63-001-3333-002-2019-00269-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG- Municipio de Armenia. 005-2021-70 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se declaró de oficio la caducidad y se denegaron las pretensiones de la demanda.

La demanda1 El demandante interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 y el Municipio de Armenia, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: Se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 27 de septiembre de 2018; frente a la solicitud radicada el 27 de junio de 2018 ante el Municipio 1 Archivo digital 001Demanda.pdf y Archivo digital 007.MemorialSubsanando.pdf 2 En adelante FOMAG.

Se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 27 de septiembre de 2018; frente a la solicitud radicada el 27 de junio de 2018 ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio tendiente al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en los años 1993, 1994 y 1995 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a lo siguiente: Que se declare que tiene derecho a que el Municipio de Armenia - Secretaría de Educación Municipal de Armenia y la Nación - MEN- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca y pague las cesantías anualizadas que le adeudan, causadas en el año 1993 y las siguientes que se causaron hasta el año 1995.

Que se declare que tiene derecho a que el Municipio de Armenia - Secretaría de Educación Municipal de Armenia y la Nación - MEN- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca y pague la sanción moratoria, derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo. Se condene al Municipio de Armenia - Secretaría de Educación Municipal de Armenia y la Nación - MEN- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca y pague las cesantías anualizadas que le adeudan, en los años 1993, 1994 y 1995, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías.

Se condene al Municipio de Armenia – Secretaría de Educación Municipal de Armenia y la Nación - MEN- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 del 1998, que surge desde la omisión de la consignación de las cesantías causadas en los años 1993, 1994 y 1995, con permanencia en el tiempo hasta cuando se efectué el pago correspondiente, sanción que debe correr en forma particular para cada una de las anualidades de cesantías que se adeudan y que se actualicen los valores debidos, con base en el índice de precios al consumidor y con los intereses respectivos.

Se ordene al Municipio de Armenia - Secretaría de Educación Municipal de Armenia y la Nación - MEN- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 3 al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. Se ordene a la demandada al cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA y demás normas para su cumplimiento.

Se ordene pagar las costas a la entidad demandada. Fundamento fáctico La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: El señor Rubén Darío Zuluaga Castaño labora en el Municipio de Armenia desde el 12 de marzo de 1993 y a la fecha actual presta sus servicios en la entidad territorial.

Señala que el Municipio de Armenia no consignó dentro del plazo fijado en las normas previamente mencionadas, las cesantías correspondientes en los años 1993, 1994 y 1995, es decir a más tardar el 14 de febrero del año siguiente de su causación. Precisa que con ocasión a este incumplimiento, la Administración Municipal está llamada a reconocer y pagar a su favor el equivalente a un día de salario por cada día de mora, sin embargo, no se ha reconocido tal sanción ocasionada por el retardo.

Indica que el 27 de junio de 2018, se presentó reclamación administrativa ante la entidad territorial tendiente al reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas causadas los años 1993, 1994 y 1995; derivado del incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo. Sostiene que la decisión contenida en el acto ficto demandado configurado el día 27 de septiembre de 2018 frente a la reclamación interpuesta ante la entidad territorial, presenta vicios de ilegalidad en cuanto desconoce el contenido de las normas que regulan el régimen legal de cesantías de los servidores públicos, negando lo impetrado.

Refiere que el día 27 de junio de 2018, se presentó reclamación administrativa ante el FOMAG tendiente al reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas causadas los años 1993, 1994 y 1995; derivado del incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 4 Sustenta que la decisión contenida en el acto ficto demandado configurado el día 27 de septiembre de 2018 frente a la reclamación interpuesta ante el FOMAG, presenta vicios de ilegalidad en cuanto desconoce el contenido de las normas que regulan el régimen legal de cesantías de los servidores públicos, negando lo impetrado.

Arguye que las decisiones adoptadas no se encuentran acorde a los postulados en los que se desenvuelve el régimen jurídico aplicable a la regulación de las cesantías, acorde con lo establecido en la norma, la jurisprudencia de las altas cortes y el Consejo de Estado, por lo que existe una directa vulneración del acto administrativo demandado con lo consagrado en la ley.

Fundamentos de derecho La parte demandante considera que los actos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales:  Artículos 13, 25, 83 y 58 la Constitución Política.  Artículo 13 y 15 de la Ley 344 de 1946.  Artículo 1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998  Artículo 1 y 2 del Decreto Nacional 1252 del 2000  Ley 91 de 1989  Decreto Nacional 3118 de 1968 Indica que el auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda.

Refiere que las cesantías constituyen un “ahorro” del trabajador, con el objeto de cubrir la contingencia al quedar cesante; es por ello que las cesantías son un instrumento eficaz para atender ciertas necesidades de los trabajadores en el momento que queden cesantes, razón por la cual esta ayuda debe llegar en el momento oportuno y en la cantidad debida, generado del deber de respetar y proteger los derechos y garantías de los trabajadores.

Precisa que las cesantías deben pagarse completa y oportunamente a los trabajadores, so pena de violar sus derechos fundamentales, de tal manera que existen prerrogativas reconocidas en el sistema jurídico a favor de los trabajadores, bajo las garantías mínimas que la Constitución ha plasmado con el objeto de brindar especial protección a las relaciones laborales.

Reitera que las cesantías son un derecho de orden público, irrenunciables e imprescriptibles y deben ser reconocidas y pagadas por el empleador en las oportunidades que la ley consagra, pues constituyen un ahorro a favor del docente. Hace referencia a la naturaleza jurídica de las cesantías para indicar que fueron consagradas en el literal f) del artículo 12 de la Ley 6a de 1945 como un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales, que debía ser reconocido por el patrono a razón de un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones de año. Sostiene que tal derecho prestacional fue extendido a todos los asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, departamentos, intendencias, comisarias, municipios y particulares, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 65 de 1946 y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados.

Trae a colación lo dispuesto por el Decreto 3118 de 1968 “por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”, el cual consagró como uno de los principales objetivos del Fondo Nacional de Ahorro, el pago oportuno de las cesantías a los empleados públicos y trabajadores oficiales, así mismo, precisa que a partir de la vigencia del precitado Decreto, la administración de las cesantías dejó de ser obligación de la Caja Nacional de Previsión Social y se trasladó al Fondo Nacional de Ahorro; sin embargo, la administración de ellas surgía una vez se efectuará la liquidación respectiva, en virtud del reconocimiento, al tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 ídem, que establecen las liquidaciones anuales y definitivas por retiro.

Sustenta que de conformidad con lo anterior, las cesantías así concebidas se liquidaban con base en el régimen de retroactividad; no obstante, en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se estableció una forma diferente de liquidación de esa prestación, sin embargo, la misma estaba destinada únicamente a empleados o trabajadores cuyas relaciones laborales estuvieran regidas por el Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto la ley citada se expidió con la finalidad de Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 6 introducir reformas a ese estatuto y dictar otras disposiciones, que se entienden relativas a la misma materia.

Señala que con la expedición de la Ley 344 de 1996 y lo previsto en su artículo 13, se estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y se hizo extensiva la normativa que estuviera rigiendo en materia de cesantías, siempre que fuera compatible con la liquidación allí ordenada.

Expone que con el Decreto 1582 de 1998 se estableció un nuevo régimen de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, por lo que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad, pero que se hubieran acogido al régimen anualizado y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.

Concluye que existen dos sistemas diferentes de liquidación y manejo de cesantías para servidores públicos del orden territorial, a saber: i) Sistema retroactivo: Las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6a de 1945 y demás disposiciones que la modifiquen y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996. ii) Sistema de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990: Incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador; cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del Decreto 1582 de 1998.

Menciona el Decreto 1252 de 2000 por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, para indicar que de conformidad con lo allí dispuesto, los servidores públicos que se encuentran disfrutando el régimen de cesantías retroactivas, se encuentran habilitados para gozar del mismo, hasta tanto persista su vinculación laboral en el organismo o la entidad respectiva, es decir, que solo la terminación legal del vínculo laboral, excluye a la administración de dar aplicación a dicho régimen.

Aduce que con la modificación que surgió con el cambio de liquidación, será de forma anualizada y al empleador le corresponde liquidar las cesantías cada año con corte a 31 de diciembre y luego efectuar la consignación de las sumas Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 7 producto de esa liquidación en el fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente; a partir de ese momento las sumas liquidadas y consignadas por concepto de cesantías, ingresan al patrimonio del empleado, ya que son destinadas a cuentas individuales que a nombre de cada trabajador se ha creado en el fondo administrador de cesantías.

Precisa que todos los empleados públicos, tanto del orden nacional y territorial cuentan con un régimen de cesantías diferenciado, para el territorio depende de la fecha en la cual se hayan vinculado a la administración, de tal modo que existen los empleados vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por retroactividad y los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por anualidad.

Hace referencia a la Ley 91 de 1989 a través de la cual dispone que el personal que figure vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, mantiene el régimen prestacional de que ha venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes; y el personal legalmente vinculado a partir del 1° de enero de 1990, se regirá por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional, contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en concordancia con la Ley 60 de 1993.

Lo anterior, para indicar que los primeros conservan el régimen de liquidación retroactiva, mientras que los segundos se rigen por las disposiciones del orden nacional; es decir que tendrán sus cesantías en el régimen de liquidación anualizada. Precisa que de conformidad con el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989, se establece que para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes.

Arguye que para los docentes que se vinculen a partir del 01 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Hace referencia a que la indemnización por mora en el pago tardío de la cesantía de los servidores públicos fue establecida mediante la Ley 244 de 1995 como una “sanción” a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último ante el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía dentro de los términos previstos de manera expresa por la ley.

Sustenta que la finalidad de dicha norma es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio, al percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. Por cuanto constituyen una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido en el inciso 3 del artículo 53 Constitucional, y es también desarrollo del Convenio 95 de la OIT que protege el salario y su pago oportuno. Arguye que Ley 244 de 1995 fue modificada por la Ley 1071 de 2006 ésta última de la cual se colige que los docentes tienen derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, en el evento que el empleador realice el pago de las cesantías más allá del término legal.

Expresa que los docentes tienen derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la ley, teniendo en cuenta que las cesantías son una prestación social, originada en una vinculación laboral, que beneficia tanto a los trabajadores del sector público como privado y su reconocimiento y pago, bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales, se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y en consecuencia, exige al encargado de establecer su viabilidad en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral.

Contestación de la demanda. Municipio de Armenia3. La entidad allegó contestación a la demanda manifestando su oposición a las pretensiones formuladas por el demandante, dada la limitada competencia que 3 Archivo digital 017.ContestaciónDemandaMunicipioArmenia.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 9 asiste al Municipio de Armenia, en su calidad de Entidad Territorial Certificada en la prestación del servicio educativo en su territorio.

Señala que en virtud de lo contenido en los artículos 3 de la Ley 91 de 1989 y 2.4.4.2.3.2.1 y siguientes del Decreto 1075 de 2015 – el aprobar, reconocer y pagar las prestaciones a favor del personal docente, plantea una evidente y palmaria ausencia de legitimación material en la causa por pasiva, toda vez que el Municipio de Armenia mediante convenio sin número y celebrado el día 6 de noviembre de 1997 transfirió los recursos de las cesantías de los años 1993, 1994 y 1995 al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Propone como excepciones las siguientes: -Falta de legitimación en la causa por pasiva: Arguye que el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en la forma establecida por la Ley 91 de 1989, a favor del personal docente y sus causahabientes, se encuentra regulado en las disposiciones contenidas en el Decreto 1075 de 2015 (antiguo Decreto 2831 de 2005), disposición que arroga diversos roles, tareas y responsabilidades a los diferentes actores que intervienen en el mismo; así a las entidades territoriales a través de sus Secretarías de Educación, les están atribuidas actividades de entidades delegatarias para la consumación de actos de trámite, sin que en todo caso corresponda de manera alguna como de su resorte y competencia, la aprobación, el reconocimiento autónomo y el pago efectivo de las prestaciones, todo lo contrario, se encuentra prohibido a estas Entidades el arrogarse dichas funciones según el contenido del parágrafo 2 del artículo 2.4.4.2.3.2.2 del Decreto en cita - vigente a la fecha de los referidos hechos.

Arguye que corresponde a la Entidad Administradora de los intereses del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, cual es para el caso la Fiduciaria La Previsora S.A. - entidad hoy ausente dentro del presente pleito -, las actuaciones administrativas de aprobación, reconocimiento y pago de las solicitudes prestacionales elevadas por el personal docente adscrito a dicho fondo; mientras que a las Entidades Territoriales a través de sus Secretarías de Educación, le asisten únicamente funciones de entidad delegataria para la consecución de unos trámites específicos, dentro de los cuales no se encuentra la facultad de aprobar, reconocer prestaciones y ordenar su pago. - Inexistencia de lesión del derecho reclamado, con ocasión de la función pública que corresponde al municipio de armenia, dentro del trámite de reconocimiento y pago de cesantías del personal docente, de acuerdo a las normas contenidas en el decreto 1075 de 2015: Refiere que la entidad competente para el pago de las cesantías, en virtud de lo contenido en el artículo 2.4.4.2.3.2.2 del Decreto 1075 de 2015, recae en cabeza de la entidad fiduciaria Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 10 que funge como administradora de los intereses del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, cual es para el caso la Fiduciaria La Previsora S.A., sin que tenga función legal o competencia alguna al respecto la Entidad Territorial de que se trate, en el actual caso el Municipio de Armenia; motivo por el cual, se considera inexistente la eventual lesión del derecho reclamado por la parte accionante dentro del presente asunto, con ocasión de la función administrativa que le corresponde al Municipio dentro de dicho marco normativo, el cual resalta le prohíbe el arrogarse competencia alguna respecto al pago de dichas prestaciones so pena de incurrir en las sanciones descritas en la norma (Artículo 2.4.4.2.3.2.2 parágrafo 2 del Decreto 1075 de 2015) pues como se dijo en el hecho segundo la entidad a través de convenio, sin fecha traslado los recursos de las cesantías de los años 1993, 1994 y 1995 a la Fiduprevisora quedando está encargada de los aportes de las cesantías del accionante.

Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4. La entidad guardó silencio en esta oportunidad. La sentencia apelada5 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, en sentencia del 28 de enero de 2021 decidió declarar de oficio la caducidad y denegó las pretensiones de la demanda absteniéndose a condenar en costas a la parte vencida dentro del proceso.

Hizo referencia a la oportunidad de la acción para indicar que al tratarse de una demanda que se dirige contra un acto producto del silencio administrativo, esta puede presentarse en cualquier tiempo conforme lo establecido en el artículo 164 numeral 1 literal d) de la Ley 1437 de 2011, no obstante, señaló que dentro del particular había operado el fenómeno de la caducidad de la acción, porque, desde la notificación de los actos que reconocieron las cesantías parciales debidamente notificadas, guardó silencio respecto a la no inclusión al parecer de las cesantías por los años 1993, 1994, 1995, por lo que a la fecha de la presentación de la demanda, esto es el 17 de mayo de 2019 han transcurrido más de cuatro (4) meses respecto de cada uno de los actos notificados.

Señala que sobre el particular el Consejo de Estado ha establecido que las cesantías no corresponden a una prestación periódica por lo tanto a todas luces el fenómeno de caducidad ha operado. 4 Archivo digital 019.ConstanciaTérminosTrasladoExcepciones.pdf 5 Archivo digital 028.201900269NyRDSentencia.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 11 Precisa que si bien se entiende en la demanda que de acuerdo con las liquidaciones efectuadas y la fecha de vinculación del docente si bien al parecer no le tuvieron en cuenta en sus liquidaciones las cesantías causadas por los años 1993, 1994 y 1995, no basta ésta sola consideración para determinar que las mismas no fueron consignadas al FOMAG, pues el convenio establece como una de las obligaciones el pago y no se acredita que esto no ocurrió, además precisa que el docente permitió que venciera el termino con el que contaba para acudir a la Jurisdicción Contencioso y atacar la presunción de legalidad de los actos administrativos que le reconocieron las liquidaciones parciales de sus cesantías y por lo tanto, la petición realizada es considerada como una forma de revivir términos. Hace referencia a la naturaleza de las cesantías y caducidad de los actos que reconocieron anualmente este auxilio al actor, señalando que la jurisprudencia ha indicado que la cesantía es una prestación social que no es periódica, sino que se causa por períodos determinados, lo que implica que el derecho a percibirla se agote al concluir el ciclo que la origina y que obliga a la administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuya legalidad puede controvertirse, previo agotamiento de los recursos, si a ello hubiere lugar, dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad de la acción al tenor de lo dispuesto en el artículo 164 del C.P.A.C.A. Refiere que no es factible que con una petición posterior se pueda solicitar a la administración la revisión del valor reconocido por dicho concepto, sin embargo, arguye que dicho criterio no puede aplicarse de manera general y sin tener en cuenta el contexto en el cual se origina la nueva petición, pues tal y como ocurre en este evento, cuando se han expedido varios actos administrativos de liquidación parcial de cesantías que no fueron controvertidos ni en sede administrativa ni judicial, puede asumirse que esta ausencia de controversia obedeció a la seguridad que el beneficiario tenía de que su derecho había sido bien liquidado.

Sostiene que el demandante con su nueva petición lo que pretende es revivir los términos de caducidad para acudir a la jurisdicción respecto del control de actos administrativos sobre los cuales la oportunidad de control judicial ha caducado. Advierte que la demostración de la ocurrencia de los hechos que configuran la excepción de caducidad no trae como consecuencia un fallo inhibitorio; por el contrario, en este caso, se debe dictar sentencia que resuelve de fondo y desfavorablemente las pretensiones de la demanda, porque la caducidad no es un simple aspecto procesal.

El término de caducidad de la acción operó respecto de las resoluciones 1649 del 14 de septiembre de 2009; 3655 de 15 de 2013 y 670 de 2017, las cuales no está sometiendo a control jurisdiccional, simplemente es allegada como prueba de las anualidades que no fueron consignadas en el respectivo fondo. Refiere que las cesantías anualizadas como es el sistema bajo el cual se le reconoce la prestación al demandante no están sometidas al fenómeno prescriptivo, salvo que se trate de reconocimiento de cesantías definitivas, las cuales sí están sujetas a ese fenómeno. Indica que tal y como está consignado en las resoluciones 1649 del 14 de septiembre de 2009; 3655 de 15 de 2013 y 670 de 2017, se realizó el reconocimiento de unas cesantías parciales para reparaciones locativas, tal como aparece en estos actos administrativos y que el Juzgado interpreta como de reconocimiento de cesantías definitivas al estar liquidándose a 30 de diciembre de 2007, situación que es propia del sistema anualizado de cesantías, puesto que se liquidan con corte a 30 de diciembre de cada anualidad, para ser consignadas a más tardar el 15 de febrero en el respectivo fondo.

Expone que encontrándose vigente la relación laboral del señor Rubén Darío Zuluaga Castaño, docente al servicio de la entidad territorial del Municipio de Armenia, puede solicitar ante su nominador el reconocimiento y consignación de las mencionadas sumas de dinero ante el respectivo fondo, así como también, 6 Archivo digital 033RecursoDeApelaciónDemandante.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 13 el reconocimiento de las sanciones a las que haya lugar en cuanto al incumplimiento del nominador de sus deberes legales.

Solicita revocar la sentencia de primera instancia objeto del recurso de alzada en donde se rechaza la pretensión de reconocimiento del capital por concepto de cesantía de los años 1993, 1994 y 1995, y en consecuencia, se le permita a acceder a la justicia contenciosa a que dirima el conflicto que se ha generado, es decir, si posee o no derecho al reconocimiento solicitado.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 18 de marzo de 20217 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico. Parte demandante8 Señala que de conformidad con las resoluciones 1649 del 14 de septiembre de 2009; 3655 de 15 de 2013 y 670 de 2017, se observa que solo a partir del año 1996 se le reconocieron y pagaron las cesantías solicitadas por el actor; razón por la cual, aun se adeuda por parte de las demandadas las cesantías de los años 1993, 1994 y 1995.

Refiere que como está consignado en las resoluciones ut supra, se realizó el reconocimiento de unas cesantías parciales para reparaciones locativas, tal como aparece en los actos administrativos mencionados y, que el Juzgado interpreta como de reconocimiento de cesantías definitivas al estar liquidándose a 30 de diciembre de 2007, situación que es propia del sistema anualizado de cesantías, puesto que se liquidan con corte a 30 de diciembre de cada anualidad, para ser consignadas a más tardar el 15 de febrero en el respectivo fondo.

Precisa que teniendo en cuenta que a la fecha de reclamación administrativa, solicitud de conciliación y presentación de la demanda, la relación laboral del señor Rubén Darío Zuluaga Castaño, docente al servicio de la entidad territorial del Municipio de Armenia se encuentra vigente, era dable que hubiera solicitado ante su nominador el reconocimiento y consignación de las acreencias laborales ante el respectivo fondo, así como también, el reconocimiento de las sanciones a las que haya lugar por el incumplimiento 7 Archivo digital 043AutoAdmiteCorreTraslado.pdf 8 Archivo digital 045Alegatos, 045.1Demandante Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 14 del nominador de sus deberes legales, sin que hubiese operado el fenómeno de la caducidad.

Señala que el precedente jurisprudencial ha indicado que mientras exista un vínculo laboral vigente, no opera el fenómeno jurídico de la prescripción, por lo cual, se pueden reclamar estos derechos laborales, para que sean reconocidos en debida forma, en cualquier tiempo, siempre que el empleado se encuentre trabajando al momento de realizar las respectivas solicitudes.

Menciona que el término de caducidad de la acción operó respecto de las resoluciones 1649 de 2009; 3655 de 2013 y 670 de 2017, las cuales no está sometiendo a control jurisdiccional, simplemente es allegada como prueba de las anualidades que no fueron consignadas en el respectivo fondo. Expresa que las cesantías anualizadas como es el sistema bajo el cual se le reconoce la prestación a al actor no están sometidas al fenómeno prescriptivo, salvo que se trate de reconocimiento de cesantías definitivas, las cuales sí están sujetas a ese fenómeno. Solicita revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se le reconozca al demandante el derecho al pago de las cesantías de los años 1993, 1994 y 1995.

Parte demandada y Ministerio Público 9 Guardaron silencio dentro de esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 201110, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. 9 Archivo digital 046PasoDespacho.pdf 10 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Cuestión previa. Previo a estudiar el fondo del asunto, de conformidad como lo disponen los artículos 32311 y 33012 del C.G.P, procede la Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante13 contra la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia, el veintiséis 26 de enero de 2021 en audiencia inicial14 mediante la cual se negó la práctica de pruebas documentales solicitadas.

Mediante auto proferido en audiencia inicial celebrada el 26 de enero de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia, Quindío, dispuso negar la solicitud probatoria efectuada por la apoderada de la parte demandante relativa a obtener el certificado de salarios y prestaciones sociales devengados por el actor como docente al servicio de la Alcaldía de Armenia, durante los años 1993, 1994 y 1995.

Como fundamento de la decisión la a quo trajo a colación el artículo 43 numeral 4 del Código General del Proceso que hace referencia a los poderes de ordenación e instrucción del juez, encontrándose dentro de éstos el poder de exigir a las autoridades o a los particulares la información que, no obstante haber sido solicitada por el interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso, así mismo, se refirió a lo preceptuado en el artículo 78 ibídem numeral 10, relativa a los deberes de los apoderados, entre ellos, el deber de abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir; y finalmente cita el artículo 173 ibídem para indicar que debe el juez abstenerse de ordenar la práctica de las 11 “ARTÍCULO 323.

EFECTOS EN QUE SE CONCEDE LA APELACIÓN. Podrá concederse la apelación: (….) En caso de apelación de la sentencia, el superior decidirá en esta todas las apelaciones contra autos que estuvieren pendientes, cuando fuere posible.(….)” 12 “ARTÍCULO 330. EFECTOS DE LA DECISIÓN DEL SUPERIOR SOBRE EL DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS EN PRIMERA INSTANCIA. Si el superior revoca o reforma el auto que había negado el decreto o práctica de una prueba y el juez no ha proferido sentencia, este dispondrá su práctica en la audiencia de instrucción y juzgamiento, si aún no se hubiere realizado, o fijará audiencia con ese propósito.

Si la sentencia fue emitida antes de resolverse la apelación y aquella también fue objeto de este recurso, el superior practicará las pruebas en la audiencia de sustentación y fallo.” 13 Archivo digital 027.VideoAudienciaInicial.mp4, minuto 17 Se advierte que la parte demandante interpuso recurso de reposición en contra de la decisión que negó la práctica de la prueba documental, la a quo adecuo el tramite al recurso de apelación por ser éste el procedente. 14 Archivo digital 026.ActaAudicenciaInicial.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 16 pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente, lo anterior, para concluir que dentro del particular la parte demandante no demostró haber efectuado requerimiento previo a la entidad demandada en relación con la documentación solicitada.

Aclara que la negativa frente al decreto de la práctica de la prueba documental no se sustenta en la necesidad o no de la misma, toda vez que no se indica que la misma no sea necesaria, sino porque la práctica de la prueba no reúne los requisitos establecidos por el Código General del Proceso, como es el hecho de haber efectuado la gestión previa a través de derecho de petición solicitando esos documentos a la entidad y no imponer dicha carga al Despacho.

Inconforme con la decisión la apoderada de la parte actora interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque la decisión proferida en audiencia inicial celebrada el 26 de enero de 2021, a través de la cual decidió negar la solicitud de pruebas relativa a obtener los certificados de salarios y prestaciones sociales devengados por el actor como docente al servicio del Municipio de Armenia, durante los años 1993, 1994 y 1995.

Señala que si bien dichas certificaciones no fueron aportadas al proceso, las mismas son necesarias y pertinentes para esclarecer que salario devengaba el actor en los tiempos que se están solicitando de cesantías no consignadas, en atención a que la vinculación del docente fue a partir del 12 de marzo de 1993 a cargo del Municipio de Armenia y por ende esas certificaciones dan cuenta de los salarios y todos los factores devengados por el actor en ese tiempo para realizar la respectiva liquidación a que tengan lugar si prosperan las pretensiones incoadas por esta parte.

Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo15, corresponde a esta Corporación conocer en el recurso de apelación formulado en los procesos tramitados en primera instancia por los jueces administrativos, en concordancia con el Artículo 244.3ibídem modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 202116. 15 “ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda” 16 (….)ARTÍCULO 64.

Modifíquese el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.” Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 17 Ahora bien en relación con la competencia del juez de segunda instancia al resolver las apelaciones de autos el artículo 328 del C.G.P., aplicable por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A., dispone: “(…) Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. (…)” Conforme a lo anterior, emerge con claridad que el recurso de apelación y los argumentos expuestos por el recurrente constituyen el límite de la competencia del juez de segunda instancia, que salvo las decisiones que deba adoptar de oficio por mandato de la ley y tratándose particularmente de apelaciones de autos deberá limitarse a tramitar y resolver las inconformidades planteadas por los recurrentes, condenar en costas cuando sea procedente y ordenar copias.

Precisamente frente a la importancia de la debida sustentación de los recursos el Consejo de Estado ha considerado que: “ (…) Ahora bien, sobre el objeto del recurso de apelación, el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 360 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, expresa: “ARTÍCULO 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” En los términos de la norma trascrita, la Sala observa que el recurso de apelación presentado por la parte demandante no formula algún reparo concreto frente a la Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 18 providencia de 17 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, ya que no discute el rechazo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por vencimiento del término de caducidad, sino que sus argumentos se refieren a la indebida escogencia del medio de control de la demanda y, por ende, solicita la remisión del expediente a esta Corporación, quien a juicio de la actora, es la competente para conocer de la demanda de simple nulidad.

Esta Corporación ha señalado que es deber del recurrente señalar los motivos de inconformidad respecto de la providencia proferida en primera instancia, pues dichos cuestionamientos serán objeto de análisis por el fallador de segunda instancia. Así, en providencia de 7 de abril de 2016, esta Corporación expresó17: “(…) En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el art. 357 del C de P.C., actualmente 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del art. 267 del C.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes no solo frente a la sentencia proferida por el A quo, sino también respecto de las pretensiones de la demanda.

Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la Jurisprudencia ha advertido lo siguiente18: “Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.

De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior, sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados.

Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, providencia de 7 de abril de 2011, Rad. 13001-23-31-000-2004-00202-02(0417-10).

(…)”21 En una oportunidad más reciente la misma Corporación indicó: “ (…) En ese sentido, la Jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo ha sido reiterativa en recalcar que en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia. Así las cosas, debe recordarse que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el art. 212 del CCA (reformado por el art. 67 de la Ley 1395 de 2010) para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el artículo 357 del C de PC, actualmente 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del art. 267 del CCA.

Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes frente a la sentencia proferida por el a quo, ya que discute situaciones por las cuales no fue condenada, pues se insiste, el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó la aplicación de la Convención Colectiva a favor de la accionante.

Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la Litis, la jurisprudencia ha advertido lo siguiente22: 20 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, providencia de 13 de septiembre de 2012, Rad: 25000-23-27-000-2006-00825-01(17343). 21 Consejo de estado.

Sala de lo contencioso administrativo. Sección cuarta. Consejero ponente: Stella Jeannette Carvajal basto. Bogotá D, C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 68001-23-33-000-2015- 01126-01 (22532). Actor: carolina Sánchez González. Demandado: dirección de impuestos y aduanas nacionales – Dian. Auto 22 sobre la finalidad del recurso de apelación ver sentencias del consejo de estado, sección cuarta de 18 de marzo de 2001, radicado: 13683 y 25 de septiembre de 2006, radicado: 14968.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia […].»23 (Negrilla fuera de texto) En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, esta corporación, sostuvo lo siguiente: «Esta Sala con ponencia de este Despacho24 sostuvo la siguiente tesis, que es aplicable al sub iudice: “Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A. Pero no sólo resulta necesario que el recurso de apelación se ejerza dentro de la oportunidad procesal pertinente sino que se encuentre debidamente sustentado, pues ello determina la eficacia del mismo, delimitando además el alcance del poder decisorio del juez de segunda instancia, que se circunscribe a los puntos contenidos dentro del mismo.

En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia 23 consejo de estado, sección cuarta, sentencias del 4 de marzo de 2010, radicado: 25000-23-27-000-1999-00875-01 (15328). 24 número interno: 1645-08 actor: Gladys Stella Hernández Acevedo.

Aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial”. […] En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada.»25 (Negrilla y subraya fuera de texto) Y sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, la misma ha señalado lo siguiente: «La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.

Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia 25 Consejo de Estado, sección segunda, subsección a, sentencia del 7 de abril de 2011, radicado: 13001-23-31-000-2004- 00202-02 (0417-10). Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 23 consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación» 26 (negrilla y subraya fuera del texto) De conformidad con lo expuesto, se advierte que como la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia esta Subsección no puede resolver a su favor las pretensiones del recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el a quo ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.

Esta posición fue asumida también en la reciente providencia ya citada27, en la cual se señaló que un escrito de apelación que no contenga argumentos que tiendan a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impiden un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones por la cuales no fue condenada.

En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Bajo las anteriores reflexiones, observa la Subsección que el recurso de apelación formulado por la parte demandada se encuentra alejado de las consideraciones o motivos en que se basó el Tribunal para acceder a las súplicas de la demanda, sin mencionar siquiera alguno de los puntos de la sentencia de primera instancia referidos al reconocimiento de las prestaciones y acreencias laborales, así como el reajuste de la indemnización por supresión del cargo, teniendo en cuenta la protección especial que ostentaba la actora por tener la calidad de pre pensionada.

Concluye la Subsección que la apelación no guarda la congruencia exigida con lo analizado y decidido en la sentencia apelada. En efecto, aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del CCA, por lo cual se dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el 26 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 13 de septiembre de 2012, radicación número: 25000-23-27-000-2006-00825-01 (17343), Actor: COMERCIALIZADORA COLOMBIANA DE CARBÓN COLOCARON S.A. C.I. Demandado: MUNICIPIO DE CUCUNUBÁ. 27 radicado. 2004-90693 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 24 análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de ellas está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial, de manera que la parte no recurrente pueda exponer, en ejercicio de su derecho de defensa, las razones por las cuales considera que la decisión merece ser confirmada.

(….)”28 Posteriormente el Consejo de Estado29 se pronunció señalando lo siguiente: “En ese sentido, la jurisprudencia contencioso administrativa ha sido reiterativa en recalcar que en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia. Así las cosas, debe recordarse que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes no sólo frente a la sentencia proferida por el a quo, sino también respecto de las pretensiones de la demanda.

Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la jurisprudencia ha advertido lo siguiente: […] la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o 28 Consejo de Estado.

Sala de lo contencioso administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá d.c., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00700- 01(4632-14). Actor: Luz Estella Idarraga López. Demandado: ese Rafael Uribe Uribe en liquidación. 29 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23- 33-000-2016-00693-01(1623-18) Actor: GABRIEL ARCANGEL ALZATE PUERTA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FOMAG Y EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 25 modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia […] En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación […] En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […] En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada.30 (Subraya fuera de texto) Y sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, el mismo Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección A, Sentencia 2012-00365/1162- 2014 de agosto 3 de 2017, Radicado: 730012331000201200365.01 (1162-2014), Actor: Norma Constanza Villegas Rodríguez, Demandado: Nuevo Hospital La Candelaria de Purificación E.S.E. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 26 examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.

Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación (negrilla y subraya fuera del texto).

De conformidad con lo expuesto, se advierte que en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, situación que no ocurre en el presente caso, pues no se configura ningún vicio protuberante que afecte la legalidad de la decisión objeto de apelación y que le imponga a la Sala el deber de pronunciarse de oficio por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder al reconocimiento pensional.

En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior requiere un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Bajo las anteriores reflexiones, observa la Subsección que el recurso de apelación formulado por la entidad demandada se encuentra totalmente alejado de las consideraciones o motivos en que se basó el Tribunal para acceder a las súplicas de la demanda.

En efecto, aquel no hace mención alguna de los puntos Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 27 expuestos en la sentencia de primera instancia, respecto a las razones por las cuales son compatibles las pensiones a cargo del FOMAG y de Colpensiones, o de los términos en los cuales se ordenó su liquidación. Por lo anterior, debe concluirse que la apelación no guarda la congruencia exigida con lo analizado y decidido en la sentencia apelada, de modo que si bien el recurso fue interpuesto de manera oportuna, por lo cual se dio el impulso procesal correspondiente, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

Así las cosas, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio, esto es, en el evento en que una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo en conocimiento, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial, de manera que la parte no recurrente pueda exponer, en ejercicio de su derecho de defensa, las razones por las cuales considera que la decisión merece ser confirmada.

En conclusión: El recurso de apelación presentado por la parte demandada no guarda congruencia con lo decidido en la sentencia apelada, por tal razón y al no encontrar motivo alguno de inconformidad contra el fallo, debe declararse incólume la sentencia del Tribunal que accedió las súplicas de la demanda, pues no es posible analizar ni los argumentos, ni las decisiones en ellas adoptadas” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Siguiendo lo anterior, resulta entonces que para que pueda considerarse debidamente sustentado un recurso de apelación no solo deben formularse reproches concretos contra la decisión proferida por la autoridad judicial, sino que los argumentos que se expongan deberán guardar relación con lo efectivamente discutido. Así lo reiteró el Consejo de Estado mediante proveído del 23 de abril de 202131 al señalar de manera determinante lo siguiente: “(….) También hay que resaltar que las distintas Secciones que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han prohijado la necesidad de que el recurso de apelación debe ser adecuadamente sustentado, so pena de que la sentencia objeto de impugnación sea confirmada por ausencia 31 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 05001-23- 31-000-2006-02617-01 (48450), Actor: ROSMINIA MONTOYA PINO Y OTROS, Demandado: NACIÓN –RAMA JUDICIAL, MUNICIPIO DE ITAGÜÍ Y OTROS, Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 28 de objeto de la censura.

En tal sentido, la Sección Segunda, Subsección A, en providencia de 1 de agosto de 201832, sostuvo: “De conformidad con lo expuesto, se advierte que en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta Corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder a ordenar la indexación de la primera mesada del demandante.

En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no sólo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior requiere un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. En relación con el tema, la Sección Cuarta consideró33: Al respecto, la Sección34 se pronunció, reiterando que el legislador35 sometió el requisito de sustentación del recurso de apelación «a un contenido de suficiencia que asoció exclusivamente a la concreción de las razones de inconformidad del apelante respecto de la providencia objeto del recurso».

En ese orden, la Sección ha expresado que «no existe una fórmula sacramental, basta que el apelante controvierta la sentencia con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora»36. (…) De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que el recurso de apelación presentado por la parte demandante no controvierte la providencia del 21 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 32 Dictada en el expediente No. 73001-23-31-000-2014-00160-01 (3026-15), C.P. William Hernández Gómez.

Cabe destacar que la Subsección B de dicha Sección también ha expuesto un criterio similar. Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de julio de 2019, EXP. 25000-23-25-000-2011-00740-01(0649-15), C.P. César Palomino Cortés. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 30 de octubre de 2019, EXP. 24744, M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 34 Auto de 20 de septiembre de 2017, EXP. 22532, reiterado en sentencia de 22 de mayo de 2019, EXP. 24200, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 35 Artículo 212 del CCA (Art. 247 del CPACA). 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 29 de junio de 2017, EXP. 20838, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Con fundamento en lo expuesto y así como lo advirtió el Ministerio Público, debido a que la recurrente no adujo motivos de inconformidad frente a la sentencia de primera instancia, el recurso de apelación carece de objeto37. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. En términos similares, la Sección Primera expuso38: En esta ocasión la Sala prohíja y reitera los criterios atrás expuestos, en cuanto a que el presupuesto sine qua non de la sustentación del recurso de apelación es la referencia clara y concreta que el recurrente haga de los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, para efectos de solicitarle al superior jerárquico funcional que decida sobre los puntos o aspectos que se plantean ante la segunda instancia, tendientes a dejar sin sustento jurídico aquellos, pues precisamente al juzgador de segundo grado corresponde hacer dichas confrontaciones, en orden a concluir si la sentencia merece ser o no confirmada.

Toda vez que la finalidad del recurso de apelación es que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme, es necesario que en dicho recurso se expongan las razones por las cuales no se comparten las consideraciones del a quo, en orden a que el juzgador confronte los fundamentos de la sentencia con los argumentos que sustentan la inconformidad del apelante.

Por consiguiente, cuando el recurso se muestra insuficiente dado que se limita a reproducir el concepto de violación expuesto en la demanda, tal y como acontece en este asunto, el Juez no tiene más remedio que confirmar la decisión. En ese sentido, la Sala debe reiterar que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por la parte actora en su recurso, en tanto a través de ella se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia39.

Lo anterior, de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, que establece: «El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme ( )»40. 37 En el mismo sentido, sentencia del 7 de mayo de 2014, EXP. 18755, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 38 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 23 de enero de 2020, EXP. 25000-23-25-000-2012-90514-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, EXP. 17.160.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 30 En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en la providencia de primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia41, como el principio dispositivo42, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que «las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo» 43.

(…..) En conclusión, ante la ausencia de sustentación suficiente, adecuada o material del recurso de alzada propuesto por la parte demandante, al simplemente limitarse a expresar sus consideraciones de forma vaga e imprecisa, sin traer a colación argumentos para desvirtuar la presunción de acierto de la decisión adoptada por el Tribunal de primera instancia, esta Subsección deberá confirmar la sentencia de 8 de mayo de 2013, tal como lo dispondrá en el acápite resolutivo de esta providencia.”(Subrayado fuera de texto).

Ahora bien, frente al cuestionamiento planteado se observa que en la audiencia inicial celebrada el 26 de enero de 2021, la a-quo negó el decreto de las pruebas documentales solicitadas por la parte demandante, toda vez que no reunía los requisitos establecidos por el Código General del Proceso, como es el hecho de haber efectuado la gestión previa a través de derecho de petición solicitando esos documentos a la entidad y no imponer dicha carga al Despacho.

Por su parte el recurrente se limitó a indicar que la prueba era pertinente, toda vez que aunque dichas certificaciones no fueron aportadas al proceso, las mismas eran necesarias para esclarecer el salario que devengaba el actor en los tiempos solicitados relativos a las cesantías no consignadas, en atención a que la vinculación del docente fue a partir del 12 de marzo de 1993 a cargo del Municipio de Armenia y por ende esas certificaciones daban cuenta de los salarios y todos los factores devengados por el actor en ese tiempo para realizar la respectiva liquidación. 41 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación, providencia de 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: «De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional». 42 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: «La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin».

O como dice el tratadista Eduardo J. Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso, Son características de esta regla las siguientes: «(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado».

López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. 43 Al respecto, ver, por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 31 Siguiendo lo anterior, resulta más que evidente que el recurso de apelación objeto del presente pronunciamiento se encuentra indebidamente sustentado toda vez que el recurrente no controvirtió siquiera uno de los argumentos expuestos por la juez de primera instancia relacionados con la falta de agotamiento de la reclamación y/o petición previa a la entidad solicitando la documental señalada, limitándose a exponer la pertinencia de la prueba, aspecto que por demás encuentra el despacho omitió en la demanda al no aportar tales certificaciones ni mucho menos haber demostrado solicitud previa de los documentos requeridos ante el ente demandado, pese a que ese era el momento procesal oportuno para delimitar el objeto de la prueba y no el recurso de apelación contra el auto que niega su decreto, por lo tanto, es claro que de conformidad con el precedente jurisprudencial expuesto el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión, por lo que es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia la cual versaba únicamente en la necesidad de haber requerido previamente a la entidad la documental señalada y no en la pertinencia o no de la prueba.

En consecuencia, la Sala se abstendrá de pronunciarse de fondo sobre el objeto de la impugnación para en su lugar declarar desierto por ausencia de sustentación el recurso de apelación incoado contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 26 de enero de 2021 por medio del cual se negó el decreto de la prueba documental solicitada por la parte demandante.

Así las cosas, se procede a emitir sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala en primer lugar determinar si dentro del particular operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control frente a la reclamación de las cesantías anualizadas causadas por el demandante en los años 1993, 1994 y 1995.

De no encontrarse configurada la excepción de caducidad del presente medio de control, deberá determinarse si el actor en su calidad de docente tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Municipio de Armenia- Secretaría de Educación Municipal de Armenia le reconozca y pague las cesantías anualizadas que le adeudan de conformidad con lo previsto en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990, causadas en el año 1993 y las siguientes que se causaron hasta el año 1995.

Así mismo, deberá determinarse si al demandante le accede el derecho a que se le Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 32 reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas.

Para resolver el problema jurídico planteado la Sala hará referencia a: i) De la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. ii) De la naturaleza de las cesantías. iii) El auxilio de cesantía y su regulación para el personal docente. iv) De la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y el fenómeno de la prescripción. v) Caso concreto.

De la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En relación con la caducidad de la acción, esta Corporación ha referido que es la sanción que consagra la ley por el no ejercicio oportuno del derecho de acción y tiene fundamento en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en el sentido de impedir que situaciones permanezcan en el tiempo sin que sean definidas judicialmente44.

Sobre este punto se pronunció el Consejo de Estado indicando: “La caducidad ha sido entendida, según la voz de la Corte Constitucional, como el fenómeno jurídico procesal a través del cual: “(…) el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.”45.

En otro aparte de la misma providencia señala la Corte Constitucional, en cuanto al establecimiento de un término para la interposición de este tipo de acciones, que: “La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya.

Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio 44 Véase, Sentencia 2ª. Instancia: Radicado 63001-3333-001-2013-00324-01 (2014–1989). —Dte.- PEDRO CLAVER GIRALDO DUQUE.- Ddo.- MUNICIPIO DE ARMENIA, Abril 30 de 2015. MP. Juan Carlos Botina Gómez.- Sentencia 2ª. Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho: Radicado 63-001-3333-002-2013.- Dte WBILLMER GRAJALES PUENTES. —Ddo.

MUNICIPIO DE ARMENIA.MP. Rigoberto Reyes Gómez. 45 Sala Plena Corte Constitucional, sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 33 de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general.”46.”47 Ahora bien, en relación con la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Ley 1437 de 2011 dispuso que la demanda debía presentarse dentro del término de 4 meses siguientes al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso48, no obstante, también contempló que ésta podía interponerse en cualquier tiempo si se dirigía contra actos que reconocieran, negaran total o parcialmente prestaciones periódicas49, entendiendo éstas como las acreencias salariales que habitualmente se reconocen y pagan, bien sea mensual, trimestral, semestral, anual o quinquenalmente50.

No obstante lo anterior, se ha establecido que los emolumentos periódicos pierden esa característica cuando se produce la desvinculación del servicio, por tanto, su reclamación debe realizarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes al retiro, sobre este tema el Consejo de Estado sostiene: “Sobre el carácter periódico de las prestaciones sociales que devengan los servidores públicos, esta Sección en sentencia de 25 de marzo de 200451, con radicado interno 4145-2003 precisó que: “(…) Por regla general la posibilidad de demandar en cualquier tiempo, apunta a los actos que tienen el carácter de "prestación periódica", es decir, aquellos actos que reconocen emolumentos que habitualmente percibe el beneficiario.

En ese sentido, dentro de los actos que reconocen prestaciones periódicas, están comprendidos no sólo las decisiones que reconocen prestaciones sociales, sino también aquellos que reconocen prestaciones salariales que periódicamente se sufragan al beneficiario, siempre y cuando la periodicidad en la retribución se encuentre vigente.”.

Bajo estos supuestos, la circunstancia de que la Empresa Social del Estado, Rita Álvarez del Pino, en liquidación, le hubiera reconocido a la demandante una serie de prestaciones sociales, por una sola vez, y por causa de su retiro definitivo del servicio, impiden conferirle a las mismas el carácter de periódicas razón por la cual, la señora Mónica Giraldo Mejía al cuestionar la legalidad de la Resolución No. APL 1428 de 4 de diciembre de 2008 debía 46 Ibídem. 47 Consejo de Estado.

Sección Segunda Subsección A C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 13 de febrero de 2014 Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00117-01(0798-13) 48 ART. 164.- Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo cuando: a) (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones” 49 Así lo dispone el art. 164 numeral 1º literal c) del CPACA. 50 Definición tomada de: Consejo de Estado Sección Segunda Sub Sección “A” Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO 13 de febrero de 2014 Radicación número: 47001-23-31-000-2010-00020-01(1174-12) Actor: LUIS HERNÁN LOZANO CUBIDES 51 Magistrado Ponente.

Dr. Jesús María Lemos Bustamante Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 34 acudir a esta Jurisdicción dentro del término de caducidad de cuatro meses previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo”52.

Así lo reiteró de manera más reciente el Consejo de Estado53 al señalar: “…(…) esta corporación54 ha indicado que las prestaciones periódicas hacen referencia a aquellas sumas de dinero que se originan como consecuencia de una relación laboral, que tienen como finalidad atender las necesidades personales del trabajador y, en algunos casos, cubrir los riesgos y las contingencias que se presentan con motivo de su labor; sin embargo, una vez finalizado el vínculo laboral, esta connotación de periodicidad desaparece.

En relación con el carácter periódico de los salarios y las prestaciones sociales, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado lo siguiente: Ahora bien, en punto de reclamación por salarios y demás prestaciones sociales derivadas de una relación laboral, que es la tesis planteada por el recurrente y, haciendo una interpretación extensiva de la línea jurisprudencial citada en precedencia, habrá de predicarse su periodicidad mientras subsista el vínculo laboral, ya que tal derecho (el de recibir salarios y prestaciones), contrario a la característica de la mesada pensional, no es vitalicio ni sustituible, sino finito e intuito personae, al extinguirse por la desaparición del nexo laboral y sólo exigible por el sujeto que de manera directa hubiere prestado sus servicios en cumplimiento de las estipulaciones pactadas en el mismo; dicho en otras palabras, la periodicidad de las prestaciones reclamadas por la demandante desapareció el mismo día en que ocurrió su desvinculación como empleada de la entidad demandada, por lo que, ante la afectación de sus derechos, ha debido impetrar la acción correspondiente dentro del término de caducidad […].55 [Negritas por fuera del original] Así pues, cuando se pretende el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, no es procedente aplicar la regla de caducidad de los 4 meses para las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho mientras exista el vínculo laboral, pero una vez finalizada esta relación no aplica el criterio de «periodicidad», por lo que debe atenderse el término de caducidad del medio de control.56 52 CONSEJO DE ESTADO.

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” Consejero Ponente: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE 24 de enero de 2013 Expediente número: 17001-23-31-000-2009-00172-01 Actor: MÓNICA GIRALDO MEJÍA Demandada: E.S.E RITA ARANGO ÁLVAREZ DEL PINO Y OTROS 53 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00012-01(0281-20) Actor: GONZALO ECHEVERRI LONDOÑO. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Temas: Excepción previa de caducidad 54 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 13 de febrero de 2014, expediente 66001-23-31-000-2011-00117-01 (0798-2013), M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 1.° de octubre de 2014, expediente 05001-23-33-000-2013-00262-01 (3639-14), M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 8 de septiembre 2017, expediente 76001-23-33-000-2016-01293-01 (4218-16), M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene aclarar que no ocurre lo mismo con las pensiones, las cuales, por ser percibidas de forma vitalicia, mantienen su condición de periodicidad, característica que subsiste después de que ocurre el retiro del servicio; por consiguiente, cuando se pretende su reconocimiento o reliquidación, la demanda puede interponerse en cualquier tiempo, de conformidad con el numeral 1. °, literal c), del artículo 164 del CPACA.” En este sentido, es claro que los emolumentos periódicos pierden esa connotación al momento de la desvinculación del servicio, lo cual implica que la reclamación deba ser elevada dentro del término de cuatro (4) meses siguientes al retiro.

De la naturaleza de las cesantías. En relación con las cesantías, la jurisprudencia ha determinado que tiene la connotación de prestación periódica mientras subsista el vínculo laboral, pues de lo contrario se tornan en una prestación de carácter unitario57, frente a la cual la demanda contencioso administrativa no puede presentarse en cualquier término, sino que por regla general tiene que hacerse dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto que la niega o reconoce.

Así lo indicó el Consejo de Estado58 al señalar: “Un asunto que resulta relevante precisar en esta instancia, está referido a la naturaleza de las cesantías, frente al punto, esta sección7 como regla general ha entendido que las reclamaciones de naturaleza laboral finalizada la relación, ya no revisten la connotación de periodicidad del pago y bajo ese entendido no tienen la naturaleza de prestación periódica.

Lo anterior quiere decir que cuando se trata de cesantías parciales, esto es, cuando la vinculación laboral de quien reclama el auxilio se encuentra vigente, se trata de prestaciones periódicas, toda vez que la naturaleza unitaria de la prestación se da una vez ha culminado el vínculo laboral. 57 Consejo de Estado, sentencia del 26 de marzo de 2009.

M.P. Doctor GERARDO ARENAS MONSALVE; Exp: 08001- 23-31-000-2003-02500-01 (1134-07) ‘La cesantía no es una prestación periódica a pesar de que su liquidación se haga anualmente; es prestación unitaria” 58 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03390-01(4082-17.

Actor: CIDALIA EDILMA PACHECO ORTEGA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FNPSM Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 36 En atención a estos argumentos, esta subsección en diferentes providencias8, ha sostenido que, si la relación laboral se encuentra vigente, las cesantías revisten el carácter de prestación periódica, contrario sensu, si el vínculo ha finalizado adquieren el carácter unitario.

Así, mientras subsista la vinculación laboral, el interesado podrá pedir en cualquier tiempo la aplicación de un régimen específico para la liquidación de sus cesantías y bajo ese presupuesto la decisión que se profiera, sea que niegue o acceda, es un acto administrativo susceptible de control judicial, se reitera, al tratarse de una prestación periódica por estar vigente la relación laboral.

Ahora, cuando se trata de la liquidación de las cesantías definitivas como consecuencia de la finalización del vínculo laboral, la situación es diferente, porque en este evento será el acto administrativo de reconocimiento de esta prestación definitiva el que deba demandarse, teniendo en cuenta para ello el término previsto por el legislador para la presentación oportuna del medio de control, porque se trata en este entendido, de una prestación unitaria.”(Negrilla de la Sala).

Más adelante, el Consejo de Estado59 refirió específicamente frente a la naturaleza de las cesantías anualizadas lo siguiente: “Por su parte, el régimen anualizado fue regulado inicialmente por el Decreto 3118 de 1968 y, más adelante, por la Ley 50 de 1990, normas que disponen que las cesantías se liquidan anualmente y deben consignarse a la Administradora del Fondo de Cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, salvo lo previsto para el caso del Fondo Nacional del Ahorro.

Ahora bien, para efectos de determinar el carácter unitario o periódico del auxilio de cesantías, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido como criterio la culminación o vigencia del vínculo laboral. En tal sentido, esta corporación ha precisado que mientras el vínculo laboral del servidor público se encuentra vigente, las prestaciones que se pagan con regularidad tienen la connotación de periódicas, pero pierden dicha condición una vez ocurre la desvinculación, pues a partir de ese momento se expide un acto administrativo que define el derecho y, por lo tanto, este debe demandarse dentro de la oportunidad prevista por el legislador.

Al respecto se ha precisado: En lo que respecta al argumento de que se trata de una reclamación de prestaciones periódicas, la Sala debe precisar que, en efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que no opera el fenómeno de la caducidad para demandar los actos que reconozcan o nieguen las mismas; sin embargo, al producirse la desvinculación del servicio, se hace un reconocimiento de prestaciones definitivas y, en tal medida, las prestaciones o reconocimientos salariales que periódicamente se reconocían y pagaban, bien 59 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00012-01(0281-20) Actor: GONZALO ECHEVERRI LONDOÑO. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 37 sea mensual, trimestral, semestral, anual o quinquenalmente, dejan de tener el carácter de periódicos, pues ya se ha expedido un acto de reconocimiento definitivo, al momento de finiquitar la relación laboral. 60 [Negritas por fuera del original] En este orden de ideas, mientras subsista el vínculo laboral, el auxilio de cesantías tiene la connotación de periodicidad, pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo; adicionalmente, dichas actuaciones no son definitivas, pues solo adquieren tal carácter cuando termina la relación laboral, momento en el cual se efectúa la liquidación final y el pago de la totalidad de la prestación. Sobre el particular se ha explicado: Lo anterior permite inferir que mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las cesantías es periódica, aun cuando esta se liquide de manera anualizada como comporta el caso concreto objeto de análisis.

En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al sentar jurisprudencia sobre la prescripción del derecho al auxilio de cesantías, también concluyó que mientras subsista el vínculo laboral, pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo administrador, tal liquidación no es definitiva pues solo adquiere este carácter cuando termina la relación laboral es decir, cuando el empleado queda cesante, momento en el cual se efectúa la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Por esta razón concluyó que mientras esté vigente el vínculo no existe prescripción al derecho al auxilio de cesantías […] No obstante y, a sabiendas que la mencionada resolución hace alusión a la liquidación parcial del auxilio de cesantías, se entiende que la prestación sobre la cual se erige la petición es de carácter periódico, en la medida en que el trabajador no se ha desvinculado de su cargo al momento de efectuar la respectiva reclamación y formulación de la demanda, y por tal motivo era procedente acudir a la jurisdicción en cualquier momento antes de la terminación del vínculo laboral, so pena de que a partir de allí dejara de considerarse una prestación periódica y operara la caducidad del medio de control y la prescripción del derecho.61 [Negritas por fuera del original] Así las cosas, mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las cesantías es periódica, aun cuando se realicen pagos parciales o los montos correspondientes se consignen anualmente al fondo administrador.” (Subrayado de la Sala).

En tal sentido, en la medida en que subsista el vínculo laboral, pese a que se hagan pagos parciales de cesantías o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo administrador, tal liquidación no es 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 13 de febrero de 2014, expediente 47001-23- 31-000-2010-00020-01 (1174-2012), M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto del 4 de septiembre de 2017, expediente 76001-23- 33-000-2014-00498-01 (3751-2014), M.P. Dr. William Hernández Gómez.

Así lo reiteró el Consejo de Estado62 al hacer referencia a la existencia del acto administrativo que reconoce las cesantías definitivas al señalar: “Ahora, cuando se trata de la liquidación de las cesantías definitivas como consecuencia de la finalización del vínculo laboral, la situación es diferente, porque en este evento será el acto administrativo de reconocimiento de esta prestación definitiva el que deba demandarse, teniendo en cuenta para ello el término previsto por el legislador para la presentación oportuna del medio de control, porque se trata en este entendido, de una prestación unitaria.

Para un mejor entendimiento del asunto propuesto, se hará referencia a los presupuestos fácticos de la siguiente manera: -. Mediante Resolución 007310 del 14 de diciembre de 2007, la secretaría de educación del Distrito Capital de Bogotá, reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para reparaciones locativas a la señora Cidalia Edilma Pacheco Ortega9. -.

La señora Cidalia Edilma Pacheco Ortega, prestó sus servicios como docente desde el 8 de febrero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2015, fecha en que se aceptó su renuncia por Resolución 2162 del 27 de noviembre de 201510. -. A través de la Resolución 1902 del 11 de abril de 2016, acto administrativo demandado, se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas, ante la finalización del vínculo laboral de la aquí demandante como docente11.

En consecuencia, el razonamiento expuesto por el tribunal, en el sentido de considerar que únicamente se puede discutir el cambio de régimen de cesantías a través de la nulidad de la resolución que sobre el reconocimiento parcial hizo la administración, no se comparte, pues de los presupuestos fácticos del caso concreto, se advierte que lo que pretende la señora Pacheco Ortega es precisamente la reliquidación de sus cesantías definitivas, por lo que el acto administrativo que creó, modificó o extinguió el derecho subjetivo que judicialmente se reclama, es la resolución de reconocimiento de esta prestación, Resolución 1902 del 11 de abril de 2016. 62 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).Radicación número: 25000-23-42-000-2016- 03390-01(4082-17.

Actor: CIDALIA EDILMA PACHECO ORTEGA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FNPSM Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 39 Finalmente se deduce que no es procedente, de acuerdo a la pretensión de reliquidación de las cesantías definitivas con el régimen retroactivo, que se exija a la señora Cidalia Edilma Pacheco Ortega que debió demandar la Resolución 007310 del 14 de diciembre de 2007 que reconoció parcialmente la prestación, sino que debe enjuiciarse la legalidad del acto que afectó el derecho subjetivo que se reclama, que para el caso bajo estudio es la Resolución 1902 del 11 de abril de 2016.

Bajo el anterior entendido, y solo en gracia de discusión, si eventualmente la demandante tuvo conocimiento sobre cuál era el régimen de cesantías cuando se hizo por parte de la administración el reconocimiento parcial, pudo demandar en ese momento y mientras subsistió la relación laboral la nulidad de esos actos, pero como posteriormente su vínculo finalizó y pretende ahora reclamar ese derecho, el acto que debe ser estudiado en sede judicial es la Resolución 1902 del 11 de abril de 2016, claro está bajo el presupuesto de haberse presentado la demanda dentro del término oportuno para ello12.

En conclusión: El acto administrativo que creó, modificó o extinguió el derecho subjetivo que judicialmente reclama la señora Cidalia Edilma Pacheco Ortega, y que debe ser demandado en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es la Resolución 1902 del 11 de abril de 2016 a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de unas cesantías definitivas, al haber finalizado su relación laboral, en consecuencia no hay lugar a declarar probada de oficio excepción alguna, contrario a lo resuelto por el a quo.” (Subrayado de la Sala).

En tal sentido, si el vínculo laboral ha finalizado, el acto administrativo que creó, modificó o extinguió el derecho subjetivo que judicialmente se reclama y que debe ser demandado es el acto administrativo a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de unas cesantías definitivas, al haber finalizado su relación laboral, y no aquella de reconocimiento parcial, pues lo que se intenta es revivir términos. El auxilio de cesantía y su regulación para el personal docente.

El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que el empleador debe pagar al trabajador al quedar cesante con el fin de atender sus necesidades básicas o a lo largo de la relación laboral para cubrir necesidades relacionadas con educación y vivienda. Esta prestación fue creada a favor de los empleados y obreros nacionales a través de la Ley 6ª de 1945 y se hizo extensiva a los trabajadores del orden territorial y a los particulares mediante la Ley 65 de 1946, normas que disponen: “Ley 6ª de 1954.

Artículo 17º.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 40 servicio.

Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942. (…)” “Ley 65 de 1946. Artículo 1o. Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo. Entiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, comisarías y Municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6a. de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley. (…)” Para el caso de los docentes, la referida prestación se encuentra regulada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, así: “Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. … 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 41 nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Conforme a lo anterior, está claro que en la actualidad el auxilio de cesantía del personal docente puede liquidarse bajo dos regímenes distintos que dependerá de la fecha de vinculación al servicio público del docente así lo ha señalado el mismo Consejo de Estado en providencia del 25 de marzo de 2010: “( ) DE LAS CESANTÍAS DE DOCENTES NACIONALIZADOS La Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, regula lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales.

En su artículo 1º, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, en el sentido de que los primeros, son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 [1].

El artículo 4º de esta Ley señala, que el Fondo atenderá las prestaciones sociales de los docentes tanto nacionales como nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación [2] y con observancia de lo dispuesto por su artículo 2º, que a su turno en su numeral 2º establece, que las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975 así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión o entidades que hicieran sus veces y a las cuales venía vinculado este personal.

El Parágrafo del artículo 2º de esta Ley establece, que las prestaciones sociales del personal nacionalizado, hasta la fecha de su promulgación se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. Por su parte, el Numeral 1º de su artículo 15 establece, que a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes, y los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

( )”63 Conforme a lo anterior únicamente son beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías aquellos docentes vinculados al servicio del Estado antes del 31 de diciembre de 1989, pues aquellos vinculados con posterioridad a dicha fecha, sin importar la naturaleza de su vinculación, serán destinatarios del régimen anualizado de cesantías. 63 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Sentencia del 25 de marzo de 2010. Radicación número: 63001- 23-31-000-2003-01125-01 (0620-09). Actor: ARACELLY GARCÍA QUINTERO. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Al respecto, es necesario precisar que si bien es cierto la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, también lo es que tales previsiones tan solo cobijaban, en esa materia, a aquellos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 198964, pues es evidente que las previsiones de esta rigen para todos aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, como bien lo señala el enunciado del artículo 1565 y la parte inicial de su literal B66, sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales.

La Sala no desconoce que tanto la Ley 91 de 1989, como el artículo 3 del Decreto 196 de 1995 contienen la clasificación de docentes, como nacionales, nacionalizados y territoriales; sin embargo, ello no quiere decir que tal enunciación hubiera tenido el propósito de aplicar, a estos últimos, el régimen prestacional de la entidad territorial correspondiente, sino realizar una diferenciación que tendría repercusión, en particular, para aquellos que venían con una vinculación anterior67.

Así las cosas, esta Subsección debe precisar que si bien es cierto la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, también lo es que en el caso de la demandante, para efecto de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debía aplicarse no era otro que el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de esa disposición.68 A una conclusión similar llegó esta Corporación en sentencia del 23 de febrero de 2017 en la que se señaló: “ ( ) Pues bien, vertiendo los fundamentos jurídicos esbozados a lo largo de 64 30 de diciembre de 1989. 65 «Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones». 66 «Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990». 67 Entendiéndose anterior, aquella producida previamente a la vigencia de la Ley 91 de 1989. 68 Sentencia del 7 de marzo de 2019 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación: 19001 33 33 000 2014 00303 -01 (3519-16), Actor: Rosalba Ordóñez López, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 44 estos considerandos al caso concreto, esta Judicatura concluye que el acto administrativo objeto de impugnación debe ser mantenido incólume, teniendo en cuenta la fecha en que el demandante ingresó a prestar sus servicios como docente, es decir, desde el 8 de febrero de 1994, y con sustento en lo dispuesto en el numeral 3º del literal B) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se concluye que el reconocimiento y pago de sus cesantías está sujeta a un “interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad”; de acuerdo con dicho aparte normativo, la regla se aplica para todos los docentes que se vinculen al Magisterio a partir del 1º de enero de 1990, y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990.

En efecto, del análisis de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, en lo que atañe al régimen de cesantías de los docentes, se concluye que i) los docentes nacionales, nacionalizados y vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional; por su parte, ii) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantienen el régimen prestacional que disfrutaban en cada entidad territorial, conforme a las normas vigentes; finalmente, iii) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan el régimen retroactivo de cesantía. No obstante, a partir del 1 de enero de 1990 la cesantía de los docentes del orden nacional, y demás vinculados a esa fecha, se liquidaran anualmente sin retroactividad, independiente del tipo de vinculación que se posea (nacional, nacionalizada o territorial).

( ) No obstante, es de resaltar que el régimen de cesantías aplicable a la actora no es el establecido en las normas anteriores a la expedición de la Ley 91 de 1989, sino precisamente, el instituido por esta última normativa, pues la demandante i) no adquiere la naturaleza de ser un empleado territorial, dado que el personal docente tiene un régimen prestacional especial, y además, ii) por haberse vinculado como docente con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989 le es aplicable esta normativa como fundamento para la liquidación del emolumento en discusión. Así, cuando la actora se afilia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, era oportuno que mantuviese el régimen prestacional que tenía desde el momento de su vinculación, pero este, no es otro que el consagrado en la Ley 91 de 1989, es decir, el régimen anualizado de liquidación de cesantías, sin que sea menester en estos casos determinar la calidad de docente nacional, nacionalizada o territorial del docente, pues la norma, como ya se explicó, no distingue en este aspecto, y sin que sea aplicable a los docentes la Ley 344 de 1996 por poseer el régimen propio consagrado, se reitera, en la Ley 91 de 1989.

Por lo anterior, para la Sala, el acto demandado no deviene ilegal, puesto que el régimen de liquidación de cesantías aplicable a la demandante es el anualizado contenido en la Ley 91 de 1989 y no el retroactivo, dado que su vinculación como docente fue posterior a la entrada en vigencia de dicha norma (8 de febrero de 1994[1]). Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 45 1.

CONCLUSIÓN En este aspecto, se concluye que deben desecharse los argumentos de la apelación, pues las normas que pretende se le apliquen a la demandante, no le son aplicables por poseer un régimen propio, regido por la Ley 91 de 1989, y teniendo en cuenta que los docentes vinculados al magisterio con posterioridad a la vigencia de la misma se encuentran sujetos, en lo que se refiere a las cesantías, al régimen anualizado para efectos de su reconocimiento, liquidación y pago independiente de la naturaleza jurídica de su vinculación al magisterio, por lo que la sentencia de primer grado es digna de CONFIRMARSE.

(….)”69 De manera más reciente, el Consejo de Estado70 reiteró: “Conforme a lo señalado por esta Subsección71, el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2. ° ibídem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 69 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Primera de Decisión. Armenia, veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Magistrado ponente: Luis Carlos Álzate Ríos. Sentencia Nº 056 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 63001-3333-001-2015-00386-01. Demandante: Emma Sofía Villota Serna. Demandado: Nación –Ministerio de Educación Nacional 70 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000- 23-42-000-2017-00813-01(1838-19).Actor: ROSA ADELIA SÁCHICA SÁNCHEZ. Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 71 Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) de 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015) y 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620- 2009).

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que dicha norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya referido y «de los que se vinculen con posterioridad a ella» (subrayado fuera de texto), tal como lo previó el artículo 4.° ejusdem.

En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1. º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, reza: « […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3. ° de este mismo artículo reguló: « […] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 47 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.” (Negrilla de la Sala).

Así las cosas, para establecer si la cesantía del demandante debió liquidarse en forma retroactiva o anualizada basta determinar si su vinculación como docente estatal se produjo o no antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, pues aquellos vinculados con posterioridad a dicha fecha, sin importar la naturaleza de su vinculación, serán destinatarios del régimen anualizado de cesantías.

De la sanción moratoria a favor del personal docente y el fenómeno de la prescripción. Ley 91 de 1989 establece un régimen especial para los docentes nacionales y nacionalizados con el fin de atender todo lo relacionado con prestaciones sociales, disponiendo en su artículo 15, lo siguiente: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 48 Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” La interpretación de la disposición transcrita, permite concluir que se establecieron dos tipos de sistemas de liquidación de cesantías, dependiendo del tipo y fecha de vinculación del docente; para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría un sistema de cesantías con retroactividad y a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1990 y aquellos del orden nacional, se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses72.

Sin embargo, dicha disposición no estableció términos para el 72 CONSEJO DE ESTADO - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125- 01(0620-09) - Actor: Aracelly García Quintero “(…)La Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

(…)” subrayado fuera de texto. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 49 pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. No obstante, posteriormente el legislador profirió la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” que fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, la cual reiteró los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción establecida en caso de mora en dicho pago, en sus artículos 4 y 5, así: “(…) Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (:..)” (Resalta la Sala) Esta Corporación acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado73, ha establecido que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de 73 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000- 2007-00210-01(2664-11).

Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.

Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-2007- 00214-01(0210-11). Actor: Nayibe Del Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 50 retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas y parciales que se reconocen a favor de los servidores públicos incluidos los docentes74, pues quedó establecido por el art. 2 de la Ley 1071 de 2006, que son destinatarios de dicha norma “(…) los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”. Luego, como la citada norma no hace distinción alguna entre los empleados públicos de los entes territoriales que son beneficiarios de la sanción moratoria ni excluye expresamente a los docentes del ámbito de su aplicación, no corresponde a la Sala hacer distinciones donde el legislador no las hizo y en consecuencia debe concluirse que es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías del personal docente, siempre y cuando se acredite la tardanza en el reconocimiento y pago de la cesantía. Dicha conclusión se compadece con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia SU- 336 de 2017 en la que entre otros indicó: “(…) Conclusiones 3.1.

Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 3.2.

La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo 74 La corporación pone de presente las sentencias del Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección A del 19 de enero de 2015 C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Rad. 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13).

Actor. Gonzaga Timoté Aroca. y la sentencia de la Sección Segunda- Subsección B del 22 de enero de 2015 C.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Rad. 73001-23-31- 000-2013-00192-01(0271-14). Actor. Yanet Lucia Gutiérrez Gutiérrez; en las cuales se muestran criterios contrapuestos respecto al tema de la procedencia de la sanción por mora a favor de docentes, por tanto hasta que no exista decisión unificadora se seguirá sosteniendo la tesis que propugna por el reconocimiento y pago de la misma, más aún cuando en sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda- Subsección A de fecha de 3 de marzo de 2015, Radicación 2013- 00197- C.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren se volvió a reconocer la sanción por mora a favor de docentes, y que en providencia de enero 19 de 2015 se había negado.

Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198975. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al 75 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016.

(…)”76 Sobre este aspecto, el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018, indicó: “(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales77, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199578 y 1071 de 200679, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

( ) “193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.”80 En ese sentido, cualquier discusión sobre la aplicabilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes quedó más que zanjada con las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 76 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia SU336/17. Magistrado Ponente (e.) Iván Humberto Escrucería Mayolo. Referencia: Expedientes T-5.799.348, T-5.801.948, T-5.812.820, T-5.820.810, T-5.823.520, T-5.823.613, T-5.823.615, T-5.826.127, T-5.826.129, T- 5.826.142, T-5.826.188, T-5.826.256, T-5.842.501 y T-5.845.180 (Acumulados) Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017). 77 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 78 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 79 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 80 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961- 2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 53 Posteriormente mediante sentencia de unificación el Consejo de Estado81 hizo referencia al pago de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas señalando: “77.

Es preciso entender así, que pese a encontrarnos ante la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas, la doctrina explicada de la Corporación sobre la exigibilidad aun tratándose de reconocimiento y pago de cesantías definitivas o parciales, nos proporciona elementos importantes que permiten entender el fenómeno y determinar el momento de causación de aquella, ya que se trata de la misma penalidad, instituida para que al empleado se le cancele oportunamente la prestación social. 78.

Así las cosas, se reitera que la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas, ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía. 79. Este espacio es propicio para aclarar, que la sanción por mora se origina por la falta de pago o de consignación de las cesantías, según el caso.

Pero no puede dejarse de lado, que ello se traduce en el incumplimiento de una obligación que tiene unos términos estrictos y perentorios dispuestos por la ley en garantía del trabajador, de manera que la sustracción del deber tiene un momento cierto y determinado, que permite el nacimiento de la penalidad que sin ser un derecho beneficia al empleado. 80.

En esa medida, al examinar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en su numeral 3° encontramos que la norma dispone lo siguiente: «3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 81.

Como puede observase, el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador. Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo. 82.

Ahora bien, si el empleador no procede a consignar las cesantías dentro del plazo fijado por el ordenamiento, a partir de ese momento incurre en mora y se hace exigible una sanción, que por naturaleza es prescriptible si dentro de los 3 años siguientes no se reclama. 81 Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020, Bogotá D. C., 6 de agosto de 2020.

Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01.-N° Interno: 0833-2016.Demandante: María Lucely Taborda Cervantes.-Demandado: Municipio de Sabanagrande (Atlántico. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 54 83.

En tal virtud, negarse a considerar la prescripción de la sanción por mora porque no hubo pago efectivo de la cesantía o porque no se produjo su consignación, es desconocer que aquella nace a la vida jurídica ipso jure, en la manera que dispuso el legislador y que fue apreciada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo exigible para su beneficiario; lo cual, no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que si está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. 84.

El anterior razonamiento pone en la palestra dos obligaciones que pese a ser conexas, no son dependientes. En efecto, el pago atribuido a la cesantía constituye la solución al deber prestacional del empleador respecto de la solicitud efectuada por su empleado, de modo que al producirse hace que se extinga. Este mismo pago, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 85.

En suma, la causación de la sanción por mora la hace exigible para su beneficiario y, por tanto, activa en su contra los términos de ley para que el paso del tiempo, hipotéticamente puedan extinguir la obligación, que se reitera es totalmente independiente a la prestación social, tal como hoy día es regla pacífica de la Corporación. 86.

No puede entenderse de otra manera, pues en voces de la jurisprudencia, el nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago de parte del empleador dentro de los términos de ley, por lo que la subsistencia de la obligación prestacional tampoco puede impedir la extinción por el paso del tiempo.

En términos sencillos, la existencia formal y subsistencia de la cesantía, no determina ni la causación ni la extinción de la moratoria. Reglas de unificación jurisprudencial. 87. De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda fija la siguiente regla jurisprudencial: (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. Efectos en el tiempo.

Esta última hipótesis presupone la aplicación de un juicio de ponderación, que permita determinar cuál es la decisión que más efectiviza los principios constitucionales82. 89. En reciente decisión esta Corporación defendió la prospectividad del precedente cuando: i) las partes en un litigio hayan fundado sus pretensiones o defensa, según el caso, única y exclusivamente en el precedente vigente al momento de su actuación ante la jurisdicción; ii) el fundamento de dicho precedente no haya sido cuestionado en el trámite del proceso; y iii) el cambio opere en un estadio procesal en el que resulte imposible reconducir las pretensiones o replantear la defensa pues, en esas circunstancias, la aplicación de la nueva regla jurisprudencial no solo sorprendería a las partes sino que, de facto y sin posibilidades de reformular los términos del litigio, dejaría sin sustento la posición jurídica defendida por una de ellas 83. 90.

Por lo anterior, las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. En estos términos, el nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago de parte del empleador dentro de los términos de ley, por lo que la subsistencia de la obligación prestacional tampoco puede impedir la extinción por el paso del tiempo.

Por lo tanto, la existencia formal y subsistencia de la cesantía, no determina ni la causación ni la extinción de la moratoria De manera más reciente, en relación con el fenómeno de la prescripción de la sanción moratoria el máximo tribunal84 de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ha indicado que la misma está sujeta al término prescriptivo señalando: “Ahora bien, los recursos de apelación presentados por las entidades coinciden en solicitar declarar la prescripción de la sanción moratoria causada por el no pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.

Al respecto, se debe tener en cuenta lo siguiente: 82 En este sentido véase la sentencia de 1 de marzo de 2018 No. Interno: 3760-2016. Actora: Araceli del Carmen Llanos García. 83 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. C.P. Danilo Rojas Betancourt. Rad. 08001233300020130044-01. Auto del 25 de septiembre de 2017. 84 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00582-01(2730-15).

Actor: MARBEL LUZ BORRERO CEPEDA. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 56 En sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios85 a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador86 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196987, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […] 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible.

Las cesantías 85 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013- 00166-01(0593-2014). 86 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” 87 Ver sentencias de 21 de noviembre de 2013, radicación número: 08001-23-31-000-201100254-01 y de 17 de abril de 2013, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 57 definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.»88 De igual manera, en sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 6 de agosto de 2020 se indicó lo siguiente: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.

SEGUNDO: Señalar que las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación.»89 Es claro entonces, que la sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas es a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación, es decir a partir del 88 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014) 89 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-022-2020. Radicado: 08001-23-33-000- 2013-00666-01 (0833-2016). Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 58 momento en que se hizo exigible y se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso que hoy nos ocupa es así: AÑO COTIZADO FECHA LEGAL PARA CONSIGNAR LAS CESANTÍAS FECHA EN QUE OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN 1999 14 de febrero de 2000 15 de febrero de 2003 2000 14 de febrero de 2001 15 de febrero de 2004 2001 14 de febrero de 2002 15 de febrero de 2005 2002 14 de febrero de 2003 15 de febrero de 2006 2003 14 de febrero de 2004 15 de febrero de 2007 Debido a lo anterior, se debe entender que la parte interesada solicitó de manera tardía el reconocimiento de la sanción moratoria por todo el lapso solicitado entre 1999 a 2003, pues se radicó la petición el 8 de marzo de 2013, es decir transcurrieron 7 años hasta el momento en que se radicó la petición de reconocimiento y pago de la sanción, y por lo tanto le es aplicable el fenómeno de la prescripción.” (Negrilla y Subrayado de la Sala).

En tal sentido, es claro que la sanción moratoria del sistema anualizado de cesantías se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente, el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por el medio extintivo de la prescripción. Así las cosas, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado.

Caso concreto. En el presente caso la a quo señaló que dentro del particular había operado el fenómeno de la caducidad de la acción, toda vez que desde la notificación de los actos que reconocieron las cesantías parciales debidamente notificadas (Resolución N°1649 del 14 de septiembre de 2009, Resolución N°3655 del 31 de octubre de 2013 y Resolución N°670 del 22 de marzo de 2017) el demandante guardó silencio respecto a la no inclusión al parecer de las cesantías por los años 1993, 1994 y 1995, por lo que a la fecha de la presentación de la demanda, esto es el 17 de mayo de 2019 transcurrieron más de cuatro (4) meses respecto de cada uno de los actos notificados, por lo tanto, Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 59 la petición incoada por el actor constituye una forma de revivir términos90.

Por su parte, el demandante a través de su apoderada presentó apelación en contra de la sentencia de primera instancia, sustentando que al encontrarse vigente la relación laboral en su calidad de docente al servicio de la entidad territorial del Municipio de Armenia, puede solicitar ante su nominador el reconocimiento y consignación de mencionadas sumas de dinero ante el respectivo fondo, así como también, el reconocimiento de las sanciones a las que haya lugar en cuanto al incumplimiento del nominador de sus deberes legales91.

En el presente asunto la Sala encuentra probado los siguientes hechos: -Obra copia del Decreto N°091 de 1993 a través del cual se nombra al docente Rubén Darío Zuluaga como docente de básica primaria, en la especialidad normalista, grado 01 en el escalafón Nacional Docente para desempeñar el cargo en el Instituto de Básica “El Caimo” en la zona rural del Municipio de Armenia92. -Que mediante la Resolución N°1649 del 14 de septiembre de 200993 y notificada el 21 de octubre de 200994, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación Municipal de Armenia reconocieron y pagaron en favor del demandante el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda, indicando lo siguiente: “Que mediante solicitud radicada bajo el número 2009-CES-012813 de fecha 15 de mayo de 2009 el señor RUBEN DARIO ZULUAGA CASTAÑO, identificado con la cédula de ciudadanía Nro.7.551.960 de Armenia, solicita el reconocimiento y pago de una cesantía parcial con destino a compra de vivienda, que le corresponde por los servicios prestados como docente de Vinculación NACIONAL-SITUADO FISCAL, en la Institución Educativa EL CAIMO del Municipio de Armenia.

Que según certificación de fecha 08 de abril de 2009 expedida por la Secretaría de Educación' Municipal de Armenia, se comprobó que ha prestado sus servicios durante 15 años, 9 meses y' 19 días, comprendidos desde el 12 de marzo de 1993 el 30 de diciembre de 2008, para un total de 5.689 días. (…) Que los valores por concepto de cesantías reportadas para esta liquidación son: 90 Archivo digital 028.201900269NyRDSentencia.pdf 91 Archivo digital 033RecursoDeApelaciónDemandante.pdf 92 Archivo digital 018.AnexosContestación.pdf, folios 1-2 93 Archivo digital 002.Anexos.pdf Folios 25-31 94 Archivo digital 002.Anexos.pdf Folio 32 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 60 Reportes anuales de cesantías: Cesantía año 1996 $ 261.786 Cesantía año 1997 $ 326.337 Cesantía año 1998 $ 405.203 Cesantía año 1999 $ 464.207 Cesantía año 2000 $ 848.840 Cesantía año 2001 $ 989.974 Cesantía año 2002 $ 1.032.879 Cesantía año 2003 $ 1.095.266 Cesantía año 2004 $ 1.333.636 Cesantía año 2005 $ 1.389.092 Cesantía año 2006 $ 1.458.547 Cesantía año 2007 $ 2.008.469 Cesantía año 2008 $ 2.175.046 TOTAL CESANTÍAS $ 13.783.282 (…)

ARTICULO PRIMERO: Reconocer a RUBEN DARÍO ZULUAGA CASTAÑO identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 7.551.690 de Armenia, la suma de $13.783.282, por concepto de liquidación parcial de cesantías, solicitada conforme a la parte motivada de la presente resolución y que le corresponde por el tiempo de servicios como docente NACIONAL- SITUADO FISCAL.” -Que posteriormente a través de la Resolución N°3655 del 31 de octubre de 201395y notificada el 15 de noviembre de 2013, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación Municipal de Armenia reconocieron y pagaron en favor del demandante el pago de una cesantía parcial para reparación locativa, indicando lo siguiente: “Que mediante solicitud radicada bajo el número 2013 CES-023446 del 02 de julio de 2013 el docente RUBEN DARIO ZULUAGA CASTAÑO, identificado con cédula de ciudadanía N°7.551.690, solicita el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, con destino a Reparaciones Locativas, que le corresponde por los servicios prestados como docente de la vinculación NACIONAL –SITUADO FISCAL en la Institución Educativa ENRIQUE OLAYA HERRERA del Municipio de Armenia.

Que según certificación de fecha 18 de junio de 2013, expedida por la Secretaría de Educación de Armenia, se comprobó que presta sus servicios durante el lapso comprendido del 12 de marzo de 1993 al 30 de diciembre de 2012. Reportes anuales de cesantías: Cesantía año 1996 $ 261.786 Cesantía año 1997 $ 326.337 95 Archivo digital 002.Anexos.pdf Folios 33-36 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 61 Cesantía año 1998 $ 405.203 Cesantía año 1999 $ 464.207 Cesantía año 2000 $ 848.840 Cesantía año 2001 $ 983.974 Cesantía año 2002 $ 1.032.879 Cesantía año 2003 $ 1.095.266 Cesantía año 2004 $ 1.333.636 Cesantía año 2005 $ 1.389.092 Cesantía año 2006 $ 1.458.547 Cesantía año 2007 $ 2.008.469 Cesantía año 2008 $ 2.175.046 Cesantía año 2009 $ 2.325.064 Cesantía año 2010 $ 2.327.065 Cesantía año 2011 $ 2.748.186 Cesantía año 2012 $ 3.123.082 TOTAL CESANTÍAS $ 24.306.679 Que de acuerdo con la certificación expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia el 10 de julio de 2013 al peticionario se le han cancelado las cesantías parciales así: Resolución N° Fecha Valor 1649 14/09/2009 $12.000.000 Total pagado Cesantías Parciales $12.000.000 (…)

ARTICULO PRIMERO: Reconocer a RUBEN DARÍO ZULUAGA CASTAÑO identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 7.551.690 de Armenia, la suma de $24.306.679, por concepto de liquidación parcial de cesantías, solicitada conforme a la parte motivada de la presente resolución y que le corresponde por el tiempo de servicios como docente NACIONAL- SITUADO FISCAL.” -Que a través de la Resolución N°670 del 22 de marzo de 201796y notificada el 20 de abril de 2017, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación Municipal de Armenia reconocieron y pagaron en favor del demandante el pago de una cesantía parcial para reparación locativa, indicando lo siguiente: “Que mediante solicitud radicada bajo el número 2017-CES412107, la docente RUBEN DARIO ZULUAGA CASTAÑO, identificada con la cédula de ciudadanía N°7.551.690, solicita el reconocimiento y pago de una Cesantía parcial, con destino a reparaciones locativas, que le corresponde por los servicios 96 Archivo digital 002.Anexos.pdf Folios 37-40 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 62 prestados como docente de vinculación MUNICIPAL FINANCIADO en la Institución Educativa GUSTAVO MATAMOROS D´ACOSTA del Municipio de Armenia.

Que según certificación de fecha 18 de Enero de 2017 expedida por la Secretaría de Educación de Armenia, se comprobó que presta sus servicios durante el lapso comprendido del 12 de marzo de 1993 al 30 de Diciembre de 2015. Que los valores por concepto de cesantías reportadas para esta liquidación son: Reportes anuales de cesantías: Cesantía año 1998 $ 588.123 Cesantía año 1999 $ 405.203 Cesantía año 2000 $ 464.207 Cesantía año 2001 $ 848.840 Cesantía año 2002 $ 904.679 Cesantía año 2003 $ 1.032.879 Cesantía año 2004 $ 1.175.266 Cesantía año 2005 $ 1.333.636 Cesantía año 2006 $ 1.389.092 Cesantía año 2007 $ 1.458.547 Cesantía año 2008 $ 2.008.469 Cesantía año 2009 $ 2.175.046 Cesantía año 2010 $ 2.325.064 Cesantía año 2011 $ 2.327.065 Cesantía año 2012 $ 2.748.186 Cesantía año 2013 $ 3.123.082 Cesantía año 2014 $ 3.259.046 Cesantía año 2015 $ 3.452.921 Cesantía año 2016 $ 3.702.638 TOTAL CESANTÍAS $ 34.721.284 Que de acuerdo con la certificación expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, el 14 de febrero de 2017, el docente se le han cancelado cesantías parciales así: Resolución N° Fecha Valor 1649 14/09/2009 $12.000.000 3655 31/10/2013 $12.306.679 Total pagado Cesantías Parciales $24.306.679 (…)

ARTICULO PRIMERO: Reconocer a RUBEN DARÍO ZULUAGA CASTAÑO identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 7.551.690 de Armenia, la suma de $34.721.284, por concepto de liquidación parcial de cesantías, solicitada conforme a la parte motivada de la presente resolución y Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 63 que le corresponde por el tiempo de servicios como docente MUNICIPAL- FINANCIADO.” -Se tiene que el demandante a través de su apoderada elevó reclamación el 27 de junio de 2018 de manera simultánea al Municipio de Armenia97 y a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio98 solicitando lo siguiente: “(…) PRETENSIONES 1.

El reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas que se le adeudan a mi representado RUBEN DARIO ZULUAGA CASTAÑO, causadas en el (los) año (s) 1993,1994 y 1995, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo. 2. Que sobre el monto que se reconozca y cancele la respectiva indexación desde el momento en que NO se cancelaron las cesantías en debida forma hasta la fecha en que se efectúe el pago de las cesantías adeudadas, teniendo de presente que aún subsiste la relación laboral. 3.

El reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, que surgen de la omisión de la consignación de las cesantías causadas desde el año 1993,1994 y 1995 y las siguientes que se han causado hasta cuando se produzca el pago correspondiente de estas cesantías, teniendo de presente que la relación laboral, se encuentra vigente.

FUNDAMENTOS DE LA PETICIÓN 1. Mi mandante el docente RUBEN DARIO ZULUAGA CASTAÑO, labora en el Municipio de Armenia, desde el año 1993 y hasta la actualidad….(…)” -Se aportó oficio dirigido por el Secretario Ejecutivo del Plan de Universalización al Alcalde de la Ciudad de Armenia para ese momento, Efrén Tovar Martínez99, a través del cual le indica lo siguiente: “El documento anexo constituye un resumen del estado actual de las transferencias hechas por la Nación y del pago salarial y prestacional que el Municipio ha efectuado a los docentes nombrados a través del Plan de Universalización con cargo ciento por ciento a la Nación (Convenio N°386 Fiduciaria la previsora).

El informe es producto de las visitas efectuadas a los municipios u de lo analizado con los tesoreros y/o secretarios de los tesoreros, en reciente reunión realizada en el FER. 97Archivo digital 002.Anexos.pdf Folios 5-11 98Archivo digital 002.Anexos.pdf Folios 15-21 99 Archivo digital 018.AnexosContestacion.pdf. Folio 3 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 64 Respetuosamente le solicito tener en cuenta los factores descritos que requieren revisión, para que se tomen los correctivos necesarios y se puedan satisfacer los requisitos de liquidación del convenio.

De igual manera les recuerdo la necesidad de cuantificar la deuda que el municipio tiene con los docentes en relación a DOTACIÓN, CESANTÍAS E INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS desde la fecha de su posesión hasta el 31 de diciembre de 1995, ya que a partir del 01 de enero de 1996 dichos servidores públicos se seguirán pagando con los recursos del situado fiscal”. -Obra copia de convenio celebrado el 06 de noviembre de 1997 entre la Nación –Ministerio de Educación Nacional – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Municipio de Armenia del Departamento del Quindío, dentro del cual se encuentra establecido entre otras cosas “ c) Que las entidades territoriales girarán las sumas por conceptos de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio..(…)”100. -Se aportó copia del Decreto Oficial Número 196 del 26 de enero de 1995 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”101 -Obra solicitud del 10 de diciembre de 2019 dirigida al Área de Talento Humano de la Secretaría de Educación a través de la cual se requiere información respecto al pago de cesantías del demandante en los años 1993, 1994 y 1995102 indicando lo siguiente: “De manera atenta me permito solicitar de carácter urgente un informe técnico y jurídico con todos los soportes, a más tardar el 30 de diciembre de 2019, del caso del docente RUBEN DARIO ZULUAGA CASTAÑO, referente al pago de las cesantías de los años 1993, 1994 y 1995, toda vez, que el docente instauro demanda medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual solicita la sanción por mora de estos años y estima una cuantía de $188.458.536, se adjunta copia de la demanda en 14 folios útiles.

El informe técnico y jurídico debe de estar direccionado de conformidad a las pretensiones de la demanda para así poder efectuar una defensa técnica y profesional con todos los soportes del caso. Es de aclarar, que el abogado FABIAN MAURICIO MARIN BUITRAGO, reviso la historia laboral del docente, realizo diferentes averiguaciones y visita al archivo central del Municipio de Armenia para encontrar información del caso, no fue posible obtener información del pago de estas cesantías (1993 al 100 Archivo digital 018.AnexosContestacion.pdf.

Folios 8-9 101 Archivo digital 018.AnexosContestacion.pdf. Folios 10-19 102 Archivo digital 018.AnexosContestacion.pdf. Folio 20 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 65 1995), encontrado únicamente un convenio firmado por el Municipio de Armenia el cual fue suministrado por la Fiduprevisora, se anexa en dos folios.” (Negrillas fuera de texto) -Se aportó copia de la respuesta103 del 18 de diciembre de 2019 emitida por el Departamento Administrativo de Fortalecimiento Institucional Archivo Central del Municipio a la solicitud efectuada en relación con el pago de las cesantías del demandante a través de la cual señalan: “En atención a su solicitud radicada en esta dependencia municipal el día 12 de diciembre del año en curso, por medio de la presente le informo, que una vez revisados los inventarios documentales que reposan en el Archivo Central relacionados con historias laborales y nominas respectivamente, no se halló información referente al pago de cesantías de los años 1993,1994 y 1995 a favor del docente Rubén Darío Zuluaga Castaño. Toda vez, que en dicha área reposan nóminas de la Secretaría de Educación a partir del mes de enero de 1996.

No obstante, una vez consultado con el área de Gestión Documental de la Secretaría de Educación Municipal, se pudo constatar que la historia laboral del docente Zuluaga Castaño, se encuentra bajo su custodia. Además, se informó por parte área en mención, que para los años solicitados los pagos eran efectuados por la Secretaría de Educación Departamental.” Bajo estos supuestos, se tiene que el señor Rubén Darío Zuluaga fue vinculado como docente a través del Decreto N°091 de 1993104 en la especialidad normalista, grado 01 en el escalafón Nacional Docente para desempeñar el cargo en el Instituto de Básica “El Caimo” en la zona rural del Municipio de Armenia, así mismo, se colige que tales funciones las empezó a desempeñar desde el 12 de marzo de 1993, tal y como así se desprende de las Resoluciones N°1649 del 14 de septiembre de 2009105, N°3655 del 31 de octubre de 2013106 y N°670 del 22 de marzo de 2017107, a través de las cuales se reconoce en favor del actor el pago de cesantías parciales.

De igual forma, se colige que el 27 de junio de 2018 el demandante presentó reclamación ante Municipio de Armenia108 y Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio109con el fin de obtener: i) El reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en los periodos de 1993, 1994 y 1995, ii) La indexación del pago de las cesantías desde el momento en que no se cancelaron a la fecha del pago de éstas, iii) El pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 103 Archivo digital 018.AnexosContestacion.pdf.

Folio 22 104 Archivo digital 018.AnexosContestación.pdf, folios 1-2 105 Archivo digital 002.Anexos.pdf Folios 25-31 106 Archivo digital 002.Anexos.pdf Folios 33-36 107 Archivo digital 002.Anexos.pdf Folios 37-40 108Archivo digital 002.Anexos.pdf Folios 5-11 109Archivo digital 002.Anexos.pdf Folios 15-21 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 66 244 de 1995, que surgen de la omisión de la consignación de las cesantías causadas desde el año 1993,1994 y 1995.

En tal sentido, de conformidad con la normativa señalada y el precedente jurisprudencial aquí citado, cabe destacar que en virtud de que el señor Rubén Darío Zuluaga se vinculó como docente a partir del 12 de marzo de 1993, es decir, con posterioridad al 01 de enero de 1990 (cuando entró en vigencia la Ley 91 de 1989), sus cesantías se liquidan de forma anualizada sin importar la naturaleza de su vinculación, así mismo, ha de precisarse que las cesantías tienen connotación de carácter periódico únicamente mientras subsista el vínculo laboral aun cuando se haga en pagos parciales o cuando se liquide de manera anualizada, toda vez que dicha prestación solo se torna en definitiva cuando termina la relación laboral, momento en el cual se efectúa la liquidación final y el pago de la totalidad de la prestación. Así mismo, debe resaltarse que las cesantías anualizadas no están sujetas a la figura de la prescripción, toda vez que así lo ha señalado el Consejo de Estado110 al indicar: “En efecto, la prescripción extintiva del derecho es una sanción a la inactividad prolongada e injustificada del titular del derecho para efectuar su reclamación. En materia laboral administrativa, la prescripción de derechos prestacionales de los empleados públicos está regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y complementariamente en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Así las cosas, se colige que una vez se hace exigible un derecho, el titular del mismo cuenta con un lapso de tres años para solicitarlo y, el simple reclamo escrito interrumpe dicho término prescriptivo por otro período igual. La Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, concluyó que las cesantías anualizadas son una prestación imprescriptible, mientras que las definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. Veamos al respecto: «Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado. […] 110 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-03446- 01 (1367-2020) Demandante: MARÍA PAULINA ESPINOSA DE LÓPEZ Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 67 No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.

En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.». Claramente, tal como lo consideró esta sección en la sentencia de unificación, cuando se trata de cesantías definitivas, están afectadas por el fenómeno prescriptivo, es decir, que una vez se hace exigible el derecho, el titular del mismo cuenta con un lapso de tres años para solicitarlo y, el simple reclamo escrito interrumpe dicho término prescriptivo por otro lapso igual.

De conformidad con lo anterior, es claro que en lo que tiene que ver con las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le confiere al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.

Ahora bien descendiendo al caso bajo estudio, aun cuando es cierto que dentro del particular no obra un certificado de tiempo de servicios que permita determinar de manera efectiva si el demandante se encontraba vinculado como docente a la fecha en que presentó la reclamación de sus cesantías bajo el régimen anualizado (27 de junio de 2018), del contenido de las Resoluciones N°1649 del 14 de septiembre de 2009111, N°3655 del 31 de octubre de 2013112 y N°670 del 22 de marzo de 2017113, se puede determinar que al tratarse de pagos de cesantías parciales el demandante continuó vinculado como docente, así mismo, del contenido de su reclamación114 se desprende que éste advirtió sobre la vigencia del vínculo laboral al igual que con la presentación del medio de control115de la referencia, por lo tanto, al ser un hecho que no fue controvertido ni desvirtuado por la demandada116, debe tenerse como cierto.

En igual sentido, es claro que no existe prueba dentro del plenario que permita colegir que en efecto el señor Rubén Darío Zuluaga obtuvo el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los periodos de 1993, 111 Archivo digital 002.Anexos.pdf Folios 25-31 112 Archivo digital 002.Anexos.pdf Folios 33-36 113 Archivo digital 002.Anexos.pdf Folios 37-40 114Archivo digital 002.Anexos.pdf Folios 5-21 115 Archivo digital 001Demanda.pdf y Archivo digital 007.MemorialSubsanando.pdf 116 Archivo digital 017.ContestaciónDemandaMunicipioArmenia.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 68 1994 y 1995, pues lo cierto es que del contenido de las Resoluciones N°1649 del 14 de septiembre de 2009117, N°3655 del 31 de octubre de 2013118 y N°670 del 22 de marzo de 2017119 a través de las cuales se reconoció el pago parcial de cesantías, se tiene que éstas solo fueron liquidadas a partir de 1996 sin que se evidencien pagos anteriores, lo cual fue confirmado por la misma administración en respuesta a la solicitud efectuada respecto del informe de pago de dicha prestación, cuando admitió no hallar información frente al pago de las cesantías de los periodos referenciados del demandante120.

Corolario de lo anterior, al encontrarse vigente la vinculación del demandante como docente, es claro que el pago de las cesantías anualizadas que persigue constituyen una prestación de carácter periódico, y por ende demandable en cualquier tiempo, contrario a lo indicado por la a quo, pues solo a partir de la desvinculación laboral se hace exigible la presentación del medio de control de nulidad y restablecimiento dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto que reconoce y liquida de manera definitiva el pago de las cesantías, so pena de que opere la caducidad del medio de control121, por lo tanto, teniendo de presente que dentro del particular el vínculo laboral del demandante para la fecha de la presentación de su reclamación e incluso del presente medio de control aún no había finalizado, le resultaba válido a aquel discutir la liquidación de su auxilio de cesantías anualizadas frente a los periodos de 1993, 1994 y 1995, mismos sobre los cuales la administración no logró probar el pago efectivo, pues aunque se aclara que se aportó con la contestación de la demanda los comprobantes de unos pagos, los mismos no acreditan que obedezcan al pago de las cesantías del actor122, por lo que deberá revocarse la sentencia de primera instancia declarando la nulidad parcial del acto administrativo ficto frente a la reclamación presentada por el demandante ante el Municipio de Armenia y la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenado a dichas entidades el reconocimiento y pago de las cesantías causadas por el actor en los periodos señalados. 117 Archivo digital 002.Anexos.pdf Folios 25-31 118 Archivo digital 002.Anexos.pdf Folios 33-36 119 Archivo digital 002.Anexos.pdf Folios 37-40 120 Archivo digital 018.AnexosContestacion.pdf.

Folio 22 121Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 13 de diciembre de 2017, Expediente 05001-23-31- 000-2010-01920-01(3295- 14), actor: Adriana Muñoz Ángel. De igual manera, la Sección Segunda, Subsección B, mediante providencia de 26 de julio de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2017-03640-01(2323-18), actor: Bernardo Antonio Guevara Orjuela,“…(…) En este orden de ideas, teniendo en cuenta que en los casos en los que la discusión se centre en el reconocimiento de una prestación periódica no habrá lugar a que se configure el fenómeno de la caducidad.

Pese a que en el caso concreto la controversia no versa estrictamente sobre la prestación social, sino sobre el régimen que cobija a la actora (es decir retroactivo o anualizado), las anteriores consideraciones son plenamente válidas, pues mientras que el vínculo jurídico con la entidad demandada se encuentre vigente al momento de presentar la demanda (como en el caso concreto), no se podrá afirmar que existe caducidad y por lo tanto se podrá presentar la demanda en cualquier tiempo. 122 Archivo digital 018.AnexosContestacion.pdf.

Folios 4-6 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 69 De otro lado, en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria del sistema anualizado de cesantías la jurisprudencia ha señalado que se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente, el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por el medio extintivo de la prescripción. Sobre el particular, advierte la Sala que la sanción moratoria pretendida por el demandante se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción, comoquiera que la obligación (sanción moratoria) se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio- y el demandante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de la sanción moratoria.

Así, el término para reclamar la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió, en el término indicado en el cuadro siguiente: Período de cesantías reclamado Fecha en la que surgió la mora y el derecho a reclamar la indemnización Fecha en que se extinguió el derecho por prescripción 1993 15 de febrero de 1994 15 de febrero de 1997 1994 15 de febrero de 1995 15 de febrero de 1998 1995 15 de febrero de 1996 15 de febrero de 1999 Con fundamento en lo anterior, se debe concluir que, como la reclamación de la sanción moratoria se realizó el 27 de junio de 2018 ante el Municipio de Armenia y la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra prescrito el derecho pretendido, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que se hizo exigible; por ende, se deberá declarar123 la 123 Ley 1437 de 2011 “ARTÍCULO 187.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 70 prescripción extintiva de la sanción moratoria, tal como se hará constar en la parte resolutiva de esta providencia. Al respecto, debe resaltarse que si bien la sanción por mora se origina por la falta de pago o de consignación de las cesantías, según el caso, en palabras del máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no puede dejarse de lado, que ello se traduce en el incumplimiento de una obligación que tiene unos términos estrictos y perentorios dispuestos por la ley en garantía del trabajador, de manera que la sustracción del deber tiene un momento cierto y determinado, que permite el nacimiento de la penalidad que sin ser un derecho beneficia al empleado, por lo tanto, el nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago de parte del empleador dentro de los términos de ley, por lo que la subsistencia de la obligación prestacional tampoco puede impedir la extinción por el paso del tiempo.

Sobre un caso similar al que aquí se estudia el Consejo de Estado124 precisó: “Ahora bien, en lo que respecta a las cesantías causadas por los años 2000 a 2002, no han sido consignadas; por lo tanto, respecto de estas, es válido afirmar que la administración territorial sí incurrió en mora para su acreditación a favor de la señora Estrada Gómez, toda vez que, en aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se debieron consignar, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación. Siendo así, la mora corrió de la siguiente manera: Cesantías 2000: desde el 15 de febrero de 2001 y aún no hay constancia de su acreditación. Cesantías 2001: desde el 15 de febrero de 2002 y aún no hay constancia de su acreditación. Cesantías 2002: desde el 15 de febrero de 2003 y aún no hay constancia de su acreditación. No obstante lo anterior, la sanción moratoria pretendida está afectada por el fenómeno de la prescripción, comoquiera que la obligación -sanción moratoria- se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -15 de febrero del año siguiente al de la Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.(…)” 124 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00680-01(3363-17).

Actor: LILIANA DEL CARMEN ESTRADA GÓMEZ. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO; MUNICIPIO DE SABANALARGA Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 71 causación del auxilio- y la accionante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de la sanción moratoria.

En efecto, en sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE-SUJ-SII-022-2020, se sentó jurisprudencia, al respecto, en el siguiente sentido: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. (…) Con fundamento en lo anterior, se debe concluir que, como la reclamación de la indemnización moratoria se realizó los días 21 y 25 de marzo de 2014,125 ante el Ministerio de Educación Nacional, el municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico, se encuentra prescrito el derecho pretendido, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que se hizo exigible; por ende, se deberá declarar probada la excepción extintiva propuesta por las entidades demandadas y respecto de la cual insistió el municipio de Sabanalarga en el recurso de apelación, y, en tal sentido, se revocará la sentencia recurrida que accedió a las pretensiones de la demanda, tal como se hará constar en la parte resolutiva de esta providencia. No obstante lo anterior, como de las pruebas allegadas al plenario126 se infiere que los dineros que se han girado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para cubrir el pago de las cesantías anuales de la demandante, corresponden a los años 2003 en adelante, y no se han destinado con tal propósito, las sumas que comprenden las cesantías causadas en los años 2000 a 2002, se debe conminar al municipio de Sabanalarga,127 para que proceda a realizar la consignación en el Fondo, respecto de la prestación causada por esos períodos, teniendo en cuenta que, como la relación laboral permanece vigente,128 las cesantías tienen el carácter imprescriptible129 y, por ende, la administración está en la obligación de reconocerlas”. 125 Folios 19 a 21. 126 Folio 165, entre otras. 127 Al respecto, es preciso aclarar que de acuerdo con el artículo 1, parágrafo 1 del Decreto Nacional 3752 de 2003 «La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan». 128 En los actos de reconocimiento de cesantías parciales y en la acreditación de cesantías que obra en folio 120, se observa que, para el año 2013 aún permanecía vigente la relación laboral. 129 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, CE-SUJ004 de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Sobre la condena en costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva130 a objetiva valorativa131, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado132 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte  actora, pues no se acreditó por la contraparte su causación 133.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 130 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 131 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 132 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 133 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 73 FALLA Primero: Declarar desierto el recurso de apelación incoado por el demandante contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 26 de enero de 2021 por medio del cual se negó el decreto de la prueba documental solicitada por la parte demandante, lo anterior, de conformidad con lo expuesto previamente en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: Revocar la sentencia proferida el 28 de enero de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se declaró de oficio la caducidad y se denegaron las pretensiones de la demanda; y en su lugar se dispone: “Primero: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo ficto frente a la reclamación presentada el pasado 27 de junio de 2018 por el demandante ante el Municipio de Armenia y la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho ordenar al Municipio de Armenia y la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, efectuar el respectivo reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas en favor del señor Rubén Darío Zuluaga en los periodos comprendidos de 1993, 1994 y 1995.

Tercero: Declarar la prescripción extintiva de la sanción moratoria pretendida sobre las cesantías anualizadas causadas en los periodos señalados. Cuarto: Negar las demás pretensiones de la demanda”. Tercero: Sin lugar a condena en costas en esta instancia. Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático “Justicia Siglo XXI”.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria conforme consta en el Acta Nº 23 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado Por: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-002-2019-00269-01 Demandante: Rubén Darío Zuluaga Castaño Demandado: Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia. 74 LUIS CARLOS MARIN PULGARIN MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL 002 ADMINISTRATIVO ORAL DE LA CIUDAD DE ARMENIA-QUINDIO LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 001 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 39368f8e002f589a61f0d18dc72a9b01b89aaf676d379ae28ce514783611b7c1 Documento generado en 29/07/2021 09:47:10 AM