SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión. Armenia (Q), veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Reparación Directa Radicado: 63001-3333-004-2017-00180-01 Demandante: Rodibelson Díaz Hernández y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 005-2021- 69 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La Demanda. Rodibelson Díaz Hernández, Margarita Álvarez Oviedo, Armando Díaz Álvarez, Jhon Anderson Díaz Álvarez, Michael Andrés Díaz Álvarez, Romanul José Díaz, Martha Viviana Diaz Serrano, Leidy Patricia Diaz Serrano, Diana Karovilena Díaz Serrano, Arley Díaz Hernández, Luz Dary Díaz Hernández, Alexander Díaz Hernández, Romanul Díaz Hernández y Ferney Díaz Hernández, a través de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación- Fiscalía General de la Nación, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: 2 Pretensiones: - Se declare que la Nación- Fiscalía General de la Nación es responsable por la privación injusta de la libertad del señor Rodibelson Díaz Hernández.

Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a las demandadas al pago de las siguientes sumas: - Por concepto de perjuicios materiales las siguientes sumas: o Quince millones de pesos ($15.000.000) correspondientes a los honorarios del abogado que ejerció la defensa técnica del accionante en la etapa inicial del proceso penal, o Diez millones de pesos ($10.000.000) por concepto de honorarios del abogado que atendió la defensa técnica durante el juicio y el trámite de la segunda instancia. - Por concepto de perjuicios morales: 100 SMLMV a favor de Rodibelson Díaz Hernández y de Margarita Álvarez Oviedo; 80 SMLMV a favor de Diego Armando, Jhon Anderson y Michael Andrés Díaz Álvarez, así como también del señor Romanul José Díaz y 60 SMLMV para cada uno de los demás demandantes. - Por concepto de perjuicios derivados de la alteración de las condiciones de existencia (daño a la vida de relación) la suma de 100 SMLMV a favor del señor Rodibelson Díaz Hernández.

Fundamento Fáctico La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - El 7 de abril de 2011 se produjo la captura del señor Rodibelson Díaz Hernández en virtud a la orden emitida por la Fiscalía 22 Especializada- Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, como consecuencia de la investigación adelantada por ese despacho y dentro de la cual al resolver la situación jurídica dentro del proceso radicado no. 4020 UNDH-DIH se ordenó imponer medida de aseguramiento de detención preventiva contra el demandante y 4 ciudadanos más. - El proceso dentro del cual se dispuso la privación de la libertad del señor Díaz Hernández se adelantó por el delito de desaparición forzada agravada bajo el amparo de la ley 599 de 2000 y particularmente de su artículo 165. - El juicio derivado de la actuación de la Fiscalía se adelantó en primera 3 instancia ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, despacho que en audiencia celebrada el 4 de marzo de 2013 resolvió absolver a los vinculados al proceso penal por considerar que “(…) No solo no se logró demostrar la culpabilidad de la conducta endilgada a los procesados, sino que existen muchas dudas, insalvables o insuperables, en torno a la participación de estos en los hechos investigados (…)” - Como consecuencia de lo anterior el Juez Único Penal del Circuito de Calarcá, dispuso la libertad provisional del acusado procediendo el Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia a librar la respectiva boleta de libertad el 5 de marzo de 2013. - La decisión adoptada por el Juez Único Penal del Circuito de Calarcá fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia mediante sentencia del 10 de diciembre de 2015. - Tanto la Fiscalía General de la Nación como la parte civil interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue inadmitido mediante auto del 28 de septiembre de 2016.

El expediente respectivo fue recibido por el Juzgado de origen el 2 de noviembre de ese mismo año, procediendo a dictarse el auto de estese a lo resuelto por el superior el 3 de noviembre del mismo año. - Para su defensa el actor se vio en la necesidad de contratar los servicios de un profesional del derecho, por lo que canceló la suma de $15.000.000,oo a quien atendió la fase inicial del proceso y la suma de $10.000.000,oo a quien lo representó durante la fase de juicio y la segunda instancia. - La noticia de la captura y posterior procesamiento del señor Rodibelson Díaz Hernández por el delito de desaparición forzada fue difundida por medios de comunicación locales y nacionales, lo que afectó el buen nombre y la honra de los ciudadanos allí referenciados, desconociendo que se trataba de personas que sirvieron bien y fielmente a la institución policial a la que prestaban sus servicios, situación que en la actualidad todavía tiene consecuencias negativas en la vida de los implicados por los señalamientos sociales y morales. - La privación de la libertad referenciada no solo afectó al directamente perjudicado con la misma, sino que también ocasionó perjuicios a los demás demandantes quienes sufrieron el dolor y la tristeza de tener a su familiar privado de la libertad, afectándose por tanto las celebraciones y demás fechas especiales. - Como se advierte de la documentación aportada el señor Díaz Hernández estuvo privado de la libertad desde el 7 de octubre de 2011 hasta el 5 de marzo de 2013, es decir, por un total de 16 meses y 28 días. 4 Fundamento jurídico Fundamenta sus pretensiones en el contenido de los artículos 1º, 2º, 6º, 49 y 90 de la Constitución; los artículos 2º, 82, 86, 136, 171, 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo (Sic); los artículos 2341 y siguientes del Código Civil y las demás normas concordantes y relacionadas.

De igual forma refiere el contenido del concepto 12-05 emitido por el Procurador Quinto Delegado ente el Consejo de Estado dentro del expediente 13001233100020030096201 en el que aparece como demandada la Fiscalía General de la Nación. Contestación de la Demanda La parte demandada presentó oportunamente contestación a la demanda, aceptando algunos de los hechos expuestos, negando otros e indicando que los demás deberían probarse; oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda y objetando la cuantía de las mismas por considerar que con ella se desconocieron los parámetros fijados por el Consejo de Estado en asuntos como los de la referencia atendiendo a la duración de la privación de la libertad sufrida por el señor Díaz Hernández.

Solicita se nieguen las suplicas de la demanda con fundamento en las siguientes excepciones: - Ejercicio de un deber legal: En el presente asunto no se configuran los supuestos esenciales que permitan estructurar algún tipo de responsabilidad en cabeza de la entidad, toda vez que, de los hechos narrados en la demanda, se concluye que su actuar obedeció al cumplimiento de un deber constitucional y legal, al tener que iniciar la investigación penal en la cual se vio involucrado el demandante.

Después de referir algunos de los hechos que dieron lugar al inicio de la investigación por parte de esa entidad, así como algunas de las declaraciones rendidas al interior de la misma, concluye que la entidad que representa se pronunció jurídicamente, de acuerdo con la naturaleza del hecho investigado, las pruebas aportadas hasta ese momento procesal, el origen de la acusación, y con la observancia de los criterios fijados por la ley, de tal manera que se contó con un serio fundamento de pruebas que para ese momento satisfacían los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Penal vigente, y en una interpretación razonada de la normatividad aplicable, para imponer la detención preventiva. 5 Frente a los requisitos para la imposición de la medida de detención preventiva destaca que no es necesario que en el proceso existan pruebas que conduzcan a la certeza sobre la responsabilidad penal del sindicado, pues este grado de convicción solo es necesario para proferir sentencia condenatoria.

En tal sentido considera que la vinculación al proceso penal de la que fue objeto el demandante en el asunto de la referencia, se ajustó a la legalidad, pues dicha decisión estuvo fundada en pruebas serias que fueron legalmente aportadas a la investigación, con pleno amparo de los derechos fundamentales, ajustándose la providencia que la decretó a las exigencias tanto de fondo como de forma que prevé la ley penal.

Resalta que el actuar de la entidad siempre estuvo ajustado a derecho y que en ese sentido el funcionamiento de la administración de justicia fue correcto, observándose que los pronunciamientos realizados por la Fiscalía dentro del proceso adelantado contra el señor Díaz Hernández corresponden a la naturaleza del procedimiento, así como a las pruebas aportadas y practicadas dentro del mismo, y que en ellos primó la mesura, el respeto a las normas y fundada en el comportamiento apropiado y diligente de sus funcionarios.

Por lo anterior considera que no se presentó falla alguna en el servicio prestado por la entidad, toda vez que los elementos de juicio y el acervo probatorio recaudado estaban plenamente ajustados a las normas aplicables y el Fiscal 22 Especializado UNDH-DIH impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva contra el demandante con base en las pruebas recaudadas, con fundamento en las cuales igualmente se interpuso el recurso de apelación al interior de la actuación judicial.

Destaca que aun cuando el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá absolvió al demandante, sus consideraciones se basaron en apreciaciones e interpretaciones de las pruebas y normas, más nunca descalificó el análisis efectuado por la Fiscalía ni las bases que tuvo para proferir la medida de aseguramiento. Aduce que en el presente asunto se contaba con el acervo probatorio y se encontraban más que reunidos los requisitos que exige la ley para imponer la medida de aseguramiento.

En tal sentido los elementos de juicio que en su momento sustentaron la decisión de la Fiscalía 22 Especializada UNDH-DIH eran idóneos, toda vez que para el momento aportaban certeza del hecho punible y brindaban una probabilidad elevada sobre la responsabilidad penal del implicado, y si bien tanto el Juzgado como el Tribunal Superior arribaron a conclusiones distintas de las planteadas por el ente acusador dicha circunstancia resulta jurídicamente viable en razón a que el derecho es inexacto y admite cierto margen de error al consagrar la existencia de recursos 6 extraordinarios, ya que de sancionarse cualquier error en materia administrativa se estaría frente a la vulneración del principio constitucional de la libre valoración probatoria, máxime cuando en la ley estatutaria de administración de justicia se incluye el elemento normativo arbitrario respecto al error.

Por lo expuesto considera que en el presente asunto no se estructuran los elementos necesarios que permitan predicar la existencia de algún tipo de responsabilidad en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, pues es necesario para ello que aparezca probado en el expediente la existencia del hecho (falla en el servicio), el daño o perjuicio padecido por el actor y el nexo de causalidad entre el primero y el segundo. En relación con la falla del servicio advierte que para la jurisprudencia la misma debe ser de tal magnitud que, teniendo en cuenta las circunstancias en que debe prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como anormalmente deficiente, para lo cual resulta fundamental establecer cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración, esto es, debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el estado con su obligación. De igual forma considera que la existencia de una falla en el servicio, sin la acreditación de la existencia de un daño indemnizable y la demostración de la relación o nexo de causalidad entre ellos imposibilita que haya indemnización y enerva las pretensiones del demandante en tal sentido, pues implica la ausencia de responsabilidad del estado.

Concluye indicando que en el presente caso no se acredita la existencia del nexo causal, por lo que no es conducente reconocer la indemnización solicitada máxime cuando no se ha incurrido en ningún hecho de los que se consideran fuente de responsabilidad estatal. - Culpa exclusiva de la víctima: Toda vez que el señor Díaz Hernández se puso en una situación peligrosa y negligente al incumplir con el reglamento de servicios de guarnición para la Policía Nacional.

Que precisamente esa falta de cuidado y responsabilidad permitió que se sembrara un serio manto de duda en relación con la conducta y sobre las actividades desplegadas en el marco de un operativo que no fue consignado en los libros oficiales de registro de la institución. Que el Consejo de Estado ha exonerado de responsabilidad al Estado en los casos en que las personas que han sido privadas de la libertad y luego absueltas cuando contribuyeron con su actuación dolosa o gravemente culposa en la producción del daño. 7 Que precisamente esa conclusión aplica al presente asunto, pues el señor Díaz Hernández incurrió en un comportamiento que puede describirse como grosero, negligente, despreocupado o temerario al decidirse a realizar un operativo sin el cumplimiento de los requisitos exigidos para ello.

En tal sentido destaca que el hoy demandante se expuso deliberadamente a la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, debilitando con su propia conducta dolosa los supuestos efectos lesivos de la privación de la libertad que le fue impuesta, razón por la cual perdió el derecho a reclamar indemnización alguna.

La Sentencia Apelada. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, en sentencia del 22 de abril resolvió, entre otros: (i) Declarar no probadas las excepciones denominadas Ejercicio de un deber legal y culpa exclusiva de la víctima propuestas por la demandada; (ii)Negar la tacha de los testimonios rendidos por Sandra Liliana Barrios Solaque, Emilia Álvarez Oviedo y Franklin Orlando Rodríguez Martínez;

(iii) Declarar administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Rodibelson Díaz Hernández, (iv) condenar a la demandada al pago de los perjuicios morales sufridos por los demandantes en las siguientes cuantías: 90 SMLMV a favor del perjudicado directo, su cónyuge, sus hijos y su padre y 45 SMLMV para cada uno de sus hermanos;

(v) Negar las demás pretensiones de la demanda; (vi) Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada INPEC (sic) en favor de la demandante, para lo cual se fijó como agencias en derecho a cargo de la Fiscalía General de la Nació el 1% del valor de las pretensiones reconocidas. Como fundamento de su decisión en primer lugar expuso que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018 había concluido en relación con la privación injusta de la libertad, que no bastaba con probar la existencia de una restricción de la libertad y la posterior ausencia de una condena para que la privación de la libertad pudiera calificarse como injusta, por el contrario era necesario analizar si el daño derivado de la misma resulta o no antijurídico a la luz del artículo 90 superior, lo que implica determinar, si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave, cual es la autoridad llamada a indemnizar y sobre todo cual es el título de imputación bajo el cual debe analizarse de acuerdo con el caso concreto.

Destacó que aun cuando la citada decisión perdió sus efectos en atención a la sentencia de tutela proferida posteriormente por la misma sección tercera, no en sala plena, para ese despacho en relación con la privación injusta de la libertad sí existe un precedente obligatorio que debe acatarse en estos asuntos como lo es la Sentencia SU072/18 proferida por la Corte Constitucional y tal 8 como lo ha reconocido la misma Sección Tercera del Consejo de Estado y en virtud de la cual se ha concluido que cualquiera sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad implica necesariamente definir “ si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho” Destaca que la Corte Constitucional ha considerado que a las normas que contienen los diferentes supuestos en que procede la detención preventiva en los ordenamientos procesales penales les son inherentes el juicio de razonabilidad y proporcionalidad.

Sin embargo, los requisitos para imponer la medida de aseguramiento han variado de uno a otro de acuerdo el grado de convicción probatoria requerida, mientras el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000, solicitaban de uno o dos indicios graves de responsabilidad, respectivamente, la Ley 906, exige de una inferencia razonable de autoría o participación del imputado.

Además, que para la señalada Corporación una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, exige que el Juez Administrativo a la hora de definir si una privación de la libertad es injusta o no, con independencia del título de imputación que decida aplicar, debe considerar si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”.

En tal sentido destaca que el elemento común que exige el artículo 90 de la Constitución Política es la existencia de un daño antijuridico y que la responsabilidad patrimonial se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación, frente a lo cual señala que, la sentencia C-037 de 1996 es consecuente con ese razonamiento a partir de la interpretación del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es la cláusula general de responsabilidad del Estado en lo que tiene que ver con la actividad judicial, en la que no se adscribió a ningún título de imputación especifica.

Colige que con fundamento en el pronunciamiento de la Corte Constitucional, en dos eventos establecidos por el Consejo de Estado, resulta factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad estado es cuando el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, pues en ambos eventos la privación resulta irrazonable y desproporcionada, teniendo en cuenta que desde el inicio de la investigación el fiscal o el juez deben tener claro que el hecho si se presentó y que es objetivamente típico, pues se cuenta con las herramientas necesarias para ello, en el primer caso el funcionario judicial debe tener clara la información desde el principio y en el segundo le basta cotejar la conducta que se predica punible y las normas que la tipifican como tal.

Que a diferencia de esas absoluciones, las consistentes en que el procesado no 9 cometió el delito o la aplicación del principio in dubio pro reo, requieren mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma. No resultando exigible en un sistema como el acusatorio que el fiscal y el juez con funciones de control de garantías definan en etapas tempranas de la investigación si el imputado ejecutó o no la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial dilucidará tales asuntos, que únicamente pueden aclararse surtida la contradicción probatoria en un juicio oral.

Considera que lo mismo ocurre en aquellos eventos de absolución en los que concurre una causal de justificación o de ausencia de responsabilidad, en los que la conducta resulta objetivamente típica pero no lo era desde el punto de vista subjetivo. Conforme a lo anterior, es claro que en los eventos de privación injusta de la libertada no se determina un único régimen de responsabilidad subjetivo u objetivo, y cualquiera de ellos que decida aplicarse debe tener en cuenta frente al caso concreto si la medida fue legal, razonable y proporcionada.

Debiendo considerarse en todo caso la configuración de una falla del servicio o la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, bajo el título de imputación de daño especial y descartar en todo caso si el imputado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad. Descendiendo al caso concreto, después de efectuar una relación de los medios probatorios allegados al proceso, desestimó la tacha de los testimonios de los señores Sandra Liliana Barrios Solaque, Emilia Álvarez Oviedo y Franklin Orlando Rodríguez Martínez, por considerar que no habían expuesto nada diferente al dolor, la congoja y la angustia sufrida por los familiares del señor Rodibelson Diaz Hernández durante el tiempo que estuvo privado de la libertad, hecho que por demás conforme a la jurisprudencia se presume, y que no se advertía el interés directo que podían tener en las resultas del proceso.

Seguidamente resaltó que conforme al mandato del artículo 90 de la Constitución, son dos los elementos constitutivos de responsabilidad de la administración a saber la existencia de un daño antijurídico y que este resulte imputable a una acción u omisión de una autoridad, resultando necesario en consecuencia a efectos de declarar la responsabilidad estatal el que confluyan ambos elementos.

En relación con el daño, considero que en el sub examine estaba debidamente probado a través de la certificación suscrita por el Comandante de Policía Quindío, en el sentido que el señor Rodibelson Díaz Hernández estuvo detenido en las instalaciones de la SIJIN entre el 7 de octubre de 2011 y el 5 de marzo de 2013, evidenciándose entonces que el daño provocado a la parte 10 actora recayó sobre un bien jurídicamente tutelado como lo es la libertad como consecuencia de la acción punitiva del estado y que se fundamenta en el aseguramiento de una persona que posiblemente cometió un delito y que en el presente asunto no cumplió con su finalidad pues no se demostró su responsabilidad penal.

Destacó que aun cuando el derecho a la libertad no es absoluto, y que en nuestro ordenamiento jurídico se considera admisible su restricción bien sea a través de la captura o de la detención preventiva, dichas medidas deben adoptarse de manera eminentemente provisional, pues no se trata de emitir un castigo anticipado y en todo caso para ajustarse al principio de legalidad deben cumplir con los requisitos formales, esto es, ser proferida por autoridad competente mediante providencia interlocutoria, y con los requisitos sustanciales, en este caso conforme a la Ley 600 de 2000 y que implican la existencia de indicios graves de responsabilidad del imputado.

Seguidamente, refirió pronunciamiento del Consejo de Estado en relación con la prueba indiciaria como medio de prueba indirecta, con fundamento en la cual concluyó que la construcción de la prueba indiciaria requiere: en primer lugar la demostración de los hechos indicadores, mediante la identificación y valoración de las pruebas válidas y eficaces que los acreditan; y en segundo lugar la exposición de un razonamiento que conforme a la lógica y las máximas de la experiencia se derive de los hechos indicadores.

Que en el caso concreto tanto el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá como la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia concluyeron que los indicios presentados por la Fiscalía General de la Nación, al momento de resolver la situación jurídica del demandante, decisión en la que además se dispuso imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Díaz Hernández, junto a otro de sus compañeros, fueron indebidamente planteados, en tanto los hechos indicadores que tuvo como probados para inferir los hechos indicados no se encontraban acreditados.

En ese orden de ideas, concluyó que los indicios planteados por la Fiscalía General de la Nación no cumplían con los requisitos para ser considerados como tales, por lo que no se cumplían las condiciones para imponer la medida de privación de la libertad, lo que se traduce en que el referido señor no debió soportar la privación de su libertad evidenciándose una falla del servicio.

Precisó, que lo advertido en el proceso no corresponde a la existencia de una valoración probatoria, adelantada en el juicio con el advenimiento de nuevas pruebas que dieran lugar a dejar sin sustento los plurimencionados indicios, sino que obedece a la construcción inadecuada de aquellos, que se generó al momento mismo de plantearlos en la decisión que resolvió la situación jurídica del demandante, sin la comprobación del hecho indicador y la necesidad de 11 los hechos indicados.

En cuanto a la existencia de culpa de la víctima alegada por la entidad demandada consideró que aun cuando el señor Rodibelson Díaz Hernández participó en el operativo desplegado los días 7 y 8 de diciembre de 2000 en el sector de Quebrada Negra, él no era la persona encargada del mismo, ni el superior del equipo y en consecuencia no era quien decidía si se dejaba o no el informe respectivo, pese a lo cual, dicha situación en sí misma tampoco daba lugar a la identificación del referido señor como responsable de la muerte del salir (??¡?) Isaac Galeano y tampoco a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

En cuanto a la indemnización de perjuicios, citó apartes de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2019 en la que se fijaron los parámetros para el reconocimiento del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales, concluyendo que si bien en el presente asunto obra un paz y salvo expedido por un profesional del derecho donde se indica que el accionante le pagó una suma equivalente a $15.000.000 de pesos para atender el asunto relacionado con la desaparición del señor Isaac Galeano Arango, dicho documento no constituye factura o documento equivalente por no reunir los requisitos establecidos en el Estatuto Tributario y tampoco se aportó respecto de la suma señalada la prueba que acredite el pago.

De igual manera sucedió con el documento visible a folio 185 en virtud del cual se da cuenta del pago efectivo realizado por el actor a favor del abogado Hernán Cruz Henao, pues carece de factura o documento equivalente, lo cual constituye requisito sine qua non para el reconocimiento de los dineros pretendidos conforme al precedente del Consejo de Estado.

Por lo expuesto se abstuvo de realizar reconocimiento alguno por concepto de estos perjuicios. En cuanto a los perjuicios morales refirió los criterios fijados para la tasación de los mismos por el Consejo de Estado para asuntos como el de la referencia concluyendo que en el presente asunto al no haberse desvirtuado la causación de los mismos en razón al parentesco procedió a reconocer la suma de 90 SMLMV a favor de la víctima directa, su padre, su cónyuge y sus hijos y 45 SMLMV para cada uno de sus hermanos. Frente a la afectación a bienes constitucionalmente protegidos, después de referir apartes de la sentencia proferida por la Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, concluyó que el reconocimiento de este tipo de perjuicio estaba supeditado a que se pruebe una afectación grave o superlativa de los derechos fundamentales, pues por regla general se satisface a través de medidas reparatorias no pecuniarias. 12 Advierte que, si bien de algunos de los testimonios se desprenden cambios en el comportamiento de la familia macro del señor Rodibelson Díaz Hernández, no existe ninguna indicación puntual que evidencia la violación a los bienes constitucionales referidos.

Además, que aun cuando obran en el expediente copias de las noticias publicadas en diversos medios de comunicación en las que se da cuenta de que el demandante y sus compañeros fueron objeto de medida de aseguramiento y detención preventiva por el punible de desaparición forzada, no se acreditó el impacto desfavorable que dichas noticias pudieron tener en la vida del señor Díaz Hernández.

Por lo anterior concluyó que no procedía la condena por este perjuicio. Finalmente en cuanto a la condena en costas, resaltó que aun cuando en oportunidades anteriores ese despacho había sostenido que la condena en costas obedecía a un criterio objetivo, tal planteamiento ha sido rebatido tanto por el Órgano de cierre de la jurisdicción como por el Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia del 1 de noviembre de 2010, por lo que acogiendo el criterio expuesto en esta última providencia se dispuso fijar como agencias en derecho a cargo de la parte demandada el equivalente al 1% del valor de las pretensiones, en el entendido que la labor desplegada por el apoderado de la parte demandante requirió la atención constante del proceso, aunada la complejidad del tema objeto de debate y la duración del trámite, por lo que se dispondrá liquidar las costas por expensas y agencias conforme a lo señalado.

Recurso de apelación. La apoderada de la parte demandada solicita se revoque íntegramente la decisión de primera instancia por considerar que a diferencia de lo planteado por la a-quo en el asunto de la referencia sí se configura la causal eximente de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima, pues si bien el confuso operativo no estaba a cargo del señor Rodibelson Diaz Hernández, no lo es menos que la responsabilidad de cumplir con todas las formalidades que proveen de legalidad a este tipo de diligencias, está en cabeza de todos los funcionarios que conozcan de él o participen en él y así lo establece la norma que impone estos requisitos.

Por tal razón considera que no puede concluirse que dicha irregularidad por sí sola no era suficiente para imponer la medida de aseguramiento, pues se trataba de un servidor público experimentado, que ha sido plenamente capacitado para el cumplimiento de sus funciones y, en consecuencia, contaba con todas las herramientas que pudiera requerir para adelantar sus funciones de manera adecuada, evitando poner en riesgo su propia seguridad, la de los ciudadanos y su propia credibilidad. 13 Advierte que ni en el expediente penal, ni en el presente tramite, se advierte que el superior encargado de la operación haya prohibido expresa o tácitamente el cumplimiento de los protocolos propios de dicha actuación, de manera tal que la subordinación y jerarquización propia de las fuerzas del orden puede alegarse en este caso y, por el contrario, una vez más demuestra la libertad y autonomía con que el demandante simplemente decidió omitir dicho trámite.

Resalta que pese a la inconformidad con lo determinado en la resolución de acusación e imposición de la medida de aseguramiento el señor Díaz Hernández no hizo uso de los recursos que la ley le otorgaba, no pudiéndose justificar de forma alguna la pasividad de su defensa, en especial cuando aparentemente se evidencia una aparente falta de fuerza en la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación y por ende de los argumentos que justificaban su imposición, en especial cuando se cuenta con las pruebas necesarias para sacar del error al ente investigador.

Refiere apartes de la sentencia C-718 de 2012, relacionada con la importancia que el principio de la doble instancia tiene, no solo como garantía para las partes, sino también como mecanismo necesario para corregir y evitar errores en la administración de justicia. Seguidamente, y después de referir apartes de un pronunciamiento del Consejo de Estado en relación con la configuración de la culpa exclusiva de la víctima en aquellos eventos en los que la defensa no recurre el auto que impone la medida de aseguramiento, concluye que no puede declararse la responsabilidad extracontractual de la entidad por los perjuicios supuestamente causados al accionante al no reunirse los requisitos exigidos para ello en el entendido que el actuar del ente investigador se produjo en virtud al cumplimiento de un deber legal y constitucional.

Agrega que en la sentencia recurrida se plantea que la resolución de acusación proferida por el ente acusador se basó en una serie de argumentos que con posterioridad fueron desvirtuados por el juzgador, desconociendo que cuando se impone una medida de aseguramiento los argumentos que la fundamentan denotan la posibilidad de la comisión de un delito, pero nunca su certeza, porque precisamente esta conclusión es la que resulta de la práctica de las pruebas y del análisis que de ella efectúa el juez del caso.

Considera que se equivoca la a quo cuando califica la actuación de la entidad con fundamento en las conclusiones emitidas por el Juez Penal y que dieron lugar a la absolución del demandante puesto que dicho análisis debe partir de las pruebas que hasta el momento sirvieron de fundamento para las decisiones aportadas. En esta instancia administrativa, la forma en que se plantearon los 14 argumentos presentados por el ente investigador no pueden ser el fundamento para establecer la existencia de un vínculo de causalidad.

Por lo expuesto considera que la entidad se pronunció jurídicamente, de acuerdo con la naturaleza del hecho investigado, las pruebas aportadas hasta ese momento procesal, el origen de la acusación, una serie de testimonios válidos y con la observancia de los criterios fijados por la Ley de manera que se contó con un serio fundamento de pruebas que satisfacían para ese momento procesal los requisitos exigidos por el Código del procedimiento Penal y en una imputación razonada de la normatividad aplicable para formular imputación de cargos.

Finalmente en cuanto a la condena en costas alega que la misma funcionaria judicial, en un asunto de la misma naturaleza, donde también fue demandada la Fiscalía General de la Nación, pero se negaron las pretensiones de la demanda, decidió no condenar en costas por no encontrarlas debidamente acreditadas, pese a que en dicho trámite judicial participaron los mismos apoderados que en el trámite de la referencia y las gestiones adelantadas fueron idénticas a las del sub examine, por lo que la conclusión en el sentido de que la atención constante del proceso y la duración del trámite justificaban dicha condena es un acto evidente de violación al derecho a la igualdad.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 26 de febrero de 2021 el Despacho a Cargo del Magistrado Luis Javier Rosero Villota admitió el recurso de apelación y ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto en segunda instancia respectivamente. Posteriormente en virtud a la remisión efectuada por ese despacho, mediante auto del 16 de marzo de 2021, el Despacho del ponente avocó conocimiento del proceso de la referencia y ordenó a la secretaria que efectuara la notificación en forma inmediata del auto dictado el 26 de febrero del año en curso.

Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico. Parte demandante. El apoderado de la parte actora previo a que se resolviera sobre la admisibilidad del recurso de apelación y se corriera traslado para alegar de conclusión en segunda instancia presentó memorial pronunciándose sobre el recurso incoado en el que, entre otros, expuso: Que la decisión adoptada por el juez de primera instancia es acertada, pues en este caso resulta claro y justo dar aplicación a la cláusula de responsabilidad 15 patrimonial del estado, atendiendo a lo señalado por el Consejo de Estado, en el sentido que en aquellos eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos hubiera sido abiertamente arbitraria, no se excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños, provienen de una actuación legitima del estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede con todos aquellos años que sufren las personas que son privadas de la libertad durante la investigación penal pese a no haber cometido ningún hecho punible.

En tal sentido considera que en el caso bajo estudio se está frente a un régimen de responsabilidad de carácter objetivo donde al afectado le basta probar que le fue impuesta una medida que infirió en la privación de su libertad durante el proceso penal que finalizó con decisión absolutoria, con el fin de imputarle responsabilidad al Estado y que así surja la obligación de indemnizar los perjuicios sufridos por el mismo.

Advierte que aun cuando la detención preventiva emerge como un instrumento válido para el desarrollo del cometido estatal de perseguir los delitos, no puede desconocerse que nuestro estado de derecho reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y, por lo mismo, la Constitución, sin ningún tipo de reparo, señala, dentro de los fines del estado, el de garantizar la efectividad de los derechos, entre ellos el de la libertad, como ámbito de autodeterminación de los individuos en el marco de la aplicación del principio universal de presunción de inocencia. Frente a la configuración de la excepción de culpa exclusiva de la víctima en la que insiste la Fiscalía, considera que acertó la a-quo al concluir que las irregularidades advertidas en el operativo en que participó el demandante no corresponde a una culpa que le pueda ser atribuida, toda vez que él no era el comandante de esa cuadrilla de la Sijin, ni el segundo al mando, motivo por el cual no era él el encargado de realizar las anotaciones o registros pertinentes, encontrándose en todo caso que dichas situaciones fueron analizadas por la Procuraduría General de la Nación, entidad que se abstuvo de imponer sanciones sobre el particular.

En ese sentido considera que no se puede retornar a situaciones que ya fueron objeto de debate y en las cuales la decisión de la autoridad competente fue la de exonerar no solo al demandante sino a la totalidad de los miembros de la institución involucrada en el asunto, pues el hecho de insistir en que esa situación es generadora de un riesgo propio por parte del demandante violenta el derecho al debido proceso al desconocer fallos absolutorios y eximentes de responsabilidad que se encuentran debidamente ejecutoriados.

Reprocha que solamente en la apelación, la apoderada de la entidad 16 demandada argumente que el demandado no ejerció los recursos de ley frente a la determinación de la privación de la libertad, precisando que en todo caso las personas involucradas en la investigación, en varias ocasiones solicitaron su libertad la cual fue negada por el ente investigador.

Advierte que la apreciación de la recurrente en el sentido que la a-quo no puede calificar la actuación de la Fiscalía conforme a las conclusiones emitidas por el Juez Penal es errada, pues las pruebas que sirvieron para generar la privación de la libertada de los señores implicados en la desaparición forzada, al final fueron las mismas que se valoraron en el juicio, y tal como lo expuso el Juez Penal del Circuito de Calarcá las mismas nunca fueron suficientes para dar algún grado de certeza sobre la participación o realización del delito investigado en cabeza de las personas involucradas.

Por lo anterior considera que la decisión de primera instancia fue acertada por lo que solicita se confirme íntegramente la referida decisión. Parte demandada Solicita se revoque la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Armenia y en su lugar se declare la prosperidad de las excepciones y los argumentos propuestos por la Fiscalía General de la Nación. Aduce que la entidad que representa al amparo de la Ley 600 de 2000 resolvió la situación jurídica del accionante al emitir la resolución de acusación, la cual fue objeto de recurso de apelación, que finalmente la confirmaría, por considerar al demandante como presunto coautor del delito de desaparición forzosa agravada, con base en serios indicios.

Refiere que el aquí demandante era un funcionario con amplia experiencia en el desarrollo de su labor como miembro de la Policía Nacional, puesto que perteneció a ella por varios años, de manera que durante ellos había tenido la oportunidad de hacer parte de varios operativos similares, por lo que conocía perfectamente los protocolos que esas actividades acarrean, resultando que la misma no se circunscribía a obrar solamente como sub alterno sino que había vivenciado la responsabilidad que conlleva participar en operaciones de alta importancia y que implican la atención a diferentes detalles, no solo referidos al desarrollo de las operaciones en sí, sino también a los protocolos establecidos para investir de legalidad y transparencia su ejecución. Advierte que el propio señor Díaz Hernández, al absolver el interrogatorio de parte, aceptó que había sido debidamente capacitado por la institución a la que pertenecía precisamente en lo relacionado con el reglamento de servicios de guarnición, razón por la cual reconoció su elevada importancia y la consecuente necesidad de respetarlo y seguirlo tal cual se establece.

En ese 17 orden de ideas, resultó un poco menos que llamativo para la entidad demandada al adelantar la respectiva investigación, el hecho que al decidirse a adelantar una operación como la que tuvo lugar el día de la desaparición del señor Galeano Arango, en un área desconocida por el demandante, pero reconocida como zona de influencia guerrillera, paramilitar y de delincuencia común, no hiciera reparo alguno frente al desconocimiento que del reglamento antes mencionado, hicieran tanto el Mayor Agudelo, como el Sargento Barreto y simplemente se decidiera a seguir las órdenes de éstos, en un flagrante irrespeto por los protocolos ya conocidos, poniendo con ello en entre dicho la nitidez de su propia conducta.

Considera que en una nueva muestra de la ambigüedad de la gestión adelantada por el señor Díaz Hernández, califica las decisiones de sus superiores como eficientes, derivadas de personas altamente capacitadas, con lo que denota la relativa importancia que presta a las normas, protocolos y formalidades estipuladas para operativos que revisten tamaña delicadeza y donde se ponen en juego el servicio dado por el Estado y su respeto hacia los derechos humanos. De otro lado, si se tiene que las declaraciones que sirvieron de base para calificar de dudoso el comportamiento del aquí demandante, por parte del ente investigador, provienen de personas con las que éste nunca había tenido contacto ni relación alguna, no había razón para poner en tela de juicio sus afirmaciones o medirlas a través de parcialidad alguna por parte de los declarantes.

Manifiesta que el hoy demandante fue sorprendido realizando una actuación como mínimo “gravemente culposa”, al haber incurrido en irregularidades dentro de la comisión de un operativo, a sabiendas que en el trámite de estos procedimiento policivos existe un elevado compromiso de los derechos fundamentales de la comunidad en la que se aplican, sobre todo cuando quien ejerce dichas funciones es un funcionario que, como en el presente caso, cuenta con una amplia experiencia en el tema y hasta ha sido destacado mediante condecoraciones.

Considera tanto en la sentencia de primera como en la de segunda instancia, proliferan las dudas con respecto a la conducta de los implicados en la investigación y es precisamente esa falta de claridad la que conduce a la absolución de los funcionarios públicos indagados, de manera que su conducta nunca fue suficientemente clara. En este procedimiento judicial a la parte demandante no le fue posible probar ninguna de las circunstancias que permitieran calificar como injusta la detención a la que fue sometido y sí, por el contrario, fue visto por todos su conducta imprecisa, negligente e imprudente. 18 Finalmente reitera que al momento de absolver el interrogatorio de parte al que fue sometido dentro del presente trámite judicial, el actor ratificó la forma descuidada y vana en que asumió la realización de un operativo de esta naturaleza, puesto que pese a admitir la capacitación a la que tuvo acceso a través de la Policía Nacional, así como la experiencia que ya había adquirido a lo largo de sus años de servicio, decidió descargar toda su responsabilidad en el desempeño de sus superiores, a quien solo llevaba pocos meses de conocer y pese a que dentro de su experiencia se encontraba la comandancia de operativos parecidos, desestimando lo perentorio de las directrices contenidas en la reglamentación establecida para el ejercicio de sus funciones.

Ministerio Público. Dentro de la oportunidad para conceptuar el Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES FINALES COMPETENCIA Al tenor del Art. 153 del CPACA1 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de apelación propuesto. Se precisa que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el Art. 328 del C.G.P.2, por remisión del Art. 306 del CPACA.3, de esta manera las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia del juez en segunda instancia, tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado en forma señalada al indicar: “En este orden de ideas resulta claro que para el juez de segunda instancia el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por los recurrentes, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia de la sentencia, de acuerdo con el cual ‘las 1 Artículo 153.

Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 2 Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

(…) 3 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 19 pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’4”.5 (Destaca la Sala). De conformidad con el anterior aparte jurisprudencial, el marco de competencia del Juez de segunda instancia está limitado a las referencias conceptuales y los argumentos que se aduzcan contra- la decisión que se controvierte, por lo que, de conformidad con el principio de congruencia de la sentencia, los argumentos del recurrente condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

En este orden de ideas, la Corporación se limitará a resolver el recurso interpuesto en lo referente a las inconformidades manifestadas contra la providencia impugnada. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parten y capacidad procesal se encuentran cumplidos y no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal.

En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la demanda fue radicada dentro del término señalado en el literal i) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A.6 toda vez que el auto que inadmitió el recurso extraordinario de casación formulado dentro del proceso penal en que estuvo vinculado el hoy accionante quedó ejecutoriado el 18 de octubre de 2016 y en consecuencia a partir de esa fecha se entiende legalmente ejecutoriada la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Armenia que confirmó la absolución del señor Rodibelson Díaz Hernández, por lo que teniendo en cuenta que la solicitud de conciliación se radicó el 17 de febrero de 2017 y que la demanda fue radicada el 9 de mayo del mismo año es claro que el medio de control se ejerció en forma oportuna.

Aclarado lo anterior se procede a emitir Sentencia, teniendo en cuenta el siguiente 4 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 10 de junio de 2009, Expediente 16985, actor: Segundo Juan Arcos Gallardo y otros y la sentencia del 12 de mayo de 2014, de la misma Sección, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez, expediente 36268, actor Carlos Enrique Garcés Jaimes. 6 La Sección Tercera del Consejo de Estado tratándose del término de caducidad del medio de control de reparación directa derivada de la privación injusta de la libertada ha considerado que el mismo se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 20 Problema jurídico De conformidad al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia y lo expuesto con anterioridad, corresponde a la Sala establecer si en el presente asunto se configuran los elementos para declarar la responsabilidad extracontractual del estado con ocasión de la privación de la libertad de que fue objeto el señor Rodibelson Díaz Hernández o si por el contrario como aduce la recurrente se configuró la causal de ausencia de responsabilidad denominada “culpa exclusiva de la víctima”, limitando el análisis de este último aspecto a su participación en un operativo en el que se incumplieron los protocolos legales y absteniéndose de estudiar lo relacionado a las fallas en que incurrió la defensa del accionante al interior del proceso penal, por constituir un nuevo argumento que no se expuso ni en sede administrativa ni durante la primera instancia. De igual forma, habrá de dilucidarse si resultaba procedente o no que se condenara en costas por el trámite de la primera instancia a la entidad accionada.

Para efectos de resolver los anteriores problemas jurídicos, se analizarán los siguientes aspectos: (i) La responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad; (ii) De los presupuestos para la privación de la libertad en el régimen de la Ley 600 de 2000; (iii) La condena en costas en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y (iv) El caso concreto.

La responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. En materia de Responsabilidad Estatal derivada de la privación injusta de la libertad de las personas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha tenido la siguiente evolución: “(:..)En una primera etapa la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene toda autoridad jurisdiccional de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso y sin que resultare relevante el estudio de la conducta del respectivo juez o magistrado, a efecto de establecer si la misma estuvo acompañada de culpa o de dolo7.

Bajo este criterio, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, ordenada con el lleno de los requisitos legales, se tenía como una carga que todas las personas tenían el deber jurídico de soportar8. Más adelante, en una segunda dirección, se indicó que la carga procesal de demostrar el carácter injusto de la detención con el fin de obtener la 7 Sentencia del 30 de junio de 1994, exp. 9734. 8 Sentencia del 25 de julio de 1994, exp. 8.666. 21 indemnización de los correspondientes perjuicios –carga consistente en la necesidad de probar la existencia del error de la autoridad jurisdiccional en el cual habría incurrido al ordenar la medida de aseguramiento privativa de la libertad– fue reducida solamente a los casos en los cuales la exoneración de responsabilidad penal se hubiere producido con apoyo en circunstancias o en argumentos diferentes de los tres supuestos expresamente mencionados en la segunda frase del multicitado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 19919, pues en relación con los tres eventos señalados en esa norma se estimó que la ley había calificado de antemano que se estaba en presencia de una detención injusta10, lo cual se equiparó a un tipo de responsabilidad objetiva, en la medida en que no resultaba necesario acreditar la existencia de una falla del servicio11.

En tercer término, tras reiterar el carácter injusto atribuido por la ley a aquellos casos enmarcados dentro de los tres mencionados supuestos expresamente previstos en el artículo 414 del hoy derogado Código de Procedimiento Penal, la Sala añadió la precisión de que el fundamento de la responsabilidad del Estado en tales tres eventos no derivaba de la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino de la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo12, de suerte que tal conclusión se adoptaría independientemente de la legalidad o ilegalidad de la decisión judicial o de la actuación estatal o de que la conducta del agente del Estado causante del daño hubiere sido dolosa o culposa13.

Finalmente y en un cuarto momento, la Sala amplió la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente con base en un título objetivo de imputación, a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos –cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la respectiva medida de aseguramiento14–.”15 Como se observa, la anterior evolución jurisprudencial se encontró enmarcada en la interpretación y aplicación del artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 9 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, a pesar de que el respectivo delito exigiere querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 10 Sentencia del 17 de noviembre de 1995, exp. 10.056. 11 Sentencia del 12 de diciembre de 1996, exp. 10.229. 12 Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 13.606. 13 Sentencia del 27 de septiembre de 2000, exp. 11.601; sentencia del 25 de enero de 2001, exp. 11.413. 14 Sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463. 15 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013). Radicación: 52001233100019967459 – 01 (23.354). Demandante: Luis Carlos Orozco Osorio Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación. Asunto: Apelación sentencia de reparación directa 22 1991 (Código de Procedimiento Penal), para establecer un régimen objetivo de responsabilidad, y posteriormente la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo dio paso a la aplicación de este régimen, aun cuando la persona es absuelta al interior del proceso penal en virtud a que no se logró establecer con certeza su responsabilidad en los hechos, es decir, por aplicación del principio de in dubio pro reo.

Sin embargo, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación aclaró que: “La Sala no avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que se encuentra derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. No se quiere significar, entonces, que se estén modificando los efectos en el tiempo de una norma que se encuentra claramente abrogada.

Sin embargo, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma. Lo anterior, se itera, lejos de suponer una aplicación ultractiva del derogado artículo 414 del decreto ley 2700 de 1991, implica el reconocimiento de que en esos supuestos resulta injustificado imponer al administrado la carga de acreditar que la administración pública incurrió en una falla del servicio.

Por el contrario, la fuerza y contundencia de los motivos que generan la absolución en este tipo de circunstancias, refuerza la idea de que ante esas premisas rige un esquema objetivo de responsabilidad en el que la autoridad judicial que impuso la medida de aseguramiento no puede exonerarse del deber de reparar con la acreditación de que su comportamiento fue diligente o cuidadoso.

(…)”16 En ese sentido, para establecer la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad en casos de privación de la libertad no es que se dé una aplicación ultractiva del artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal) que se encuentra derogado, sino que la jurisprudencia acoge los supuestos allí descritos, esto es, cuando el hecho no existió, el imputado o acusado no lo cometió o la conducta no constituía delito para determinar que en esos casos la persona no está en la obligación de soportar la detención, aun cuando la actuación de la administración no pueda calificarse como ilegal.

Igualmente, en cuanto al principio de in dubio pro reo como evento en el que se aplica el régimen de responsabilidad objetivo, la Sección Tercera, Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes mencionada consideró: 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SALA PLENA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013)., Radicación número: 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022), Actor: RUBÉN DARÍO SILVA ALZATE, Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 23 “De otro lado, como en anteriores oportunidades lo ha expuesto la Sala, resulta pertinente explicar por qué que no se requiere, ineludiblemente, la concurrencia de un error jurisdiccional o de una detención arbitraria u ordenada mediante providencia contraria la ley para que se pueda abrir paso la declaratoria judicial de responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad de una persona, puesto que a tal efecto lo único que se hace menester, atendiendo a los preceptuado por el varias veces mencionado artículo 90 constitucional, es que se acredite la causación de un daño antijurídico a la persona privada de su libertad y que ese detrimento resulte imputable a la acción o a la omisión de la autoridad judicial respectiva.

Lo anterior resulta igualmente predicable de aquellos eventos en los cuales la exoneración de responsabilidad penal del sindicado privado de su libertad se sustenta en la aplicación del principio in dubio pro reo, más aún si se tiene en cuenta que en la mayor parte de tales casos, lo que se apreciará es que las decisiones judiciales adoptadas dentro del proceso penal respectivo resultan rigurosamente ajustadas a Derecho.

Empero, la injusticia de la privación de la libertad en éstos ─como en otros─ eventos no deriva de la antijuridicidad o de la ilicitud del proceder del aparato judicial o de sus funcionarios, sino de la consideración consistente en que la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar los daños que le irroga una detención mientras se adelantan la investigación o el correspondiente juicio penal pero que a la postre culmina con la decisión absolutoria o pronunciamiento judicial equivalente que pone en evidencia que el mismo Estado que ordenó esa detención no pudo desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que siempre al afectado: antes, durante y después de los aludidos investigación o juicio de carácter penal.”17 Así las cosas, según la posición que se había fijado en las sentencias de unificación del Consejo de Estado antes transcritas, el elemento estructural del régimen de responsabilidad objetivo derivado de la privación injusta de la libertad, es la detención preventiva que surge de la imposición de una medida de aseguramiento al procesado, la cual se revoca en razón a una sentencia absolutoria, o la preclusión de la investigación porque el hecho no existió, el imputado o acusado no lo cometió o la conducta no constituía delito, o por la aplicación del principio de in dubio pro reo.

Ahora bien, pese a la claridad que había existido en años recientes al interior de esta jurisdicción en relación con el régimen de responsabilidad aplicable en los eventos en que se analizara una privación injusta de la libertad, recientemente se reabrió la discusión en relación con dicho aspecto, con ocasión del análisis que frente a la responsabilidad estatal frente a privaciones de la libertad efectuó la Corte Constitucional en la sentencia SU 072-18 en la que entre otros señaló: “(:..)101.

Ahora bien, el Consejo de Estado ha acudido a una fórmula en aras de ofrecerle consistencia jurídica a los asuntos que se someten a su consideración cuando su génesis lo es la privación injusta de la libertad y en 17 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013).

Radicación: 52001233100019967459 – 01 (23.354). Demandante: Luis Carlos Orozco Osorio Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación. Asunto: Apelación sentencia de reparación directa 24 esa tarea ha señalado que es posible aplicar un sistema de responsabilidad objetivo o uno de falla del servicio. Tal formulación, en principio, coincide con la jurisprudencia constitucional, la cual, se reitera, no impone un determinado régimen de responsabilidad.

Sin embargo, ha establecido esa alta Corporación que en cuatro eventos de absolución, cuales son a saber: (i) que el hecho no existió; (ii) el sindicado no lo cometió; (iii) la conducta no constituía hecho punible; o (iv) porque no se desvirtuó la presunción de inocencia –principio in dubio pro reo- debe acudirse a un título de imputación objetivo que está dado por la figura del daño especial.

(…) En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión "injusta" necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

(:..) El artículo 90, debe reiterarse, establece un régimen general de responsabilidad definiendo exclusivamente la naturaleza del daño que es resarcible –que debe ser uno antijurídico-, dejando a salvo los demás supuestos constatables a la hora de definir la responsabilidad, esto es, la necesidad de acreditar que se presentó un hecho o una omisión atribuible al Estado o a uno de sus agentes, elementos cuya relación se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación. En ese orden, dicha sentencia ratificó el mandato del artículo 90 Superior y fue precisa al indicar que no analizaría la naturaleza de la responsabilidad estatal, consideración realizada sobre el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es el fundamento específico de la responsabilidad del Estado en el ámbito judicial, 25 luego, un análisis sistemático de este fallo y de las demás sentencias que fueron traídas a colación permite afirmar que la sentencia C-037 de 1996, no se adscribe a un título de imputación específico.

Por supuesto, lo anterior no impide que se creen reglas en aras de ofrecerle homogeneidad a las decisiones judiciales; sin embargo, como se advirtió, ello debe corresponder a un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no a una generalización apenas normativa que no tome en cuenta las diversas posibilidades que giran en torno de dichas fuentes.

(…) De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse. 105.

Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces18, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.

Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo. 18 Artículos 39 y 306 de la Ley 906 de 2004. 26 Lo anterior implica que en las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no pueda asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima. 106.

Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.

La condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue responsable de la conducta punible –antes, “no cometió el hecho”- o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos.

Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el esquema procesal penal anterior al actual19 el Fiscal tenía la posibilidad de interactuar de manera más directa con la prueba; sin embargo, una vez se expide la Ley 906 de 2004, el protocolo procesal e investigativo cambió trascendentalmente de tal manera que la inmediación probatoria queda como asunto reservado al juez de conocimiento20 y, en ese orden, una investigación que en principio parecía sólida, podría perder vigor acusatorio en el juicio oral.

En un esquema acusatorio, que se basa en actos de investigación a cargo principalmente de la policía judicial21, en el cual la contradicción y la valoración de la prueba, se materializan en el juicio oral, es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales en aras de definir, en etapas tan tempranas y a partir de elementos con vocación probatoria que se mostraban uniformes, la imposibilidad de que el procesado hubiera ejecutado la conducta, ya que, se reitera, quien tiene la competencia para decidir acerca de la contundencia demostrativa de aquellos elementos es un funcionario judicial que actúa en etapas posteriores a las previstas para definir asuntos como la libertad.

Es incuestionable, entonces, que solo ante la contradicción en el juicio oral se puede evidenciar que los testimonios, las pericias y los demás tipos de prueba obtenidos por el Estado tenían fallas o admitían lecturas contrarias. 107. Así las cosas, incluir la absolución en ese caso o cuando, por ejemplo, no se logra desvirtuar la presunción de inocencia; concurre una causal de ausencia de responsabilidad como la legítima defensa o el estado de necesidad; o la conducta, a pesar de ser objetivamente típica, no lo era desde el punto de 19 Ley 600 de 2000, artículos 39, 40 y 74, entre otros. 20 “Ley 906 de 2004.

ARTÍCULO 16. INMEDIACIÓN. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías. 21 Artículo 203 y ss del C.P.P” 27 vista subjetivo, en los eventos en los cuales es indiscutible la responsabilidad estatal, además de negar los principios que la determinan, soslaya que tales circunstancias están determinadas por juicios esencialmente subjetivos.

Todo ello además exige tomar en cuenta que el nuevo sistema de procesamiento penal, inserto en la Ley 906 de 2004, es de naturaleza tendencialmente acusatoria y ha introducido figuras procesales propias de tal forma de investigar y acusar, entre las cuales ha de mencionarse –por ser relevantes para el asunto subjudice, el principio de oportunidad, la justicia premial y los preacuerdos y negociaciones.

Piénsese, por ejemplo, en los casos en que el ciudadano procesado, capturado en flagrancia o incluso mediando su aceptación de los cargos –confesión--, por razones de política criminal, después de varios meses de encarcelamiento efectivo, es beneficiado con la aplicación del principio de oportunidad (art. 324 y ss. del C. de P.P), caso en el cual a la postre será absuelto.”22 (Se resalta en negrita) Conforme a lo considerado por la Corte Constitucional el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia no definió ningún título de imputación en materia de responsabilidad estatal, por lo tanto, corresponde al Juez administrativo elegirlo para establecer si el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse, pero entendiendo que el régimen subjetivo de falla del servicio es preferente frente a los demás. Sin embargo, a su vez afirma dicha Corporación Judicial que para los eventos en que se absuelve a una persona dentro de un proceso penal porque el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos, pues al inicio de la investigación tanto el ente acusador como el juez deben tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico.

En los demás eventos y específicamente en los que se absuelve al procesado porque no cometió el hecho o por aplicación del principio de in dubio pro reo, considera la Corte Constitucional que no es posible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad estatal, toda vez que no se compadecería con lo dispuesto en la Ley 906 de 2004 que creó el sistema penal acusatorio, el cual se fundamente en que a través de la contradicción, la valoración probatoria y el juicio oral es que se puede definir si el procesado cometió o no la conducta o si se desvirtuó o no la presunción de inocencia, por lo tanto, aduce que es 2222 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia SU072/18. Referencia: T-6.304.188 y T-6.390.556 (AC). Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas. Acciones de tutela instauradas por la Fiscalía General en contra del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, el Tribunal Administrativo de Córdoba (vinculado) y Germán Espitia Delgado y otros (vinculados) y por Blanca Gómez de García y otros en contra del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. 28 desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales.

Luego, el Consejo de Estado en sentencia de unificación23 cambió de criterio al considerar que la tesis que se tenía hasta ese momento “contrae su análisis a que se verifique de forma llana la existencia del daño (la privación de la libertad) y que, por consiguiente, escinde o desnaturaliza los elementos en los que se estructura la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, teniendo en cuenta que relega por completo la necesidad de que se conciba y se demuestre la antijuridicidad de aquél (del daño), aun cuando este presupuesto, en los términos del artículo 90 superior y del artículo 68 de la ley 270 de 1996, se torna imprescindible para que surja la obligación de reparar, por parte de la administración, los perjuicios ocasionados en asuntos de privación injusta de la libertad.” Por lo anterior, indicó dicha Corporación que era necesario rectificar la tesis “conforme a la cual la medida de aseguramiento de detención preventiva, aun cuando constitucional, pugna con la presunción de inocencia, en primer lugar, porque la libertad no es un derecho absoluto ( ) y, en segundo lugar, por cuanto aquella forma de restricción de la libertad no tiene relación alguna con esta última presunción, ni mucho menos comporta un desconocimiento de la misma, ya que, en la medida en que durante el proceso penal no se profiera una sentencia condenatoria, la inocencia del implicado se mantiene intacta; por consiguiente, si la terminación del proceso responde a su preclusión y si, por igual razón, la inocencia de la persona se sigue presumiendo, no hay cabida a hablar de un daño (mucho menos antijurídico) ni de una privación injusta de la libertad sobre la cual se pueda edificar un deber indemnizatorio fundamentado exclusivamente en la vulneración de dicha presunción.” Así, en la señalada decisión el Consejo de Estado fijó las siguientes reglas jurisprudenciales en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad: - Se debe realizar un análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. - Verificar si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. 23 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. CONSEJERO PONENTE: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Expediente: 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947) Actor: Martha Lucía Ríos Cortés y otros Demandado: La Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa 29 - Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. - Luego debe en virtud del principio iura novit curia, encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto.

Sin embargo, la Sala de lo Contencioso Sección Tercera Subsección b) del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Martín Bermúdez Muñoz en sede de tutela24, dejó sin efectos la sentencia de unificación antes referida al considerar que “violó directamente el derecho fundamental de la demandante a que se respetara la presunción de inocencia establecida a su favor a partir de la decisión que la absolvió de responsabilidad por considerar que la conducta imputada era atípica, decisión que fue adoptada por el funcionario penal competente y que tiene fuerza de cosa juzgada.” Así mismo, indicó que: “Sin necesidad de examinar los elementos específicos de la culpa como causal de exoneración de responsabilidad por privación de la libertad resulta claro que la detención de la accionante como consecuencia de una conducta que no estaba calificada como delito en la ley cuando ocurrieron los hechos, tiene como causa exclusiva la apreciación equivocada de la autoridad que la ordena: esa consecuencia no puede atribuírsele a la propia detenida porque ello implicaría desconocer que para ordenar la detención de una persona, el presupuesto esencial o determinante es que la autoridad le impute la comisión de un delito. 27.- Si por un hecho que no está calificado por la ley como delito se detiene a una persona y la propia justicia penal lo reconoce en un fallo declarando su inocencia por tal razón, es evidente que al declarar judicialmente que la detención no fue generada por la apreciación equivocada de la Fiscalía, sino porque sus conductas preprocesales la generaron, se está desconociendo tal decisión y se está violando la presunción de inocencia derivada de la misma porque se está tratando como culpable a quien la justicia ya había declarado inocente.

Cuando la Sala determinó que la conducta preprocesal de la demandante la hizo culpable de su detención, desconoció la presunción de inocencia y trasladó a un particular inocente la responsabilidad por el ejercicio indebido del ius puniendi del Estado.” Debe precisarse que aunque ya se emitió sentencia de reemplazo dando cumplimiento a la orden de tutela, en esta nueva providencia no se fijaron las nuevas reglas que deben tenerse en cuenta al resolver asuntos como de la referencia limitándose exclusivamente a citar apartes de las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 con fundamento en la cual concluyó que “el hecho 24 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000- 2019-00169-01 Demandante: Martha Lucía Ríos Cortés y otros 30 de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración”25 No obstante, lo anterior, también es cierto que existen pronunciamientos recientes de la Sección Tercera del Consejo de Estado en otros casos de privación injusta de la libertad, en los que haciendo referencia a pronunciamientos de la Corte Constitucional se establecen las siguientes premisas: “Ya en relación específica con la privación de la libertad, la ausencia de un título de justificación para la producción del daño puede sustentarse a través de una motivación que desarrolle premisas, como las siguientes, que encuentran respaldo en el derecho constitucional y convencional:  El artículo 28 de la Constitución autoriza, tanto la captura, como la detención preventiva, bajo determinadas y precisas condiciones: debe producirse “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

Por tanto, en cuanto la detención es una medida autorizada por la ley, sus efectos no pueden ser apreciados, en sí mismos, como constitutivos de un daño injusto.  Esta autorización constitucional ha de entenderse excepcional como una elemental consecuencia de la valía ius fundamental del derecho a la libertad física de las personas.

Por tanto, la regla general debe ser el juzgamiento en libertad del individuo, hasta tanto se defina su responsabilidad penal26, y la detención preventiva debe ser una excepción, marginal aún a otras medidas preventivas  La detención preventiva no puede ser entendida, ni tratada de facto como una sanción, pues es una medida de aseguramiento que forma parte de las llamadas medidas cautelares es decir, “de aquellas disposiciones (…) cuyo objeto consiste en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial”27.

La medida de detención preventiva no puede entenderse como una pena anticipada ni como un instrumento para la materialización de fines de prevención general o especial del delito, porque estos últimos son fines propios de la pena, y la detención preventiva es una medida cautelar28. 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Bogotá d.c., seis (06) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00235-01 (46.947) actor: Martha Lucía Ríos Cortés y otros Demandado: Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación 26 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso J Vs Perú. Sentencia del 27 de noviembre de 2013.

Ver también caso Herrera Espinoza y otros Vs Ecuador. Sentencia del 1 de septiembre de 2016. 27Corte Constitucional C 774/01 28 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez Rosero Vs Ecuador. Sentencia del 12 de noviembre de 1997; ver también caso J Vs Perú. Sentencia del 27 de noviembre de 2013. 31  En cuanto forma parte de las medidas cautelares, su adopción en cada caso particular debe responder a dos condiciones cuya existencia debe ser verificada por la autoridad jurisdiccional que impone la medida, y sustentada en la parte motiva de la providencia que la implante, en forma clara, explícita y debidamente razonada.

Tales condiciones son: apariencia de buen derecho, y peligro por la mora procesal, y en función de ellos el legislador ha dispuesto los requisitos de la detención preventiva.  La apariencia de buen derecho se concreta en el cumplimiento del estándar probatorio que impone el legislador, en relación con la apariencia de responsabilidad, para la adopción de la medida (artículos 356 de la ley 600 de 2000 y 308 de la ley 906 de 2004).

Esto porque la decisión de imponer la medida de aseguramiento debe estar basada en la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, que permitan establecer fehacientemente la participación del investigado en los hechos que se le imputan. La medida no puede adoptarse con base en conjeturas y suposiciones. Dicho de otra manera: “El Estado no debe detener para luego investigar”29.

Esta valoración probatoria debe constar de manera explícita, adecuada y suficiente, pues de lo contrario la detención configurará una flagrante violación al derecho a la libertad personal30.  Ahora bien, si ese estándar probatorio se cumple, la medida preventiva así implantada no admite juicio de reproche por razón de las resultas del proceso penal, salvo que estas sean el producto del desvanecimiento (que no de la no reafirmación) de la apariencia de responsabilidad (porque el hecho materialmente no existió, porque el investigado no lo cometió ni participó en su realización, porque a pesar de haberlo hecho la conducta no era típica, o porque el hecho ya no podía ser investigado por las autoridades judiciales).

Al margen de estas hipótesis, la medida habrá cumplido, formal y materialmente, a satisfacción, las exigencias del principio de legalidad31.  En consecuencia con la consideración inmediatamente precedente, la absolución o cualquier otra decisión equivalente que adopte la autoridad judicial correspondiente como consecuencia de la aplicación del principio in dubio pro reo, sólo conlleva daño antijurídico si se traen al proceso contencioso medios de convicción que denoten la injusticia de la detención en el caso particular, sin que pueda inferirse esta injusticia, de forma automática, como una consecuencia de la intangibilidad de la presunción de inocencia, pues apta, como es esta presunción, en materia sancionatoria, para mover a la absolución del reo por la fuerza del artículo 28 constitucional, resulta insuficiente per se como causa de la obligación resarcitoria.

La detención preventiva, se itera, es una medida preventiva, no una sanción y tal presunción opera de diferente manera en uno y otro evento: frente a la sanción, inhibe la 29 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez Vs Ecuador. Sentencia de. 21 de noviembre de 2007. 30 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile.

Sentencia del 22 de noviembre de 2005. 31 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Usón Ramírez Vs Venezuela. Sentencia del 20 de noviembre de 2009: “El numeral 2 del artículo 7 reconoce la garantía primaria del derecho a la libertad física: la reserva de ley, según la cual, únicamente a través de una ley puede afectarse el derecho a la libertad personal.

Al respecto, esta Corte ha establecido que la reserva de ley debe forzosamente ir acompañada del principio de tipicidad, que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y “de antemano”, las “causas” y “condiciones” de la privación de la libertad física. De este modo, el artículo 7.2 de la Convención remite automáticamente a la normativa interna.

Por ello, cualquier requisito establecido en la ley nacional que no sea cumplido al privar a una persona de su libertad, generará que tal privación sea ilegal y contraria a la Convención Americana.” 32 decisión de condena, pero en relación con la medida preventiva, determina el juicio sobre su proporcionalidad.  Ahora, la detención preventiva puede derivar en daño antijurídico si a pesar del cumplimiento de ese estándar probatorio relativo a la responsabilidad, si la autoridad judicial no muestra razonada y razonablemente que en el caso existían elementos probatorios suficientes para inferir que de no ser impuesta la medida en la modalidad detentiva, el investigado podría entorpecer el desarrollo de la investigación o evadir la acción de la justicia32 (periculum in mora).  Evidenciados suficiente y razonadamente, tanto la apariencia de responsabilidad, como el peligro para el desarrollo de la investigación, en relación con punibles frente a los que el legislador haya previsto la detención preventiva, la autoridad judicial a cargo de la investigación soporta el deber jurídico de imponer la medida periculum in mora y fumus boni iuris.  Además, la detención preventiva que se impone con observancia de los requisitos legales referidos a los estándares probatorios de responsabilidad y de necesidad, puede llegar a constituir un daño antijurídico si en su ejecución vulnera el principio de proporcionalidad y con ello la presunción de inocencia33.

Al punto ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “la medida cautelar no debe igualar a la pena, en cantidad ni en calidad. La proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de una ecuación entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar.”34Y agrega: “(…) la Comisión estima bastante el cumplimiento de las dos terceras partes del mínimo legal previsto para el delito imputado.

Esto no autoriza al Estado a mantener en prisión preventiva a una persona por ese término sino que constituye un límite superado el cual se presume prima facie que el plazo es irrazonable. Ello no admite una interpretación a contrario sensu en el sentido de que por debajo de ese límite, se presume que el plazo sea razonable. En todo caso habrá que justificar, debidamente y de acuerdo a las circunstancias del caso, la necesidad de la garantía. En el supuesto en que se haya superado ese término, esta justificación deberá ser sometida a un examen aún más exigente”35  Aún satisfechos los presupuestos de legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, la medida deviene antijurídica si habiendo sobrevenido nuevas circunstancias probatorias, se extiende en el tiempo allende la irrupción de las nuevas circunstancias probatorias y su cesación se produce, pasado un plazo razonable, con base en pruebas recaudadas desde tiempo atrás. Claramente hay que advertir, estos lineamientos no pretenden agotar el estudio de las causas de antijuridicidad de este tipo de daño, y su objeto se reduce a mostrar el tipo de razones que debe exponer en cada caso la autoridad judicial, para cumplimiento del principio de transparencia que debe honrar la decisión 32 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Servellón García y Otros Vs Honduras.

Sentencia del 21 de septiembre de 2006. Ver también caso Norín Catrimán Vs Chile. Sentencia del 29 de mayo de 2014 y caso Herrera Espinoza y otros Vs Ecuador. Sentencia del 1 de septiembre de 2016. 33 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Tibi Vs Ecuador. Sentencia del 7 de septiembre de 2004. 34 CIDH Informe No. 86/09, Caso 12.553, Fondo, Jorge, José y Dante Peirano Basso, República Oriental del Uruguay, 6 de agosto de 2009, Pg. 109. 35 Ibídem, Pg. 136. 33 judicial en la materia, tanto como del deber de impedir que una sentencia de condena sea el resultado de simples apreciaciones subjetivas o termine sirviendo instrumentalmente al enriquecimiento indebido de quienes habiendo soportado una justa carga de detención preventiva, vengan a la jurisdicción, de mala fe, a reclamar una indemnización pretextando su injusticia.”36 (Se resalta en negrita) Mas recientemente la misma Corporación consideró: “(…) En desarrollo del artículo 90 constitucional, el legislador instituyó la responsabilidad del Estado por la actuación o funcionamiento de sus órganos jurisdiccionales o de sus funcionarios mediante la Ley 270 de 1996, regulación que en su artículo 65 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO

65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales”. La mencionada normatividad estableció que el Estado resulta patrimonialmente responsable por razón o con ocasión de la actuación judicial en los siguientes eventos: i) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) error jurisdiccional y iii) privación injusta de la libertad37.

En cuanto a esta última, esto es, la responsabilidad por los daños antijurídicos derivados de la privación injusta de la libertad de las personas, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, consagró que: “ARTICULO

68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. Con relación al modelo de responsabilidad aplicable a los casos de privación injusta de la libertad, la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación38 en particular, por lo que en aplicación del principio iura novit curia dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar.

Como corolario de lo anterior, los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso en particular, de manera que la solución que se ofrezca atienda realmente 36 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 680012331000200800666-01(48208) Actor: MARIO CÁRDENAS DELGADILLO Y OTROS Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE JUSTICIA Y EL DERECHO -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Proceso: Acción de Reparación Directa Asunto: apelación de sentencia. (D 01/84).

En igual sentido: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 250002326000200800764 01 (48452) Actor: EDILBERTO ALVARADO PACHECO Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 37 Cfr. Artículo 65.

Ley 270 de 1996. 38 Corte Constitucional. Sentencia SU-072 de 2018. 34 los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, así como a los fines y deberes de éste. Bajo la óptica de la cláusula general de responsabilidad contenida en la Constitución, no existe fundamento para favorecer un régimen de tinte marcadamente objetivo como el previsto en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Rad.23354), con la cual fundamentalmente se buscaba proteger el derecho ambulatorio de las personas y restablecer el desvalor patrimonial sufrido por quien fue objeto de la medida de restricción de la libertad cuando el sindicado recobraba el pleno goce de su derecho al resultar sobreseído o absuelto por alguno de los supuestos desarrollados por la jurisprudencia, para los cuales se reservaba la asignación objetiva de responsabilidad al Estado cuando: (i) el detenido no cometió el delito, (ii) el hecho no existió, (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, (iv) por aplicación del principio in dubio pro reo; eventos en cuya ocurrencia la antijuridicidad del daño se consideraba de antemano presente y por tanto el análisis de la responsabilidad se simplificaba y con ello el de los elementos estructurales de la responsabilidad, debiendo probarse únicamente la ocurrencia del daño mismo, es decir, de la privación material de la libertad, dejando de lado verificar si con la medida se contradecía el ordenamiento jurídico o si esta se produjo al margen del derecho, régimen bajo el cual la única manera para el Estado de librarse de una condena era lograr probar alguna causal de justificación y, en particular, la culpa o hecho de la propia víctima, con lo cual se rompe la imputación de la responsabilidad y se desestima el deber de responder para la Administración. Es en ese aspecto que se ha encontrado necesario reconducir esta fuente de responsabilidad buscando mayor cercanía y armonía con la teleología del artículo 90 Constitucional y por ello el análisis debe partir, no solo de la verificación de la existencia del daño bajo su condición de elemento estructural, sino también de su antijuridicidad como condición sine qua non de la lesión indemnizable, que de suyo implica consultar el apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación, así como de la conducta de quien padece el daño en carne propia, para luego acreditar, si ello llega a hacerse necesario, los demás elementos de la responsabilidad y el título de atribución que se pretende utilizar, sin que de antemano, en tal juicio, deba privilegiarse alguno de ellos en particular, que lo escogerá el juez en cada caso dependiendo de las particularidades del proceso en concreto.

En otras palabras, en cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional39, de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento.40 39 Ibíd. 40 Sobre el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, la sentencia C-037 de 1996, indica: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. 35 Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute.

En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación, que tiene un efecto definitorio de la solución jurídica que se otorgue a la demanda en la medida en que en el régimen colombiano de responsabilidad del Estado, este responde únicamente por los daños antijurídicos que cause en desarrollo del principio alterum non laedere, pero no de aquellos que hallan amparo en el ordenamiento.

Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar si debe asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad. Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial, en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado, como cuando logra establecerse que el hecho que pretendía imputarse al detenido no existió o la conducta era objetivamente atípica, eventos en donde el daño antijurídico resulta acreditado sin mayor arrojo.

Otra circunstancia sucede cuando en la sentencia penal se logra establecer que el sindicado no cometió la conducta o que fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, por cuanto, en estos casos, el juez penal debe concluir su veredicto luego de un riguroso análisis probatorio que permita calificar la conducta y verificar la participación del individuo en el ilícito al cual se lo vincula de cara a las pruebas que se recauden y valoren en el proceso penal respectivo, de cuya valoración se desprende la suerte procesal penal del investigado, lo que implica el deber de auscultar tales circunstancias bajo la óptica del régimen subjetivo de falla del servicio41.

(…)” Conforme a lo anterior, se advierte que las posturas recientes del órgano de cierre de la jurisdicción coinciden de manera parcial con lo establecido por la Corte Constitucional en la SU 072 de 2018, pues en síntesis se establece que no existe un único régimen de responsabilidad aplicable cuando se trata del análisis de daños derivados de privaciones de la libertad, destacándose Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.” 41 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia SU-072 de 2018. FJ. 105 a 107 y 120 a 127. 36 puntualmente que en los eventos de absolución por in dubio pro reo no hay lugar a aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, sino que se debe analizarse si la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos legales, a diferencia de lo que ocurre cuando se absuelve porque el hecho materialmente no existió, porque el investigado no lo cometió ni participó en su realización, porque a pesar de haberlo hecho la conducta no era típica, o porque el hecho ya no podía ser investigado por las autoridades judiciales, casos en los cuales si procedería la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad.

De los presupuestos para la privación de la libertad en el régimen de la Ley 600 de 2000. La detención preventiva se encuentra regulada en el Titulo II capítulo V de la Ley 600 de 2000 en los siguientes términos: “Detención preventiva Artículo 355. Fines. La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria.

Artículo 356. Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. <Inciso condicionalmente exequible> Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.

Artículo 357. Procedencia. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años. 2. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por los delitos de: - Homicidio culposo agravado (C. P. artículo 110). - Lesiones personales (C. P. artículo 112 inciso 3o., 113 inciso 2o., 114 inciso 2o. y 115 inciso 2o.). 37 - Parto o aborto preterintencional cuando la base para calcular la pena sean los artículos 112 inciso 3o., 113 inciso 2o., 114 inciso 2o. y 115 inciso 2o.

(C. P. artículo 118). - Lesiones en persona protegida (C. P. artículo 136). - Obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias (C. P. artículo 153). - Privación ilegal de libertad (C. P. artículo 174). - Acto sexual violento (C. P. artículo 206). - Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (C.P. artículo 207, inciso 2o.) - Actos sexuales con menor de catorce años (C. P. artículo 208). - Acto sexual abusivo con incapaz de resistir (C. P. artículo 210, inciso o.). - Hurto calificado (C. P. artículo 240 numerales 2 y 3). - Hurto agravado (C. P. artículo 241, numerales 1, 5, 6, 8, 14 y 15). - Estafa, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes (C. P. artículo 246). - Invasión de tierras cuando se trate del promotor, organizador o director (C.P. artículo 263 inciso 2o.). - Tráfico de moneda falsificada (C. P. artículo 274). - Emisiones ilegales (C. P. artículo 276). - Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público por servidor público (C. P. artículo 292 inciso 2o.). - Acaparamiento (C. P. artículo 297). - Especulación (C. P. artículo 298). - Pánico económico (C. P. artículo 302). - Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C. P. artículo 312). - Evasión fiscal (C. P. artículo 313). - Invasión de áreas de especial importancia ecológica cuando se trate del promotor, financiador o director (C. P. artículo 337 inciso 3o.). - Incendio (C. P. artículo 350). 38 - Tráfico, transporte y posesión de materiales radioactivos o sustancias nucleares (C. P. artículo 363). - Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C. P. artículo 366). - Prevaricato por acción (C. P. artículo 413). - Receptación (artículo 447). - Sedición (C. P. artículo 468). 3.

Cuando en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisión. Esta causal sólo procederá en los casos en que la conducta punible tenga asignada pena privativa de la libertad.

PARAGRAFO. La detención preventiva podrá ser sustituida por detención domiciliaria en los mismos eventos y bajo las mismas condiciones consagradas para la pena sustitutiva de prisión domiciliaria (…) Artículo 363. Revocatoria de la medida de aseguramiento. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen.

(…)” Conforme a lo anterior se tiene que en relación con las conductas punibles cometidas con anterioridad al 1o. de enero de 2005 procedía la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en aquellos eventos referidos en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, siempre y cuando con ella se pretendiera garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria y que se contara por lo menos con dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

Precisamente al analizar la constitucionalidad de las normas referidas la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse frente a los requisitos que debían cumplirse al momento de decretar una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, señalando, entre otros que: “(…) Providencia, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política (debido proceso y presunción de inocencia), las medidas de aseguramiento deben someterse al cumplimiento de las estrictas exigencias que determinan su 39 legalidad.

Estas reglas son de dos clases, a saber: los requisitos formales, es decir, la obligación de su adopción mediante providencia interlocutoria que deberá contener: los hechos que se investigan, la calificación jurídica y los elementos probatorios que sustentan la adopción de la medida; y los requisitos sustanciales consistentes en los indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

El texto del nuevo Código de Procedimiento Penal, no hace referencia alguna a los requisitos formales que debe cumplir la autoridad judicial para decretar la detención preventiva, pero en aras de garantizar el debido proceso y en armonía con el artículo 28 de la Constitución, esta Corte estima que cuando la norma constitucional impone la necesidad de “ mandamiento escrito de autoridad judicial competente ", es porque se requiere, para la adopción de la detención preventiva de un providencia interlocutoria, en la cual, para hacer efectiva la presunción de inocencia, el derecho de defensa y el de contradicción del sindicado, se deben señalar al menos los hechos que se investigan, su calificación jurídica y los elementos probatorios que sirvieron de fundamento para adoptar la medida.

Por lo tanto, se condicionará la constitucionalidad del inciso 2º del artículo 356 del nuevo Código de Procedimiento Penal, bajo el entendido que, para la práctica de la detención preventiva, es necesario, el cabal cumplimiento de los requisitos formales señalados (los hechos que se investigan, su calificación jurídica y los elementos probatorios que sirvieron de fundamento para adoptar la medida), en armonía, con el requisito sustancial consiste en los indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.

(…)”42 Conforme a lo anterior es claro que para que pudiera imponerse una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva bajo el esquema procesal de la Ley 600 de 2000 resultaba necesario que la autoridad competente dictara providencia interlocutoria en la que se plasmaran los hechos que se investigaban, su calificación jurídica, los elementos probatorios que servían de fundamento para adoptar la medida así como los indicios de responsabilidad contra el acusado y la justificación para su imposición bajo alguno de los supuestos establecidos en el artículo 355 ibidem.

Ahora bien, en cuanto a los indicios graves de responsabilidad, ha de indicarse que la tantas veces citada Ley 600 del año 2000, consagraba el indicio como medio de prueba en materia penal y lo regulaba en los siguientes términos: “Artículo 284. Elementos. Todo indicio ha de basarse en la experiencia y supone un hecho indicador, del cual el funcionario infiere lógicamente la existencia de otro. 42 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-774/01. Magistrado Ponente:Dr. Rodrigo Escobar Gil. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 388, 396, 397, 398, 399, 400, 403, 404 a 409, 417, 418 del Código de Procedimiento Penal y los artículos 354 a 367 de la Ley 600 de 2.000. 40 Artículo 285. Unidad de indicio. El hecho indicador es indivisible.

Sus elementos constitutivos no pueden tomarse separadamente como indicadores. Artículo 286. Prueba del hecho indicador. El hecho indicador debe estar probado. Artículo 287. Apreciación. El funcionario apreciará los indicios en conjunto teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con los medios de prueba que obren en la actuación procesal.

(…)” Visto lo anterior es claro que para poder construir un indicio debe partirse de un hecho indicador debidamente probado, a partir del cual conforme a las reglas de la experiencia y la lógica se infiera el hecho indicado, dependiendo su valor probatorio del mayor grado de probabilidad que exista entre ambos y si el uno puede explicarse necesariamente a partir del otro, así lo ha precisado el órgano de cierre de esta jurisdicción al señalar: “(…) Esta Sala ha advertido que un indicio requiere para su configuración un hecho conocido a partir del cual, con base en un razonamiento lógico, se infiere un hecho indicado.

Así, la capacidad demostrativa del indicio depende del mayor o menor grado de probabilidad que exista entre el hecho indicador y el indicado. Si, de acuerdo con las reglas de la experiencia, de la lógica o de la ciencia, el hecho indicado se explica necesariamente del indicador, su nivel de convicción será significativo, si no es así o se presentan distintas causas que explican el hecho indicador, su valor probatorio no será relevante.

En este caso, el hecho indicador, a saber, la relación de John Bedoya con uno de los autores del delito no era indicativa, de manera grave, del hecho indicado, es decir, su conocimiento y participación en la conducta ilícita. (….)”43 La condena en costas en vigencia de la ley 1437 de 2011. Si bien, el Decreto 01 de 1984 al regular la condena en costas dentro de los procesos de conocimiento de esta jurisdicción establecía que conforme a la conducta asumida por las partes el juez determinaría la procedencia o no de imponer la condena, lo cierto es que a partir de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el sistema para la imposición de costas se modificó sustancialmente, así en el artículo 188 de la citada norma se dispone: “(…)

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en 43 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección b. Consejero ponente: Alberto Montaña Plata. Bogotá, d.c., doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00946-01(45462).

Actor: John Mario Bedoya Castañeda y otros. Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro referencia: apelación sentencia - acción de reparación directa (decreto 1 de 1984) 41 costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. (….)” En ese orden de ideas, resulta que en la actualidad se está frente a un sistema objetivo de costas en el cual no es necesario para poder condenar que de la valoración de la conducta de las partes se advierta la existencia de temeridad o mala fe, pero que tampoco implica que la condena en costas opere en forma automática en todos aquellos procesos en que no se debata un asunto de interés público.

Sobre el particular el Consejo de Estado consideró: “(…) 8.4.3. Las costas procesales: De conformidad con lo previsto por el artículo 188 del CPACA: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Frente a la interpretación de esta disposición, esta Sala ha sostenido que “[s]i bien una lectura rápida de la disposición que antecede, podría llevar a la errónea interpretación de que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática e ineluctable en todos aquellos procesos contencioso administrativos en los cuales se ventile un interés de carácter individual o particular, lo cierto es que cuando la norma utiliza la expresión “dispondrá”, lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales”44.

Lo anterior implica, entonces, tomar en consideración que según lo dispuesto por el artículo 365 del CGP, norma en la cual el legislador estableció pautas específicas relevantes en materia de costas. La primera de ellas, que “[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”.

Previsión respecto de la cual la Corte Constitucional manifestó que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 365 CGP, la condena en costas “no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto”45. En relación con este modelo objetivo de condena a la parte vencida derivado de las normas del CPACA y el CGP, la jurisprudencia de esta Corporación ha expresado que frente al régimen de costas vigente se puede concluir lo siguiente: 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de abril de 2015.

Rad. No. 25000-23-24-000-2012- 00446-01. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. 45 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2013. 42 a) “El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP46, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia”47.

Así las cosas, aun cuando en el expediente no aparece prueba alguna de la causación de gastos procesales, es manifiesto que al menos las compañías EAAB e INDEGA incurrieron en la contratación de profesionales del derecho para que se hicieran cargo de la defensa de sus intereses en el proceso. Por ende, teniendo en cuenta que el concepto de costas incluye las agencias en derecho, que corresponden justamente a los gastos derivados del apoderamiento judicial que ocasiona un juicio, concluye la Sala que en el asunto sub examine hay lugar a imponer una condena en costas en contra de la SSPD, pues fue vencida y está acreditado que al menos uno de los extremos vinculados a la parte pasiva de este litigio incurrió en gastos por concepto de agencias en derecho.

En consecuencia, se denegará el pedido elevado subsidiariamente por la SSPD, pues no existe mérito para revocar la condena en costas decretada por el a quo, y por el contrario se ordenará al juez de primera instancia liquidar el valor correspondiente de conformidad con lo establecido por el artículo 366 del CGP. (….)”48 46 “ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad.

No. 13001-23- 33-000-2013-00022-01(1291-14). C.P.: William Hernández Gómez. 48 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala. Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-41-000-2013-00855-01. Actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios- 43 En una oportunidad más reciente, la Sección Cuarta de la referida Corporación indicó: “(…) 1.1.1 Conforme con la norma transcrita, la regla general es que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, en la sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas, excepto en los procesos en los que se ventile un interés público, que no es el caso. 1.1.2 Para la liquidación y ejecución de la condena en costas, se debe tener en cuenta el procedimiento previsto en las normas del Código de Procedimiento Civil, remisión que se debe entender, en la actualidad, al Código General del Proceso.

(…) 1.1.4 Respecto de la condena en costas a la luz del Código General del Proceso49, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: 5.1.8 La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 36550.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 36651, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra.

(Subraya y negrilla de la Sala). 1.1.5 Conforme con el pronunciamiento de la Corte Constitucional, la condena en costas, en los términos previstos en el artículo 365 del CGP, surge de la derrota de una parte en el proceso o de la decisión desfavorable del recurso interpuesto. Es decir, la condena en costas procede contra la parte vencida en el proceso o en el recurso, con independencia de las causas de la decisión desfavorable, lo que deja en evidencia el criterio objetivo adoptado por el ordenamiento procesal civil.

Lo que no obsta para que se exija “prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”. 49 Cfr. la sentencia C-157/13, M.P. Mauricio González Cuervo, en la que se declaró exequible el parágrafo único del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones, bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. 50 Se transcribe el artículo 365 del CGP. 51 Se transcribe el artículo 366 del CGP. 44 1.1.6 Esta Sección de manera reiterada ha dicho que la regla que impone la condena en costas [regla nro. 1, 3, 4 y 5) «“debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”»52 (Negrilla original). 1.1.7 En efecto, para la Sala, atendiendo el tenor literal del 365 del CGP, en principio, la parte vencida en el proceso o en el recurso “tendría que ser condenada a pagar las costas de ambas instancias”.

“Sin embargo, tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas”53, es decir, se reconoce como requisito específico para que haya lugar a la condena en costas que se efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que acrediten tal hecho. 1.1.8 En otras palabras, conforme con el artículo 188 del CPACA, cuando el juez disponga sobre la condena en costas, tendrá que consultar las reglas previstas en la norma en cita, dentro de las que se encuentra la número ocho (8) que prevé que “[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

(….)”54 Así las cosas, es claro que para las secciones Primera y Cuarta del Consejo de Estado, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, aun cuando no es necesario evaluar la conducta de las partes procesales para imponer la condena en costas la misma no opera en forma automática, pues el término “dispondrá” establecido en el artículo 188 ibídem no implica que tenga necesariamente que condenarse en costas, simplemente denota que el Juez deberá pronunciarse sobre la procedencia de las mismas bien sea para condenar, condenar parcialmente o abstenerse de hacerlo en casos en los cuales, por ejemplo, no se encuentre probada su causación en el proceso.

Sobre el particular en un reciente pronunciamiento la Sección Cuarta del Consejo de Estado destacó: “(…) La condena en costas. Reiteración jurisprudencial55 El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que las sentencias proferidas en los procesos contencioso administrativos deben disponer sobre la condena en 52 Cfr. las sentencias del 19 de mayo de 2016, radicados Nros. 20616 y 20389, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, en las que se reiteró el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, radicado Nro. 20485, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. En este mismo sentido se encuentran las sentencias del 25 de abril del 2016, radicados Nros. 20670 y 20384, del 10 de marzo de 2016, radicado Nro. 20385, del 18 de febrero de 2016, radicado Nro. 20703 y del 8 de febrero de 2016, radicado Nro. 20875, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 2 de diciembre de 2015, radicado Nro. 20215, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y del 15 de octubre de 2015, radicado Nro. 21360, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 53 Cfr. la sentencia del 24 de julio de 2015, radicado Nro. 20485, C.P. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 54 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta- Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00151-01(20541). Actor: Yecid Erazo Guerrero. Demandado: DIAN 55 Sentencia de 9 de marzo de 2017, Exp. 21718, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas (E); de 6 de septiembre de 2017, Exp. 21719, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. 45 costas, salvo tratándose de «procesos en los que se ventile un interés público», exclusivamente referidos a las acciones públicas, distintas de aquéllas en las que se debaten intereses particulares, incluyendo los relacionados con el recaudo de tributos, según lo precisó la Sala en la sentencia del 6 de julio de 201656.

De acuerdo con esa disposición, la liquidación y ejecución de las costas se rige por las normas del Código de Procedimiento Civil, derogado por el Código General del Proceso, cuyo artículo 361 integró a dicho concepto tanto «la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso, como las agencias en derecho», al tiempo de disponer que la tasación y liquidación de las mismas debía hacerse con «criterios objetivos y verificables en el expediente».

Por su parte, el artículo 365 ibídem estableció las reglas para la determinación de la condena, que asignaron la condición de sujeto pasivo de las costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente los recursos de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión, así como los incidentes, la formulación de excepciones previas, la solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, y «restringieron la condena a que en el expediente apareciera demostrada la causación de las costas y en la medida de su comprobación».

La Sala ha señalado que tales reglas deben analizarse conjuntamente57. La Corte Constitucional58 se refirió a la condena en costas de que trata el Código General del Proceso en los siguientes términos: 5.1.8 La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 36559.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 36660, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra.

(Subraya y negrilla de la Sala). Acorde con el pronunciamiento transcrito, la condena en costas procede contra la parte vencida en el proceso o en el recurso, con independencia de las causas de la decisión desfavorable, pero ello no es óbice para que se exija «prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley».

Ahora bien, la anulación de los actos demandados endilga la condición de parte vencida al municipio de Armenia, tal calidad le impone a dicha parte la obligación de asumir las costas procesales efectivamente causadas con ocasión 56 Exp. 20486, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 57 Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, exp. 20485, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 58 Cfr. la sentencia C-157/13, M.P. Mauricio González Cuervo, en la que se declaró exequible el parágrafo único del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones, bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. 59 Se transcribe el artículo 365 del CGP. 60 Se transcribe el artículo 366 del CGP. 46 del trámite del presente proceso, desde la perspectiva del ya citado artículo 361 del CGP.

Sin embargo, se reitera que esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, conforme con la cual «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»61. En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas a cargo de la entidad demandada.

(…)”62 Ahora bien, a pesar de la concurrencia de criterios existentes entre las referidas secciones en relación con el régimen de costas que opera en la jurisdicción lo cierto es que en la actualidad sigue habiendo controversia sobre este punto al interior de otras secciones, así, por ejemplo, mientras la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reiterado en numerosas oportunidades que el régimen de costas es objetivo y que debe condenarse en costas a la parte vencida en el proceso, siempre que aparezcan probadas en el proceso, la Subsección B de la Sección Segunda se ha apartado de esa postura, pues aun cuando en un principio reconoció que se estaba ante un régimen objetivo de costas en el que debía “ (…) existir un margen de análisis mínimo que le permita al Juez evaluar las circunstancias que le permitan decidir si se le impone o no costas a la parte vencida(…)”63, posteriormente sostuvo que el régimen de costas que opera en la jurisdicción es subjetivo y por tanto la condena en costas no opera en forma automática para la parte vencida en el proceso cuando se verifique que en efecto se habían causado, sino que resulta necesario que el Juez, para garantizar una aplicación razonable de la norma, efectuara una valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes y sobre la pertinencia o no de la imposición de la condena en atención a criterios como la presencia de acciones temerarias o dilatorias, la carencia manifiesta de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, la manifestación consciente de hechos contrarios a la realidad o de calidades inexistentes, la utilización del proceso con fines fraudulentos y demás circunstancias irregulares señaladas en el artículo 79 del CGP64. 61 Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, Exp. 20485, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. 62 Consejo de Estado.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 63001-23-33-000-2015-00158-01 (23068). Demandante: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO) Demandado: MUNICIPIO DE ARMENIA. 63 Ver entre otras sentencia del 8 de septiembre de dos mil dieciséis 2016 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez en el proceso con numero de radicación 13001-23-33-000- 2013-00299-01(1085-14).

Accionante: Herminda Castellano de Arias y Joaquín Arias Gómez. Demandado: Ministerio de Defensa- Ejército Nacional. 64 Ver entre otros: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D. C., 27 de enero de 2017. Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00053-01(2400-14).

Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). Demandado: María Esther Castellanos de Araque. Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Y 64 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00072-01(2462-14). Actor: Reinaldo Máximo Cárdenas. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 47 Sin embargo, en la actualidad la referida Subsección retornó al criterio que el régimen de costas que opera en los procesos contencioso administrativos es objetivo- valorativo, en el que la imposición o no de la condena no queda sujeta al análisis de la conducta procesal asumida por las partes.

Sobre el particular en sentencia del 8 de febrero del año en curso señaló: “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem65, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)”66 En igual sentido, más recientemente el Pleno de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió pronunciamiento sobre el particular y sobre los elementos que permiten considerar que ciertamente se causaron costas al interior de la actuación judicial, en efecto en sentencia del 18 de julio del año en curso la referida Corporación señaló: “(…) 3.7.2.

Condena en costas 238. Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso. 239.

En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que 65 “Artículo 188. Condena en costas.

Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 66 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá D.C. ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 48 no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”67 La anterior postura, ha sido además recogida y reiterada en numerosas oportunidades por las secciones Primera68 y Cuarta del Consejo de Estado que se han abstenido de condenar en costas, así se encuentra que la última de estas secciones en reciente pronunciamiento manifestó: “(…) En segunda instancia, la Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones en que incurrió la demandada por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

Por tanto, en segunda instancia no hay lugar a condenar en costas a la demandante. 5. Por lo anteriormente expuesto, la Sala modificará la sentencia apelada, en el sentido de declarar la nulidad parcial de los actos demandados, pero solo en lo referente al valor de la sanción por inexactitud, conforme a lo expuesto en esta providencia. Adicionalmente, ordenará no condenar en costas en esta instancia. (…)”69 Teniendo en cuenta lo anterior se procede a resolver el, Caso concreto.

Se considera que se encuentran probados los siguientes hechos que la Sala considera relevantes: - El 6 de octubre de 2011 el Fiscal 22 Especializado adscrito a la unidad Nacional de Derechos humanos y derecho internacional humanitario profirió auto definiendo la situación jurídica del señor Rodibelson Díaz Hernández y cuatro policiales más e imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

En dicha providencia luego de efectuar una relación de los hechos investigados y una síntesis de las pruebas allegadas al proceso efectuó las siguientes consideraciones: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ- SII-012-2018. SUJ-012-S2.

Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 68 La Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018)._ emitida en el proceso 66001-23- 31-000-2010-00356-02(AP) en relación con la condena en costas señaló: “(…) En el caso bajo examen, el recurrente solicita que se condene en costas a la entidad demandada.

Sobre el punto, la Sala advierte que no es procedente acceder a tal petición, toda vez que no aparece probado dentro del proceso que las mismas se causaron. Igualmente, tampoco es procedente el reconocimiento de agencias en derecho, como quiera que el actor no probó la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada al haber litigado personalmente y la Sala tampoco advierte gestión alguna distinta a la presentación de memoriales manuscritos.

(…)” 69 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez Bogotá d.c., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) radicación número: 15001-23-33-000-2013-00690-01(22183). Actor: Jair Rodríguez Pineda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN 49 “(…) De los medios de prueba antes relacionados, surgen elementos de prueba que permiten establecer la participación de los sindicados (…) y Rodibelson Díaz Hernández en los hechos que se les imputa, constituidos en varios indicios que permiten inferir que sean los posibles responsables de la desaparición forzada del señor Isaac Galeano Arango alias Harold y que superarían el presupuesto legal establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal para imponer medida de aseguramiento en su contra.

De las versiones injuradas de los sindicados y los testimonios de Tiberio Cruz Lugo, José Edgar Álzate Gutiérrez, Jaime Jiménez Buitrago, Jesús Didier García Zabaleta, Oriola Quintero Ortega, Esther Julia Pareja Rodríguez, Julio Ulloa Zelandia, Juan Ancizar Montenegro Urbano, John Jairo Castaño Ocampo, Yimmy Alexander Bolívar Gantiva y Gabriela Arévalo Hernández es posible establecer que el día 7 de septiembre de 2000 en horas de la tarde, sobre la vía que de Calarcá conduce a la vereda de Quebrada Negra, en el Departamento del Quindío, a la altura del sitio conocido como El Diamante, en inmediaciones de la finca Las Margaritas, se realizó un puesto de control, procedimiento policivo de verificación o reten por parte de los citados sindicados, en su calidad de funcionarios de la seccional de Policía Judicial de la Policía Nacional en el Quindío. Estos testimonios, varias veces repetidos, y las injuradas de los sindicados demuestran igualmente que los cinco funcionarios de la SIJIN de Armenia ingresaron ese mismo día y hora hasta la casa de la finca Las Margaritas, en labor de verificación de una denuncia telefónica relacionada con unos individuos encapuchados y vistiendo camuflados que venían desde hace tiempo extorsionando a los habitantes de la región de Quebrada Negra y, en específico a los propietarios y administradores de la ya citada finca.

Por otra parte, de los testimonios de Pedro Bermúdez Luna y de Heroína Galeano Arango, hermana del desparecido, este ultimo de oídas, es posible establecer que ese 7 de diciembre de 2000 en horas de la mañana, Isaac Galeano Arango salió hacia la hacienda las Margaritas con el objeto de extorsionar al administrador, lugar en el cual ya habían cobrado una extorsión en anterior oportunidad en compañía del sujeto Leonardo Bernal.

Según el testimonio reiterado en el expediente de Pedro Bermúdez, el 7 de diciembre de 2000, quien acompañaba a Isaac Galeano era Yimmy Alexander Bolívar Gantiva, quien le contó que, desconfiado por la actitud del administrador, permaneció escondido en el monte cercano a la casa de las Margaritas, mientras el administrador regresaba con la plata de la extorsión a Galeano, quien permaneció en la casa y vio cuando llegaron unos vehículos que el asocia con la SIJIN.

Este testimonio coincide con los de Esther Julia Pareja Rodríguez y Jesús Didier García Zabaleta, sobre la presencia de dos encapuchados en la vereda Quebrada Negra, quienes en horas cercanas al medio día estaban preguntando por el administrador de la Finca las Margaritas y se dirigieron con destino a este predio, lo cual demuestra la presencia de dos sujetos encapuchados y vistiendo camuflado que se encontraban en el sitio y en el momento de los hechos, que coinciden con la descripción hecha por Pedro Bermúdez de Isaac Galeano Arango y de Yimmy Alexander Bolívar. 50 Al testigo Pedro Bermúdez Luna le consta que Isaac Galeano y Leonardo Bernal eran unos delincuentes que se dedicaban a extorsionar haciéndose pasar indistintamente por miembros de las Autodefensas o de la Guerrilla de las Farc para atemorizar a sus víctimas en el sector de Quebrada Negra, de lo cual tuvo conocimiento en forma directa, pues en una oportunidad, antes de los hechos que aquí nos ocupan, lo hicieron conocedor y le propusieron participar de sus fechorías para conseguir dinero fácil en Las Margaritas, por lo que no es extraño que también se lo hubieran propuesto al testigo Bolívar Gantiva, y además le mostraron en otra oportunidad un maletín con las prendas de uso privativo de las fuerzas militares, las capuchas, los distintivos de los grupos al margen de la ley y el armamento que usaban, maletín que debe decirse coincide con el mismo con el que había sido capturado en noviembre de ese mismo año el sujeto Leonardo Bernal.

Por su parte los testigos John Jairo Castaño Ocampo, Gabriela Arévalo Hernández y Yimmy Alexander Bolívar Gantiva afirman que vieron al Isaac Galeano Arango en calidad de detenido dentro del vehículo de la Sijin y junto a los funcionarios de la institución que estaban haciendo el precitado reten o puesto de control en El Diamante. Según estos testigos vieron a Isaac Galeano, porque fueron detenidos en el improvisado reten de la SIJIN sobre la vía a la vereda, pero los vieron desde distintas perspectivas, Castaño Ocampo lo vio desde el vehículo de Tiberio Cruz que iba Calarcá- Quebrada Negra, y Arévalo Hernández y Bolívar Gantiva desde el vehículo que viajaba en sentido contrario, hacia Calarcá. Estas dos versiones han sido atacadas para restarles toda credibilidad, a partir del hecho de demostrar que los funcionarios de la Sijin solo requisaron el Willys que iba hacia Quebrada Negra, pero negando que hubiera habido otro vehículo, sin embargo, revisando todo el material probatorio arrimado al expediente, se encontraron otras referencias a la presencia de este segundo vehículo Willys que viajaba hacia Calarcá, como es el caso de la versión el Coronel Hugo Agudelo el 21 de febrero de 2002 ante la Procuraduría dijo que el 7 de diciembre registraron varios vehículos (Fl. 72 del anexo1), y en sus versiones de fecha 28 de febrero de 2002 ante la Procuraduría, el Teniente Oscar Javier García, dijo que en aquel reten “si miramos unos willys y unos carros que bajaron” (Fl. 80 del anexo 1), el Sargento Rodibelson Díaz Hernández dijo “Nosotros bajando requisamos unos Willys, gente normal, de civil, no se observó la gente que daban en la información” (Fl. 83 del anexo 1), el sargento Diego Alberto Hernández Londoño dijo “ requisamos a las personas que se desplazaban en los vehículos Willys, a quienes requisamos con el debido respeto e identificándonos como miembros de la Policía adscritos a la Sijin” (Fl. 85 del anexo 1), y el Sargento Pedro José Barreto dijo “ al frente de ese guadual habían unas personas y me parece que dos (2) vehículos nos bajamos, los requisamos y los detallamos pero no nos daban las caricaturistas (sic) de las personas que estaban extorsionando” (Fl 89 del anexo 1).

En tal orden de ideas, tenemos que en sus primeras versiones los funcionarios de la Sijin requisaron al menos dos Willys o dos vehículos, diferentes del que se movilizaban Álzate y Jiménez, pues este es un Toyota Land Cruiser de estacas y que siempre han señalado como parqueado, no circulando, como si estaban los otros, por lo que no es de recibo que en su primera versión lo recuerden pero diez años después recuerden con toda claridad, pero lo contrario, 51 que el vehículo que bajaba hacia Calarcá no existió, obviamente porque en la actualidad si sirve para demeritar los testimonios de Gabriela Arévalo y de Yimmy Bolívar, que confirman el de Jhon Jairo Castaño, sobre la ubicación de Galeano en el Interior del vehículo de la Sijin.

De todo lo anterior se desprende que los cinco funcionarios de la Sijin, estuvieron el mismo día, 7 de diciembre de 2000, en horas de la tarde, cercanas pero posteriores al medio día, y en el mismo lugar en que se dice que Isaac Galeano Arango fue visto por última vez, delinquiendo, en inmediaciones de la hacienda Las Margaritas, o incluso, según tres de los testigos, en el retén de “El Diamante”, en predios de la misma hacienda, que se constituyen en indicios, uno de presencia, y otro de oportunidad, pues fueron vistos por última vez con el desaparecido.

Por otra parte, según los testimonios de Pedro Bermúdez y de Heroína Galeano, su hermano Isaac Galeano Arando andaba en la delincuencia desde algún tiempo en compañía de Leonardo Bernal y de otro sujeto citado como Pulido, cuyo nombre corresponde a Nodier Dimian Pulido. Sus dichos corresponden con los testimonios de algunos residentes de las veredas Quebrada Negra y el Calabazo, en jurisdicción del municipio de Calarcá, como son los de Jesús Didier García Zabaleta, Esther Julia Pareja Rodríguez, Julio Ulloa Zelandia, Jaime Jiménez Buitrago, Juan Ancizar Montenegro Urbano, Aldelfa Patricia Alcaraz, Andrés Garzón Tobaria y José Winser Garzón Tobaria, con quienes coinciden en relación con el hecho de que en esa región y por esa época venían siendo extorsionados por tres o cuatro sujetos encapuchados que portaban armas y uniformes de uso privativo de las Fuerzas militares y que se identificaban unas veces como miembros de las autodefensas y otras como de la guerrilla de las Farc, pero que se trataba de los mismos sujetos y algunos se atreven a asegurar que uno de ellos era alias EL MONO, a quien se identifica en el expediente como Leonardo Bernal.

Quiere decir que coinciden en el número de los extorsionistas, tres de ellos pudieron ser Leonardo Bernal, Isaac Galeano Arango y Nidier Dimian Pulido, y el cuarto podría ser Yimmy Alexander Bolívar, según el relato que éste mismo le hiciera a Pedro Bermúdez sobre sus jornadas delictivas. Sumado a estos hechos, se encuentra en el expediente el oficio QDCAL C/929 de noviembre 22 de 2000 sobre la captura de Leonardo Bernal el 22 de noviembre de 2000 por parte de la Policía de Calarcá, cuando se movilizaba en una motocicleta con otro sujeto que se dio a la fuga, y en su poder le fueron encontrados elementos de intendencia iguales a los referidos por el testigo Bermúdez y por las victimas de sus extorsiones, tales como “… una granada de fragmentación IM26, dos cananas negras con 12 cartuchos 9 mm, dos uniformes camuflados con brazaletes blancos con letras en hule negras con las siglas AUC, un tarro de aerosol de laca roja, licencia de la moto a nombre de Lucelly Rodríguez González ….”( Fl. 95 C.O.5.) Este sujeto Bernal fue judicializado por la Sijin de Armenia ante la Fiscalía de esa municipalidad e igualmente después de su captura, se le pretendió judicializar en el proceso por el homicidio del señor Jair López Silva, según se desprende del informe 609 REVI SIJIN DEQUI de 30 de noviembre de 2000, suscrito por el mayor Hugo Javier Agudelo Sanabria, dirigido al Fiscal 10 Local 52 de Vida de Calarcá (fl. 88 C.0.5), toda vez que estas investigaciones estaban a cargo de la SIJIN.

Así mismo, en el proceso por el homicidio de Jair López Silva, se encuentran testimonios importantes, como los de su viuda, Aldelfa Patricia Alcaraz, los de sus patrones, Andrés Garzón Tobaria y José Winser Garzón Tobaria, que dan cuenta de los antecedentes y pormenores de su muerte ocurrida el 13 de octubre de 2000 y de la muy posible participación en la misma de Leonardo Bernal, acompañado de dos de sus compinches, al enterarse de que Jair los engañó en el pago de la extorsión, pues una parte la devolvió a sus patrones, sin embargo al fiscalía 12 Seccional de Armenia, días después dejó en libertad a Bernal.

Esta situación al parecer no caló bien en la moral del personal investigador, pues según la viuda de Leonardo Bernal, éste estuvo detenido por el delito de porte ilegal de armas y uso de prendas militares en las instalaciones de la Sijin de Armenia y el día que fue liberado, el 8 de febrero de 2001, le comentó que quedó de enemigo de uno de la Sijin que le dijo “….

Te saliste con la tuya, pero eso no le va a durar mucho” (Fl. 155 C.O.3.); y en el caso del otro compinche, el sujeto Nodier Damián Pulido, de la declaración de su viuda, Sandra Liliana Caicedo Suarez, se puede establecer que también tenía antecedentes criminales, pues según su dicho estuvo preso en la Cárcel San Bernardo de Armenia como cinco meses y en la permanencia de Calarcá como 8 días ( fl. 157-3) Con posterioridad a su liberación, Leonardo Bernal y Nodier Dimian Pulido aparecieron incinerados en Caicedonia y Sevilla, municipios Vallecaucanos vecinos del municipio de Calarcá. Por otra parte de los testimonios de los pobladores de las veredas Quebrada Negra y El Calabazo, es notable y evidente la aprehensión y el temor que les produjo el accionar de la banda de extorsionistas que conformaban Bernal, Galeano y Pulido, y al parecer Bolívar, por su vulnerabilidad frente a estos delincuentes pues por una parte estaba el antecedente del homicidio de Jair López, situación que los envalentonó y los volvió más violentos contra los habitantes de estas veredas y por otra no veían respuesta de las autoridades, sentimiento de impotencia que se advierte en todos los testimonios de los habitantes de estas veredas.

Hecho indicador que parte de las actividades criminales de la banda de extorsionistas a la que pertenecía Isaac Galeano unida a la inactividad de las autoridades judiciales, que se erige en un indicio de móvil o de motivo, que valga decir compromete no solo a los funcionarios de la Sijin que estaban a cargo de estas investigaciones, sino incluso también a que algunos de los residentes de dichas veredas se decidieran a actuar en contra de los sujetos que impunemente los extorsionaban y terminaran ejerciendo justicia por mano propia.

Adicionalmente se encuentra en la investigación, que en los libros oficiales de registro de la institución del 7 y 8 de diciembre de 2000, no se encuentra reportado este procedimiento de verificación o de constatación de una denuncia ciudadana por parte del jefe de la Sijin y sus subalternos, y tampoco el reporte de salida y llegada de la patrulla a una zona rural, que según los medios probatorios era considerada como de grave alteración al orden público por presencia de organizaciones ilegales, no existe anotación alguna en los libros 53 de control de denuncias, de minuta de vigilancia, de minuta de guardia, ni siquiera un informe policial, según la resolución 9857 de 9 de noviembre de 1992, por aquella época vigente, y que consagraba el Reglamento de Servicios de Guarnición para la Policía Nacional.

El incumplimiento de este Reglamento podría llegar a considerarse negligencia o falta del debido cuidado y responsabilidad, u omisión del cumplimiento de los deberes oficiales, como lo es la conducta de salir sin cumplir con las medidas de seguridad y los reglamentos para hacer un procedimiento en zona rural peligrosa, sin el armamento de rigor ni el personal suficiente, de acuerdo con los artículos 100, 102, 186 y 219 del citado reglamento, sin embargo ello resulta poco probable, teniendo en cuenta que, salvo el teniente García, los demás eran funcionarios con amplia experiencia en la Policía Nacional, y tampoco es de recibo que la exculpación de este hecho ofrecida en sus versiones, se fundamente en que el incumplimiento de los requisitos de la institución era posible por tratarse de la orden del superior jerárquico, porque según el procedimiento policial vigente para la época de los hechos, todos sin excepción estaban obligados a cumplirlo, y más aún el comandante, pues al salir a una zona de las características de Quebrada Negra, se estaba colocando en riesgo el mismo y al personal bajo su mando, conductas que además estaban previstas en el Código Penal Militar de aquella época, Ley 522 de 1999, razón por la cual la omisión o el incumplimiento de los reglamentos y los procedimientos legales en la realización de este operativo, lo cual está probado, en concepto de este despacho no justifica la omisión de poner en conocimiento este operativo, por lo que también se rige en indicio que compromete su conducta en estos hechos.

En relación con el valor de los testimonios, el Despacho los valora de la siguiente manera: El testimonio de John Jairo Castaño campo permite probar la presencia de los sindicados en el lugar de los hechos, El retén el diamante en inmediaciones de la finca Las Margaritas, en lo cual es conteste con todos los demás testigos e incluso con los policiales, para el despacho no existe duda de que viajaba en el vehículo conducido por tiberio Cruz Lugo con destino a quebrada Negra, contrario a lo planteado por el coronel Agudelo y el sargento Barreto que lo ponen en tela de juicio, pues el mismo Cruz Lugo lo afirma y coincide con la descripción de la señora Oriola Quintero Ortega Este testigo y algunos apartes de su testimonio, son atacados por todos los sindicados, pero en especial en alegatos presentados en sus indagatorias o en memorial adicional por el coronel Hugo Javier Agudelo y por el sargento Pedro José Barreto, quienes lo presentan como ajeno a la lógica y mentiroso basados en la descripción que hace de sus uniformes, sus armas, el vehículo en que viajaban y la distancia desde la cual supuestamente vio a Isaac Galeano dentro del vehículo oficial, que según ellos no corresponden a la realidad Sin embargo el despacho en esta etapa procesal no comparte sus apreciaciones en tal sentido, porque en relación con sus uniformes o sus armas o la clase de vehículo en el que viajaban no son hechos relevantes, toda vez que está demostrado y aceptado por los implicados que ellos sí estuvieron e hicieron el retén en el diamante, entonces resultan hechos relevantes como iban vestidos o qué clase de armas portaban, y como se puede apreciar de sus generales de ley en el testimonio, John Jairo Castaño campo es un campesino analfabeta, por lo 54 que no se puede pretender que con estas limitaciones socioculturales conozca el detalle de los uniformes de la Sijin o de las fuerzas militares o de los carabineros, o vayamos más allá, que este testigo tuviera la capacidad de saber qué decían las letras adheridas a sus chalecos o cachuchas la marca de la camioneta en que viajaban, pues es un hecho que no sabe leer, pero su testimonio si es coherente con la existencia del retén, de la camioneta blanca y con la presencia de uniformados en el diamante El hecho relevante aquí referido por Castaño Ocampo es la presencia de Isaac Galeano en ese lugar y en el interior de la camioneta de la Sijin, donde lo ubica, para lo cual no se requieren mayores conocimientos técnicos y tampoco, cómo lo presentan el coronel y el sargento Barreto, de una visión biónica o cibernética, basta una normal, pues aunque en su testimonio de la inspección judicial se hace referencia a que lo vio a una distancia de entre 15 y 20 metros, lo cierto para este despacho es que si la camioneta de la Sijin estaba parqueada a la Vera de la carretera y el jeep de Tiberio Cruz venía por la vía, en algún momento se debieron enfrentar o cruzar los dos vehículos coma (sic) lo cual necesariamente generó que la distancia disminuyera incluso menos de los 15 o 20 metros referidos en el testimonio, pero fuera de la diferencia de 20 o de menos metros, tampoco se trata de una longitud que no permite identificar a una persona conocida, qué es el siguiente aspecto, que Castaño Ocampo conocía a Galeano con anterioridad lo cual le permitía saber que se trataba de esa persona.

Tampoco comparte este despacho la precisión hecha por el sargento Barreto Pedreros en su indagatoria en sus memoriales, sobre el interés de algunos testigos de cargo en declarar en contra de los funcionarios de la Sijin, fundado en hechos que surgen de tergiversar algunas pruebas Al testigo John Jairo Castaño Ocampo, el coronel Agudelo y el sargento Barreto, los llegan a acusar de haber admitido que forma parte de un grupo de limpieza social que opera en el llanito, al cual habría sido invitado por alguien que se hizo pasar por funcionario de la Sijin, lo cual no corresponde a la verdad de lo probado en este expediente, y se trata de un comentario mal intencionado, que a juicio de esta Fiscalía ni siquiera es proporcional al derecho a ejercer su defensa, puesto que entran en el terreno de la calumnia, pues en primer lugar el testigo Castaño no ha dicho en este proceso algo semejante, la referencia a este dicho se encuentra en una declaración de Heroína Galeano (fls 96 a 104 C.O.3), para justificar la inasistencia de este testigo, de quien dice le contó que se consideraba impedido porque había sido contratado por la Sijin para hacer una limpieza en el barrio el llanito, pero en ningún momento dice que para una “limpieza social”, y la limpieza que entiende el despacho, es la de una maleza o rastrojera, precisamente acorde a su oficio, la de campesino, por lo que se trata de una ominosa forma de desprestigiar a un testigo Tampoco hay razón el despacho en un interés en mentir de John Jairo Castaño Ocampo, al decir que vio a Isaac Galeano en el carro de la Sijin en aquel reten, pues no encuentra apoyo en las supuestas promesas económicas a las que hacen referencia los sindicados, pues esta declaración es la misma que ha dado desde un principio y antes de que la familia Galeano iniciará la acción administrativa de que da cuenta del informe 614004 FGN-DNCTI-GIDH/DIH de 30 de junio de 2011 visible a fls 7 y 8 del cuaderno original 5 55 Referente al testimonio de Gabriela Arévalo Hernández, el despacho no encuentra un interés manifiesto de la señora en mentir dando una versión de un viaje imaginario y no encuentra elementos de juicio de que su declaración la haya dado por una promesa remuneratoria, pues la señora ni siquiera se encuentra viviendo en el país y no existe referencia al respecto, y tampoco comparte la crítica que su testimonio hacen los sindicados en sus indagatorias y memoriales de alegatos, de recriminarla porque tiene interés en favorecer a Leonardo Bernal el sobrino de su ex marido, porque no sólo tal afirmación no tiene respaldo probatorio sino que se demostró que no es cierta, pues en el mismo informe 614004 FGN-DNCTI-GIDH/DIH de 30 de junio de 2011 visible a Fl. 9 del cuaderno original 5, los investigadores pudieron constatar con el señor William Bernal Ovalle, que ni siquiera conoce a Leonardo Bernal.

Relativo al testimonio del señor Yimmy Alexander Bolívar Gantiva, el despacho si tiene algunas consideraciones, separando los hechos de su presencia en la vereda Quebrada Negra y su presencia en el vehículo que fue requisado y que iba hacia Calarcá, pues es evidente que su explicación sobre sus actividades en Quebrada Negra no encuentra respaldo en sus actividades y efectivamente no sabe explicar en sus varias versiones que estaba haciendo en aquella vereda o corregimiento, no porque su oficio sea el de montallantas o el de albañil, sino porque sus iniciales versiones difieren de las posteriores dadas con años de diferencia y tampoco por el lapso de tiempo, simplemente porque se advierte que quiere ocultar lo que realmente estaba haciendo aquel día en aquella región, que encuentra algún respaldo probatorio en el dicho de Pedro Bermúdez y de Esther Julia Pareja, de que era quien acompañaba a Isaac Galeano aquel día, cuando se encontraban haciendo una extorsión en Las Margaritas, razón para ocultarlo.

Sin embargo, su presencia en el Jeep Willys que iba hacia Calarcá y que fue interceptado en el retén improvisado por la Sijin, coincide con el dicho de la señora Arévalo, por la cantidad y ubicación de las personas que viajaban en este vehículo, y también por la descripción que hacen de los vehículos estacionados en la carretera, a saber, la camioneta blanca de la Sijin y la camioneta café en la que estaba Edgar Álzate, que no tenía la oportunidad de saber si no hubiera estado en aquel sitio, por lo tanto esta Fiscalía la credibilidad en lo relativo a este aspecto.

Atinente al testimonio de Tiberio Cruz Lugo y Oriola Quintero Ortega, resultan coincidentes con John Jairo Castaño respecto de su viaje, la requisa y la presencia de la Sijin y del señor Edgar Álzate en el sitio del retén, sin embargo, es claro que existe contradicción respecto de la manifestación que éste hace de haber visto a Galeano en el vehículo de la Sijin, pues el conductor del jeep y su pasajera, quienes viajaban adelante, no lo vieron, a este respecto y de acuerdo con el acervo probatorio podrían ser creíbles que no vieron a Galeano desde su perspectiva visual, la parte delantera del jeep, distinta a la de Castaño, la parte trasera descubierta del vehículo carpado, pero también se presentan algunas circunstancias en sus testimonios, en el caso de la señora Quintero, su testimonio es un verdadero viacrucis para ella al punto que el llanto y su nerviosismo es imperante en el mismo, no obstante que han transcurrido 10 años desde la ocurrencia de este hecho, a ello se suma el hecho de que la señora no quiere declarar en este proceso y menos aún por el hecho de que al parecer puedan vincular al mismo a un menor que la acompañaba en aquella época, según lo testifica el mismo Tiberio Cruz, valga agregar, sobre lo cual han 56 mentido los dos, pero dejando de lado sus temores de que viniera o no este infante, ello resulta irrelevante para el establecimiento de los hechos, pero sí es relevante para su credibilidad, pues lo que dejan avizorar es que no quieren verse involucrados en esta investigación, al punto que en su última declaración así lo puso de manifiesto el señor Cruz.

En cuanto al señor Tiberio Cruz, sería también un hecho significativo que por su oficio, conductor de servicio público, no quiera inmiscuirse en estos asuntos y menos aún con funcionarios de la Policía Nacional. Para el despacho el testimonio de Esther Julia Pareja es digno de crédito, pues se trata de una mujer campesina que narra en forma detallada el acontecer fáctico del que fue presencial, atinente a la llegada a la vereda de los dos extorsionistas a quienes percibió en forma directa y con quienes incluso tuvo una conversación, y su testimonio permite ubicarlos en el sitio de los hechos a una hora aproximada entre el mediodía y posterior.

En cuanto al testimonio de Jesús Didier García Zabaleta, es quien denunció la presencia de los delincuentes encapuchados que estaban el 7 de diciembre de 2000 en la finca Las Margaritas, su testimonio es de oídas respecto de la presencia de estos sujetos, de lo cual tuvo conocimiento de parte de Esther Julia Pareja, sin embargo hace un relato persona (sic) sobre la llegada de los funcionarios de la Sijin y apoya sus testimonios en lo referente a que el resultado de la verificación fue negativa y no se logró capturar a los encapuchados.

De este testigo, cabe agregar que su primera declaración es incorporada a la investigación a través de una declaración extra proceso por sugerencia del coronel Hugo Javier Agudelo, según este testigo, el día de los hechos cuando vio a los policiales se acercó y se identificó como la persona que los había llamado, lo cual no concuerda con una declaración que había dado el 27 de diciembre de 2007 ante la Fiscalía 12 Delegada de Calarcá, dentro de la investigación por el homicidio de Jair López, en la cual manifestó que al coronel Agudelo lo conoció en Pereira cuando era el comandante de esa ciudad, porque le recibió una denuncia contra un policía de esa ciudad que lo había tratado mal (fl.111 C.0.5), lo cual pone en entredicho la veracidad de este testigo en cuanto a si la llamada la hizo en calidad de ciudadano denunciante o como un informante o fuente de la Sijin de Armenia, teniendo como antecedente que no existe registro de esta denuncia ese día. Relativo al testimonio de José de Gracia Gutiérrez, su versión ante Fiscalía y Procuraduría, a juicio de este despacho ese vacío como por las siguientes razones.

Resulta absurdo que Álzate Gutiérrez sea la única persona que desconoce que en la región de quebrada Negra, y específicamente en la finca Las Margaritas que administraba, hubieran llegado estos extorsionistas, quienes de hecho ya habían realizado varias extorsiones; como también, que siendo el administrador de esta Hacienda no se hubiera contactado con los de las Sijin para tratar el tema que era el motivo por el que estos funcionarios estaban allí; más inverosímil resulta que sí según su testimonio y el de Jaime Jiménez, este lo había recogido en la casa de Las Margaritas para llevarlo a Armenia, ninguno de los dos manifieste que se cruzaron en el camino, bien fuera en el ramal o al salir a la 57 carretera, con los funcionarios de la Sijin, cuando el espacio de tiempo es el mismo en el cual se encontraban estos servidores públicos.

Por lo cual se trata de un testigo de evasivo y sospechoso, pues de su testimonio puede inferirse que oculta hechos que conoce o en los que puede estar involucrado. En relación con Jaime Jiménez Buitrago, da su primera declaración en abril del 2011, y declara que no recuerda mucho de aquella época, pero da cuenta de la requisa y de que viajaba con Edgar Álzate, y aunque admite que sí ha habido extorsiones en la vereda, es conteste con este en la oportunidad que necesariamente tuvieron de cruzarse con los funcionarios de la Sijin o del interés que tenían en estar con ellos y colaborar para esclarecer los ilícitos en contra de las margaritas, Hacienda de la cual era aparcero o arrendatario, aspecto que también hace sospechar de su versión por sus evasivas en reconocer hechos con los que debió estar relacionado.

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO Con fundamento en los argumentos expuestos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 y siguientes de la ley 600 de 2000, encuentra la Fiscalía que se encuentran los presupuestos para proferir medida de aseguramiento de detención preventiva para cumplir con los fines previstos en las normas citadas, teniendo en cuenta que en el momento aparecen en la investigación más de 2 indicios graves que comprometen al responsabilidad de los sindicados (….) y Rodibelson Díaz Hernández, en los hechos investigados, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva que antecede.

La medida es procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 357 de la norma de procedimiento, en virtud de que el delito por el que se les investiga, previsto en el artículo 165 y el agravante previsto en el artículo 166 de la ley 599 2000, tiene una pena mínima de 480 meses de prisión, equivalente a 4 años Se deja constancia que en este momento procesal no existe causal que los favorezca para decretar la libertad provisional de ninguno de los sindicados, conforme con lo dispuesto en el artículo 35 de la ley 600 de 2000.

En virtud y mérito de lo expuesto, la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación:

RESUELVE

PRIMERO: Imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de (…) y Rodibelson Díaz Hernández, de condiciones personales y civiles consignadas en autos, como presuntos responsables del delito de desaparición forzada agravada en la persona de Isaac Galeano Arango, de la descripción típica prevista en los artículos 165 y 166 de la ley 599 2000, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución. (…)” - El 7 de octubre de 2011 a las 11: 50 am en las Instalaciones de la Dijin del Departamento de Policía Quindío se produjo la captura del señor Rodibelson 58 Díaz Hernández en atención a la orden de captura No. 0010968 del 06/10/2011 emitida por el delito de desaparición forzada (Fl. 88 01.

C.ppal 001-542. Pdf) - El 4 de marzo de 2013, el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá profirió sentencia de primera instancia dentro del proceso que se adelantó por el delito de desaparición forzada del que fue víctima Isaac Galeano Arango y en el cual se encontraba procesado el señor Díaz Hernández absolviéndolo de los cargos que se le habían formulado.

En dicha providencia el Juez de conocimiento además de exponer las razones por las cuales consideraba que para el caso concreto los hechos investigados sí se subsumían en el tipo penal descrito en el artículo 165 del C.P. y que se encontraba materializada la conducta, efectuó un análisis sobre cada una de las pruebas practicadas y recaudadas en el proceso, así como sobre la credibilidad que ofrecía cada uno de los testigos, estudio con fundamento en el cual concluyó: “ (..) en estas condiciones no existe prueba testimonial de cargo que fundamente con solidez la acusación que pesa sobre los procesados, toda vez que los testimonios de Jimmy Alexander Bolívar y John Jairo Castaño, que presuntamente presenciaron los hechos, generan profundos reparos, sobre todo en cuanto a la credibilidad que debe admitírseles, puesto que además de ser contradictorios, incoherentes e imprecisos, en 3 y coma (sic) no relatan hechos similares que le permitan al despacho ofrecerles credibilidad, por el contrario, ofrecen muchas dudas frente a la responsabilidad de los acusados en los hechos investigados. ahora, en torno a la prueba indiciaria bien vale la pena precisar: En la legislación que rige esta actuación, los indicios figuran expresamente como un medio de prueba, según lo determina el artículo 233 y las condiciones para su apreciación están contenidas en los artículos 284 a 287 En este contexto un indicio supone la existencia de un hecho indicador del cual se infiere lógicamente la existencia de otro hecho En cuanto al indicio ha de indicarse que éste debe ser cierto y no meramente hipotético, es decir, que se requiere de plena prueba del hecho indicador; también debe precisarse que la deducción del hecho desconocido del hecho conocido debe tener como fundamento de un procedimiento lógico como máximo rigor de análisis.

Ahora, no se puede desconocer la concordancia de los indicios, que se refiere a que cada indicio debe ser valorado autónomamente frente al elemento de certidumbre y además cada 1 de los indicios debe confluir armónicamente con los otros a una construcción lógica y unitaria del hecho desconocido. En este asunto la Fiscalía se fundamentó esencialmente en tres indicios, el primero que tiene que ver con la presencia de los acusados en el sitio de los hechos; el segundo, que se relaciona con el móvil y/o conocimiento de las 59 autoridades de las actividades delincuenciales de la víctima y el tercero que Isaac Galeano fue encontrado sin camisa y en el vehículo de la Sijin fue visto sin esta prenda de vestir.

En cuanto al primer indicio, es claro y no se ha discutido, es más, los procesados han confesado que el día 7 de diciembre de 2000, por llamada de Jesús Didier García, en horas de la tarde, se desplazaron al sitio de los hechos, con el objeto de verificar la presencia de delincuentes que se dedicaban a la extorsión, en el sector de quebrada Negra.

Vistas así las cosas debe concluirse que el hecho indicador está plenamente demostrado, sin embargo, de ese hecho indicador no se puede concluir, sin riesgo de equivocarse, la existencia del hecho el indicado, veamos por qué: Primero que todo, guarda es que toda la información recaudada apunta a que las dos personas que se dedicaban a la extorsión, estuvieron en el sitio en horas de la mañana y vestidos de camuflado, sin embargo la presencia de los miembros de la Sijin se produjo en horas de la tarde, dígase después de las tres (03:00) Ahora también debe recordarse que Jimmy Alexander dijo que Isaac, había llegado con él a la finca de Las Margaritas en horas de la mañana y vestidos de camuflado, y allí se había quedado Isaac coma (sic) sin que lo hubiera visto salir, muy a pesar de que estuvo todo el día en el sector esperando a ver qué pasaba.

Ahora como no se puede olvidar tampoco que el mismo Jesús Didier García, el día 8 de diciembre de 2000, volvió a llamar a las autoridades de policía, informándoles que los mismos hombres que habían estado el día 7 en el sector, se encontraban allí, razón por la que las autoridades regresaron en horas de la tarde. Entonces el 8 de diciembre las personas que estaban extorsionando en el sector fueron vistas allí, cómo asegurar que la desaparición de Isaac Galeano se produjo el 7, porque no pudo haberse producido el 8? Esas dudas, no pueden conducir a concluir que el hecho indicado deducido, que se refiere a que los acusados desaparecieron a Isaac Galeano el 7 de diciembre, se haya demostrado, toda vez, la desaparición del antes citado, en esas condiciones pudo haberse producido el 7 de diciembre o el 8 de diciembre, o por otras personas, dígase, algunos de los extorsionados, o incluso 1 de sus cómplices, recuérdese que entre los integrantes de la banda había problemas por la repartición de los botines.

En ese orden de ideas y como el hecho indicador, no se puede concluir el hecho indicado, sin que se generen dudas, debe considerarse que el hecho indicado no cumple con la condición de necesariedad, que requiere, sino que se trata de un hecho contingente, pues de la situación se desprenden muchas opciones y ello genera dudas frente a la responsabilidad de los acusados.

Además los testimonios de Tiberio Cruz, Oriola Quintero, Didier de Jesús García y Jaime Jiménez, precisan que no vieron en el sitio de los hechos, esto 60 es coma donde se realizaba el procedimiento por el personal de la Sijin, a ninguna persona detenida. Por otro lado, Jimmy Alexander Bolívar dijo que la última vez que vio a Isaac, fue en la finca Las Margaritas, cuando esperaba el producto de una extorsión, el día 7 de diciembre de 2000 en horas de la mañana, y que además no lo vio salir, ni escuchó disparos. recuérdese tal y como lo dijo la Procuraduría General de la Nación, al absolver disciplinariamente a los procesados, que las autoridades de policía están instituidas para proteger la vida y los bienes de los ciudadanos, y si bien es cierto que existen algunos miembros de las autoridades que se salen de sus lineamientos legales, también lo es que esta apreciación no puede generalizarse, razón por la que coma el actuar legal de cualquier empleado público es una presunción, que debe desvirtuarse, y en este asunto no se logró tal cometido con las pruebas que sea allegaron. téngase en cuenta, desde la óptica expuesta, que si por alguna razón la desaparición se hubiera producido el 8 de diciembre de aquel año, ese día solo concurrieron al sitio los procesados, Hugo Javier Agudelo, Pedro José Barreto, y Rodibelson Díaz, en compañía de la unidad de contraguerrilla.

Esto último es importante, puesto que si la declaración de John Jairo Castaño tuviera algún grado de credibilidad, sería necesario recordar que el 8 de diciembre los miembros de la Sijin, antes citados concurrieron con el escuadrón contraguerrilla, que sí se presentó al sitio de uniforme, con botas y armamento de largo alcance, tal y como lo narró el testigo.

Ahora, que los miembros de la Sijin, que participaron del procedimiento el 7 de diciembre de 2000, no hayan ejecutado todas las acciones administrativas necesarias para el éxito del procedimiento, esto es, que hayan hecho los registros o adoptado las medidas de seguridad que el caso amerita, no significa que coma por ese solo hecho, así aislado, se les puede imputar responsabilidad penal, máxima cuando disciplinariamente fueron absueltos. el segundo indicio, que fue denominado como móvil, en el entendido de que los miembros de la Sijin, que participaron del procedimiento, tenían conocimiento de las actividades delincuenciales de la víctima y que por tal razón tenían un motivo para desaparecerlo, constituye una conclusión no sólo aterradora, sino irresponsable, tanto en la Fiscalía como en la representación de la víctima. es cierto y no se discute que en nuestro país han aflorado los mal llamados “falsos positivos” o mejor lo que en el derecho internacional se conoce como “ejecuciones extrajudiciales”, pero también es cierto, que no toda desaparición o muerte de un delincuente se le debe endilgar a alguna autoridad determinada coma (sic) mucho menos, si no existen elementos de prueba que permitan llegar a esa conclusión. Es claro y no se discute que, si bien las autoridades que participaron en los hechos investigados tenían conocimiento que en el sector de quebrada Negra se estaba presentando reiteradamente el fenómeno de la extorsión, también es cierto, que los procesados no conocían personalmente a la víctima, recuérdese que, por ejemplo, el procesado, en ese entonces, Mayor Hugo Javier Agudelo, 61 había llegado al departamento del Quindío en septiembre de ese año, esto es, 3 meses antes de los acontecimientos, lo que permitiría concluir que no tuvo tiempo de conocer a los delincuentes y organizar, cómo se pretendió demostrar, un plan de limpieza social.

Ahora, aún sin (sic) gracia de discusión se aceptará que los procesados tenían pleno conocimiento, no sólo de la identidad de Isaac Galeano, sino de sus actividades delincuenciales, y que ello constituiría un hecho indicador, no puede concluirse, sin temor a equivocarse, que ese hecho indicador, genere como consecuencia del hecho indicado, esto es, la muerte y desaparición del antes mencionado, puesto que no constituye un hecho necesario y por tal razón o fue mal e indebidamente planteado o simplemente no cumple con las exigencias jurisprudenciales para su configuración. Recuérdese que no es un secreto que las personas que se dedican a la extorsión, por ese solo hecho, generan muchos enemigos en su contra, tales como las víctimas, los mismos cómplices, y los mismos grupos armados al margen de la ley, por lo que se corrobora que ese indicio que pretendió la Fiscalía, no genera certeza, si no dudas, frente a la responsabilidad de los procesados.

Ahora, se dijo por la representante de la parte civil, que en el departamento del Quindío, se habían producido, para esos días, un sin número de muertes, lo que podría conducir a concluir que existía un plan de limpieza social y con ese argumento pretendió endilgar responsabilidad a los acusados, al punto que el testigo John Jairo Castaño, dijo en un miembro de la Sijin, lo había invitado a que suministrará información sobre delincuentes, pero al ser interrogado sobre quién de la Sijin hizo el comentario no fue capaz de recordar la persona que se lo dijo.

Así entonces, no puede darse credibilidad al dicho testigo por la imprecisión en que incurre, además que no reconoció a ninguno de los acusados como una de las personas que lo haya contactado para tal fin. Finalmente no se demostró que en el departamento del Quindío haya existido un plan o programa sistemático de limpieza social y por tanto el indicio planteado por la Fiscalía devienen impropiamente propuesto por falta de fundamentos fácticos probatorios.

El tercer indicio que se refiere a que es Isaac Galeano fue encontrado sin camisa y en esa misma condición fue visto por los testigos en la camioneta de la Sijin, ha de precisarse: No es cierto que isa (sic) Galeano haya sido visto en la camioneta de la Sijin, sin camisa, puesto que mientras John Jairo Castaño y Jimmy Alexander Bolívar dicen haberlo visto en la parte de atrás de la camioneta de la Sijin, sin camisa, los testigos Tiberio Cruz, Oriola Quintero, Didier de Jesús García y Jaime Jiménez confirman la versión de los acusados coma (sic) en el sentido de que ese 7 de diciembre de 2000, no capturaron a ninguna persona y por tanto Isaac Galeano, no pudo ser visto en la camioneta blanca de la Sijin.

Recuérdese que Jimmy Alexander no fue objeto de credibilidad en su testimonio, puesto que además de que fue impreciso, incoherente y contradictorio en su versión, también se sabe que fue la persona que llegó a la 62 finca Las Margaritas con la víctima el día mencionado con el fin de cobrar una extorsión Además, confirmó que la última vez que vio a Isaac fue en horas de la mañana cuando lo dejó en la finca Las Margaritas y no lo volvió a ver salir de allí Ahora, es un hecho importante recordar que Isaac Galeano, el día de los hechos, estaba vestido de camuflado y por ello la camisa de éste fue llevaba a donde su familia por su cómplice de fechorías Jimmy Alexander, pero sin (sic) gracia de discusión se aceptará esta versión como verídica, cómo se explica que al hacer la inspección al cadáver de la víctima, se haya determinado que tenía como prenda de vestir un “Jean Mostaza”, y no pantalón de camuflado como lo relató Jimmy Alexander Se pregunta entonces del despacho ¿Isaac, estaba vestido de civil o de camuflado el 7 de diciembre?, ¿Sí Jimmy Alexander lo acompañó vestido de camuflado de la finca las margaritas, por qué razón no apareció vestido de la misma forma?, ¿Por qué Jimmy Alexander sólo tenía en su poder la camisa que presuntamente tenía el 7 de diciembre Isaac, y no las demás prendas que vestía? Como esas preguntas no tienen respuestas lógicas, y además habiéndose determinado que el testimonio de John Jairo Castaño no ofreció motivos serios de credibilidad, no se puede asegurar que esa (sic) Galeano estuviera ese 7 de diciembre en la camioneta de la Sijin, y por ello el hecho indicador no pudo ser demostrado Si el hecho indicador no es demostrado fehacientemente, no podrá generarse en ningún hecho indicado, y ello apunta directamente a corroborar todas las dudas que emergen en torno a la responsabilidad de los acusados.

(…) Como para este despacho no sólo se no se logró demostrar la culpabilidad de la conducta endilgada a los procesados, sino que existen muchas dudas, insalvables o insuperables, en torno a la participación de éstos en los hechos investigados, preciso es indicar que lo procedente es aplicar el principio de la presunción de inocencia, que define el artículo 7º de la ley 600 de 2000 en los siguientes términos: “Presunción de inocencia. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal.

En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del procesado…” Ahora bien, dispone el C. de p.p. en su artículo 232: Necesidad de la prueba. Toda providencia de fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obren el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado” Lo expuesto nos permite concluir sin lugar a dudas que no se cumplen los requisitos del artículo 9º del c.p., pues, frente a la conducta de desaparición forzada, no se demostró la culpabilidad de la conducta y por ello debe producirse sentencia absolutoria a favor de los acusados.

(…)” 63 - El 5 de marzo de 2013 se libró la boleta de libertad No. 106 por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal con Función de Control de Garantías de Armenia ordenó se dejar en libertad inmediata al señor Rodibelson Díaz Hernández acogiendo lo ordenado por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá y previo el pago de la respectiva caución prendaria y la suscripción del acta compromisoria. - La decisión adoptada por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá fue confirmada íntegramente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia que en sentencia del 10 de diciembre de 2015 consideró: “(…) teniendo en cuenta las anteriores pruebas, la sala dando aplicación al artículo 238 del código de procedimiento penal, ley 600 de 2000, analizando las pruebas de manera conjunta, advierte que comparte la sentencia absolutoria proferida en primera instancia, toda vez que los medios de pruebas llegados no permiten inferir con certeza la responsabilidad de (…) y Robinson Díaz Hernández en la desaparición y posterior muerte del señor Isaac Galeano Arango.

Esto porque como se expuso con anterioridad de todas las personas que estuvieron presentes en el sector de quebrada Negra el 7 de diciembre de 2000, Tiberio Cruz, John Jairo Castaño Ocampo, Oriola Quintero, Jimmy Alexander Bolívar Gantiva y Gabriela Arévalo, sólo 3 de ellos dijeron haber visto a Isaac Galeano de la requisa que hicieran los acusados esa fecha y sus versiones además de no guardar concordancia con los demás medios de prueba, resulta saber si resultan ser imposibles físicamente, generándose gran cantidad de dudas que deben resolverse a favor de los procesados.

Dígase que Jimmy Alexander Bolívar Gantiva y Gabriela Arévalo dijeron haber pasado por quebrada Negra el 7 de diciembre de 2000, en un Jeep Willys y haber sido objeto de requisa en el retén instalado por los funcionarios de la Sijin, coma (sic) sin embargo, este hecho no es corroborado por ninguno de los demás testigos, ni siquiera entre ellos dicen haberse visto, por el contrario, sólo se habló de 2 vehículos que fueron inspeccionados por los procesados, el primero, pertenece a tiberio Cruz y en él únicamente iban éste, John Jairo Castaño y Oriola Quintero, pues así es precisado por los 3.

En el segundo, viajaban Edgar Álzate y Jaime Jiménez. Nótese como la presencia de Bolívar garantía (sic) y Arévalo no se encuentra justificada, máxime cuando las demás versiones, entre ellas, la de Pedro Bermúdez, indican que Bolívar era el compañero de extorsión de Isaac Galeano el día de su desaparición, lo que permite pensar que está faltando a la verdad sobre su propósito en el sitio el día de los sucesos.

Sobre este particular aspecto, sostienen el ente acusador y la representante de la parte civil en sus respectivos escritos de alzada que si bien es cierto que el señor Jimmy Alexander Bolívar Gantiva falta a la verdad en este punto y que lo hace porque era quien acompañaba al desaparecido en la presunta actividad delictiva que iban a llevar a cabo ese día en la finca Las Margaritas, para la sala no es suficiente tal argumento para darle credibilidad a su dicho.

Por el contrario, es 64 un hecho sospechoso, pues se sabe que fue la persona que vio por última vez con vida a Isaac Galeano, lo que sumado a que la banda a la que pertenecían tenía problemas internos, genera más incertidumbre y sospechas que veracidad. Sobre este tópico es pertinente hacer referencia a la prueba documental que reclama la Fiscalía que sea analizada acerca de sucesos que tuvieron lugar por la época de desaparición de Isaac Galeano, precisamente respecto de los señores Leonardo Bernal y Jair López Silva, este último quien fue asesinado en la finca las margaritas el 14 de octubre de 2000, según consta en el acta de inspección a cadáver (folio 50, cuaderno no. 5) a manos de 4 encapuchados que deambulaban por la zona y que dejaron las iniciales de las AUC en la puerta de la vivienda.

(…) De acuerdo con lo anterior, para el señor fiscal, teniendo en cuenta que el 30 de noviembre del 2000, el departamento de policía Quindío, seccional de Policía Judicial presentó un informe a la Fiscalía décima local de vida sobre los anteriores hechos y solicitó la expedición de orden de captura en contra de Leonardo Bernal, suscrito por un funcionario de la Policía Judicial SIJIN DEQUI y el jefe seccional Hugo Javier Agudelo Sanabria, demuestran la relación “lógica, causal y material entre los funcionarios de la Sijin del Quindío e Isaac Galeano, en la medida en que teniendo la información de Pedro Bermúdez luna de que Galeano hacia parte de la banda de extorsionistas a la que también pertenecían Leonardo Bernal y Nodier Pulido y la Sijin fue la que se apersonó de la investigación en contra de Bernal por porte y tenencia ilegal de armas y prendas de uso privativo de las fuerzas militares en flagrancia, y que adelantaba de investigación de Jair López en octubre de ese mismo año 2000, en la cual se encontraron elementos probatorios que demostraban su participación en este, así como que era uno de los integrantes de la banda que extorsionaba a los habitantes de quebrada negra, por la cual sugirió se librará orden de captura, que fue negada y en su lugar suspendida de la investigación” Los citados aspectos considera esta colegiatura no tienen el alcance que pretende el ente acusador coma (sic) en primer lugar porque al parecer sugiere que si la sin conocida de las actividades ilícitas de Leonardo Bernal y según Pedro Bermúdez como Isaac pertenecía a su banda, eso significa que ellos fueron quienes desaparecieron y degeneraron su muerte coma (sic) lo que resulta una suposición a todas luces carente de soporte probatorio ilógico coma (sic) como quiera que olvida que las imágenes el cuerpo de Policía Judicial del departamento y en esa medida tenía a su cargo la investigación de centenares de sucesos delictivos en el Quindío coma (sic) por lo que nada extraño resulta que tuvieran injerencia investigativa en otros hechos delictivos (…) la anterior suposición del ente fiscal conllevaría razonamientos tan descabellados como que los procesados también González de la muerte de Leonardo Bernal y Nodier Demian Pulido, quienes fueron hallados incinerados el 27 de abril de 2001 en la vía la alambrada kilómetro 1, ello porque estuvieran investigando al primero de ellos por la muerte de Javier López Silva 65 coma (sic) cómo que olvide el señor fiscal que una sentencia de condena debe fundamentarse en pruebas claras y concretas acerca de la responsabilidad de los procesados y no en simples teorías.

Ahora bien como retomando el análisis del testimonio de Jimmy Alexander Bolívar continua en este proceso y de acuerdo con su presunta participación en la banda extorsionista a una información aducida por Pedro Bermúdez acerca de que Galeano había ido con Bolívar a cobrar un dinero que ya había reclamado Leonardo Bernal, permiten suponer conflictos al interior de la banda delincuencial que también pudo ser el motivo de la desaparición de Galeano. Por otra parte y con relación al testimonio de John Jairo Castaño que tanto fue mencionado por los recurrentes, para la sala a pesar de sus notorias contrariedades acerca de la vestimenta del personal de las Sijin en el procedimiento llevado a cabo el 7 de diciembre de 2000, ya que en una oportunidad manifestó que estos llevaban trajes de policía, botas, unos iban sin camisa y otros con ella, que tenía distintivos como los de la policía militar y en diligencia de inspección judicial cambió su versión precisando que iban de militar y su manifestación acerca de que los policiales llevaban armas largas, específicamente fusiles, cuando se demostró que aquellos únicamente tenían asignadas armas cortas( informe del 30 de junio de 2011, suscrito por el investigador criminalístico II, Jorge Niño Morales, folio 6 cuaderno No. 5), lo más cuestionable de su testimonio es la forma en cómo manifestó que había visto a “Harold” el día de su desaparición Como se mencionó con anterioridad, en la citada diligencia de reconstrucción de los hechos, se llevaron por disposición de la Fiscalía 22 especializada unidad Nacional de Derechos humanos y derecho internacional humanitario, los vehículos que para la fecha de los sucesos estuvieron en el o de características similares.

Es así como se solicitó al comandante de la policía del departamento que suministra la camioneta Ford Explorer, color blanco, que utilizaban los miembros de la SIG in para el 7 de diciembre de 2000 y que se identificaba con las siglas 21 307 (folios 66 y 127, cuaderno no. 3) y así quedó constancia en el vídeo del citado procedimiento.

Este aspecto fue fundamental para precisar que los hechos según los relatos del señor John Jairo Castaño no eran posibles de suceder. Dígase sobre este tópico que se representó la ubicación del señor Isaac Galeano tal como lo raro (sic) lo narró Castaño, incluso se le pidió a él que ubicar a la persona que lo lleva personificaría los sujetos que dijo que tenía al lado y lado del cañón encañonándolo y desde la distancia que precisó lo había observado no es posible hacerlo.

En este sentido el representante de la Fiscalía fue insistente y manifestó que ellos sí podía suceder y precisó que en los minutos00:42:18 y 00:43:09 del cd no.1 esto era posible manifestación que está Sara no comparte, pues luego de verificar la citada grabación es claro que nadie con una visión normal y sana pudiera determinar que al interior del automotor se encontraba Isaac Galeano, mucho menos que estuviera atado o que estuviera encañonado por las personas que iban a los lados.

Nótese, contrario a lo señalado por el recurrente, que desde el minuto 4122 que el fotógrafo empezó a grabar la imagen de los vehículos según la ubicación dada por Castaño, no es posible observar el interior de los mismos, simplemente se 66 logra divisar el exterior. Es cierto que durante los minutos comprendidos entre 00:50: 00 y 00:53:52 se puede utilizar la parte interna del automotor pero ello sucede porque el camarógrafo se encuentra parado justo detrás de la misma y esta no fue una de las posiciones en que señaló el señor John Jairo Castaño que estuvo punto igual ocurre con las tomas realizadas desde el minuto 00:56:15 en adelante, cuando la persona que está firmando entra al vehículo.

Por esto, tampoco resulta irracional la manifestación realizada por el agente del Ministerio público en dicha diligencia, en la que precisó que a pesar de usar gafas veía bien de lejos y él no pudo observar el interior del vehículo, situación que corroboró esta corporación con los registros fílmicos de la misma, incluso cuando el vehículo fue cambiado por el de la representante de la parte civil porque aquel no le abría la parte trasera, constatándose que ni aún con la puerta trasera levantada era posible identificar a una persona desde la distancia mencionada.

Se concluye lo expuesto y quedó corroborado técnicamente que el testimonio de John Jairo Castaño no es digno de credibilidad, pues teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 277 del código adjetivo, esto es, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que percibió, la declaración en concreto y las singularidades que se observaron en el testigo, se advierte la notoria y exagerada contradicción al mencionar las prendas que llevaban las personas que realizaron la requisa el 7 de diciembre de 2000.

En contraposición a lo expuesto como los testimonios de Tiberio Cruz, Oriola Quintero, Ancizar Montenegro y Jaime Jiménez, no presentaron exageración en sus manifestaciones, fueron concretos en sus intervenciones y aunque en varias oportunidades refirieron no recordar muchos aspectos puntuales, ellos entendible por el lapso tan amplio que transcurrió desde los mismos hasta sus diferentes declaraciones.

(….) Señaló el representante del ente de persecución penal, que además de las anteriores pruebas, existen serios indicios que permiten deducir la responsabilidad de los acusados, los que concretó de la siguiente manera: I) falsa justificación de los policiales en el lugar y hora de los hechos, porque no quedó ningún registro de la actividad que fueron a realizar a quebrada negra II) A una actividad rutinaria de simple verificación de información fueron todos los jefes la unidad III) no coincide la hora de la supuesta llamada, la de salida de los procesados del sitio de los hechos con la denuncia de Didier García Zabaleta de la que tampoco existe constancia en los archivos de la Sijín IV) la presencia y el objetivo de los policiales en las margaritas no tiene correspondencia con la experiencia y las razones que los llevaron a ingresar a ese lugar, no siendo lógico que se hayan de desplazado desde Armenia con toda la comandancia de la Sijin para contentarse con que los habían engañado y hubieran regresado al día siguiente, V) el hecho de que no hayan requisado a Ancizar Montenegro cuando era un ciudadano ocasional, lo que significa que pudo haber sido él el extorsionista, VI) sí existía un nexo causal entre la víctima y los procesados, pues aunque no se conocían, tenían conocimiento de la banda delincuencial que sembraba terror en la comunidad VII) las circunstancias de la desaparición y el lugar en donde fue encontrado el cadáver de Isaac Galeano, que concuerda con el dicho de John Jairo Castaño quién dijo que cuando lo vio no tenía camisa y que necesariamente se tuvo que usar un 67 vehículo grande para su desplazamiento, ya que el cuerpo fue encontrado en un lugar distante a quebrada Negra, como con el que contaba la Sijin.

Para para (sic) dar solución a este planteamiento, se hace necesario recordar que la prueba indiciaria “surge de un hecho indicador, probado en el proceso, del cual el operador judicial infiere lógicamente la existencia de otro, es decir, el indicio es un hecho conocido del cual se deduce otro desconocido. Así pues, la operación del juez al encontrarse con un indicio consiste en tomar el hecho demostrado y analizarlo bajo las reglas de la experiencia y de la lógica, para que como resultado aparezca la conclusión lógica que se está buscando” Teniendo en cuenta que la prueba indiciaria parte de un hecho demostrado en la actuación, debe advertir la sala que varios de los sucesos mencionados por el representante de la fiscalía no lo son, como cuando menciona que existe una falsa justificación de los procesados en el lugar de los hechos porque no quedó ningún registro de la actividad, se equivoca, como quiera que a pesar de que no quedaron informes de las actividades, no quiere decir que no se justifique su presencia, pues se tiene conocimiento y se acreditó con los testimonios de Didier de Jesús García y Esther Julia Pareja que se realizó una llamada qué motivo la presencia de los procesados, situación que no fue objeto de controversia entre los sujetos procesales Igual sucede cuando precisa que la presencia y el objetivo de los policiales en las margaritas no corresponde a la experiencia de estos y que se contentaron con que los engañaron y volvieron al día siguiente, pues tal apreciación es una inferencia personal del fiscal, más no un hecho probado en la actuación del cual pueda inferirse lógicamente otro Es cierto que no coincide la hora de la llamada de la denuncia con la salida de los procesados, pero no advierte el ente fiscal cuál es la deducción que hace de tal situación, máxime cuando ese no fue un hecho discutido en el proceso, pues desde el inicio de la actuación se adujo que la policía se demoró en atender el llamado de la comunidad y que precisamente por ello no lograron capturar los sujetos que se habían vestido de camuflado y al parecer se dirigían a Las Margaritas No es cierto que los procesados no habían requisado a Ancizar Montenegro, o por lo menos no es un hecho probado en las diligencias, recuérdese que el citado testigo en la diligencia de reconstrucción de los hechos aseguró que sí se había llevado a cabo la requisa, otra situación es que los acusados no lo recuerden, pero lo que se advierte es que todas maneras existen dudas al respecto y por tanto no se trata de un hecho demostrado del cual se puede deducir otro El supuesto nexo causal entre la víctima de los procesados la deriva el representante de la fiscalía de unos documentos obrantes en otra investigación a los que se hizo referencia en párrafos anteriores, por lo que se insiste que este tema es una suposición de este sujeto procesal que no tiene sustento probatorio, porque en los procesos adelantados por la muerte de Javier López Silva atribuida al parecer a Leonardo Bernal, no se menciona Isaac Galeano Arango, de allí que no se pueda establecer el referido vínculo entre éste y los investigados 68 Ahora bien, también es cierto que el cuerpo de Isaac Galeano, quién fue hallado muerto el 9 de diciembre de 2000 (folio 279, cuaderno No. 9), catalogado como NN, fue encontrado sin camisa y Jhon Jairo Castaño y Gabriela Arévalo mencionaron que lo vieron sin la prenda superior en el retén realizado el 7 de diciembre 2000, no obstante, a esos deponentes no se les otorgó credibilidad y si así fuera, de todos modos esa coincidencia no conlleva necesariamente a concluir que fueron los procesados quienes le produjeron la muerte de Isaac Galeano, menos aún cuando algunos testigos hablan de que éste se vistió de camuflado y otro asegura que lo vio con una camisa en el hombro, razón para no establecer una inferencia lógica entre la forma cómo iba vestido cuando supuestamente fue capturado y la manera cómo se le encontró después muerto.

Por otra parte, que los acusados no hayan realizado una verificación exhaustiva en la vivienda como ellos mismos lo aceptaron, no conduce a que su versión sea falsa como al parecer lo sugiere el sensor, pues debe tenerse en cuenta que como quedó probable el proceso, la finca Las Margaritas es de gran extensión por lo que sería imposible que tan sólo cinco personas buscaran a unos delincuentes en un predio tan grande y ello fue lo que generó precisamente que al día siguiente regresar al (sic) con un grupo de contraguerrilla De acuerdo con lo expuesto, es claro que los indicios propuestos por el representante de la fiscalía no están correctamente planteados, muchas de sus hipótesis no se tratan de hechos probados en la actuación y por ende, de ellos no se desprenden las consecuencias que les pretende atribuir.

(….) Tampoco aciertan los censores al cuestionar la manera como el a quo valoró los indicios, ya que es claro que muchos de los hechos indicadores al no estar probados impedían a través de una inferencia lógica decantar el hecho indicado y la certeza que exige el canon 232 del código de procedimiento penal para condenar Es aquel estudio qué impide la existencia de una evidencia de verdad contraria, esto es, frente a la duda no queda más remedio que absolver y en este evento existen muchas dudas sobre diferentes aspectos que como es lógico no permiten hacer una valoración distinta Dígase al respecto que después del análisis probatorio respectivo persisten dudas sobre los siguientes aspectos:  Entró o no la finca Las margaritas a cometer el delito de extorsión. Sobre este tema se cuenta con el dicho de los hermanos de la víctima, Heroína y Claudíno, quienes señalan que según información brindada por la persona que lo acompañó a cometer el ilícito éste había entrado camuflado a la finca y no volvió a salir, mientras que Edgar Álzate y Ancizar Montenegro, administrador y trabajador del inmueble, respectivamente se mostraron ajenos a un hecho como el señalado.

Si ello no puede ser clarificado, tampoco lo es que los apresados lo hubieran aprendido en el citado lugar.  El señor Isaac Galeana fue capturado o no por los agentes de la Sijin que hicieron presencia el 7 de diciembre de 2000 en la zona de quebrada Negra del 69 municipio de Calarcá. Es el punto de mayor controversia en la actuación, pues frente a este suceso existen múltiples inconsistencias de las personas que aseguran pasaron por un retén que realizaron los acusados.

Itérese que Jhon Jairo Castaño, Gabriela Arévalo y Jimmy Alexander Gantiva aseguran vieron atado de manos y al interior de un vehículo blanco a Isaac Galeano Arango, mientras que Tiberio Cruz Lugo, Oriola Quintero, Edgar Álzate y Jaime Jiménez Buitrago adujeron que fueron detenidos por los procesados, les pidieron papeles, pero que no hubo ninguna captura y tampoco las personas que los revisaron tenían aprehendida a alguna persona.

De esa manera y no pudiéndose otorgar mayor credibilidad a uno u otro testigo más allá de los criterios fijados en el artículo 277 del código adjetivo, basta con analizar la inspección al lugar con reconstrucción de hechos, en la que se advirtió, cómo se manifestó con anterioridad, que las condiciones de distancia no permitían observar con claridad los hechos cómo fueron relatados por John Jairo y Gabriela.

En consecuencia al no haber certeza sobre la captura de Isaac Galeano, tampoco se tiene respecto a su posterior desaparición a mano de los acusados.  Cantidad de funcionarios que realizaron el retén, requisa o verificación de información el 7 de diciembre del 2000 en el sector conocido como “el diamante”. Recuérdese sobre el particular que varios de los testigos, entre ellos, Jesús Didier García Zabaleta recordó haber visto 5 sujetos en una camioneta blanca, mientras que Jhon Jairo Castaño adujo que eran 10, y de otro lado los acusados señalaron haberse desplazado únicamente ellos cinco en el vehículo asignado a Hugo Javier Agudelo, jefe de la Sijin y en el que sólo había espacio para cinco personas.

La citada incertidumbre resulta relevante en la medida que sí varios de los testigos dijeron que vieron a más personas en el lugar de los hechos y los acusados sólo eran cinco, existe la posibilidad de que estén faltando la verdad o que el suceso al que se refieren hubiera ocurrido otro día y no el que desapareció Isaac  Atuendo de las personas que realizaron la requisa, retén o verificación de información. En torno a este aspecto hubo varios dichos encontrados, toda vez que mientras unas personas señalaron que los agentes estaban uniformados con pantalón verde como de policía, botas militares y estaban sin camisa, otros como Edgar Álzate aseguran haber visto hombres de civil y Jimmy Alexander Bolívar adujo haber visto sujetos de pantalón azul y camisas blancas con brazaletes.

Situación que resulta de relevancia teniendo en cuenta que de acuerdo a la vestimenta relacionada, también pudieron llevar a cabo la desaparición del señor Isaac Galeano grupos al margen de la ley, que según se dice tenían presencia en la zona  Armas utilizadas por los agentes del estado. Con relación a este tema también se presentó una gran discusión, como quiera que algunos de los testigos presenciales aseguraron haber visto fusiles el día de los hechos, entre ellos se encuentran Tiberio Cruz y John Jairo Castaño, otros aseguraron ver armas cortas como Jimmy Alexander Bolívar y otros, como Gabriela Arévalo indicaron no haber visto ningún tipo de dispositivos y por otra parte existe constancia de la policía en la que se consigna que los procesados tenían asignadas armas cortas de dotación y no retiraron armamento grande el día de los hechos 70 Insístase que ante la duda insuperable acerca de la certeza la responsabilidad de (….) y Rodibelson Díaz Hernández en el delito endilgado, esto es, la desaparición del señor Isaac Galeano Arango, debe darse aplicación al inciso 2 del artículo 7 del código de procedimiento penal, según el cual “En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del procesado” (…) Con fundamento en las anteriores apreciaciones, se confirmará el fallo en primera instancia reiterando que la fiscalía no logró derruir la presunción de inocencia que cobija a los señores (…) y Rodibelson Díaz Hernández.

Hernández (…)” - Mediante auto del 28 de septiembre de 2016, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró inadmisibles las demandas de casación presentadas por el delegado de la Fiscalía General de la Nación y el representante de la parte civil contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Armenia el 10 de diciembre de 2015 y por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá. - De conformidad con la certificación de fecha 17 de enero de 2017, suscrita por el Comandante del Departamento de Policía Quindío el señor Rodibelson Diaz Hernández estuvo privado de la libertad en calidad de detenido en las instalaciones de la Seccional de Investigación Criminal Quindío desde el 07- 10-2011 hasta el 05-03-2013, fecha en la cual se dispuso su libertad por orden de autoridad judicial competente. - El señor Rodibelson Diaz Hernández nació el 27 de abril de 1963 y es hijo de los señores Dora Hernández Castaño y Romanul José Diaz. - Diego Armando Diaz Álvarez, Jhon Anderson Diaz Hernández y Michael Andrés son hijos de Margarita Álvarez Oviedo y Rodibelson Díaz Hernández. - Martha Viviana Diaz Serrano, Leidy Patricia Diaz Serrano y Diana Karovilena Diaz Serrano son hijas de la señora Carmen Graciela Serrano Bernal y el señor Romanul José Diaz. - Arley Diaz Hernández, Luz Dary Diaz Hernández, Alexander Díaz Hernández, Romanul Diaz Hernández y Ferney Diaz Hernández son hijos de la señora Dora Hernández y el señor Romanul Diaz. - El señor Rodibelson Diaz Hernández contrajo matrimonio con la señora Margarita Álvarez Oviedo el 11 de octubre de 1986 en la Parroquia del Carmen de Armenia Quindío. - Según certificación de fecha 15 de julio de 2015, suscrita por el abogado Jairo Andrés Londoño Herrera el señor Rodibelson Diaz Hernández pagó por 71 concepto de honorarios profesionales la suma de $15.000.000 para atender lo relacionado con la investigación de la desaparición forzada del señor Isaac Galeano Arango que se adelantó ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá. - El 15 de marzo de 2013, el abogado Hernán Cruz Henao expidió recibo de pago por la suma de diez millones de pesos por concepto del pago de honorarios por la representación jurídica del señor Rodibelson Diaz Hernández dentro del trámite de juicio del proceso penal por el delito de desaparición forzada agravada, cumplido bajo el radicado 4020 UNDH-DIH, promovido por la unidad nacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario de la Fiscalía que se tramito ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá. Aclarado lo anterior, la sala procederá a analizar si en el caso concreto se estructuran o no los elementos que dan lugar a la declaratoria de responsabilidad en cabeza del Estado y en consecuencia si debe confirmarse la decisión de primera instancia: El Daño antijurídico.

El daño antijurídico es entendido como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar"70. Sobre el análisis de la antijuridicidad del daño que corresponde realizar al juzgador de acuerdo con el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el Consejo de Estado ha indicado que “debe basarse en (i) un análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en las que se produjo la detención, a partir del cual (ii) se demuestre que la medida privativa de la libertad fue abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, además de inapropiada, irracional y, por ende, abiertamente arbitraria.”71 De acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario, es dable concluir que se tiene acreditado el elemento material del daño, esto es, la privación de la libertad de la cual fue objeto el señor Rodibelson Diaz Hernández en virtud del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de desaparición forzada agravada.

En efecto se advierte que el señor Díaz Hernández fue capturado el 7 de octubre de 2011 en atención a la orden de captura No. 0010968 del 06/10/2011 emitida por el delito de desaparición forzada y librada por el Fiscal 22 70 Al respecto: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia del 13 de julio de 1993, exp. 8163. CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-333 de 1996. 71 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). RADICACIÓN No. 05001-23-31-000-2005- 03319-01 (46871) 72 Especializado adscrito a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación. Encontrándose igualmente acreditado que el señor Díaz Hernández estuvo recluido en las instalaciones de la Seccional de Investigación Criminal Quindío desde el 07- 10-2011 hasta el 05-03-2013, fecha en la cual se libró la respectiva boleta de libertad en atención a lo ordenado por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá en sentencia proferida el 04 de marzo de 2013.

Aclarado entonces que en efecto existió una privación de la libertad del actor que conllevó a una restricción a su derecho fundamental a la libertad y a la libre locomoción debe determinarse entonces si dicha medida constituye un daño antijurídico que la víctima no estaba en la obligación de soportar. Revisadas las pruebas documentales allegadas al proceso se encuentra que Fiscal 22 Especializado adscrito a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación profirió auto interlocutorio el 6 de octubre de 2011 en el cual además de definir la situación jurídica del señor Díaz Hernández y cuatro policiales más resolvió imponerles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, la cual estimó procedente por estarse frente al delito de desaparición forzada agravada cuya pena mínima correspondía a 480 meses y porque para esa instancia procesal se contaba con más de dos indicios graves de responsabilidad que en su criterio comprometían la responsabilidad de los sindicados y los cuales denominó como indicio de presencia y oportunidad e indicio de móvil o de motivo, de igual forma también consideró como indicios de responsabilidad del hoy demandante el que se hubiera visto al señor Isaac Galeano al interior de la patrulla de la Sijin sin camisa y que los uniformados que participaron en el operativo desconocieron algunos de los protocolos que la ley y los reglamentos demandan para su desarrollo.

Ahora bien, basta efectuar una simple lectura del señalado auto para advertir que el mismo no cumple con los requerimientos que conforme a la Jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y la Ley 600 de 2000 debía reunir, pues basta anotar que para que procediera la imposición de la citada medida en el esquema procesal anotado no bastaba con que se estuviera en alguno de los eventos referidos en el artículo 357 de la ley 600 de 2000 y que la medida operara de plano, era necesario además que se expusiera cual era la finalidad por la cual se solicitaba la medida, esto es, si la misma pretendía garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de la actividad delictual o la ejecución de labores que tengan por objeto ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria. 73 En efecto así lo ha sostenido el órgano de cierre de esta jurisdicción al señalar que: “(…) En este caso, por la fecha de los hechos denunciados, la investigación penal fue adelantada bajo las previsiones de la Ley 600 de 200072.

De acuerdo con el artículo 354 de dicha normativa, la situación jurídica se define solo en aquellos eventos en que es procedente la detención preventiva. Asimismo, de conformidad con los artículos 355 al 357 de esa ley, esa medida se impondrá: a) Cuando se trate de un delito con pena mínima igual o superior a 4 años de prisión, salvo que fuese alguna de las conductas punibles previstas por el artículo 357 del C.P.P73, entre otros supuestos. b) Que aparecieran, por lo menos, 2 indicios graves de responsabilidad en contra del imputado74 y c) Que existieran circunstancias que justificaran e hicieran necesaria su imposición, de conformidad con los fines previstos por los artículos 3, inciso 275 y 355 del C.P.P76.

(…) 34.Lo mismo sucedió con el tercer requisito exigido para la imposición de la medida, esto es, la justificación acerca de su necesidad, dado que simplemente se trascribieron cuáles eran sus fines de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 del C.P.P., sin precisar por qué se cumplían en el caso concreto. (…) En consecuencia, la Sala concluye que se incurrió en una falla del servicio al decretarse la medida de aseguramiento de detención preventiva sin el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la ley procesal vigente para la época de los hechos, lo que llevó a que el demandante sufriera un daño que reviste la condición de antijurídico, el cual debe ser reparado.

(…)”77 Siguiendo a lo anterior y descendiendo al caso concreto, se encuentra entonces que aun cuando el Fiscal 22 especializado en su providencia refirió los indicios graves de responsabilidad que en su criterio operaban frente a los acusados, y verificó la concurrencia de alguno de los presupuestos establecidos en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, que en este caso se 72 La denuncia que dio origen al proceso penal fue presentada el 19 de octubre de 2006 y los hechos ocurrieron el 18 del mismo mes y año (folio 1 del cuaderno No. 1 del proceso penal).

Según el artículo 530 de la Ley 906 de 2004, “los distritos judiciales de Barranquilla (…) entrarán a aplicar el sistema a partir del primero (1o.) de enero de 2008”. 73 Ley 600 de 2000. Artículo 357. Procedencia. “La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años (…)”. 74 Ley 600 de 2000.

Articulo 356. Requisitos. “Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad”. 75 Ley 600 de 2000.

Artículo 3. Libertad. “(…) La detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad”. 76 Ley 600 de 2000. Articulo 355. Fines. “La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”. 77 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00164-01(46396). Actor: LUIS MARLON VELÁSQUEZ MARTÍNEZ Y OTROS. Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA. 74 trataba de un delito cuya pena mínima excediera los cuatro años, se echa de menos en su argumentación la exposición de los motivos que justificaban y hacían necesaria la imposición de la medida de conformidad con los fines previstos por los artículos 3, inciso 278 y 355 del C.P.P., pues claramente al ser las medidas restrictivas de la libertad de carácter excepcional no operan de plano por el simple hecho de que se esté siendo investigado por una de las conductas enlistadas en el señalado artículo 357 del antiguo Código de Procedimiento Penal, es necesario que además se advierta que de seguir en libertad el investigado exista el riesgo de fuga, de imposibilidad de ejecución de la pena, de continuación de la actividad delictual o de obstrucción de la investigación, circunstancias que en el sub examine no solo no fueron explicitadas en la providencia en que se impuso la medida, sino que tampoco pueden inferirse del análisis de la misma.

Aun cuando la omisión anterior es suficiente para declarar la ocurrencia de una falla en el servicio y en consecuencia confirmar en este punto la decisión apelada, la Sala estima necesario también, pronunciarse en relación a los indicios de responsabilidad que sirvieron de sustento para la imposición de la medida de aseguramiento. Ahora bien, tal y como se señaló en precedencia los indicios deben construirse a partir de un hecho debidamente probado a partir del cual con base en razonamientos lógicos se infiere otro y en todo caso su valor probatorio dependerá del mayor o menor grado de probabilidad que exista entre uno y otro hecho y si el indicado se explica necesariamente a partir del indicador, o si por el contrario pueden existir distintas causas que lo expliquen.

En el caso concreto, se encuentra que la medida de aseguramiento la sustentó el Fiscal competente en los indicios denominados de presencia y oportunidad e indicio de móvil o de motivo, de igual forma también consideró como indicios de responsabilidad del hoy demandante el que se hubiera visto al señor Isaac Galeano al interior de la patrulla de la Sijin sin camisa y que los uniformados que participaron en el operativo desconocieron algunos de los protocolos que la ley y los reglamentos demandan para su desarrollo, los cuales fueron construidos a partir de varios testimonios recaudados, las indagatorias de los sindicados así como del análisis de los libros que llevaban en la Sijin.

Analizando el auto de imposición de la medida de aseguramiento y particularmente los testimonios que se tuvieron como fundamento para ella, se encuentra que en los mismos existen múltiples contradicciones y que para el momento en que se dictó la medida no podía establecerse con claridad si el señor Isaac Galeano estuvo o no detenido en una camioneta de la Sijin, cuantos funcionarios participaron en el operativo que se adelantó en la vereda 78 Ley 600 de 2000.

Artículo 3. Libertad. “(…) La detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad”. 75 Quebrada Negra el 7 de diciembre de 2000, si estaban o no uniformados y debidamente identificados, si estaban o no armados o qué tipo de armamento manipulaban, cuantos vehículos habían en el sector donde se adelantó el retén y cuantos fueron requisados, dudas que para esta Corporación son de tal magnitud que para el momento de dictar la medida no permitían construir indicios claros de la responsabilidad de los acusados en relación con la presunta desaparición del señor Galeano Arango, pues ciertamente el hecho de que los sindicados y el hoy demandante estuvieran en inmediaciones del lugar donde fue visto por última vez el señor Galeano Arango no necesariamente implica que hayan sido los funcionarios de la Sijin los responsables de su desaparición, máxime cuando el mismo Fiscal en el auto del 6 de octubre de 2011 planteó la posibilidad de que en la desaparición del accionante haya existido participación de la comunidad de Quebrada Negra, insinuación que en sí misma resta certeza frente a la responsabilidad de los integrantes de la Sijin pues demostraba que para ese momento existían otras hipótesis en relación con los posibles autores de la desaparición forzada del señor Galeano Arango que ameritaban por lo menos que se explorara una nueva línea investigativa.

Tampoco resulta comprensible que el Fiscal al momento de decretar la medida haya especulado que la moral del personal investigador de la Sijin se encontraba afectada en razón a que el señor Leonardo Bernal había sido dejado en libertad, insinuando que esta baja moral había motivado a los policiales investigados a llevar a cabo la desaparición del señor Isaac Galeano, pues aun cuando Pedro Bermúdez en su declaración afirmó que Bernal y Galeano pertenecían a la misma banda delincuencial, no existe certeza que el personal de la Sijin investigado en relación con la desaparición del señor Isaac Galeano tuviera para el momento de los hechos conocimiento sobre la relación existente entre Bernal y Galeano, si es que realmente existió, por lo que la manifestación del ente acusador no pasa de ser una afirmación carente de suficiente respaldo probatorio para construir un indicio a partir de ello.

De igual manera ocurre con el incumplimiento de los protocolos que debieron tenerse en cuenta al momento de desarrollar el operativo adelantado por los miembros de la Sijin, pues aun cuando pueda reprochárseles su obrar, el incumplimiento de los reglamentos o procedimientos legales que regían su actuar, dicha irregularidad en sí misma no es indicativa de la existencia de responsabilidad penal en cabeza de los policiales a lo sumo podrá indicar alguna infracción de normas disciplinarias, pero de este hecho en sí mismo no necesariamente puede concluirse que efectivamente participaron en la desaparición del señor Galeano Arango.

Visto lo anterior, es claro que al momento de dictarse la medida de aseguramiento contra el señor Díaz Hernández no solo no se encontraban debidamente probados los hechos indicadores a partir de los cuales pretendían 76 estructurarse los indicios graves de responsabilidad, sino que las inferencias efectuadas a partir de cada uno de ellos no son las únicas explicaciones razonables que conforme a las reglas de la experiencia y la lógica puede extraerse de ellos por lo que es claro que ante dicho grado de indeterminación y las múltiples contradicciones visibles en las pruebas que se habían recaudado al momento de dictarse el auto es claro que erró la Fiscalía al imponer medida de aseguramiento contra el hoy demandante y sus compañeros.

En este punto, es necesario recordar que aun cuando la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han resaltado que no es exigible al Fiscal que en etapas iniciales de la investigación penal determine si el imputado ejecutó o no la conducta, comoquiera que el análisis y plena prueba de los tres elementos de la conducta punible es propio del juicio, lo que si debe reclamársele es un mínimo de diligencia en cuanto a la investigación y a la verificación de la existencia o no de la conducta denunciada, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que esta se produjo, así como la comprobación mínima de los elementos de prueba de que tenga conocimiento y que pretenda presentar para fundamentar los indicios graves de responsabilidad para imponer la medida de aseguramiento, para evitar que terminen imponiéndose medidas restrictivas de la libertad con fundamento en declaraciones contradictorias que impedían configurar y tener como probado el hecho indicador de cada uno de los indicios formulados.

Dicha diligencia cobra aun mayor importancia en eventos como el sub examine en el que no se advierte que haya sido una prueba introducida en el juicio la que resultó determinante para exonerar de responsabilidad al acusado, sino que precisamente las decisiones del Juez y del Tribunal se sustentaron fundamentalmente en las contradicciones y deficiencias probatorias que existían al momento de decretarse la medida, revelando en efecto que existieron serias deficiencias en la investigación adelantada por el ente acusador.

En ese orden de ideas es evidente para la Sala que la medida de aseguramiento impuesta al señor Díaz Hernández no resultaba razonable, necesaria ni proporcional, pues no solamente no se encontraban debidamente estructurados los dos indicios graves de responsabilidad en su contra sino que tampoco se precisó cuál de las finalidades del articulo 355 del C.P.P. buscaban satisfacerse con su imposición, por lo que en consecuencia se encuentra no solo debidamente acreditado que la hoy demandada efectivamente incurrió en una falla del servicio, sino también que el daño sufrido por el demandante tiene la connotación de antijuridico.

La imputación. El artículo 114 de la Ley 600 de 2000 consagraba dentro de las atribuciones de la Fiscalía General de la Nación el “Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento”, y como atribuciones propias de los Fiscales Delegados ante 77 los Jueces del Circuito el “investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, a los presuntos responsables de las conductas punibles cuyo juzgamiento esté atribuido en primera instancia a los jueces del circuito y municipales”.

Conforme a lo anterior, es claro que en el caso concreto la privación de la libertad de la cual fue objeto el señor Rodibelson Díaz Hernández es imputable únicamente a la Fiscalía General de la Nación pues bajo el esquema procesal de la Ley 600 de 2000, eran los representantes de dicha entidad los encargados no solo de instruir la investigación previa al juicio, sino también los llamados a resolver la situación jurídica de los acusados e imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en los eventos en que lo considerara pertinente, por lo que al encontrarse en el presente asunto que la entidad demandada profirió una medida de aseguramiento que no cumplía a cabalidad con todos los requisitos exigidos por la ley y que en consecuencia incurrió en una falla del servicio, es evidente que la misma, tal como lo consideró la a-quo es la llamada a responder por el daño causado al demandante así como por los perjuicios ocasionados a su núcleo familiar.

Aclarado lo anterior es procedente entonces establecer si en el sub judice se configura o no una causal eximente de responsabilidad. De la culpa exclusiva de la víctima. La parte recurrente, tal y como expuso en la primera instancia, aduce que se configura la causal eximente de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima” toda vez que el accionante pese a la amplia experiencia que tenía al servicio de la institución policial decidió participar en un confuso operativo en el que no se respetaron los protocolos y formalidades que proveen de legalidad a dicho tipo de diligencias y por no haber ejercido los recursos que procedían contra la decisión en virtud de la cual se le impuso detención preventiva.

Para resolver dicha excepción debe indicar en materia de responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la función de administrar justicia existe una regulación especial en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 sobre esta causal que exonera de responsabilidad así: “(…)

ARTÍCULO

70. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado. (…)” En estos casos, la causal exonerativa de responsabilidad consiste en que el comportamiento gravemente culposo o doloso de la víctima lo ha expuesto al daño, por lo tanto, debe asumir las consecuencias de su actuar, es un corolario 78 del principio general del derecho, según el cual 'nadie puede sacar provecho de su propia culpa'.

Además de lo anterior, frente a la culpa exclusiva y el hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad frente a privaciones de la libertad el órgano de cierre de esta jurisdicción ha considerado que ambos fenómenos deben ser imprevisible e irresistible para el demandado para evitar la imputación del daño. En efecto, frente a la culpa exclusiva de la víctima el Consejo de Estado ha considerado: “(…) La privación de la libertad deviene en injusta cuando se precluye la investigación en favor del procesado o se lo absuelve porque el Estado, a través de la autoridad penal, no desvirtuó la presunción de inocencia que constitucionalmente protege la libertad.

Sin perjuicio de que la obligación de reparar bien puede no configurarse, dada la culpa grave o el dolo de la víctima, sin que, en todo caso, la decisión del juez penal sufra menoscabo, en cuanto único autorizado para desvirtuar la presunción de inocencia en el marco de un proceso con la plenitud de garantías constitucionales y legales.

Esto es así porque si bien, al tenor de los artículos 90 de la Constitución y 70 de la Ley Estatutaria de la Justicia, el Estado deberá responder por la privación de la libertad, las personas están en el deber de actuar de buena fe y con sujeción a los deberes que el mismo ordenamiento constitucional exige, de suerte que no es dable recibir una indemnización al margen de la culpa grave o el dolo que los hechos investigados permite establecer, desde la perspectiva de las previsiones generales y no de las especificaciones de la investigación y condena que comprometen la libertad.(:..)”79 Descendiendo al caso concreto y en relación con la falta de interposición de recursos la Sala reiterará como hizo ut supra que al tratarse de un argumento nuevo que únicamente se expuso en el recurso de apelación, no resulta procedente que se resuelva sobre el mismo, máxime cuando también se trata de una afirmación que no se encuentra debidamente acreditada en el plenario, ya que de las pruebas documentales arrimadas a este no puede establecerse si se hizo o no uso de los recursos o mecanismos legales que la ley otorgaba al actor para controvertir la medida restrictiva de la libertad que se impuso en su contra y cuando en todo caso como lo ha sostenido el Consejo de Estado “la interposición de los recursos de ley no es un presupuesto para poder demandar la responsabilidad del Estado por privación de la libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 67.1 y 70 de la Ley 270 de 1996”80 79 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo bogotá, d.c., once (11) de diciembre de dos mil quince (2015 radicación número: 47001-23-31-000-2009-00369-01(41208) 80 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Subsección b. Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz. Bogotá d.c., ocho (8) de febrero de dos mil veintiuno (2021) radicación número: 47001-23-31-000-2009-00079-01 (45393). Actor: Alfonso Gómez Ospina y otros demandado: fiscalía general de la nación. 79 De otra parte, en cuanto a la participación del accionante en un operativo en el que se omitió el cumplimiento de algunos requisitos y protocolos legales, vale advertir que en criterio de la Sala dicha irregularidad no tiene la entidad para que se estructure la referida causal de ausencia de responsabilidad, toda vez que cuando un servidor público omite el cumplimiento de un protocolo o procedimiento en forma consciente ciertamente asume el riesgo de verse inmiscuido en una investigación disciplinaria y ser sancionado por ello, pero no por ello asume el que se le involucre en una actuación penal y se le prive de su libertad, en especial cuando, como se anotó en precedencia, del incumplimiento de dichas formalidades no necesariamente puede inferirse que el servidor público tenía una intención delictual o que los incumplió precisamente para cometer un ilícito, pues sería presumir la mala fe de los servidores policiales lo cual resulta contrario a los mandatos constitucionales.

Así las cosas, al no encontrarse acreditada la causal de ausencia de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima, se confirmará también en este punto la sentencia de primera instancia. Por otra parte, en cuanto a la procedencia de la condena en costas por el trámite de la primera instancia, encuentra la Sala que aun cuando la recurrente no acreditó en forma efectiva que la a-quo en un asunto de similares características al sub examine adoptó una decisión completamente contraria en relación con las costas, si considera el Tribunal que le asiste razón cuando afirma que en este evento no se reunían las condiciones para su imposición. En efecto revisado el expediente se encuentra probado que la parte actora únicamente sufragó los gastos ordinarios del proceso, emolumento que en criterio de la Sección Segunda siempre está a su cargo y por lo que, siguiendo el pronunciamiento de la Sala Plena de esa Sección, es claro que no puede considerarse como un gasto que dé lugar a costas.

De otra parte, en cuanto a las agencias en derecho, se advierte que en el expediente no hay elementos de prueba que permitan establecer su causación, por lo que acogiendo el criterio de la Sección Primera del Consejo de Estado expuesto ut supra se considera que en el presente tramite no hay lugar a reconocer agencias en derecho, máxime si se tiene en cuenta que estas últimas son independientes a los honorarios de los abogados y que de las actuaciones del apoderado de la parte actora no se advierte que existan otros gastos adicionales por la defensa judicial ejercida.

Sobre los parámetros para establecer o fijar las agencias en derecho la Sección Tercera del Consejo de Estado en pronunciamiento del 29 de enero del año 2018 señaló: “(…) 154. Conforme con lo anterior y teniendo en cuenta que para determinar la cuantía de las agencias en derecho deben aplicarse las tarifas 80 establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, allí se dispone que si se fija un monto máximo será menester tener en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado que litigó, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder al máximo de dichas tarifas, procede la Sala a liquidar las costas a imponer. 155.

Así las cosas, se procede a dar aplicación a un test de proporcionalidad para la fijación de las agencias en derecho, el cual tiene una división tripartita a saber: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. Para los efectos de esta providencia se trata de un test de razonamiento judicial que comporta la conjugación de estos tres escenarios a fin de tasar una condena, de manera que cuando la conducta motivadora de la imposición de las agencias en derecho constituya una vulneración de mayor entidad a la administración de justicia se aplicará la sanción pecuniaria más estricta posible.

Así Idoneidad Necesidad Proporcionalidad en estricto sentido Exigencias fácticas Se refiere a la existencia fáctica de una afectación a un interés legítimamente tutelado por el ordenamiento jurídico, que para el caso de las agencias en derecho lo constituye la afectación que se causó al acceso a la administración de justicia. El criterio jurídico de la necesidad en el test de proporcionalidad comporta una valoración de grado o intensidad.

Comoquiera que al abordar este escenario se parte del supuesto de que existe una afectación, el ejercicio valorativo en esta instancia se contrae a precisar el grado de intensidad de esa afectación, en donde acabe distinguir tres supuestos de intensidad: a. Afectación leve a la administración de justicia. Se configura cuando el fundamento de la afectación supone un simple desconocimiento de aspectos elementales de la formación jurídica. b. Afectación grave a la administración de justicia. Se constituye por la realización de reiteradas conductas dilatorias del proceso y que obstruyen el transcurrir del proceso judicial y las diligencias respectivas. c. Afectación gravísima a la administración de justicia, en donde, además del anterior supuesto, se presentan perjuicios a terceros.

El último supuesto del escenario del test de proporcionalidad es el correspondiente a la tasación que se le debe asignar a cada uno de los niveles de afectación a la administración de justicia, esto es, en los niveles leve, grave y gravísima a la administración de justicia. a. Afectación leve. Esta tasación va hasta el 5% del valor de las pretensiones de la demanda. b. Afectación grave.

A este escenario corresponderá una condena entre 5,1% y 10%. c. Por último, la configuración del tercer supuesto de intensidad, el gravísimo, comportará una tasación que oscilará entre el 10,1% y el 15%. 156. Lo anterior resulta concordante con el margen de movilidad que concede expresamente el Acuerdo 2222 de 10 de diciembre de 2003 y el Acuerdo 1887 de 26 de junio de 2003 dictado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura(181) que prevé que en los casos de única instancia con cuantía la condena será “hasta el quince (15%) del valor de las pretensiones, reconocidas o negadas en la sentencia”. 157.

El a quo al haber negado la pretensiones de la demanda condenó en costas a la parte actora tasándola “por el equivalente al cero punto cinco por 81 ciento (0.01%) (sic) del valor de las pretensiones negadas en la sentencia”, cuyo valor ascendía a ciento veintisiete mil novecientos quince pesos ($127.915). Esto fue objeto de solicitud de aclaración por la entidad pública demandada, primero por la falta congruencia entre las cifras en números y en letras; en segundo lugar porque se entendía que debía haberse impuesto una condena si no de 5% de la totalidad de las pretensiones, del 20%, lo que ascendía una suma aproximada de ochocientos millones de pesos; y, en tercer lugar por haberse tomado como base de liquidación sólo el daño emergente y no la totalidad de las pretensiones. 158.

Así, atendiendo a los criterios referidos y a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por los accionantes a lo largo del proceso la Sala considera que la conducta de la parte demandada será suficientemente remediada en el escenario de la idoneidad, toda vez que no se observa actuaciones constitutivas de temeridad o mala fe procesal o cualquiera otra circunstancia adicional, por manera que se fijarán las agencias en derecho en un diez por ciento (10%) del monto de las pretensiones de la demanda, las que se determinaron en $4.080.352.153, por daño emergente y lucro cesante; en consecuencia, el 10% del valor de ese estimativo equivale a cuatrocientos ocho millones treinta y cinco mil doscientos quince pesos con treinta centavos ($408.035.215, 30), suma por la que se condenará a la parte demandante.

(…)”81 Teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto, y aplicando el test de proporcionalidad al caso concreto, para la Sala emerge con claridad que en el presente caso no se supera el requisito de idoneidad de las agencias en derecho, pues se advierte que la actuación del apoderado de la parte actora no implicó mayor desgaste procesal.

De otro lado, es importante precisar que este criterio sobre las costas fue acogido por esta Corporación a partir de la sentencia de unificación del 01 de noviembre de 201882. Así las cosas, al no estar debidamente acreditado que las costas en el presente asunto se causaron, se procederá a revocar el numeral sexto de la sentencia apelada confirmándose en lo restante la decisión recurrida y absteniéndose esta Corporación de imponer condena en costas por el trámite de la segunda instancia, comoquiera que prosperó el recurso de apelación presentado por el demandante y que la decisión de primera instancia solo fue modificada parcialmente.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 81 Sentencia 2015-00405/59179 de enero 29 de 2018. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Rad.: 250002336000201500405-02 (59179). Actor: Andrés Enrique Abella Fajardo y otros. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Asunto: Medio de control de reparación directa (sentencia) Ley 1437 de 2011. Bogotá D.C., veintinueve de enero del dos mil dieciocho. 82 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo.

Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota. 82 FALLA Primero: Revocar el numeral Sexto de la sentencia proferida el veintidós (22) de abril de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia de conformidad con las razones expuestas. Segundo: Confirmar en lo restante el fallo apelado. Tercero: Sin costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte considerativa.

Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático “Justicia Siglo XXI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión, tal y como consta en el Acta Nº 23 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado Por: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO LUIS CARLOS MARIN PULGARIN MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL 002 ADMINISTRATIVO ORAL DE LA CIUDAD DE ARMENIA-QUINDIO LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 001 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 83 Código de verificación: dc28298c397486d85308461b81f80b0052e588816c7d8aada1d88b3964be9ff 6 Documento generado en 29/07/2021 09:46:48 AM