma, hace parte de las garantías posteriores a la expedición de la decisión por parte de la autoridad administrativa, en tanto cuestiona su validez jurídica”106. 103 Sentencia T-068 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 104 Sentencia C-617 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 105 Consultar, entre otras, las Sentencias T-103 del 16 de febrero de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-048 del 24 de enero de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 106 Sentencia C-1189 del 22 de noviembre de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

No sobra agregar, por interesar a esta causa que, lógicamente, los trámites que efectúen las autoridades militares de reclutamiento deben observar el respeto por el debido proceso y por las garantías que de él se desprenden, más aún, cuando las decisiones que se profieren, como en el caso bajo estudio, modifican sustancialmente la situación de un soldado frente a la modalidad en que debe atender la obligación relativa a la prestación del servicio militar obligatorio.”107 (Negrita para resaltar).

Bajo estas consideraciones, la Sección Primera del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación108 de 4 de agosto de 2016, C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala, señaló que el principio de favorabilidad es aplicable en las actuaciones administrativas sancionatorias aun cuando su consagración respecto de una materia no se encuentre expresa, pues ello no significa que los distintos elementos que informan el debido proceso no sean aplicables en otros asuntos, pues este es un imperativo constitucional exigible a todas las actuaciones de las autoridades públicas que puedan afectar los derechos de los particulares.

Aclaró así que, en algunas situaciones particulares la aplicación de las garantías mínimas del debido proceso penal a las actuaciones administrativas sancionatorias, debe hacerse con ciertos matices, por tratarse de la protección de bienes jurídicamente diferentes109, para lo cual fijó la siguiente postura: “…, tal realidad no implica en modo alguno que en las actuaciones administrativas sancionatorias seguidas por la Administración no se apliquen las garantías mínimas del debido proceso, pues éste es un imperativo constitucional exigible en todos aquellos escenarios en que los ciudadanos puedan verse afectados por las actuaciones de las autoridades públicas, sean éstas judiciales o administrativas110.

Por lo tanto, por regla general las garantías del debido proceso 107 Sentencia T-218 de veintitrés (23) de marzo de dos mil diez (2010). 108 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala. Sentencia de 4 de agosto de 2016. Radicación No. 05001-23-33-000-2013-00701-01. Actor: Grupo MC;

S.A. DE C.V. Demandado: Superintendencia de sociedades. 109 En sentencia de unificación de 4 de agosto de 2016, el Consejo de Estado señaló que: “…aunque las dos son manifestaciones del ius puniendi del Estado, la potestad sancionatoria penal del Estado es distinta a la potestad sancionatoria administrativa: La potestad sancionatoria penal propende por la garantía del orden social en abstracto, tiene una finalidad principalmente retributiva -eventualmente correctiva o resocializadora- y se ocupa de manera prevalente de conductas que implican un alto grado de afectación de los intereses jurídicamente protegidos, por lo que puede dar lugar a sanciones tan severas como la privación de la libertad109.

La potestad sancionatoria administrativa, por su parte, busca garantizar primordialmente los principios constitucionales que gobiernan la función pública y cumplir los cometidos estatales, y para ello emplea sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones y mandatos preestablecidos, aunque no implica sanciones tan severas como la privación de la libertad, siendo la multa la sanción prototípica del derecho administrativo sancionatorio.

Estas diferencias suponen que exista en determinados aspectos del derecho administrativo sancionatorio una aplicación menos estricta de las reglas del debido proceso penal. Esa aplicación menos severa de las garantías del debido proceso se puede observar, por ejemplo, en la jurisprudencia constitucional sobre los principios de legalidad y tipicidad en materia administrativa sancionatoria, o sobre los principios de presunción de inocencia y culpabilidad.” 110 Corte Constitucional, Sentencia C- 083 de 2015.

La finalidad que se persiga en ellos y el nivel de afectación de los derechos fundamentales de la persona inmersa en cada trámite, son los parámetros para definir el estándar en que cada garantía se desarrollará, preservando siempre, como mínimos, la defensa y contradicción en el que claramente se encuentra la posibilidad de presentar pruebas dentro del contenido y garantía del debido proceso112.

En este sentido, el debido proceso se ve afectado cuando el funcionario se aparta del proceso legalmente establecido, como, cuando sigue un proceso distinto al aplicable u omite una etapa sustancial del mismo113, lo cual desconoce el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso. Por lo expuesto, el control de legalidad del acto administrativo sancionatorio conlleva al Juez de lo Contencioso Administrativo a que, además de estudiar las causales de nulidad invocadas en la demanda, también revise el trámite adelantado procesal y sustancialmente con el fin de determinar si hay otros aspectos conexos con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

Específicamente, la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A.), prescribe un procedimiento administrativo sancionatorio de carácter general aplicable a los procedimientos y actuaciones que se inicien a partir del 2 de julio de 2012114 -siempre y cuando no estén regulados por leyes especiales-, respecto del cual resulta obligatorio el 111 Los artículos 24 y 30 del Decreto 1092 de 1996 “Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN” prevén, respectivamente, que “[l]as pruebas se valorarán en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, atendiendo la naturaleza administrativa de la infracción cambiaria, la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente y los propósitos perseguidos por el Régimen de Cambios”, y que “[e]n todos los casos la responsabilidad resultante de la violación al régimen de Cambios es objetiva”. 112 Derecho fundamental y garantía procesal consagrado en el artículo 29 de la C.P. y los artículos 8 párrafo 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, en referencia al sistema Americano de derechos humanos, y 14 párrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), con relación al sistema Universal de derechos humanos, normas estas últimas que hacen parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu, a la luz del artículo 93 superior. 113Corte Constitucional.

Sentencia T-1049 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas. 114 Conforme lo dispone al artículo 308 del mismo estatuto –Ley 1437 de 2011. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa acatamiento los principios consagrados en la Constitución Política y en el artículo 3º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone lo siguiente: ARTÍCULO 3o.

PRINCIPIOS. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. 1.

En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem.

(…)” Por lo anterior, se puede afirmar que el derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria debe garantizarse en cada una de las etapas del trámite, por tanto hace necesario analizar cuando el trámite resulta contrario al debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo específico, si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo las reglas señaladas en la Constitución y en la Ley, porque de lo contrario procedería su nulidad en sede de lo contencioso administrativo.

“…Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió”.

(Negrillas para resaltar) Sobre el aspecto propio de la etapa probatoria, se resalta la siguiente providencia del CONSEJO DE ESTADO, que fija como parámetro jurisprudencial respecto que no toda irregularidad procesal que involucre la obtención, recaudo y valoración de una prueba implica la violación del debido proceso y consecuente invalidez del acto administrativo, motivo por el cual debe analizarse en cada caso la trascendencia del vicio frente a la decisión de fondo de la administración: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa “Tratándose de la etapa probatoria, la Sala considera que el derecho de audiencia y de defensa se puede afectar en los siguientes casos: i) cuando se decreta una prueba ilícita; ii) cuando las partes, en las oportunidades legales “, piden pruebas y no se decretan; iii) cuando se decretan las pruebas pedidas oportunamente, pero no se practican y iv) cuando se practican las pruebas decretadas, pero se valoran erróneamente.

La Corte Constitucional115 ha precisado que, “No toda irregularidad procesal que involucre la obtención, recaudo y valoración de una prueba implica la violación del debido proceso. Los defectos procesales relativos a la prueba pueden ser de diversa índole y distinta intensidad y es claro que no todos tienen la potencialidad de dañar el debido proceso del afectado.

La Corte Constitucional ha establecido como regla inicial que la simple transgresión de las normas procesales que regulan la inclusión de pruebas en las diligencias no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional.

También es menester precisar que la Corte Constitucional ha distinguido entre la prueba ilegal y la prueba inconstitucional. Respecto de la prueba ilegal ha dicho que es “aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad con las formas propias de cada juicio)”, y respecto de la prueba inconstitucional, “que es aquella que transgrede igualmente el debido proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales.” De manera que, la nulidad por la violación del derecho de audiencia y de defensa y del derecho al debido proceso, generalmente ocurre cuando se practican pruebas inconstitucionales.

En cambio, no toda irregularidad cometida desde el punto de vista procesal formal en el recaudo de la prueba puede dar lugar a la nulidad. Es menester que la irregularidad sea de carácter sustancial.”116 Con base en ello, se resalta que en cuanto a la vulneración del debido proceso probatorio fundado en la negativa a decretar pruebas o practicar las ya decretadas, este solo hecho de por sí, no invalida la decisión de la administración, pues es menester que se entre a demostrar por parte de quien alega el vicio, que la no práctica de las mismas haría que la decisión de la administración variara de forma ostensible. 115 Sentencia T-233/07 116 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia del 14 de abril de 2016. Radicación: 250002327000201000163-01. No. Interno: 19138. Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Baudilio Gualteros Circa. Demandado: U.A.E. DIAN. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa En este sentido, quien alega este tipo de vicios, debe demostrarlo en el proceso jurisdiccional en el que se debata la legalidad de la decisión de la administración, y para ello, es menester que la prueba echada de menos en la etapa de formación del acto, sea traída a la sede jurisdiccional, a fin de que se analice de forma concreta la fuerza de convicción que ella poseía y así demostrar que la decisión de la administración se encuentra viciada.

En este sentido nos ilustra la jurisprudencia contenciosa administrativa: “No obstante, para que pueda estructurarse la nulidad por el no decreto de pruebas durante la vía gubernativa, es necesario que los medios de convicción denegados en esa oportunidad sean solicitados en sede jurisdiccional, tal como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala en los siguientes términos: “Y en cuanto al argumento de que en la vía gubernativa no se decretaron las pruebas solicitadas con tal fin, es oportuno traer a colación lo expresado por la Sala en sentencia de 17 de marzo de 2000 (Expediente núm. 5583, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual se dijo: “….Finalmente, en lo que concierne a la aducida violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, estima la Sala que la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida.”117 (Las negrillas y subrayas no son del texto original).”118 En consecuencia, se hace imperioso el análisis del caso concreto a partir de los principios que fueron exaltados por el demandante como desconocidos por la entidad demandada y que dieron lugar al impulso de la acción contenciosa, para así poder definir si efectivamente le asiste razón y procede la nulidad de los actos administrativos demandados que impusieron sanción consistente en multa por falla en la prestación del servicio de energía. 117 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de agosto de 2001, proferida en el expediente N°1999-0030-01 (7071).

M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 118 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 18 de agosto de 2011. CONSEJERA PONENTE: DOCTORA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. REF: Expediente núm. 2004-00140-01. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Actora: CBM KABUSHIKI KAISHA (JAPAN CBM CORPORATION).

El caso concreto 2.7.1. Lo probado en el proceso: En la audiencia inicial celebrada el 24 de marzo de 2021, se tuvieron como hechos relevantes probados en el expediente, de acuerdo con los cuales se fijó el litigio, los siguientes: 1. A través de Memorando SSPD No. 20152200114583 del 23 de noviembre de 2015, la Dirección Técnica de Gestión de Energía -DTGE, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSDP, remitió a la Dirección para Investigaciones para Energía y Gas Combustible, el Informe Técnico de Gestión.119 2.

Por medio del acto administrativo radicado No. 20182400415871 expedido el 5 de abril de 2018 dentro del expediente No. 2016240350600054E, la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas Combustible de la Superintendencia de Servicios Públicos dio apertura a una investigación administrativa sancionatoria teniendo en cuenta el Informe Técnico de Gestión de la Dirección Técnica de Gestión de Energía -DTGE y la aclaración del mismo y formuló pliego de cargos a la EDEQ.120 3.

En el referido acto administrativo No. 20182400415871 se formuló un único cargo, el cual consistió en: “La empresa ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. E.S.P, presuntamente incurrió en lo dispuesto en el numeral 11.2.4.1 del capítulo 11 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, y en consecuencia vulneró lo dispuesto en los artículos 136 de la Ley 142 de 1994 y 6 de la Ley 143 de 1994.

Lo anterior se debe a que presuntamente su Índice Trimestral Agrupado de la Discontinuidad de los niveles de tensión 1, 2 y 3 superó el promedio histórico y la Banda de Indiferencia, establecida en la Resolución CREG 172 de 2010, para los siguientes periodos: Tabla No. 1 Nivel de Tensión 1 Nivel de Tensión 2 y 3 119 036.3AntecedentesAdministrativos > 2016240350600054E> 2016240350600054E CARPETA 1.

Pdf / pág. 1-7. 120 Carpeta: 008. Pruebas › 1.2 Pruebas trámite administrativo › Pliego de cargos.pdf / pág. 2 -9 y 036.3AntecedentesAdministrativos > 2016240350600054E> 2016240350600054E CARPETA 1. Pdf / pág. 19-26. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Primer trimestre de 2015 Primer trimestre de 2016 Primer trimestre de 2016 Fuente: Elaboración DIEG con base en la información suministrada por la DTGE. 4.

El referido acto administrativo No. 20182400415871 por el cual se da apertura de la investigación y se formuló pliego de cargos, fue notificado a la EDEQ por aviso radicado el 19 de abril de 2018.121 5. La EDEQ presentó descargos mediante escrito con fecha de emisión del 10 de mayo de 2018, en el que básicamente propuso: (i) el indicador ITAD/IRAD no permite medir la calidad del servicio, solo permite una comparación frente a los años 2006-2007 y la banda de indiferencia definida en la Resolución CREG 172 de 2010 es demasiado exigente para el primer trimestre, en cuanto a las circunstancias para la clasificación de interrupciones, horas de interrupción programadas, demanda de energía fueron diferentes para ambos periodos de tiempo; resaltando en este punto la conclusión del Informe Ejecutivo de Diagnóstico de la calidad del servicio de Energía Eléctrica en Colombia en 2016;

(ii) el literal i numeral 11.2..4.1 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008 vulnera el principio de legalidad al no indicar la forma cómo se calcula el promedio histórico y el pliego de cargos esta indebidamente motivado porque no describe cómo hizo el cálculo para llegar a la conclusión de que aumentó; y (iii) aplicar la sanción del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 implica una violación al principio Non bis in ídem.

En el escrito no hizo solicitud probatoria, anexando certificado de existencia y representación legal, el informe ejecutivo al que hizo alusión en el punto dos y la sentencia del H. Consejo de Estado del 8 de febrero de 2018 dentro del expediente 25000232400020080004502.122 6. La Dirección para Investigaciones para Energía y Gas Combustible de la Superintendencia de Servicios Públicos decidió en acto administrativo No. 20182400903761 del 12 de junio de 2018, decretar las pruebas documentales allegadas por la investigada con excepción de la sentencia por inconducente y de oficio tener como prueba las que obran en el expediente No. 2016240350600054E, ordenando incorporar: 1) Información obtenida de consulta realizada al formato 9 del Sistema Único de Información SUI en el cual las empresas publican el ITAD desde el tercer trimestre del 2014 y cuarto trimestre del 2016; 2) Resolución CREG 121 Carpeta: 008.

Pruebas › 1.2 Pruebas trámite administrativo › Pliego de cargos.pdf / pág. 1 y 036.3AntecedentesAdministrativos > 2016240350600054E> 2016240350600054E CARPETA 1. Pdf / pág. 30-32. 122 Carpeta: 008. Pruebas › 1.2 Pruebas trámite administrativo › descargos.pdf y 036.3AntecedentesAdministrativos > 2016240350600054E> 2016240350600054E CARPETA 1.

Pdf / pág. 33-90 y 91-152. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa 172 de 2010 en la cual el regulador estableció los Índices de Referencia de la Discontinuidad de la empresa EDEQ; y 3) Consulta SUI realizada el día 20 de noviembre de 2015 de la variación trimestral de la calidad del ITAD de EDQ S.A. E.S.P. desde enero del 2015 hasta septiembre del 2015. 123 El cual fue comunicado a la EDEQ124. 7.

Mediante acto administrativo No. 20182401407861 del 4 de octubre de 2018, la Dirección para Investigaciones para Energía y Gas Combustible de la Superintendencia de Servicios Públicos cerró el período probatorio y corrió traslado por el término de 10 días para presentar alegatos de conclusión.125 El cual fue comunicado electrónicamente126. 8.

La EDEQ presentó alegatos de conclusión el 17 de octubre de 2018 mediante oficio radicado en la SSPD con No. 20185291195692; en el cual insistió en los argumentos expuestos en el escrito de descargos127. 9. Mediante mensaje remitido a través del correo carolina.quintero@edeq.com.co la Edeq autorizó las notificaciones personales vía correo electrónico, respecto de los actos administrativos que expida la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a los siguientes correos: secretaria_general@edeq.com.co y jinneth.marulanda@edeq.com.co128. 10.

Por medio de la Resolución No. 20192400007785 del 28 de marzo de 2019, el Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible resolvió sancionar a la Empresa de Servicios Públicos Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P. DEQ con multa de 900 SMMLV equivalente a $745.304 400.129 11. La citada Resolución No. 20192400007785 del 28 de marzo de 2019 fue notificada personalmente a la EDEQ mediante correo electrónico certificado el 28 123 Carpeta: 008.

Pruebas › 1.2 Pruebas trámite administrativo › auto de pruebas.pdf y 036.3AntecedentesAdministrativos > 2016240350600054E> 2016240350600054E CARPETA 1. Pdf / pág. 153-156, 158-161. 124 036.3AntecedentesAdministrativos > 2016240350600054E> 2016240350600054E CARPETA 1. Pdf / pág. 163-166 y Anexos (167-175). 125 Carpeta: 008. Pruebas › 1.2 Pruebas trámite administrativo › traslado alegatos de conclusión.pdf y 036.3AntecedentesAdministrativos > 2016240350600054E> 2016240350600054E CARPETA 1.

Pdf / pág. 176-178. 126 036.3AntecedentesAdministrativos > 2016240350600054E> 2016240350600054E CARPETA 1. Pdf / pág. 180-183 y Anexos (184-196). 127 Carpeta: 008. Pruebas › 1.2 Pruebas trámite administrativo › alegatos de conclusión.pdf y 036.3AntecedentesAdministrativos > 2016240350600054E> 2016240350600054E CARPETA 1. Pdf / pág. 197-212 y 213-242. 128 036.3AntecedentesAdministrativos > 2016240350600054E> 2016240350600054E CARPETA 1.

Pdf / pág. 244-246. 129 Archivo: 007. ResolucionSancion20192400007785.pdf; Carpeta: 008. Pruebas › 1.1 Actos administrativos demandados › 2019240020053610001.pdf y 036.3AntecedentesAdministrativos > 2016240350600054E> 2016240350600054E CARPETA 1. Pdf / pág. 248-264. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa de marzo de 2019;130 y nuevamente de manera que incluyera la hoja 14 de la resolución remiten correo electrónico certificado el 9 de abril de 2019131. 12.

La EDEQ presentó recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la Resolución sanción, el cual según se lee en la Resolución No. 20202400006575 del 26 de febrero de 2020 fue radicado en la Superintendencia con No. 20195290353192 el 11 de abril de 2019.132 13. El Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible de la Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de reposición interpuesto por EDEQ mediante Resolución No. 20202400006575 del 26 de febrero de 2020 confirmando la sanción impuesta y negando por improcedente el recurso de apelación interpuesto.133 14.

La Resolución No. 20202400006575 fue notificada a EDEQ mediante correo electrónico certificado el 27 de febrero de 2020.134 15. Que la Resolución No. 20192400007785 de fecha 28 de marzo de 2019, proferida por la Superintendencia Delegada para Energía y Gas Combustible de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por la cual se impone una sanción a la Empresa de Energía del Quindío S.A. ESP, quedó en firme el día 28 de febrero de 2020.135 16.

Según sello y Formato de recaudo del Banco BBVA, el 17 de marzo de 2020 la EDEQ pagó la multa por $745.304 400 (900 SMMLV) más intereses moratorios por valor de $980.127, para un pago total de $746.284.527.136 130 Carpeta: 008. Pruebas › 1.1 Actos administrativos demandados › RV RESOLUCIÓN SANCIÓN Expediente 2016240350600054E 20192400007785.msg y 036.3AntecedentesAdministrativos > 2016240350600054E> 2016240350600054E CARPETA 1.

Pdf / pág. 265-266. 131 Carpeta: 008. Pruebas › 1.1 Actos administrativos demandados › RV RESOLUCIÓN SANCIÓN Expediente 2016240350600054E 20192400007785.msg y 036.3AntecedentesAdministrativos > 2016240350600054E> 2016240350600054E CARPETA 1. Pdf / pág. 265-266 y Anexos (285-325). 132 Carpeta: 008. Pruebas › 1.2 Pruebas trámite administrativo › Recurso de reposición y en subsidio apelación.pdf y 036.3AntecedentesAdministrativos > 2016240350600054E> 2016240350600054E CARPETA 2.

Pdf / pág. 1-41 y 42-67 y Anexos (68-104). 133 Archivo: 006. Resolucion20202400006575 (2).pdf; Carpeta: 008. Pruebas › 1.1 Actos administrativos demandados › 20202400006575.pdf y 036.3AntecedentesAdministrativos > 2016240350600054E> 2016240350600054E CARPETA 2. Pdf / pág. 105-119. 134 Archivo: 005. Resolucion20202400006575 (1).pdf y Carpeta: 008.

Pruebas › 1.1 Actos administrativos demandados › 20202400109521 (1).pdf; ALCANCE AL RADICADO No. 20202400109521 del 27022020.msg y 036.3AntecedentesAdministrativos > 2016240350600054E> 2016240350600054E CARPETA 2. Pdf / pág. 120 y Anexos (121-153). 135 036.3AntecedentesAdministrativos > 2016240350600054E> 2016240350600054E CARPETA 2. Pdf / pág. 154. 136 Carpeta: 008.

Pruebas › 1.3 Pago de la sanción impuesta › PAGO SSPD.pdf y 036.3AntecedentesAdministrativos > 2016240350600054E> 2016240350600054E CARPETA 2. Pdf / pág. 156-159. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa 17.

El IRADK2007 (Índice de Referencia Agrupado de la Discontinuidad para el año k (2007), aprobado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas en el artículo 2º de la Resolución No. 172 del 20 de diciembre de 2010 para la Empresa de Energía del Quindío S.A. ESP, para el primer trimestre del año 2007, como límites en el Nivel 1 de Tensión es de 0,0016031 y para los Niveles de Tensión 2 y 3 es de 0,0016179.137 18.

El ITAD (Índice Trimestral Agrupado de la Discontinuidad) reportado por la EDEQ para el primer trimestre del año 2016 en los niveles 1, 2 y 3; de acuerdo con el Formulario 9 No. 3697080 con No. Radicado 20160512016697080 del 12 de mayo de 2016 fue el siguiente:138 NOMBRE_PARAMETRO NIVEL_1 NIVEL_2_3 ITAD 0.00185717 0.00181218 19.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha sancionado a otras empresas con multa, también por incurrir en lo dispuesto en el numeral 11.2.4.1 del capítulo 11 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008.139 Con el fin de probar el cumplimiento oportuno de los avisos de suspensiones programadas por parte de EDEQ SA ESP a los usuarios, se solicitaron y decretaron los testimonios de MÓNICA MARÍA MARTÍNEZ RIVERA, DIEGO FERNANDO VILLAMIL RUIZ y MÓNICA MARCELA ROJAS BALLEN, quienes al respecto declararon:  MÓNICA MARÍA MARTÍNEZ RIVERA, quien manifestó ser la ejecutiva de cuentas de la Empresa Emtelco contratista de la entidad demandante para la administración del servicio al cliente, haciendo referencia al proceso de notificación de la suspensión del servicio realizado a través de los canales de la empresa, indicando que ellos realizan este servicio que inicia desde EDEQ a través de un correo electrónico enviado con la base de datos con números de teléfonos fijos, de celulares y correos electrónicos, y un comunicado con la cantidad de usuarios, el día, la hora y el tiempo de duración y de restablecimiento del servicio.

Precisó que para las fechas referidas (los primeros semestres de 2015 y 2016) la notificación de la suspensión del servicio se realizaba a través de envío de mensaje de voz que iba directamente a los números de celular y números fijos de cada uno de los usuarios del servicio como tal y también se hacía en envío de mensaje de texto. Indicó que, al inicio de cada mes se envía la información de los servicios que van a ser 137 Archivo: 036.3AntecedentesAdministrativos › 2016240350600054E › 2016240350600054E CARPETA 1.PDF / Pág. 14-18. 138 Carpeta: 008.

Pruebas › 1.4 formatos SUI › F9_2010-2018 › F9_201601.pdf 139 Actos contenidos en la carpeta: 008. Pruebas › 1.7 sanciones a otras empresas República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa suspendidos y se notifican unos dos o tres días de anticipación de las suspensiones programadas y luego Emtelco remite un informe de la gestión realizada, donde se detalla cada mes los usuarios a los cuales se les envió la notificación con las observaciones de cada caso.

Informe que fue aportado al expediente denominado Informe Histórico – Suspensiones EDEQ contenido en la carpeta 008. Pruebas, subcarpeta 1.5 suspensiones programadas, el cual reconoció cuando se le puso de presente. Aclaró que, si bien atiende los requerimientos de servicios de la EDEQ no hay un vínculo estrecho solo es un prestador del servicio, y además en los tres años que lleva atendiendo a la EDEQ como cliente, el proceso que se ejecuta ha sido el mismo en todos estos años ha sido el mismo.  DIEGO FERNANDO VILLAMIL RUIZ, como integrante del equipo de Gestión Social de la Edeq realizan con la información que reciben del área de suspensiones la verificación en la base de datos de la empresa, la presencia de usuarios con condiciones especiales de salud y hacer los recorridos por los sectores afectados para informar los horarios y fechas de las suspensiones programadas.

Reconoció su firma en los formatos de registro de llamadas y visitas allegados al expediente en los archivos pdf denominados socialización clientes gestión social expansión y reposición contenido en la carpeta 008. Pruebas, subcarpeta 1.5 suspensiones programadas. Manifestó que esos mismos formatos son utilizados por otros gestores del equipo control perdidas y el equipo mantenimiento de redes, como equipos encargados de la mitigación.  MÓNICA MARCELA ROJAS BALLEN, declaró que trabaja desde el 1º de mayo de 2011 en la EDEQ y en su proceso como líder del equipo de Comunicaciones de la empresa, tiene una actividad asociada a la publicación de las suspensiones del servicio, explicando que esa publicación se realiza en el portal web de www.edeq.com.co en la pestaña suspensiones del servicio de acuerdo con la información de las suspensiones que reporta el Centro de Control de EDEQ que reciben por medio de correo electrónico semanalmente.

Adicionalmente envían a los medios de comunicación por correo electrónico para su conocimiento y algunos de ellos pues hacen difusión de esa información y semanalmente leemos las suspensiones en el programa de radio de EDEQ que se transmite semanalmente en transmisora Quindío todos los miércoles a las 8:30. Indica que en el portal o en la página web se encuentran publicadas las suspensiones programadas cargadas año a año desde el 2015.

Sobre los comunicadores que están incluidos en la base de datos con la que socializan las funciones programadas, comenta que está conformada con los medios locales en Quindío, periodistas de medios impresos y medios radiales de la región. Frente a la pregunta si en la página web o en esos medios de comunicación también se publican las suspensiones no programadas del servicio a los usuarios, la testigo contestó que no eran publicadas porque precisamente no permiten hacer una planeación de la información sucede en el momento.

Indicó que en algún momento se desempeñó en el cargo de Profesional I de Calidad del Servicio y dentro de sus funciones estaba el reporte de los formatos al SUI, el cálculo de las compensaciones, el cálculo del ITAD y lo demás relacionado con la calidad del servicio. Frente a la pregunta sobre el formato en que reportó la penalización por superar las bandas de indiferencia, contestó que se reportaba en el formato 10, si se superaba los Delta a los usuarios se cobraría menos por el servicio, era un incentivo negativo o penalización que se encontraban en el formato 10 y en las facturas de los usuarios.

Cuando se le preguntó si la EDEQ excluyó de los ITAD reportados para el primer trimestre de los años 2015 y 2016 para los niveles de 1, 2 y 3, las reparaciones técnicas y mantenimiento periódico programados identificados en los formatos SUI F 5, respondió que no se habían excluido porque según lo establecido regulatoriamente para el cálculo del ITAD se debía contemplar ambas suspensiones, tanto las programadas como las no programadas, entonces en los cálculos de los ITAD que reportaron y con base en el cual se hizo los cálculos incentivos y compensaciones están contempladas ambas interrupciones programadas y no programadas.

Señaló que existen tres tipos de suspensiones según la CREG 097, las programadas, las no programadas y las debidas a terceros, estas últimas básicamente son las que tienen que ver con interrupciones que vienen desde el sistema de transmisión regional o del sistema de transmisión nacional o aquellas que contemplan los activos nivel 1 propiedad particular, estas son excluibles, es decir, estas son interrupciones que se podían excluir de los cálculos de los incentivos, de los indicadores.

Indicó que las suspensiones programadas son todas aquellas como su nombre lo dice, el operador de red programa para realizar mantenimientos, expansiones en sus sistemas, para atender incluso solicitudes de usuarios; son aquellas que el operador de red les informa a los usuarios de que se van a efectuar. Explica que la relación que existe entre ITAD y las suspensiones del servicio, es que las suspensiones están inmersas dentro del cálculo del ITAD, en una variable que se denominaba Dtt, allí se sumaban las interrupciones programadas y no programadas que están el formato 5, ósea que el ITAD depende de las interrupciones, de la demanda y del consumo de los usuarios.

Se le preguntó como calculaba el ITAD, respondiendo que regulatoriamente está establecido en una cadena de fórmulas que partían desde hallar por ejemplo la energía promedio de cada usuario, dependiendo de los consumos del usuario en el trimestre calculada el promedio de cada uno de ellos, tenía en cuenta también las ventas totales de energía, el número de interrupciones que estaba inmerso dentro de esa variable que se denomina el Dtt -que es la duración trimestral-, tenía en cuenta también el República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa número de usuarios y el nivel de tensión calculada para nivel de tensión, es decir para el nivel 1 de tensión y separadamente para los niveles 2 y 3, y de acuerdo a las fórmulas que están establecidas en la regulación 097 y las que lo complementaban también. Sobre los formatos SUI en los qué se reportaba a la Superintendencia esos cálculos del ITAD dice que lo hacía en el formato 9; sin embargo habían otros formatos en los que también reportaba las variables para su cálculo, como era el formato 7 donde estaba la energía promedio por usuario a nivel de grupo de calidad y nivel de atención, estaba también el formato 8 que reportaba por ejemplo los transformadores con el Dtt que era la suma de las interrupciones programas y no programadas, entonces era el ITAD como tal en el formato 9 pero el formato 7 y 8 también lo complementaban al estar en ellos variables para cálculo.

A la pregunta si en esos formatos era posible excluir las suspensiones programadas, contestó que no porque reglamentariamente no se deja, si bien se podía porque en el formato contemplaba el Dtt se suben las suspensiones tanto las programadas como las no programados de los transformadores, pero regulatoriamente debía reportar ambos tiempos.

Señaló que la banda de indiferencia es un rango a partir de una referencia dada o un índice de referencia que se estableció para los años 2006 y 2007, de ahí se tiene un rango por encima y otro por debajo, es un rango en el cual el operador de red si están en sus indicadores ITAD están en ese en ese rango en esa banda significaba que su calidad ni mejora ni desmejoraba, como un rango alrededor de la referencia que se tenía para cada trimestre.

Se le cuestionó sobre cómo se podría realizar el cálculo del ITAD sin incluir las suspensiones programadas; a lo que contestó, que hay una variable del Dtt que se podía incluir, simplemente en el formato 5 había una columna donde planteaba la duración de las interrupciones programadas y había otra columna donde estaba la interrupción y de la duración de las interrupciones no programadas entonces simplemente para hacerlo sería coger Dtt y traer solo una de esas columnas la de las interrupciones no programadas, de esa forma se podría hacer, teniendo en cuenta solo esa columna.

A la pregunta si el promedio histórico de que trata la Resolución CREG 097 está definida en alguna parte de esta norma; contestó que no está definido explícitamente. Respecto del IRADK manifestó que es la referencia que se tiene sobre el ITAD, ósea el cálculo se realiza de forma similar solo que los períodos que se tuvieron como referencia fueron 2006 y 2007, es el índice de referencia que se tiene, es la mitad del índice de indiferencia, a partir de ahí se genera la banda de indiferencia. El IRADK se definió para cada OR y trimestre, no recuerda la regulación para EDEQ pero en la 097 se establece la fórmula de cálculo.

Se le consultó si el IRAD es un promedio histórico, a lo que contestó que no lo considera porque es un calculo que se realizó para un periodo específico, no es histórico es de dos años. El IAAD es la forma como se estableció regulatoriamente si un Operador de Red accedía o no a los incentivos por AOM, el porcentaje de incentivo AOM al que podía acceder, era el promedio de los ITAD.

El IAAD tampoco está definido como un promedio histórico pero su formulación si permite inferirlo, dado que la formulación del IAAD si contemplan los promedios de los ITAD en la historia, es decir, si se calcula el IAAD se tenía en cuenta los promedios históricos del ITAD de ese periodo hacía atrás, ósea independientemente del periodo se tenía en cuenta cada periodo hacía atrás, hasta una referencia del año 2008; en si es un promedio histórico porque esta República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa teniendo como referencia una base y de ahí va teniendo en cuenta los valores que van resultando.

Sobre el objeto del esquema de incentivos y compensaciones establecido en la CREG 097 de 2008, contestó que era la mejora continua en la calidad del servicio y del como podría mostrarse esa mejora en la calidad del servicio indicó que podría ser en la grafica del IAAD que la muestra, pues al ser el IAAD ese promedio de los ITAD que es como se evalúa a los OR la calidad, cuando se mira esa grafica se ve que la EDEQ siempre la tendencia era a la baja, siempre se mejoraba cada año frente a los anteriores, también los premios ganados y reconocimientos de la Superintendencia en los informes de calidad del servicio que sacan anualmente dentro de sus labores, y en los que la EDEQ ha estado dentro de los primeros lugares, premios del SIER y otros indicadores de mejora continua.

Aclaró que el promedio histórico para la EDEQ era el IAAD, el promedio histórico era tener en cuenta los ITAD del periodo que se estuviera evaluando hacía atrás.  RODGER POSADA GARAY, ingeniero electricista funcionario la EDEQ dentro del Equipo Comercial, Transmisión y Distribución, quien tiene a su cargo la gestión normatividad de regulación económica, conocedor del proceso de la apertura de investigación que inició la Super, los alegatos que presentó la entidad y la sanción que profirió. A la pregunta si dentro de los Formatos SUI F 5 del primer trimestre de los periodos 2015 nivel 1 y 2016 en los niveles 1, 2 y 3 fueron reportadas las suspensiones programadas, contestó que hasta donde conoce la EDEQ ha reportado cumplidamente y oportunamente todos los formatos 5 al aplicativo SUI de la Superintendencia y dentro de la información que se anexa en este formato están las suspensiones programadas y las no programadas.

Seguidamente se le preguntó sobre en qué documento quedó evidenciado el ajuste de cargo por uso Dtm,m aplicados en la tarifa de cada usuario producto de la superación de la banda de indiferencia en el primer periodo del año 2015 y 2016 en los niveles 1, 2 y 3. A lo anterior contestó que, producto de la aplicación de la metodología se calcula el Delta Dt, ese Delta Dt negativo o positivo se reporta en el formato 10 de reporte al aplicativo SUI de la Superintendencia de Servicios Públicos, ese calculo o Delta Dt es incorporado al cálculo tarifario que realiza a la compañía en archivos propios en Excel y el resultado de incorporar ese Delta Dt es reportado a XN en un aplicativo que se llama CapADD del operador de red, entonces ahí se incorpora el resultado de haberle aplicado ese incentivo positivo o negativo al cargo de distribución. Preguntado: Infórmele al despacho si ese informe fue presentado a la Superintendencia y en qué momento.

Contestó: el Delta Dt fue reportaba bajo la normatividad en ese momento mensualmente al mes siguiente del cálculo, es decir, si el cálculo se realizó del mes de mayo se reportaba para el mes de junio y así sucesivamente; y de esa misma manera ese Delta se incorporaba a las tarifas de cada mes y se reportaba mensualmente al aplicativo XN también con una periodicidad mensual.

Preguntado: Fueron reportados en los formatos SUI F5 las suspensiones programadas para el primer trimestre del año 2015 nivel 1 de tensión y para el año 2016 niveles 1, 2 y 3. Contestó que sí, que esta donde tiene conocimiento están perfectamente reportadas y certificadas ante la Superintendencia. El apoderado de la parte demandante solicitante de la prueba le solicito explicar qué es el ITAD, a lo respondió que es un indicador que definió la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa resolución 097 de 2008 y a través del cual se trata de alguna forma medir la continuidad en la prestación del servicio a los usuarios de manera trimestral, es un calculo que se realiza trimestralmente.

Sobre la relación de los ITAD y las suspensiones del servicio, explicó que el ITAD como mide o trata de reflejar de alguna manera ese nivel de calidad en la prestación del servicio a medida que hay más suspensiones programadas y no programadas, el numerador en el calculo del ITAD va creciendo, es decir, que hay una relación directa, a mayor suspensiones mayor es el valor del ITAD.

Respecto del formato SUI en el que se reporta a la Superintendencia los ITAD, indicó que propiamente se reportaba en el formato 9. Preguntado: En ese formato 9 es posible excluir las suspensiones programadas. Contestó: no, en el formato 9 no porque en ese formato 9 es el resultado del calculo del indicador ITAD como tal como lo define la resolución 097, para ese momento, la metodología de la 097 para calcular el ITAD se debe tener en cuenta tanto las interrupciones programadas como las no programadas.

Se le preguntó que es la banda de indiferencia, la cual indicó que es un rango alrededor de un índice de referencia que definió la CREG, en el cual si la calidad del servicio esta dentro de ese rango se considera que no ha mejora ni ha empeorado la prestación del servicio a los clientes, es decir que se ha mantenido como constante, por lo tanto, no hay lugar a aplicar incentivos positivos o negativos en la tarifa, aun así, se debe realizar compensaciones a los usuarios de manera individual.

Sobre la forma cómo se evidencia las compensaciones del cargo de distribución Dtnm al usuario en general, manifestó que la evidencia de esos incentivos en los cargos de distribución estan tanto en el formato 10 que se reporta a la Superintendencia como en la aplicación, coger el resultado de ese indicador sumárselo o restárselo al cargo de la tarifa y aplicárselo a cada uno de los usuarios, y esa información también se reportaba a XN que es el administrador y operador del mercado, también da unos datos necesarios para hacer unos cálculos que tienen que ver con el ingreso del distribuidor.

Se le preguntó sobre dónde está definido el promedio histórico de que trata el numeral 11.2.4.1 del Anexo general Resolución CREG 097 de 2008, indicó que en la norma no aparece de manera explícita en ninguna parte el promedio histórico. Refirió que el IRAD es un índice de referencia que básicamente mide una energía no suministrada o un porcentaje de energía no suministrada sobre el total de la energía servida a los usuarios y se empleó para su cálculo una ventana fija que son los años 2006 y 2007, y está definido en la CREG 097 de 2008.

Respecto de si el IRAD es un promedio histórico manifestó que no, la Resolución explícitamente lo define como índice de referencia anual de discontinuidad, no menciona que sea un promedio histórico la formulación no permite inferir eso y aparte es una referencia de una ventana estática por lo cual no hay historia asociada a ese indicador.

El IAAD es el índice anual agrupado de discontinuidad básicamente es un indicador que promedia el índice ITAD, es un promedio de la calidad del servicio a lo largo de la prestación desde que se inicia el esquema de calidad de la 097. Sobre cómo se calcula el IAAD señala que la formulación exacta está definida en la 097 pero básicamente es el cálculo es un promedio de los resultados de cada uno de los índices trimestrales obtenidos desde el momento en que se inició con el esquema de la 097.

Asimismo se le preguntó sobre era el objeto del esquema de incentivos y compensaciones de la Resolución CREG 097 de 2008, señalando que República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa básicamente era buscar la mejora continua por parte de los operadores de red en la prestación del servicio de energía a los usuarios, entonces buscaba evidenciar esa mejora continua en los indicadores de calidad, la cual considera se demuestra con el indicador IAAD, dado que él va haciendo el promedio de los trimestres anteriores, de cómo ha sido la evolución, entonces se ve la disminución o no de la calidad del servicio y en el caso de EDEQ adicional al indicador que siempre ha sido favorable, tienen los informes de la propia Superintendencia en donde ubican a la EDEQ como una de las mejores empresas en prestación de calidad del servicio en Colombia y varios premios nacionales e internaciones que tienen que ver con los indicadores de calidad y satisfacción de los clientes. 2.6.2.

De la tacha por sospecha de los testigos El apoderado de la parte demandada tachó de sospechosos a los testigos de conformidad con el artículo 211 de la Ley 1564 de 2012, aplicable por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, debido a la relación o vinculación con la empresa demandante, para que sea valorado esta especial situación en la sentencia. De acuerdo a la doctrina, el testimonio es la declaración que realiza un tercero, ajeno a la contención, pues no tiene relación jurídica procesal con las partes; sobre los hechos que le constan por percepción directa.

El artículo 211 del C.G.P. dispone que: "Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales y otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo a las circunstancias de cada caso". En este sentido el cuestionamiento que se realiza respecto del testigo, bien por sus calidades personales o por sus relaciones afectivas o convencionales con las partes, de modo que su declaración pueda estar influenciada por elementos ajenos a su simple percepción, lo que lo torna en "sospechoso" en lo concierte a la credibilidad e imparcialidad en el dicho del testigo.

Al respecto el Consejo de Estado, en sentencia del 17 de enero de 2012, indicó que los motivos de la tacha del testigo se analizaran en la sentencia; sin embargo, la tacha no implica que la recepción y valoración de esta prueba se torne improcedente, "sino que exige del juez un análisis más severo para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria"140.

En igual sentido, se había 140 Sentencia del 17 de enero de 2012, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Radicación No. 110010315000 201100615 00 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-790 de 2006, al señalar que el testigo sospechoso -en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que determine el juzgador-, no conducen a deducir que faltaran a la verdad, lo que se hace necesario que se aprecien con mayor severidad que las declaraciones libres de sospecha.

En este orden, se tiene en primer lugar que, las tachas fueron formuladas oportunamente, esto es, en la audiencia de pruebas donde se recibieron las declaraciones, por lo que, resulta procedente resolverlos en esta providencia en la cual se analizarán bajo los criterios de la sana crítica y respecto de las demás pruebas aportadas al proceso todas las tachas sustentadas bajo la misma circunstancia; esto es, la existencia de una relación contractual y/o laboral entre los declarantes y la empresa demandante.

Advierte la Sala de las declaraciones rendidas que, si bien los testigos tienen un vínculo contractual y/o laboral con la EDEQ -para el caso de la primera de las declarantes con una empresa contratista de la EDEQ, esto es, con EMTELCO y los demás de manera directa-; esta circunstancia no es óbice para considerarlos sospechosos, por lo cual, no se descartan de plano. Ahora, la conducta de cada uno de los testigos durante el interrogatorio fue acorde con los hechos respecto de los cuales tienen conocimiento debido a las funciones que desempeñan en las empresas para la cuales trabajan, y teniendo en cuenta, que no se observa alguna situación que pudiera afectar la imparcialidad de sus afirmaciones, como un interés directo o indirecto de las resultas del proceso, o una preparación previa al interrogatorio o el seguimiento de libretos; la apreciación se hará de manera rigurosa y contrastándolas con las demás pruebas obrantes en el expediente.

Por lo anterior, no resulta procedente la tacha efectuada por la parte demandada. 2.7.2. Análisis en conjunto: EDEQ pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 20192400007785 del 28 de marzo de 2019 y No. 20202400006575 del 26 de febrero de 2020 expedidas por la SSPD mediante las cuales se le impuso una sanción de $ 745.304.400 por la supuesta “vulneración de lo dispuesto en el numeral 11.2.4.1 del capítulo 11 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, por cuanto, EDEQ aumentó su ITAD con respecto al promedio histórico y por encima de la banda de indiferencia, teniendo en cuenta la información del Dt de la empresa en el SUI durante el primer trimestre de 2016, para los niveles de tensión 1,2,3” y que como consecuencia de la declaratoria de nulidad se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a devolverle la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa suma pagada por concepto de sanción, debidamente indexada, más los intereses corrientes que esta suma le habrían generado; sustentado en los siguientes cargos: 2.7.2.1.

Violación del artículo 139 de la Ley 142 y del artículo 6 de la Ley 143 de 1994 por falta de aplicación, por cuanto la SSPD no excluye las suspensiones programadas de los eventos que considera falla en la prestación del servicio para el cálculo de Índice trimestral agrupado de discontinuidad -ITAD. Al respecto, se tienen en primer lugar que la SSPD imputó un único cargo a EDEQ consistente en el incumplimiento en la prestación continua del servicio de distribución en el Sistema de Distribución Local (SDL) por incurrir en lo dispuesto en el numeral 11.2.4.1141 del capítulo 11 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, esto es, en el aumento del Índice Trimestral Agrupado de la Discontinuidad142 para el primer trimestre del año 2016 en los niveles de tensión 1, 2 y 3 con respecto al promedio histórico del primer trimestre en los años 2006 y 2007 y por encima de la Banda de Indiferencia; en consecuencia, afirma que se configuró la falla en la prestación continua del servicio de buena calidad de que trata el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, además de vulnerar los principios de continuidad y calidad a los que hace referencia el artículo 6 de la Ley 143 de 1994.

Como se analizó en el punto 2.6 de la presente providencia, el Estado debe asegurar que la prestación de los servicios públicos sea eficiente y de calidad, además de otros principios como el de continuidad, que implica que el servicio debe cumplir los requisitos técnicos establecidos para el mismo y sin interrupciones diferentes a las programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito o por las sanciones impuestas al usuario por el incumplimiento de sus obligaciones.

En ese orden, tenemos que si bien el artículo 139 de la Ley 142 de 1994 -ya citado- es una norma de superior jerarquía en el ordenamiento jurídico a las reglamentaciones de la CREG, y por tanto, debe aceptarse que las suspensiones técnicas programadas por la empresa no configuran falla en la prestación del servicio, por encontrarse dentro de los eventos contemplados en la norma para ser excluidos del ITAD; sin embargo, la misma disposición normativa que se demanda sea aplicada, impone la carga a la empresa de dar aviso amplio y oportuno a los usuarios de las suspensiones por reparaciones técnicas y/o mantenimientos 141 “Para todos los efectos, se considera que hay incumplimiento en la prestación continua del servicio de distribución en el SDL, en los términos del Artículo 136 de la Ley 142 de 1994, cuando: i) el OR aumento su Índice Trimestral Agrupado de la Discontinuidad con respecto al promedio histórico y por encima de la Banda de Indiferencia (…)”.

(Subrayado fuera de texto). 142 De acuerdo con las definiciones que trae la Resolución CREG 097 de 2008, el “Índice Trimestral Agrupado de la Discontinuidad (ITAD), Índice de Discontinuidad que relaciona la cantidad promedio de Energía No Suministrada (ENS) por cada unidad de Energía Suministrada (ES) por un OR durante el trimestre de evaluación.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa programadas.

De conformidad con el Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008 numeral 11.2.1.1, las interrupciones programadas son aquellas que obedecen a Eventos Programados por el Operador de Red a efectos de realizar expansiones, remodelaciones, ampliaciones, mejoras, mantenimientos preventivos y/o mantenimientos correctivos, etc. en sus redes, instalaciones y/o equipos; las cuales deberán ser informadas a los usuarios afectados con una antelación mínima de 48 horas a través de cualquier medio de comunicación masivo que garantice su adecuada información y cuando se afecten cargas industriales, el tiempo de notificación no podrá ser inferior a 72 horas y requerirá una comunicación formal por parte de la empresa.

Ahora bien, de acuerdo a lo que obra en el expediente administrativo, a partir de la verificación realizada por la Dirección Técnica de Gestión de Energía a la información aportada por la misma empresa operadora en el Sistema Único de Información – SUI, los valores de variación trimestral de la calidad fueron negativos, debido a que los ITAD reportados para los niveles de tensión 1, 2 y 3 en el primer periodo del año 2016, fueron superiores a los IRAD aprobados por la CREG para EDEQ SA ESP en la Resolución No. 172 de 2010.

Así las cosas, ese aumento negativo que se determinó incurrió en el primer trimestre del año 2016 para los niveles de tensión, se estableció con base en los mismos reportes sobre suspensiones en la prestación de los servicios de energía presentados por la empresa demandante en el formulario 9, dentro de los cuales se incluyeron las suspensiones programadas por reparaciones técnicas y/o mantenimientos, según manifestaron los testigos, por tanto, los límites aprobados para el Nivel de Tensión 1 fue de 0,0016031143 se sobrepasó por el ITAD reportado para el mismo nivel de tensión en el formulario SUI=0,001872 aproximado; al igual que para los niveles de tensión 2 y 3, pues el límite NT 2 y 3 fue de 0,0016179144 comparado con el ITAD NT 2 y 3= 0,00181218 reportado, este último lo supera.

También, se encuentra probado que EDEQ incluyó las suspensiones programadas 143 IRADK2007 (Índice de Referencia Agrupado de la Discontinuidad para el año k (2007), aprobado en el artículo 2º de la Resolución No. 172 del 20 de diciembre de 2010 para la Empresa de Energía del Quindío S.A. ESP, para el primer trimestre del año 2007. Visible en el archivo: 036.3AntecedentesAdministrativos › 2016240350600054E › 2016240350600054E CARPETA 1.PDF / Pág. 14-18. 144 Ibídem.

Al respecto se tiene que, pese a que los testigos MÓNICA MARÍA MARTÍNEZ RIVERA, DIEGO FERNANDO VILLAMIL RUIZ y MÓNICA MARCELA ROJAS BALLEN fueron coincidente en manifestar que las suspensiones eran comunicadas a través de varios medios con unos días de anticipación a través de llamadas telefónicas, visitas, correos electrónicos, boletines y programas radiales, se pudo evidenciar que no todas las suspensiones registradas en el formato SUI F5 aparecen que fueron comunicadas en los formatos de visita y de llamada para socialización de suspensiones allegados149, verbigracia, respecto del mes de enero aparecen comunicaciones a partir del 19 de enero de 2016 los cual corresponden a la suspensión del servicio programada para el 21/enero/2016 8:30 a.m. / 3:00 p.m Evento 7880, lo que lleva a concluir que las anteriores a esta fecha no se avisaron.

De igual forma, los Boletines de Suspensión aportados150 si bien aparecen 145 Carpeta: 008. Pruebas › 1.4 formatos SUI › F5_Trim1_2016 › Enero_2016 › EDEQ_F5_201601.csv 146 Carpeta: 008. Pruebas › 1.4 formatos SUI › F5_Trim1_2016 › Febrero_2016 › EDEQ_F5_201602.csv 147 Carpeta: 008. Pruebas › 1.4 formatos SUI › F5_Trim1_2016 › Marzo_2016 › EDEQ_F5_201603.csv 148 Denominado Formato_5_Certifiicado.PNG contdo en cada una las subcarpetas Enero_2016;

Febrero_2016 y Marzo_2016 dentro de la Carpeta: 008. Pruebas › 1.4 formatos SUI › F5_Trim1_2016 149 Carpeta: 008. Pruebas › 1.5 suspensiones programadas › Socialización mantenimientos gestión social › socialización clientes gestión social mantenimiento de redes.pdf y Carpeta: 008. Pruebas › 1.5 suspensiones programadas › Socialización mantenimientos gestión social › socialización clientes gestión social expansión y reposición.pdf 150 Carpeta: 008.

Pruebas › 1.5 suspensiones programadas › boletín de suspensiones › Enero › SUSPENSIONES DE ENERGÍA 12.13 y 14 ENERO.pdf; Carpeta: 008. Pruebas › 1.5 suspensiones programadas › boletín de suspensiones › Enero › SUSPENSIONES DE ENERGÍA 15- 17- 18 y 19 ENERO.pdf; Carpeta: 008. Pruebas › 1.5 suspensiones programadas › boletín de suspensiones › Enero › República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa publicados en la página web de EDEQ151, no es posible establecer la fecha de dicha publicación con el objeto de determinar si fue oportuno el aviso; y adicionalmente en los boletines se constan una nota final que indica que “Esta suspensión obedece al cumplimiento del programa de mantenimiento de redes, al plan de inversiones o suspensiones por solicitudes de terceros”; de manera que no todas las suspensiones programadas obedecen al mantenimiento de redes.

Además, el Informe Histórico de Suspensiones de Emtelco152 no permite distinguir de los registros efectivos allí indicados, cuales corresponden al primer periodo del año 2016, ni los usuarios informados o el motivo de la suspensión programada, dado que el informe corresponde de manera general al periodo comprendido del 01 de enero al 31 de diciembre de 2016.

Tampoco es posible del formato SUI 5 determinar el motivo de las suspensiones registradas, en tanto, no hay registro del número del evento y la fecha de suspensión, ello con el fin de poder verificar la información frente a las suspensiones programadas aprobadas por el Centro de Control153, área desde la cual se reportan las suspensiones según lo declarado por MÓNICA MARCELA ROJAS BALLEN; en consideración a que, en los reportes del Centro de Control aportados si bien aparece el número del TP y evento, las actividades a ejecutar y el circuito o transformador que se suspenderá, así como, la fecha y el tiempo de suspensión, no se relaciona el motivo de la suspensión que permite excluirlos del cálculo del ITAD.

Resulta necesario aclarar que en el Boletín Oficial de Suspensiones si aparece el motivo, pero estos a su vez no resulta coincidentes. En orden de explicar lo anterior, a manera de ejemplo se trae el TP/Evento 7783 – 122645 del 04 enero de 2016154, evento sobre el cual el Centro de Control reporta lo siguiente: SUSPENSIONES DE ENERGÍA 20, 21, 22 y 24 ENERO.pdf;

Carpeta: 008. Pruebas › 1.5 suspensiones programadas › boletín de suspensiones › Enero › SUSPENSIONES DE ENERGÍA 25, 26, 27 y 28 ENERO.pdf y Carpeta: 008. Pruebas › 1.5 suspensiones programadas › boletín de suspensiones › Enero › SUSPENSIONES DE ENERGÍA 29 30 y 31 ENERO.pdf 151 https://www.edeq.com.co/transparencia/interrupciones-de-energia#2016-466 152 Carpeta: 008.

Pruebas › 1.5 suspensiones programadas › Informe Historico – Suspensiones EDEQ 2016.xlsx 153 Carpeta: 008. Pruebas › 1.5 suspensiones programadas › suspensiones programadas centro de control › 1 Enero 2016; Carpeta: 008. Pruebas › 1.5 suspensiones programadas › suspensiones programadas centro de control › 2 Febrero 2016 y Carpeta: 008.

Pruebas › 1.5 suspensiones programadas › suspensiones programadas centro de control › 3 Marzo 2016 154 Carpeta: 008. Pruebas › 1.5 suspensiones programadas › suspensiones programadas centro de control › 1 Enero 2016 › Susp Ene 04 Usuarios.xlsx y Carpeta: 008. Pruebas › 1.5 suspensiones programadas › suspensiones programadas centro de control › 1 Enero 2016 › Susp Ene 04.xlsx República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Nodo Transfor mador Ev en to Fecha Desener gización Fecha Energiz ación Dura ción Total Clien tes Cliente s Especia les Maniob ra Apertur a Manio bra Cierre Circuit o Apertu ra Esta do Fecha Creaci ón ARUQ03 28 12 26 45 4/01/20 16 9:00 4/01/2 016 9:20 0d 0h 20m 0s 47 0 36866 36867 109-20 TER MIN ADO 31/12 /2015 8:25 Sin embargo, también aparece el mismo evento respecto del mismo circuito o transformador, pero otra fecha de suspensión, esto es, del 08 de enero de 2016, así: FECHA (dd/mm/aaaa) MUNICI PIO CIRCUITO o TRANSFORMAD OR QUE SE SUSPENDERÁ TOTALMENTE INFORMACIÓN SECTOR DONDE SE TRABAJA (Involucra a los usuarios de los sectores abajo indicados) TIEMPO TOTAL DE LA SUSPENSIÓ N (hh:mm) ACTIVIDA D A EJECUTA R TP y Event o SECTOR (calle, carrera, vereda) FECHA DE SUSPENSIÓN Hora inicial (hh:mm) Hora final (hh:mm) 8/01/ 2016 4:00 Armeni a ARUQ0328 BARRIO QUINDIO CR 28 Y CR 27 CON CALLE 29 Y CALLE 30 8/01/201 6 9:00 8/01/201 6 9:20 0:20:00 Apertura por extensión y/o rectificació n en proyectos de la empresa 7783 - 12264 5 Así respecto al mismo evento, el Boletín Oficial de Suspensiones155 de fecha Lunes 04 Enero de 2016, reportó lo siguiente: 155 Carpeta: 008.

Pruebas › 1.5 suspensiones programadas › suspensiones programadas centro de control › 1 Enero 2016 › Susp Ene 04 Usuarios.xlsx y Carpeta: 008. Pruebas › 1.5 suspensiones programadas › suspensiones programadas centro de control › Solicitud archivo suspensiones enero › ENERO.xlsx República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Entonces si bien el TP/Evento 7783 – 122645 para el mantenimiento de redes fue aprobado para ser realizado el día 04 de enero de 2016, también aparece para el día 08 de enero de 2016, pero además existen otras suspensiones ocurridas ese mismo día e identificadas como “mantenimiento de redes”, que no fueron programadas por el Centro de Control ni que se haya avisado oportunamente a los 47 clientes que se registran en el primer cuadro o que se hubiera dado aviso amplio a través de medios de comunicación como afirmaron que se hacía o de los Boletines de Suspensión publicados en la página web.

Tampoco aparece dicho evento (7783 – 122645) dentro del Boletín Oficial de Suspensiones156 remitido a través de mensaje 156 Archivo: Susp Ene 04.xlsx; adjunto al correo (archivo: Carpeta: 008. Pruebas › 1.5 suspensiones programadas › suspensiones programadas centro de control › Correos_Boletines › Suspensiones aprobadas 04 de Enero de 2016.msg) y en el cual se comunica lo siguiente: “Buena tarde El Equipo Operación Integrada SDL, envía boletín de suspensiones aprobado para el 04 de Enero del 2016. // Recordar que es responsabilidad del proceso solicitante informar a las cargas especiales, como también a las personas con respiración asistida y conservar la evidencia para en caso de una futura reclamación. (…)” Circuito Motivo Fecha Inicial Fecha Final Actividades a realizar T.P / Evento Solicitante 112-35 Operación y Calidad 4/01/2016 7:00 5/01/2016 17:00 Deshabilitar el recierre de la linea 33 kv b13 b12, para continuar con el proyecto de marcacion de fases. se hace el evento con la linea 112 35 porque el mar no tiene asociado la linea 113 34. toda la linea 33 kv regivit. armenia Sector Afectado: 7747 - 122529 Operación y Calidad República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa 111-24 Apertura por mantenimiento en redes primarias o Apertura para realizar trabajos de poda de arboles 4/01/2016 8:00 4/01/2016 17:00 Se deshabilita el recierre del circuito pueblo tapao (111 24) para realizar el cambio de dps detectado por termografia con aumento de temperatura considerable en el transformador morp0334 ubicado en la avenida 30 # 8 78. no se tendran usuarios afectados. encargado luis fernando henao grupo linea viva. circuito pueblo tapao (111 24) transformador morp0334 avenida 30 # 8 78 cambio de dps.

Sector Afectado: 7764 - 122530 Mantenimiento Redes 101-25 Apertura por mantenimiento en redes primarias o Apertura para realizar trabajos de poda de arboles 4/01/2016 8:00 4/01/2016 17:00 Se deshabilita el recierre del circuito la herradura (101 25), para realizar poda preventiva en media tension desde la subestacion tebaida (b1). no se tendran usuarios afectados. encargado diego gonzalez. poda preventiva sobre el circuito la herradura, consiste en recorrido al circuito para realizar intervenciones forestales sin necesidad de suspension.

Sector Afectado: 7766 - 122532 Mantenimiento Redes 208-23 Apertura por mantenimiento en redes primarias o Apertura para realizar trabajos de poda de arboles 4/01/2016 8:00 4/01/2016 17:00 Se deshabilita los recierres de los circuitos 1 (208 23), circuito 2 (208 24), y circuito 3 (208 25) de calarca, para que los grupos adecuen sistema de puesta a tierra faltantes detectados en diagnostico termografico. no se tendran usuarios afectados. encargado uriel gonzalez. no modifica la red se realiza adecuacion de sistema de puesta a 7765 - 122531 Mantenimiento Redes República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa por Jorge Iván Londoño L Asistente Técnico 2 Equipo Operación Integrada, Área Gestión Operativa a diferentes correos el 28 de diciembre de 2015.

Asimismo, en muchos de los formatos de socialización se relacionan las suspensiones con una PRQ sin señalar el motivo específico de la misma u otro dato que permita identificarlo, como ocurre en el caso de la No. 4393157 que registra las actividades que se realizaran (i) reubicación tramo de red en media tensión, (ii) hincar poste de 14 mts;

(iii) instalación de retenidas y (iv) instalación de transformador en el poste a hincar; pero de esta información tampoco es posible establecer si todos los usuarios afectados fueron comunicados de las suspensiones. Asimismo, resulta cierto el argumento de defensa expuesto por la Superintendencia, consistente en que, según lo previsto en los numerales 10.3.1.2 y 11.2.3.2 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, es responsabilidad del Operador de Red y no de la SSPD calcular el indicador ITAD “(…) a partir de los registros de las interrupciones consignadas en la base de datos de calidad del SUI ocurridas en su sistema de distribución durante el trimestre de evaluación”.

Información sobre la cual en el documento denominado “Informe Resumen de Auditoria a la Información del Esquema de Calidad del Servicio del SDL”,158 correspondiente al periodo comprendido entre agosto 26 de 2014 y julio 25 de 2016, el grupo consultor aseguró que “…pudimos comprobar que las interrupciones excluidas son claramente identificables dentro de las causas determinadas como eventos que no se tienen en cuenta para el cálculo de los índices de calidad.”; por tanto, al ser responsabilidad de la parte actora la información reportada, en principio debió excluir de esta las suspensiones programadas por reparaciones técnicas y/o mantenimientos respecto de las cuales hubiera cumplido con dar aviso oportuno a los usuarios, e incluir las que aún pese a tratarse de eventos programados por motivos de reparaciones técnicas y/o mantenimientos, no habían cumplido con el aviso o tratándose de un error en los reportes demostrar el mismo.

De conformidad con lo expuesto, EDEQ SA ESP no probó los eventos que de tierra en los transfgormadores circuitos 1, 2 y 3 del municipio de calarca, puntos identificados en diagnostico termografico. Sector Afectado: 157 Carpeta: 008. Pruebas › 1.5 suspensiones programadas › Socialización mantenimientos gestión social › socialización clientes gestión social expansión y reposición.pdf / pág. 37- 158 008.

Pruebas > 1.6 informes de auditoria de calidad > AUDITORIA CREG 025 DE 2013_AÑO 2016.zip > EDEQ RESUMEN INFORME AUDITORIA DE CALIDAD 2016.pdf República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado sobre el artículo 139 de la Ley 142 de 1994, pueden ser excluidos del cálculo ITAD siempre que cumplieran con las dos condiciones contempladas en dicha norma, en primer lugar, que sea de los eventos que no configuran falla en la prestación del servicio, a saber, que se trate de suspensiones para hacer reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos o racionamientos por fuerza mayor; y en segundo lugar que, se haya dado aviso amplio y oportuno a los suscriptores o usuarios, condiciones que en el presente caso no probó la empresa demandante, debido a que las pruebas allegadas al respecto son incompletas y en algunos casos contradictorias.

En ese orden de ideas, el cargo no prospera. 2.7.2.2. Violación al artículo 29 de la Constitución Política por sancionar a EDEQ con base en una norma sancionatoria en blanco que no cumple los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para que sea constitucional, ya que, en ningún aparte de la Resolución CREG 097 de 2008, se regula expresamente la forma cómo se calcula el promedio histórico del ITAD; tampoco, se remite a otra norma jurídica donde se defina cómo se calcula este promedio y la norma complemento no es de conocimiento público.

Para la SSPD los requisitos si se cumplen, en tanto, (i) la conducta sancionable esta descrita de manera específica y precisa en el literal i) del numeral 11.2.4.1 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008 que remite a su vez al artículo 136 de la Ley 142 de 1994; asimismo, está incluido el cálculo del promedio histórico desarrollados en el numeral 11.2.3.1 ibídem;

(ii) la sanción está definida en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, el cual contempla los factores para su graduación; y (iii) existe una relación de correlación entre la conducta y la sanción. De acuerdo a lo estudiado, uno de los principios esenciales comprendidos en el artículo 29 de la Constitución es el principio de tipicidad, el cual se manifiesta en la exigencia de la descripción completa, clara e inequívoca de la norma creadora de la conducta infractora y de las sanciones que se pueden imponer por la comisión de la conducta; sin embargo, frente al derecho administrativo sancionador la exigencia no se reclama con el mismo rigor que en el ejercicio de otras modalidades del ius puniendi estatal como en materia penal y por ello resulta admisible conceptos indeterminados y tipos en blanco, que se complementan con otras normas a las cuales se remite el intérprete para determinar inequívocamente el alcance de la conducta reprochada y de la sanción correspondiente.

Sobre el particular, se debe recordar que el cargo formulado es el aumento del República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa ITAD del primer trimestre del año 2016 en los niveles de tensión 1, 2 y 3 con respecto al promedio histórico y por encima de la Banda de Indiferencia, en los términos del dispuestos en el numeral 11.2.4.1 del Capítulo 11 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, que dispone: “Para todos los efectos, se considera que hay incumplimiento en la prestación continua del servicio de distribución en el SDL, en los términos del Artículo 136 de la Ley 142 de 1994, cuando: i) el OR aumento su Índice Trimestral Agrupado de la Discontinuidad con respecto al promedio histórico y por encima de la Banda de Indiferencia (…)”.

(Subrayado fuera de texto). Para la Sala, si bien la Resolución 097 de 2008 no establece específicamente a qué hace referencia el promedio histórico, es claramente determinable que este corresponde al IRAD, pues como su nombre lo indica es un índice de referencia de discontinuidad del servicio de energía que estableció la CREG para la empresa, a partir de la información histórica reportada para cada trimestre en los años 2006 y 2007 que sirvieron de línea base y aprobados en la Resolución No. 172 de 2010.

Así se colige de las definiciones que del ITAD y el IRAD trae la misma la Resolución CREG 097 de 2008 en el artículo 1º, así: “Índice Trimestral Agrupado de la Discontinuidad (ITAD). Índice de Discontinuidad que relaciona la cantidad promedio de Energía No Suministrada (ENS) por cada unidad de Energía Suministrada (ES) por un OR durante el trimestre de evaluación.” “Índice de Referencia Agrupado de la Discontinuidad (IRAD).

Índice de Discontinuidad que relaciona la cantidad promedio de Energía No Suministrada (ENS) por cada unidad de Energía Suministrada (ES) por un OR durante el período usado como referencia.”. (Énfasis de la Sala) Ahora, según lo señalado por el numeral 11.2.3 de la Resolución CREG 097 de 2008, el IRAD o índice de referencia de discontinuidad en la prestación del servicio fue calculado y aprobado por la CREG para cada Operador de Red, “[A] partir de la información histórica de interrupciones y demás datos consignados por los OR en la base de datos de Calidad de Transformadores del SUI,…”; para el caso de Edeq S.A. ESP -se repite- fue establecido por la Comisión en la Resolución 172 de 2010159, en la cual, dentro de las consideraciones se dice que esta información es la correspondiente para los años 2006 y 2007, de conformidad con la Resolución CREG 097 de 2008. 159 Archivo: 036.3AntecedentesAdministrativos › 2016240350600054E › 2016240350600054E CARPETA 1.PDF / Pág. 14-18.

Este Índice será estimado por el OR quien deberá elaborar un documento que soporte los cálculos correspondientes. Estos Índices se estimarán por Nivel de Tensión, en forma independiente para el Nivel de Tensión 1 y en forma agregada para los Niveles de Tensión 2 y 3. Estos Índices deberán calcularse con una precisión no menor a 7 decimales representativos.” 11.2.3.1 Cálculo del Índice de Referencia Agrupado de la Discontinuidad El Índice de Referencia Agrupado de la Discontinuidad (IRADn,p) se calcula para cada OR a partir de la información que reportó en la base de datos del SUI acerca de los eventos ocurridos en su sistema trimestralmente durante los años 2006 y 2007.

Este Índice se establecerá mediante Resolución particular aplicando la siguiente expresión: Donde: IRADn,p: Índice de Referencia Agrupado de la Discontinuidad, que representa el nivel promedio de Discontinuidad del servicio que percibieron trimestralmente los usuarios del OR conectados al Nivel de Tensión n, durante los años 2006 y 2007.

(…).” Así las cosas, la evaluación a partir de la comparación del Índice de Referencia República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Agrupado de la Discontinuidad -IRAD, con el Índice Trimestral Agrupado de la Discontinuidad -ITAD, no solo permitía establecer los incentivos que recibirían los Operadores de Red -OR con base en el desempeño trimestral de la calidad media brindada sino también determinar incumplimiento en la prestación continua del servicio de distribución en el Sistema de Distribución Local -SDL, en aquellos casos en que: i) el OR aumenta su ITAD con respecto al promedio histórico -IRAD y por encima de la Banda de Indiferencia -IRADKn,p,k160; o ii) el OR tiene usuarios “Peor Servidos” cuya compensación estimada según lo establecido en el numeral 11.2.4.3 sobrepasa el límite establecido en el mismo numeral.

De acuerdo a lo expuesto, considera la Sala que la conducta atribuida por la SSPD a Edeq en los actos administrativos demandados, contenida en el inciso final del numeral 11.2.4.1 del Anexo General de la Resolución 097 de 2008 si reúne los tres elementos que exige el principio de tipicidad, a saber: (i) aparece descrita de manera específica y precisa, al ser determinable en el mismo cuerpo normativo y reglamentaria del artículo 136 de la Ley 142 de 1994, al cual hace remisión y corresponde al marco general expedido por el legislador en ejercicio de sus atribuciones, donde estableció que la empresa prestadora incurre en falla en la prestación del servicio cuando incumple con la prestación continua del servicio de buena calidad, que según la norma reglamentaria esa calidad es determinada trimestralmente al comparar el IRAD contra el ITAD, configurándose la falla en la prestación del servicio cuando este último es superior al primero y además por encima de la banda de indiferencia en alguno de los niveles de tensión;

(ii) la sanción cuyo contenido material esta definida en la ley 142 de 1994 en el artículo 81.2 faculta a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por delegación realizada por el Presidente en el Decreto 2253 de 1994, a imponer multas -equivalentes hasta 2000 salarios mínimos mensuales que se debían graduar atendiendo el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor reincidencia-, a los prestadores de servicios públicos que, entre otras razones, han desconocido la 160 De acuerdo al numeral 11.2.4.2 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, esta se establece y corresponde a: “11.2.4.2 Banda de Indiferencia para la aplicación del Incentivo Se establece una Banda de Indiferencia dentro de la cual se considera que las variaciones de la Calidad Media dentro de este intervalo no representan mejoras o desmejoras de la Calidad Media como respuesta a la gestión del OR y por lo tanto el Incentivo por Variación Trimestral de la Calidad dentro de este rango, DDtn,m, se hará igual a cero.

Los valores que determinan los extremos de la Banda de Indiferencia corresponderán a la Calidad Media alcanzada trimestralmente por el OR durante el año 2006 y durante el año 2007, así: Donde: IRADKn,p,k: Índice de Referencia Agrupado de la Discontinuidad, que representa el nivel promedio de Discontinuidad del servicio que percibieron los usuarios del OR conectados al Nivel de Tensión n, durante el trimestre p del año k. (…).” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa normativa a las que deben estar sujetos y que en este caso reglamenta el tema de calidad del servicio del SDL; y (iii) existe correlación entre la conducta y la sanción, en tanto, Edeq fue sancionada con multa por la discontinuidad en la prestación del servicio de energía suministrado por encima de los límites que le fueron aprobados por la CREG en la Resolución 172 de 2010161 para el primer trimestre en los niveles de tensión 1, 2 y 3, conducta que según la norma reglamentaria constituye falla en la prestación del servicio sancionable en los términos del artículo 81.2 ibídem.

Por lo expuesto, este cargo tampoco prospera. 2.7.2.3. Violación al literal i numeral 11.2.4.1 del capítulo 11 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, por interpretación errónea, debido a que este concepto no está definido en la regulación y no corresponde al Índice de Referencia agrupado de la discontinuidad (en adelante IRAD) como lo afirma la SSPD; por cuanto, esta interpretación no produce efecto útil, no hay una remisión expresa de la norma al IRAD y debido a que este no es un promedio histórico, sino un índice estático.

La SSPD reitera el promedio histórico es el indicador IRAD, y que frente al mismo no hay posibilidad de aplicar el principio de efecto útil debido a que requiere que existan dos interpretaciones frente a determinada norma jurídica y que solo una de ellas produzca efectos jurídicos. Ahora, conforme a lo argumentado en el cargo inmediatamente anterior, concuerda este Tribunal que el promedio histórico al que hace referencia el numeral 11.2.4.1 de la Resolución CREG 097 de 2008 es el mismo IRAD por las razones ya expuestas; pero además la Sala considera importante traer a colación las consideraciones realizadas en el Documento CREG 071 de 2008162 -que soporta la Resolución 097 de 2008-, en el que se indica que el IRAD “… representa el nivel promedio de Discontinuidad del servicio que recibieron trimestralmente los usuarios del respectivo OR, es decir, el nivel promedio en que se encuentra cada OR según su desempeño en materia de calidad del servicio.

Este índice no tiene unidades y es calculado una única vez durante el periodo 161 Archivo: 036.3AntecedentesAdministrativos › 2016240350600054E › 2016240350600054E CARPETA 1.PDF / Pág. 14-18. 162 En el que se registró el análisis efectuado por la Comisión frente a los comentarios recibidos dentro del proceso de definición de la metodología para el establecimiento de los Cargos por Uso de los STR y SDL, el cual aparece citado dentro de las consideraciones de la Resolución CREG 097 de 2008 y consultable en la página web de dicha entidad en la parte final de la resolución. http://apolo.creg.gov.co/Publicac.nsf/Indice01/Resolucion-2008-Creg097- 2008#:~:text=Por%20la%20cual%20se%20aprueban,Transmisi%C3%B3n%20Regional%20y%20Distrib uci%C3%B3n%20Local.&text=en%20ejercicio%20de%20las%20atribuciones,1524%20y%202253%20de %201994.

Con base en la información de cada uno de los trimestres de los años de referencia, este Índice se calcula a partir de la sumatoria en horas de las interrupciones de cada uno de los transformadores pertenecientes a cada grupo de calidad, la cual se denomina DRT. (…). // Finalmente es estimado el Índice de Referencia Agrupado por la Discontinuidad (IRAD), mediante el promedio simple de los IRG obtenidos anteriormente.”.

Asimismo, refiere el citado documento que “Las variaciones en el nivel de calidad dado a los usuarios respecto de ese nivel de calidad alcanzado por el OR se representan como la diferencia entre el Índice de Referencia Agrupado de la Discontinuidad (IRAD) y el Índice Trimestral Agrupado de la Discontinuidad (ITAD). Esta variación dará lugar a modificar, positiva o negativamente, el ingreso del OR.

Un ITAD mayor al IRAD representa una mayor discontinuidad del servicio y por lo tanto una menor calidad del mismo, lo que resulta en una disminución del ingreso. Por el contrario, un ITAD menor al IRAD representa una menor discontinuidad y por lo tanto una mejora en la calidad del servicio, lo que resulta en un aumento del ingreso para el OR.” Lo anterior confirma que el IRAD, así como los demás índices establecidos dentro del esquema regulatorio de la Resolución CREG 097 de 2008 fue diseñado con el fin de brindar incentivos / penalizaciones a los OR, para que estos mejoraran permanentemente los niveles de calidad del servicio prestado en el SDL, y si bien es un índice163 de discontinuidad estático por cuanto se tomaron como referencia la información correspondiente a los años 2006 y 2007, también es un promedio164 calculado a partir de las horas de interrupción que determinaron los límites de calidad mínima que deben recibir los usuarios, los cuales fueron aprobados para Edeq SA E.S.P. por la CREG en la Resolución 172 de 2010165 y que conforme a los hechos probados 17 y 18 de la fijación del litigio, fueron superados por los ITAD para el primer periodo del año 2016 y para los siguientes niveles de tensión, así: 163 Según el diccionario de la Real Lengua Española, la palabra “índice” tiene dentro de sus denotaciones la de significar “Expresión numérica de la relación entre dos cantidades.

Índice de población activa, de inflación.” 164 El diccionario de la Real Lengua Española define “promedio” como el “punto en que algo se divide por la mitad o casi por la mitad. //2. m. término medio (‖ cantidad igual o más próxima a la media aritmética). 165 Archivo: 036.3AntecedentesAdministrativos › 2016240350600054E › 2016240350600054E CARPETA 1.PDF / Pág. 14-18.

En segundo lugar, porque el IAAD no hace referencia a un periódico histórico o de base específico con el cual se pueda comparar el ITAD del periodo a evaluar, en los términos de la Calidad Media brindada por el OR que dispuso la reglamentación se haría en el capítulo 11, expresada como un Índice de Discontinuidad que relaciona la cantidad promedio de Energía No Suministrada (ENS) por cada unidad de Energía Suministrada (ES) por un Operador de Red (OR), índices de discontinuidad aplicables definidos en dicho capítulo, al igual que su forma de estimación; que se reitera se determinó en el numeral 11.2.3 Índice de la Discontinuidad del Servicio” IRAD que comparado contra el ITAD representa el nivel 166 Resolución No. 172 de 2010“Por la cual se establecen los Índices de Referencia de la Discontinuidad de la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P.” artículo 1.

(Archivo: 036.3AntecedentesAdministrativos › 2016240350600054E › 2016240350600054E CARPETA 1.PDF / Pág. 16). 167 Resolución No. 172 de 2010“Por la cual se establecen los Índices de Referencia de la Discontinuidad de la Empresa de Energía del Quindío S.A. E.S.P.” artículo 2°; Tablas 3 y 4. (Archivo: 036.3AntecedentesAdministrativos › 2016240350600054E › 2016240350600054E CARPETA 1.PDF / Pág. 167. 168 Carpeta: 008.

Pruebas › 1.4 formatos SUI › F9_2010-2018 › F9_201601.pdf 169 Corresponde al promedio del IRADK del primer trimestre del año 2006 y el 2007 para el nivel de tensión 1. Tabla 3. (0.0012808 + 0.0016031=0.0028839/2=0.0014419). 170 Corresponde al promedio del IRADK del primer trimestre del año 2006 y el 2007 para los niveles de tensión 2 y 3.

Tabla 4. (0.0012124 + 0.0016179=0.0028303/2=0.0014151). 171 Resolución CREG 097 de 2008. “Artículo 1. Definiciones. Para la interpretación y aplicación de esta Resolución, se tendrán en cuenta, además de las definiciones establecidas en las Leyes 142 y 143 de 1994, en el Decreto 388 de 2007 y en las resoluciones vigentes de la CREG, las siguientes: … Índice Anual Agrupado de la Discontinuidad (IAAD).

Índice de Discontinuidad que relaciona la cantidad promedio de Energía No Suministrada (ENS) por cada unidad de Energía Suministrada (ES) por un OR durante el año de evaluación, el cual se obtiene como el promedio de los ITAD del respectivo año. …” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa de calidad del servicio prestado durante el trimestre de cálculo.

En cuanto al IAAD utilizado para actualizar el porcentaje AOM (Administración, Operación y Mantenimiento), a efectos de establecer la remuneración del servicio mediante el mecanismo de incentivos, incluye entre otros factores, las reglas que se deben cumplir los operadores de red en cuanto a las mejoras en la calidad en la prestación continua del servicio de distribución de energía eléctrica aplicable de acuerdo con su gestión, y es precisamente la norma reglamentaria la que determina que para estos efectos se aplica el IAAD.

Por los anteriores argumentos el cargo no prospera. 2.7.2.4. Vulneración del principio de legalidad en materia de sanciones por inexequibilidad de la facultad de la SSPD de imponer multas (numeral 2 artículo 81 de la ley 142) y violación del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, por la inexequibilidad del artículo 208 de la Ley 1753 de 2015 y el no cumplimiento de los requisitos para la reincorporación al ordenamiento jurídico del anterior artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994; lo que implica que existe un vicio de nulidad de las mismas y la vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

La Superintendencia admitió que la Corte al declarar la nulidad del artículo 208 de la Ley 1753 de 2015 no se pronunció respecto de la reviviscencia del artículo 81 de la ley 142 de 1994; sin embargo, no le resulta contraria a la Constitución, indicando que esta norma asegura el deber del Estado de prestar los servicios públicos y por tanto se presentó el fenómeno de la reviviscencia automática.

Tal y como lo mencionan las partes, el fenómeno de reviviscencia de la norma derogada con otra declarada inexequible fue estudiado por la Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2010 en el que se reconoce que no es requisito para la procedencia de la reincorporación que la sentencia que declara la inexequibilidad haga mención expresa, por cuanto el mismo no está previsto ni por la Constitución ni por la ley, por lo que debe en cada caso analizarse si se cumplen los presupuestos que tienen que ver con (i) necesidad de establecer el peso específico que les asiste a los principios de justicia y seguridad jurídica en el caso concreto, esto es, las consecuencias que se derivan de la reincorporación frente a los principios y valores constitucionales; y (ii) la garantía de la supremacía constitucional y los derechos fundamentales, lo que remite a la obligatoriedad de la reincorporación cuando el vacío normativo que se generaría sin ella involucraría la afectación o puesta en riesgo de los mismos.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Al respecto, se tiene que el texto del numeral 2º del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 -posteriormente modificado por el artículo 208 de la Ley 1753 que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-092 de 2018-, establece la cuantía máxima de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos como sanción a las empresas prestadoras que violen las normas a las que deben estar sujetas; así como, los factores para la graduación de la multa, la destinación de los dineros por concepto de las multas y la facultad de repetir contra quienes hubieran dado lugar a la sanción. La Sala considera que se cumplen ambas condiciones, pues la consecuencia de su eliminación del ordenamiento jurídico colombiano se advierte del propio cargo formulado en la demanda, en tanto, esto conduciría a que la SSPD perdiera la facultad de imponer multas a quienes incumplan las normas que en materia de servicios públicos, y con ello una de las formas más eficientes que contempla la ley de hacer que los servicios públicos se presten de manera adecuada, dada su naturaleza de ultima ratio; por lo cual, la Sala considera que de no preverse la reincorporación automática se pondría en riesgo la materialización de garantías constitucionales destinados a proteger los derechos fundamentales de los usuarios, por lo que, no resulta contraria al ordenamiento superior y además es necesaria para asegurar su supremacía, como se extraen de las consideraciones hechas en la sentencia de C-957 del 2014172, en la que si bien centró su análisis en la inconstitucionalidad de la obligación de iniciar la acción de repetición en los casos en que las multas fueren impuestas a una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios de carácter público, que consagraba originalmente el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, se refirió a los fundamentos constitucionales de la potestad sancionatoria de la Superintendencia, así: " La potestad sancionatoria de la SSPD 47.

Revisado el marco institucional de control y vigilancia de la SSPD, debe recordar la Corte que el ejercicio concreto de las atribuciones de esta institución en materia sancionatoria, forma parte de lo que ha sido entendido como la potestad sancionatoria de la Administración. 172 Sentencia C-957 del 10 de diciembre de 2014. Referencia: Expediente D-10279.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 81 parcial, de la Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. Demandante: Juan José Gómez Urueña. Magistrado ponente: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado, que la potestad sancionatoria administrativa, encuentra su fundamento en los artículos 2º, 4º, 29º, y en general en los artículos 150-8, 189 numerales a 21 a 26, 209, 334, 365, 366 y 370 de la Carta [173].

Esta potestad, -y en general el Derecho administrativo sancionador-, constituye una expresión de poder jurídico necesario para la regulación de la función administrativa y el cumplimiento de los fines del Estado, en la medida en que resulta ser un complemento de la potestad de mando institucional, contribuyendo en la preservación del orden jurídico [174], al funcionamiento adecuado de la Administración y al cumplimiento de las decisiones administrativas.

Dicha potestad, es producto de una clara manifestación del ius puniendi del Estado[175] y se estructura, además, a través de la asignación de competencias a la Administración que “la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares, el acatamiento […] de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos”. 48.- La potestad sancionatoria administrativa responde, según la jurisprudencia constitucional, a las siguientes reglas: La actividad sancionatoria de la Administración tiene su fundamento en la búsqueda de la “realización de los principios constitucionales”[176] que “gobiernan la función pública, a los que alude el artículo 209 de la Carta”.[177] Por consiguiente, se trata de una potestad que propende por el cumplimiento de los cometidos estatales[178] y de los objetivos que ella se ha trazado en el ejercicio de sus funciones.

(ii) Uno de los objetivos de la potestad sancionatoria administrativa, en consecuencia, es el de cuestionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y los mandatos del ordenamiento[179]. La potestad se activa, a partir del desconocimiento de las reglas preestablecidas[180], lo que le permite al Estado imponer sanciones como “respuesta a la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones, deberes y mandatos generales o específicos que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha de la Administración”.[181] Esta potestad administrativa, por su naturaleza, descarta de antemano la imposición de sanciones privativas de la libertad.

(iii) La existencia de la potestad sancionatoria administrativa, tienen por demás, una cierta finalidad preventiva. De hecho, “implica una amenaza latente para quien sin atender pacífica y voluntariamente al cumplimiento de tales prescripciones, las infringe deliberadamente.”[182] (iv) Esta potestad, se encuentra subordinada a que se respeten las garantías del debido proceso y, en especial, el derecho de defensa y la designación expresa de la autoridad competente para imponer la sanción. Así, la sanción que se imponga debe ser la consecuencia de un proceso transparente, imparcial en el que se haya demostrado plenamente la comisión de la falta y se haya garantizado el 173 Corte Constitucional.

Sentencia C-089 de 2011. Luis Ernesto Vargas Silva. 174 Sentencia C-089 de 2011. Luis Ernesto Vargas Silva. 175 Sentencia C-089 de 2011. Luis Ernesto Vargas Silva. 176 Sentencia C-595 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 177 Sentencia C-506 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 178 Sentencia C-595 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 179 Sentencia C-595 de 2010.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 180 Sentencia C-595 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 181 Ibídem. 182 Sentencia C-597 de 1996. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa pleno y efectivo ejercicio del derecho de defensa, de contradicción, de impugnación, por parte del implicado, y todos los demás que rigen el debido proceso[183].

También debe tener en consideración, los principios de legalidad, tipicidad, proporcionalidad – entre la sanción falta o infracción administrativa-[184], independencia de la sanción penal y exclusión de responsabilidad objetiva, como principio general[185]. Ha explicado la Corte, sin embargo, que estas exigencias no tienen la misma intensidad y rigurosidad que en el ámbito penal[186] por lo que se pueden dar atenuaciones en ciertas circunstancias, vgr. en la presunción de inocencia[187] o en el principio de tipicidad, etc.

(vi) Finalmente, está claro que la decisión sancionatoria adoptada por la Administración está sujeta a control judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.[188] 49.- Con respecto en concreto a las sanciones, éstas han sido entendidas por la doctrina, como “un mal infringido por la Administración a un administrado, como consecuencia de una conducta ilegal.

Este mal (fin aflictivo de la sanción) consistirá siempre en la privación de un bien o de un derecho, o en la imposición de una obligación de pago [ ].”[189] Algunas de esas sanciones, en efecto, pueden ser multas, que son concebidas en materia administrativa, como “la sanción prototípica”[190], claramente de carácter pecuniario y concebidas en protección del orden jurídico general. 50.- En el caso particular de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Ley 142 de 1994 regula sus funciones de control y vigilancia en materia de servicios públicos y la habilita para imponer sanciones ante las infracciones de la ley.

La potestad administrativa sancionatoria de la Superintendencia, se consagra en los artículos 79 a 83 de la Ley 142 de 1994, concediéndole tanto a la Superintendencia como al Superintendente, funciones específicas. Entre las atribuciones que consagra el artículo 79 de la mencionada ley en materia sancionatoria en favor de la SSPD, se encuentran entre otras: (i) vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y sancionar sus violaciones;

(ii) vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y sancionar sus violaciones; (iii) sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios. Incluso el artículo 80-4 de esa misma ley, habilita a la SSPD también, para (iv) sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios.

En cabeza específica del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, encontramos en virtud del parágrafo 2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1974, las siguientes atribuciones: (i) sancionar, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, a los alcaldes y 183 Sentencia C-921 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería 184 Cfr. sentencia C-401 de 2010.

M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. 185 la jurisprudencia de esta Corporación, en casos excepcionales, ha avalado la responsabilidad objetiva en materia de infracciones cambiarias Ver por ejemplo la Sentencia C-595 de 2010, M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio, en donde la Corte analiza las sanciones en materia ambiental, 186 Sentencia C-089 de 2011.

Luis Ernesto Vargas Silva. 187 Sentencia C-595 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 188 Ibídem. 189 Curso de Derecho Administrativo II. Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández. Novena Edición. Thomson. Civitas. 2004. Pág. 163. 190 Sentencia C-827 de 2001. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa administradores de aquellos municipios que presten en forma directa uno o más servicios públicos cuando incumplan las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o cuando suspendan el pago de sus obligaciones, o cuando carezcan de contabilidad adecuada o, cuando violen en forma grave las obligaciones que ella contiene.

(ii) Imponer las sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, en los términos de los artículos 81 de la Ley 142 de 1994 y 43 de la Ley 143 de 1994, sobre competencia y abuso de posición dominante. 51.- El artículo 81 de la Ley 142 de 1994, le otorga a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la facultad de imponer a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, sanciones como amonestación, multas, cierres de inmuebles, suspensión de actividades, orden de separar administradores o empleados; solicitar el decreto de la caducidad de contratos, prohibir prestar servicios, etc., según la naturaleza y la gravedad de la falta.

En cuanto a las multas, el artículo 81-2 de la Ley 142 de 1994 sostiene que la Superintendencia podrá imponer multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales y que la multa podrá ser graduada atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo previamente indicado, podrá multiplicarse por el número de años.

También se dice que las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. En el artículo 79-12 de la Ley 142 de 1994, se le conceden atribuciones a la Superintendencia para adjudicar a las personas que iniciaron, impulsaron o colaboraron en un procedimiento administrativo, tendiente a corregir violaciones de las normas relacionadas especialmente con los servicios públicos, una parte de las multas a la que se refiere el numeral 81.2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, para resarcirlos por el tiempo, el esfuerzo y los gastos y costos en que hayan incurrido o por los perjuicios que se les hayan ocasionado.

Esta adjudicación será obligatoria cuando la violación haya consistido en el uso indebido o negligente de las facturas de servicios públicos, y la persona que inició o colaboró en el procedimiento haya sido el perjudicado[191]. Aunado a lo anterior, se tiene que la declaratoria de inexequibilidad acaeció por haberse realizado la modificación con una ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo, i) incumpliendo con los presupuestos establecidos por la jurisprudencia sobre la unidad de materia, al introducir una reforma a las sanciones en una ley sin vocación de permanencia y alejada de los objetivos y metas del Plan; y ii) haber trascendido el Gobierno Nacional los límites de la potestad reglamentaria en materia administrativa sancionatoria.

Al respecto la Corte en la Sentencia C-092 de 2018 donde estudió la demanda de inconstitucionalidad del artículo 208 de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, se refirió a la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos: 191 Las decisiones respectivas podrán ser consultadas a la Comisión de Regulación del servicio público de que se trate, de acuerdo con el mismo artículo.

Las sanciones que ahora se establecen son multas hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales para personas naturales y hasta por el equivalente a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales para personas jurídicas. De otra parte finalizando el enunciado general, la norma establece la obligatoriedad de la acción de repetición cuando se trate de servidores públicos.

El parágrafo 1º del artículo 208 de la Ley 1753 de 2015 otorga facultades al Gobierno Nacional para que dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley reglamente los criterios y la metodología para graduar y calcular las multas. Finalmente, el parágrafo 2º establece un término de caducidad para imponer las sanciones por la violación al régimen de prestación de los servicios públicos luego de cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado.

(…) En estas condiciones el artículo 208 no tiene relación de conexidad directa e inmediata con los objetivos, programas, metas y estrategias señalados en la Ley 1753 de 2015, porque ninguno de estos hace referencia a las relaciones entre los usuarios y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, todo lo cual conduce a la vulneración del principio de unidad de materia.

(…) En gracia de discusión se podría aducir que lo que se pretende con la elevación de las multas y demás sanciones establecidas en el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015 es que los servicios públicos domiciliarios se presten de manera eficiente, sin embargo, ello no sólo es propio de una ley con vocación de permanencia, como lo es por ejemplo, la Ley 142 de 1994, sino que, adicionalmente, ninguno de los pilares básicos del Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018 "Todos por un nuevo país" se relaciona de manera directa e inmediata con la elevación en el canon de estas sanciones de carácter administrativo.

Sobre este último aspecto, la Sala Plena estima que las normas con contenidos sancionatorios requieren de una deliberación democrática con un grado de trasparencia mayor que su nuda inserción aislada y coyuntural en el Plan Nacional de Desarrollo, pues la relación entre estas y el Plan es precario e imperceptible. Las normas sancionatorias, por su naturaleza de ultima ratio e inmediata injerencia en el ámbito de las libertades (incluida la libertad de empresa) -con mayor o menor rigor invasivo-, no deberían configurarse sin un estudio en el que se incluya su relación con la norma general de planificación. En atención a que la norma demandada no cumple con los presupuestos establecidos por la jurisprudencia sobre la unidad de materia, y en consideración a que el control de constitucionalidad de este tipo de normas debe ser más estricto en aras de que no se utilicen las leyes del Plan para introducir disposiciones normativas que procuren llenar vacíos legislativos –o realizar reformas- que no tengan como objetivo verificable el de cumplir con los objetivos y metas generales del Plan Nacional de Desarrollo, la Corte declarará la inexequibilidad de la disposición acusada.

Por lo tanto, el análisis sobre cumplimiento de los requisitos legislativos en materia sancionatoria tiene que incorporar todo el régimen y no solamente el artículo demandado. Al respecto, cabe señalar que la Corte difiere de lo planteado en su concepto por el señor Procurador General de la Nación al afirmar que el legislador sí incluyó en el régimen general de los servicios públicos domiciliarios las características mínimas que son constitucionalmente exigibles para que se pueda establecer una medida sancionatoria.[49] Los artículos 79 y 80 de la Ley 142 de 1994 establecen cuáles son las actividades que son objeto de la potestad sancionatoria de la Superintendencia, a su turno el artículo 81 contiene las características esenciales del régimen sancionatorio.

De otra parte, el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011 establece un procedimiento general para los procesos administrativos sancionatorios que no están regulados por norma especial. Por su parte, los elementos del tipo y su graduación están desarrollados en el Decreto 1158 de 2017. 6.7. En ese sentido, torna evidente que el contenido del parágrafo 1 de la norma demandada,[50] es un concepto indeterminado en el esquema sancionatorio, por lo que corresponde a la Corte analizar si tal habilitación constituye una violación del principio de legalidad en materia sancionatoria. 6.8.

Precisados estos aspectos, la Sala Plena observa que la norma existente antes de la modificación realizada en la ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo, establecía criterios de graduación de las sanciones impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los siguientes términos "El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al infractor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años.

Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén."[51] 6.9. Por el contrario, la norma demandada en este caso aumentó el valor de las sanciones sin establecer un marco general de graduación de las mismas, limitándose a delegar en el Gobierno Nacional la expedición de una norma reglamentaria que estableciera las características puntuales de la graduación de estas.

Sobre el particular, el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 establece: "En todo caso la reglamentación del Gobierno Nacional tendrá en cuenta criterios como el impacto de la infracción sobre la prestación del servicio público, el tiempo durante el cual se presentó la infracción, el número de usuarios afectados, el beneficio obtenido por el infractor, la cuota del mercado o el beneficio económico que se hubiere obtenido producto de la infracción. || La reglamentación también incorporará circunstancias de agravación y atenuación como el factor de reincidencia, la existencia de antecedentes en relación con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta."[52] República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa 6.10.

Como se puede observar entonces, la modificación de la norma preexistente sí implicó un cambio en la estructura de la facultad sancionatoria. Ese cambio se hace evidente en la eliminación de los factores de graduación que en términos generales se incorporaban en la ley. Sin embargo, es evidente que el legislador renunció completamente a su facultad de establecer las condiciones generales de definición del régimen, con lo cual la habilitación que realizó el legislador implica un vaciamiento de su competencia y, por ende, comporta una violación del principio de legalidad en materia sancionatoria (…) 6.13.

Es forzoso notar que el nuevo artículo trasciende por muchos los límites en que estaba confinada la disposición precedente. Para ser más preciso, el texto del numeral 2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y del parágrafo 1 del mismo artículo 81, ambos tal como fueron modificados por la ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo, incorporan una delegación in genere al Gobierno Nacional para que reglamente las modalidades de graduación de las sanciones que impone la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

Esa delegación, advierte la Sala es absoluta y permite que la potestad reglamentaria se ejerza de manera absolutamente discrecional. En esas condiciones, la Corte Constitucional no encuentra motivos para variar su jurisprudencia con respecto a la razonabilidad constitucional de hacer delegaciones al Gobierno Nacional para que reglamente aspectos puntuales de las facultades administrativas sancionatorias, siempre y cuando esa habilitación se haga estableciendo en la ley los parámetros generales para su realización. Es decir, no se puede otorgar a la administración la potestad genérica de establecer vía reglamento infracciones y sanciones administrativas, pues se trata de una disposición de carácter sancionatorio que por su naturaleza, en principio, tiene reserva de ley ordinaria, y debe en todo caso respetar el debido proceso en punto a la legalidad y tipicidad, prevista en el inciso 2º del artículo 29 de la Carta Política.

Por la garantía del debido proceso la determinación de los elementos del tipo, esto es: sujetos, objetos de protección, conducta, etc.), se erigen en exigencias estrictas, que en este caso no fueron previstos en la ley y se delegaron por completo en el ejecutivo. Como se puede verificar entonces la norma demandada tiene el único propósito de elevar las sanciones de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin establecer: (i) los bienes jurídicos protegidos, (ii) los elementos del tipo disciplinario, (iii) el procedimiento administrativo sancionatorio, y (iv) la graduación de las sanciones.

Tampoco hace referencia directa a cuál es el objetivo de estas sanciones, ni se discrimina su relación o conexidad con los objetivos o presupuestos generales del Plan desde sus pilares básicos y sus objetivos generales. 7.6. El fin constitucional de proteger la prestación adecuada de los servicios públicos domiciliarios mediante la imposición de multas es legítimo, pues permite la materialización de los principios constitucionales y legales destinados a proteger los derechos fundamentales de los usuarios.

En ese sentido, la facultad de imponer multas gravosas también resulta constitucionalmente legítima, pues como se señaló en precedencia, la imposición de multas económicamente cuantiosas es fundamental en un sector intensivo en capital para hacer valer el elemento disuasivo de la sanción, ya que lo que se busca es que los actores del mercado de los servicios públicos domiciliarios tengan un incentivo económico (no ser sancionados pecuniariamente) para prestar sus servicios de manera adecuada a la ley y las regulaciones aplicables.

Sin embargo, una medida de tal naturaleza debe ser aprobada por los conductos deliberativos democráticos adecuados y no ser República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa inserta de manera aislada y coyuntural en el contexto de una ley ajena a tal finalidad.

En este orden de consideraciones, la Sala Plena concluye que si bien la norma demandada quebranta los principios de legalidad y tipicidad que integran el debido proceso (art. 29 C.P.), no ocurre lo mismo con la libertad de empresa (art. 333 C.P.). De acuerdo con lo expuesto, para asegurar el fin constitucional de proteger la prestación adecuada de los servicios públicos domiciliarios mediante la imposición de multas es legítimo, que permite la materialización de los principios constitucionales y legales destinados a proteger los derechos fundamentales de los usuarios, se hace necesaria la reincorporación al ordenamiento jurídico del numeral 2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, pues el vacío normativo que se generaría sin ella involucraría la afectación o puesta en riesgo de los mismos.

En ese orden el presente cargo de carencia de fundamento legal y constitucional de la multa impuesta, no prospera. 2.7.2.5. Violación del principio Non bis in Idem. (violación artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.), porque, en el numeral 11.2.4 del anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008 se dispuso una sanción específica a los Operadores de Red por superar la banda de indiferencia y no se indicó que esta sanción es imponible sin perjuicio de las demás que el ordenamiento jurídico establece; por ello, considera que no es factible aplicar las sanciones previstas en el artículo 81 de la Le 142 de 1994; porque, el principio de especialidad establece que cuando para una conducta se determine una sanción concreta sólo puede aplicarse la misma.

Por su parte, SSPD señala que no hay tal violación porque ambos instrumentos tienen naturaleza distinta, la aplicada como consecuencia de la facultad sancionatoria derivada del poder punitivo del Estado y la contemplada en el numeral 11.2.4 de la Resolución CREG 097 de 2008, del esquema regulatorio. Ahora bien, de acuerdo a lo dicho por el Consejo de Estado la prohibición opera frente a sanciones de una misma naturaleza, es decir, el principio del non bis in idem aplicable a toda actuación judicial y administrativa que consagra el artículo 29 de la Carta Política, no implica que por un mismo hecho no se puedan infligir varias sanciones, de distinta naturaleza, como como ocurre, por ejemplo, cuando un funcionario público incurre en el delito de peculado, conducta esta que no solo puede dar lugar a una sanción penal, sino a una disciplinaria (destitución) y a una administrativa (responsabilidad fiscal).

Ello, por cuanto según el esquema de incentivos y compensaciones adoptado en la Resolución CREG 097 de 2008, el cual consiste en la aplicación de un Esquema de Incentivos a cada OR, en función de la mayor o menor cantidad de Energía No Suministrada durante un período de evaluación le hará variar el Cargo por Uso, disminuyéndolo o aumentándolo, durante un período inmediatamente siguiente a la evaluación, complementado con un Esquema de Compensaciones a los usuarios “peor servidos”; que buscaba no solo la mejora continua permanente de la calidad del servicio en el mediano plano, a través de la superación delos niveles históricos de calidad brindado por cada OR, hasta el punto máximo donde dicha mejora sea eficiente; sino también que la disminución de la dispersión de la calidad prestada por el OR en torno a la calidad media, sea percibida por los usuarios del sistema.

Lo anterior, lo explica el Anexo 4 Calidad de la Resolución CREG 097 de 2008 en los siguientes términos: “3.3.1.4 Esquema de Compensación al “Peor Servido”. El esquema de incentivos anteriormente descrito promueve un nivel de calidad media del sistema de distribución superior a lo que ha alcanzado cada OR históricamente y promueve su mejora continua hasta tanto ésta sea eficiente.

Sin embargo, el mantener una calidad media del sistema por encima de unos niveles históricos de calidad no garantiza, necesariamente, que todos los usuarios del sistema observen por lo menos esos niveles. Por el contrario podría incentivar que el OR se dedique a mejorar la calidad de aquellos usuarios cuyas características le permiten mejorar considerablemente sus Índices de Discontinuidad, en detrimento de aquellos que no lo afecten.

Por lo tanto, se debe incentivar a que la dispersión de la calidad observada por cada uno de los usuarios, respecto de la calidad media, sea la mínima posible, es decir que los niveles de calidad brindados por el OR tengan una varianza aceptable respecto de esa calidad media, específicamente en lo que respecta a la cola de la distribución que representa los niveles más bajos de calidad observada.

En esta propuesta se ha considerado compensar económicamente a todos los usuarios del OR que observen un nivel de calidad inferior al promedio histórico percibido por los usuarios del mismo Grupo de Calidad … Por lo tanto, cuando un OR sea objeto de recibir un aumento en su ingreso debido a mejoras en su República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa nivel de calidad media, deberá compensar a todos los usuarios que experimentaron niveles de discontinuidad superiores a los promedios históricos de cada grupo.

Para el efecto, la compensación a los usuarios consistirá en disminuir el valor de la factura en un monto compuesto por dos partes, así: i) el valor de la energía no servida por encima del promedio histórico de calidad del grupo, a un precio de CRO afectado por un Índice del Peor Servido, y ii) la devolución del incentivo ∆Dt aplicado en esa factura dado que el usuario no debe pagar por un nivel de calidad que no recibió. Este Índice del Peor Servido es la relación entre el nivel de discontinuidad recibido por los usuarios peor servidos de un Grupo de Calidad y el nivel de discontinuidad media de referencia brindado por el OR en ese mismo grupo.

Cuando el nivel de calidad media del OR lo haga situar dentro de la banda de indiferencia, es decir el OR no recibe incentivo positivo ni negativo, éste deberá compensar a sus usuarios peor servidos en la misma manera indicada anteriormente, salvo que el segundo componente será igual a cero pues no tendrá que devolver un ∆Dt que no ha sido aplicado.

Finalmente, cuando el nivel de calidad media del OR lo haya llevado a aplicar un incentivo negativo, no tendrá que compensar usuarios peor servidos ya que todos sus usuarios están siendo objeto de reparación por la mala calidad del servicio prestado en la forma del pago de una menor tarifa. En caso de que un usuario en mora sea clasificado como “peor servido” y durante el mismo trimestre de análisis la empresa haya obtenido incentivo positivo, a ese usuario no se le pagará la compensación ni se le cobrará en incentivo positivo, mientras mantenga la condición de mora.” De acuerdo con lo anterior, la compensación consagrada en el numeral 11.2.4.3 no es una sanción para el operador de red, esta corresponde a la acción de resarcir el efecto de no prestar el servicio continuo a unos usuarios respecto de otros usuarios ubicados en un mismo grupo de calidad, a los cuales se les denomina usuarios “Peor Servidos”; compensación que se ve reflejada en la disminución del valor de la factura; la razón es como se señaló en el citado documento, el usuario no debe pagar por un nivel de calidad que no recibió y el OR debe dedicarse a mejorar la calidad de aquellos usuarios cuyas características tienen menos niveles de calidad; en otras palabras, para que aun cuando los operadores de red se mantengan en la calidad media mejoren el servicio a todos los usuarios, y no se presenten usuarios que no reciben el servicio sin afectar el esquema regulatorio de incentivos adoptado.

De conformidad con lo expuesto, si bien es cierto la Superintendencia tiene a su cargo el ejercicio de la potestad sancionatoria en los amplios términos del artículo 79.1 de la ley 142 de 1994, en virtud de la cual puede sancionar el incumplimiento de las leyes y actos administrativos a los están sujetos quienes prestan servicios públicos, no lo es menos que cualquier incidencia negativa sobre el particular puede República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa calificarse como sanción, pues esta desprovista de sentido punitivo y no aparece entre las sanciones definidas por el artículo 81 de la citada ley, buscando estatuir simplemente un incentivo para la mejora institucional de la gestión del OR.

En consecuencia, no se observa la vulneración alegada por la parte actora 2.7.2.6. Concepto de violación de los artículos 29 de la constitución política de Colombia y del Artículo 113 de la Ley 142 de 1994, pues según lo establecido en estos artículos el recurso de apelación contra la decisión sancionatoria es procedente ante la Superintendente de Servicios Públicos quién, mediante Resolución SSPD 00021 de 2005, delegó en los Superintendentes Delegados dentro del ámbito sectorial, las facultades sancionatorias delegadas por el Presidente de la Republica mediante Decreto 990 de 2002.

La SSPD considera que de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 489 de 1998 contra un acto administrativo expedido por un delegatario del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, proceden los mismos recursos de un acto expedido por el Superintendente directamente y en concordancia con el artículo 74 del CPACA no hay apelación de las decisiones de los superintendentes.

Al respecto, se considera necesario poner de presente que el Consejo de Estado192 ha señalado sobre los recursos procedentes contra los actos administrativos proferidos por los Superintendentes Delegados, lo siguiente: “En ese orden de ideas, la Sala considera necesario acudir al contenido de las disposiciones aludidas tanto en el fallo censurado como en el recurso de apelación, a efecto de establecer si era procedente o no el recurso de apelación invocado por el demandante.

Los artículos 113 y 186 de la Ley 142 de 1994 disponen: “Artículo 113. Recursos contra las decisiones que ponen fin a las actuaciones administrativas. Salvo esta Ley disponga otra cosa, contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los ministros, del Superintendente de Servicios Públicos, y de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación. 192 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION QUINTA. Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número:25000-23-24-000-2008-00498-01. Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO.

(…) Artículo 186. Concordancias y derogaciones. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere.

En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta Ley objeto de excepción, modificación o derogatoria (…) De otro lado, la Ley 489 de 1998 señala: (…) “ARTICULO 2o.

ÁMBITO DE APLICACIÓN. La presente ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.” (Negrillas de la Sala) (…) “ARTÍCULO

12. RÉGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATARIO. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo (…)” (Negrillas y subrayado de la Sala) Artículo 13º.- Delegación del ejercicio de funciones presidenciales.

Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras disposiciones especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamento administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren los numerales 13, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la Constitución Política.

Al respecto, se considera necesario señalar que, en reciente jurisprudencia, ésta Sala de decisión realizó un pronunciamiento en iguales términos193. (Énfasis de la Sala) En definitiva, como ha recalcado nuestro Tribunal de cierre, el recurso de apelación es improcedente contra los actos proferidos por el Superintendente y en virtud de los artículos 12 y 13 de la ley 489 de 1998, los cuales resultan aplicables por expresa disposición de esta ley, que de manera posterior regula el tema de los actos del delegatario y específicamente establece que estos son susceptibles de los recursos procedentes en contra de actos de la autoridad delegante.

Se concluye entonces que no es procedente el recurso de apelación contra los actos del Superintendente Delegado de Servicios Públicos Domiciliarios y en estos términos el cargo no prospera. 2.7.2.7. La SSPD no hizo una valoración del elemento subjetivo de la responsabilidad, aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, que esta proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano, pues dentro de la investigación adelantada por la SSPD no hay un análisis sobre la intencionalidad del comportamiento desplegado por EDEQ, imponiendo de plano la sanción. Para la SSPD la valoración de las infracciones en materia de servicios públicos domiciliarios, solo se efectúa cuando las sanciones se imponen a personas naturales, de conformidad con lo precisado por el Consejo de Estado en el año 2011, 2015 y 2014.

La Resolución sanción demandada No. SSPD - 20192400007785 del 28 de marzo de 2019, analiza la conducta de la EDEQ en el capítulo 3.3, a partir de la información reportada al Sistema Único de Información (SUI) por parte del OR, en cual pudo observar que en primer trimestre de los años 2015 (nivel de tensión 193 Sentencia de 12 de abril de 2018.

M.P.: Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad.: 2008 00198. Demandante: ETB S.A. E.S.P. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa 1) y 2016 (niveles de tensión 1, 2 y 3) el cálculo del Dt fue negativa, lo cual frente a lo dispuesto por el numeral 11.2.4.1 del capítulo 11 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, concluyendo que el indicador ITAD de EDEQ superó el promedio histórico y sus límites de la banda de indiferencia para en los trimestres y niveles indicados anteriormente, y en consecuencia, la investigada incurrió en la conducta descrita en el citado numeral, lo cual se traduce en un incumplimiento de su obligación de garantizar la continuidad y calidad del servicio en los términos del artículo 6 de la Ley 143 de 1994, configurándose una falla en la prestación del servicio en los términos del artículo 136 de la Ley 142 de 1994.

Indicó la SSPD sobre la sanción que “[E]stando probado el cargo imputado, el Despacho advierte que la naturaleza de la conducta desplegada por EDEQ revistió la gravedad suficiente para ejercer las facultades sancionatorias de la administración, en la medida en que, como se demostró, se configuró una falla en la prestación del servicio.” Advierte la Sala que, es el propio artículo 81 de la Ley 142 de 1994194, en el cual se sustenta la sanción impuesta a EDEQ, que estipula que solo las sanciones que se apliquen a personas naturales contarán con el respectivo análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva, lo cual en palabras del Consejo de Estado, conlleva a que la imposición de sanciones a las personas jurídicas puedan fundarse en criterios de responsabilidad objetiva sin 194 ARTÍCULO 81.

SANCIONES. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: 81.1. Amonestación. 81.2. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años.

Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11.

Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución. 81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas. 81.4.

Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años. 81.5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes. 81.6.

Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años. 81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros. Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva.” (Resaltado de la Sala para enfatizar).

Aunado a lo anterior, para la Sala los planteamientos de la empresa demandante en cuanto a diferencias entre los años 2006-2007 y el 2016 no tienen asidero, por cuanto, las intervenciones programadas como la mayor demanda de energía son aspectos que hacen parte de la planeación de la empresa, por lo cual, obedecen a su propia gestión. Así las cosas, este cargo tampoco está llamado a prosperar. 2.7.2.8.

La SSPD tasó de manera desproporcionada la sanción impuesta a EDEQ, si se compara con la multa impuesta a otras empresas con un mayor número de usuarios afectados, una mayor capacidad económica y con infracciones en varios trimestres. 195 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00654-01. Actor: GAS NATURAL ORIENTE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 196 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero Ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA.

Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación núm.: 05001 2333 000 2013 00701 02. Actor: GRUPO MCM S.A. DE C.V. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Referencia: PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA CAMBIARIA. UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL. 197 Negrillas ajenas al texto original.

En la Resolución demandada que la sanción a imponer se encuentra sujeta a las previstas en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, el cual prevé que las sanciones en la modalidad de multa que imponga deben graduarse conforme a los criterios de impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio, el factor de reincidencia y la prolongación de la infracción en el tiempo.

Así mismo, la sanción atendería los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la facultad sancionatoria del Estado. Al respecto consideró: “…lo primero que procede es el análisis acerca de la naturaleza y gravedad de la conducta de LA INVESTIGADA, con el fin de estimar la consecuencia de la infracción demostrada en el presente acto administrativo.

Así, una infracción relacionada con la ausencia de continuidad y calidad en la prestación del servicio constituye un incumplimiento grave de la obligación principal de un prestador de servicios públicos domiciliarios. Teniendo en cuenta la naturaleza y la gravedad de la conducta, es procedente estudiar los siguientes criterios: 4.1.1.

Impacto sobre la buena marcha del servicio El primer criterio de graduación y cálculo del valor de referencia de la sanción establecido por el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, es el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público. En este sentido, puede afirmarse que EDEQ al haber aumentado su ITAD con respecto al promedio histórico y por encima de la banda de indiferencia, desmejoró la calidad y la continuidad del servicio prestado, de acuerdo con los índices de referencia de los años 2006 y 2007 definidos por la CREG.

Debe recordarse que el ITAD representa el Índice de Discontinuidad que relaciona la calidad promedio de Energía No suministrada (ENS) por cada unidad de Energía Suministrada (ES) por un Operador de Red (OR) durante el trimestre de evaluación, por lo que la conducta República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa endilgaba se traduce en la prestación de un servicio que no cumple con los requisitos de continuidad y calidad exigibles.

Así las cosas, teniendo en cuenta que LA INVESTIGADA incumplió su obligación principal de prestar continuamente el servicio de energía eléctrica a su cargo, forzoso es concluir que EDEQ incurrió en una falla grave, en los términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado: … En el presente caso, la SSPD verificó que para el año 2016 EDEQ contaba con 175.873 usuarios en los niveles de tensión 1, 2 y 3, los cuales se vieron afectados por el incumplimiento de los indicadores de calidad durante el primer trimestre de 2016.

Lo anterior, sin dejar de advertir que, si bien algunos períodos de infracción no serán tenidos para la dosificación de la sanción a imponerse, no por ello es menos importante la conducta cometida por EPSA(sic) desde hace varios años, sin que se haya observado una mejora significativa en la prestación del servicio público a su cargo en términos de calidad. 4.1.2 Reincidencia A la fecha de expedición del presente acto administrativo no se encontró que LA INVESTIGADA haya sido sancionada previamente por la misma conducta, razón por la cual no se agravará la sanción con fundamento en este criterio. 4.1.3 Prolongación de la infracción en el tiempo Frente a la prolongación de la infracción en el tiempo, se observa que la conducta endilgada se cometió durante el primer trimestre de 2016 (niveles 1, 2 y 3). 4.2 Conclusión sobre el valor final de la multa En concordancia con lo expuesto a lo largo del presente acto administrativo y conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, así como bajo la aplicación de los criterios de dosificación establecidos en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, el valor dela multa a imponer será SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS PESOS M/CTE ($745.304.400) equivalentes a NOVECIENTOS (900) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, en razón al máximo permitido por la normativa VALOR TOTAL DE LA MULTA SMMLV SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS PESOS M/CTE ($745.304.400) NOVECIENTOS (900) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES …” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa De lo anterior, advierte la Sala en primer lugar que, la Superintendencia estimó como grave la infracción al estar relacionada con la ausencia de continuidad y calidad en la prestación del servicio, esto es, con el incumplimiento de la obligación principal del prestador de servicios públicos domiciliarios; calificación que en efecto se considera pertinente, pues resulta de la mayor gravedad que una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios no garantice una prestación continua, ininterrumpida y eficiente del servicio y además de ello pretenda obtener incentivos por la prestación del servicio.

En segundo lugar, conforme al texto original del numeral 81.2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, la SSPD tuvo en cuenta los criterios allí señalados para fijar el monto de la multa, a saber, i) impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público; ii) el factor reincidencia y la llamada por la entidad demandada como iii) la prolongación de la infracción en el tiempo.

Respecto del impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, es claro que tuvo en cuenta la relación directa entre la falta y la función principal; y si bien la SSPD indicó que no tendría en cuenta para la dosificación de la sanción a imponer, algunos períodos de infracción, los cuales corresponden al año 2015 respecto del cual ya había caducado la facultad sancionatoria, si la tuvo como factor agravante dentro del primer criterio; así como, el número de usuarios afectados que correspondían a los usuarios en los niveles de tensión 1, 2 y 3 que tenía la EDEQ y no un porcentaje de ellos.

En cuanto al tercer criterio, frente al cual manifiesta la parte actora que no es clara su aplicación porque la EDEQ que tuvo incumplimiento en solo un trimestre resultó con una sanción equivalente a las multas impuestas a empresas como ENERTOLIMA, ENERPEREIRA y EPSA; encuentra la Sala de las resoluciones allegadas198 que las sanciones no son equivalentes, de un lado a ENERTOLIMA le fue impuesta una multa de 2.000 smmlv equivalentes a $1.656.232.000, de la cual cabe destacar que en la Resolución sanción la Superintendencia al referirse a la Dosificación de la sanción para el primer cargo, por infracción a los artículos 11.2.4.1 de la Resolución CREG 097 de 2008 y el correspondiente artículo 136 de la Ley 142 de 1994, indicó que para el nivel de tensión 1 y durante un trimestre, la dosificación de la multa fue en 900 SMLMV y para los niveles de tensión 2 y 3 por dos trimestres, la graduó en 1.000 SMLMV; de otra a ENERPEREIRA y a EPSA (hoy CELSIA COLOMBIA S.A. E.S.P.) les impuso una multa de 1.000 smmlv equivalentes a $828.116.000, a la primera por haber cometido la falta grave durante 3 trimestres en los niveles 1, 2 y 3 y la segunda por responsabilidad respecto al 198 008.

Pruebas > 1.7sanciones a otras empresas República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa segundo trimestre de 2016 (nivel de tensión 1) y primer, segundo y cuarto trimestre del mismo año (niveles de tensión 2 y 3).

Por ende, no resulta posible la comparación entre las empresas sancionadas. En tercer lugar, evidencia la Corporación que la sanción de multa de 900 salarios mínimos mensuales impuesta a la sociedad actora está dentro del límite máximo previsto en la normativa aplicable al presente asunto para la sanción de multa, correspondiente a 2000 salarios mínimos mensuales; entonces habiéndose fijado la infracción como grave, la multa fue fijada en menos de la mitad (45%), respetando el rango mínimo para las faltas leves y el máximo para las gravísimas.

Así las cosas, se cumplió con el principio de proporcionalidad que exige la graduación y dosificación de la pena pecunaria de acuerdo con la categoría de la infracción fijada en la ley y no; y no aparece demostrado que la sanción fue excesiva en relación con la conducta que se pretende reprochar. Por otra parte, estima este Tribunal que el número de usuarios y la capacidad económica de las empresas, son factores que si bien diferencian a las empresas operadoras de red, el texto original del artículo 81 no los establece como criterios para la dosificación de la sanción, como lo tuvo contemplado el artículo 19 de la Ley 1955 de 2019 que fue declarado inexequible por la Corte, ni dentro de los criterios de graduación del artículo 50 del CPACA; de manera que no es posible la exigencia de los mismos para fijar el quantum de la sanción, como tampoco lo son, los indicadores IADD, SAIFI y SAIDI.

Las anteriores razones son suficientes para desestimar el cargo. 3. CONCLUSIÓN En este orden de ideas, la Sala DENEGARÁ las pretensiones de la demanda, en tanto, la parte actora no logró acreditar los cargos formulados en contra de las Resoluciones No. 20192400007785 del 28 de marzo de 2019 y No. 20202400006575 del 26 de febrero de 2020 expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante las cuales se le impuso una sanción de $ 745.304.400 por la “vulneración de lo dispuesto en el numeral 11.2.4.1 del capítulo 11 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, por cuanto, EDEQ aumentó su ITAD con respecto al promedio histórico y por encima de la banda de indiferencia, teniendo en cuenta la información del Dt de la empresa en el SUI durante el primer trimestre de 2016, para los niveles de tensión 1,2,3;

4. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 2018199 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso solo se observa el ejercicio del derecho de acción de la sociedad demandante, el de contradicción de la demandada y la inexistencia de prueba dentro del expediente que se hayan causado costas a favor de la parte demandada, razones suficientes para negar su imposición en esta instancia. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: DENÍEGUESEN las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por lo previamente referenciado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, CANCÉLESE su radicación y ARCHÍVESE el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. 199 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018.

Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2020-00335-00 DEMANDANTE: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO S.A. ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta Nº 024.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Por: Luis Carlos Alzate Rios Magistrado Mixto 04 Tribunal Administrativo De Armenia Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 57b5e4b03fe9aff310c375a650a3fc7e0ff8253e1302aea1531e9d1fd7a11519 Documento generado en 05/08/2021 07:02:40 AM