DAÑOS PRODUCIDOS CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL - Se aplica el régimen del riesgo excepcional / RÉGIMEN DEL RIESGO EXCEPCIONAL - Aplicación ante daños producidos con armas de dotación oficial /ACCIÓN DE REPETICIÓN - Responsabilidad de Auxiliar de Policía en prestación de servicio militar obligatorio derivada de su conducta gravemente culposa o dolosa al accionar su arma de dotación oficial y causar la muerte a uno de sus compañeros.
Ahora bien, los daños antijurídicos producidos con ocasión de la utilización de armas de dotación oficial, por tratarse de una actividad peligrosa se hace con fundamento en el régimen del riesgo excepcional, en el cual basta con acreditar la existencia del daño y su nexo de causalidad con el servicio sin necesidad de entrar a determinar o calificar la conducta de quien produjo el daño, como culposa o dolosa; sin embargo, en el presente asunto resulta necesario establecer qué pruebas se aportaron acerca del actuar del demandado pues, como se dijo, su responsabilidad, que no la estatal, derivará de su conducta gravemente culposa o dolosa al accionar su arma de dotación oficial y causar la muerte a uno de sus compañeros.
(…) Las pruebas antes relacionadas y las afirmaciones hechas por el juez penal, conducen a afirmar que se valoró la conducta del accionado, revisando el protocolo de necropsia practicada al cadáver y los testimonios que permitieron determinar que, en efecto, el actuar del demandado fue culposo. Así, tratándose del manejo de armas de fuego la actividad es por si sola peligrosa, luego la negligencia extrema del señor José Albeiro Barahona Castañeda al desatender elementales normas de seguridad en el porte de armas de fuego y causarle la muerte al señor Jorge Andrés Moreno Ramírez se encuentra probada.
Teniendo en cuenta lo anterior, no cabe duda a la Sala que la falta al deber objetivo de cuidado que tuvo el señor José Albeiro Barahona Castañeda, fue la que trajo como consecuencia la muerte del señor Jorge Andrés Moreno Ramírez, y que fue él quien manipuló el arma, en forma imprudente. Así las cosas, debe indicar la Sala que, si bien no se trató de un daño intencional, sí se trata evidentemente de una culpa que ha de calificarse como grave a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., pues es claro que el agente obró con una negligencia extrema al desatender elementales normas de seguridad en el porte de armas de fuego, a sabiendas de la peligrosidad que estas representan.
No cabe duda que la actuación del señor José Albeiro Barahona Castañeda se enmarca dentro de la culpa grave, toda vez que el ex auxiliar de la Policía Nacional, quien tenía la guarda material del arma de fuego causante del daño, incumplió con un deber propio del servicio, consistente en manejar cuidadosa y responsablemente su arma de dotación. Es indudable que los miembros de la Fuerza Pública, en razón de su condición y por el servicio que prestan, tienen la obligación de mantener sus armas debidamente aseguradas, cumpliendo así con las indicaciones establecidas en el manual de seguridad y el decálogo de armas.
Además, las pruebas dejan ver que al demandante le gustaba jugar con su arma de dotación, pues, incluso, antes de la ocurrencia de los hechos, dirigió su arma de dotación oficial contra otro compañero, lo que permite concluir que el demandado acostumbraba a comportarse de esa manera y reincidía en tales conductas. (…) En ese sentido, dirá esta Sala que en el presente caso está debidamente acreditado que el ex auxiliar que causó el daño actuó con culpa grave, de manera negligente e imprudente, pues aquel, al no obedecer el decálogo de seguridad para armas de fuego, permitió que esta se accionara de forma involuntaria, causando los daños ocasionados y por los cuales el Ministerio de Defensa – Policía Nacional tuvo que reconocer y pagar a favor de María Elizabeth Ramírez Triana y Julián Armando Moreno Ramírez la suma de $93.776.251,84.
DECÁLOGO DE LAS ARMAS DE FUEGO - Desconocimiento. Dicho comportamiento desconoció el decálogo de armas de fuego, en cuanto a tratar las armas de fuego como si estuvieran cargadas, no apuntar a una persona si no es para disparar y no jugar con ellas. El desconocimiento de dichos preceptos sobre el uso de armas de fuego revela que José Albeiro Barahona Castañeda no solo representa una infracción directa a la Constitución y a la ley, sino que también omitió el deber objetivo de cuidado, pues no previó los efectos nocivos de su acto (jugar con el arma de dotación), conducta que, en sentir de la Sala permite que se configure la culpa grave que se reprocha en la demanda.
De otra parte, resulta claro para la Sala que uno de los principales mandatos de la institucionalidad es brindar estándares reglados acerca del manejo de las armas, toda vez que parte de los principios de organización, concentración y orden; por ende, los agentes de los estamentos de seguridad deben ceñirse a los postulados definidos en la Carta Política, en la legislación especial y en los respectivos protocolos que rigen la materia, sin que puedan válidamente invocarse justificantes que releven de su cumplimiento.
Además, no debe perderse de vista que los miembros de la Fuerza Pública, no sólo reciben suficiente instrucción y preparación en el ejercicio de esta actividad, al punto de estar obligados a observar las indicaciones sobre el manejo mecánico y las medidas de seguridad, motivo por el cual en ese nivel de instrucción, se les debe exigir el absoluto acatamiento del manual de seguridad y el decálogo de armas ya que quienes ingresan a la Policía Nacional a prestar sus servicios, son instruidos desde su ingreso, de manera integral y de acuerdo con el cargo que ostenta y, por ende, tienen el deber de acatar las órdenes impartidas y respetar las instrucciones para ejercer el cargo.
DECÁLOGO DE LAS ARMAS DE FUEGO - El grado de instrucción impartido a un auxiliar de policía corresponde al brindado a un agente alumno. Además, el Decreto 750 de 1977, por el cual se reglamentó dicha ley, en su artículo 16 reiteró “La capacitación policial que reciba el cuerpo auxiliar será similar a la de los agentes alumnos en las Escuelas de Formación, según el pénsum académico elaborado por la Dirección del centro educativo.” De lo anterior infiere la Sala que el grado de instrucción impartido a un auxiliar de policía corresponde al brindado a un agente alumno, es decir el demandado tenía que ser conocedor de las prohibiciones expresas que se encuentran en el decálogo de seguridad de las armas de fuego, en el que establece algunas recomendaciones de vital importancia para su manejo, es decir estaba en capacidad de superar el acontecer, verificando previamente el estado del arma que portaba, en su lugar omitió esta revisión, interviniendo en su rutina diaria con un fusil cargado y desasegurado, incrementando el riesgo para las personas que se encontraban en el lugar, como efectivamente ocurrió el día de los acontecimientos.
En ese sentido, dirá esta Sala que en el presente caso está debidamente acreditado que el ex auxiliar que causó el daño actuó con culpa grave, de manera negligente e imprudente, pues aquel, al no obedecer el decálogo de seguridad para armas de fuego, permitió que esta se accionara de forma involuntaria, causando los daños ocasionados y por los cuales el Ministerio de Defensa – Policía Nacional tuvo que reconocer y pagar a favor de María Elizabeth Ramírez Triana y Julián Armando Moreno Ramírez la suma de $93.776.251,84.
Tunja, 26 de mayo de 2021 Tema: Repetición en contra de ex auxiliar de Policía por pago de una suma de dinero a cargo del Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con ocasión de una condena judicial y posterior conciliación que le fue impuesta por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo. La parte demandante no se benefició de las presunciones establecidas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, es decir la carga de la prueba no se invirtió en cabeza del demandado.
Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del demandado contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES DE LA DEMANDA. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional, mediante apoderado judicial instauró demanda de repetición contra el ex auxiliar de Policía José Albeiro Barahona Castañeda, para que se acojan las siguientes pretensiones: Que se declare responsable al demandado a título de culpa grave o dolo, de los hechos ocurridos el día 30 de julio de 2005 en las instalaciones del Comando Estación de Policía de Güicán, al haber causado la muerte a su entonces compañero, el también ex auxiliar de Policía Jorge Andrés Moreno Ramírez, a causa de un disparo propinado de manera accidental a la altura de la cabeza.
Como consecuencia de lo anterior, pidió se condene al ex auxiliar de Policía José Albeiro Barahona Castañeda al pago total de la suma que el Ministerio de Defensa – Policía Nacional tuvo que cancelar a las víctimas del perjuicio, en cuantía de noventa y dos millones ciento cuarenta y siete mil seiscientos ochenta y tres pesos M/Cte. ($92.147.683), incluyendo la indexación e intereses corrientes y moratorios.
De igual manera solicitó se condene al demandado al pago de las agencias en derecho y costas procesales que se generen como consecuencia del trámite procesal conforme lo establece el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP. Finalmente pidió que la sentencia que ponga fin al proceso cumpla con los requisitos exigidos por el artículo 99 numeral 2º del CPACA, en concordancia con el artículo 422 del CGP.
II.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS Narra la demanda que Jorge Andrés Moreno Ramírez ingresó a la Policía Nacional con nombramiento del 1º de abril de 2005, y mediante Resolución No. 060 del 6 de abril del mismo año, a prestar su servicio militar obligatorio como auxiliar de policía, adscrito al Departamento de Policía de Boyacá, Estación Güicán; además refiere que para la fecha de ingreso gozaba de buena salud y no padecía ninguna clase de incapacidad física.
Indica que el joven ex auxiliar de Policía Jorge Andrés Moreno Ramírez fue dado de baja del servicio militar obligatorio en la Policía Nacional por muerte, según Resolución No. 274 del 1º de agosto de 2005. Señala asimismo que José Albeiro Barahona Castañeda, ingresó a la Policía Nacional también con nombramiento del 1º de abril de 2005, y mediante Resolución No. 060 del 6 de abril del mismo año, a prestar su servicio militar obligatorio como auxiliar de policía, adscrito al Departamento de Policía de Boyacá, Estación Güicán; fue licenciado de prestar su servicio militar en la Policía Nacional con fecha fiscal 1º de octubre del año 2006, mediante Resolución No. 470 del 31 de agosto del mismo año. Indica que para el día 30 de julio de 2005 el ex auxiliar de Policía José Albeiro Barahona Castañeda, adscrito a la Estación de Güicán, tenía asignado para prestar su servicio de primer turno en su lugar de facción, Garita No. 3, el arma de dotación oficial fusil M 16 Colt ar-15, número de serie 817846 de propiedad de la Policía Nacional, persona a quien se le había capacitado para portar y manipular esta arma.
Precisa que el demandado recibió consignas permanentes por parte de sus superiores, sobre el cuidado en el manejo de las armas de dotación asignadas, así como también sobre la prohibición de jugar con el armamento y los mecanismos del mismo, y expresamente la prohibición de llevar un proyectil en la recamara del arma de fuego sin autorización alguna.
Cuenta además que para el día de los hechos (30 de abril de 2005), el ex auxiliar de Policía Jorge Andrés Moreno Ramírez, aproximadamente hacia la 1:50 p.m. se encontraba descansando en los alojamientos de la Estación de Policía Güicán, los cuales estaban destinados para el descanso del personal de auxiliares adscritos a esa unidad, ubicándose en la parte superior del camarote.
Menciona que momentos previos a los hechos, José Albeiro Barahona Castañeda se encontraba con sus compañeros Segura y Hernández en la sala de televisión de la estación; que en ese momento el ex auxiliar Barahona Castañeda a manera de chanza montó el fusil de dotación oficial que tenía asignado, cargando el proveedor del mismo con el cartucho en la recamara y lo apuntó a su compañero Hernández, quien le solicitó que dejara de molestar, luego Barahona desmontó el fusil.
Precisa que el Ex auxiliar de Policía José Albeiro Barahona Castañeda sin razón alguna, volvió a montar el fusil dejando el cartucho en la recamara y decidió entrar al alojamiento donde se encontraba descansando su compañero Jorge Andrés Moreno Ramírez con el fin de dejar allí el fusil; que lo ubicó en la parte alta del camarote contiguo al cual estaba descansando su compañero, apuntando la boquilla del arma a la humanidad del mismo.
Relata el libelo que después de hacer aseo en la parte de afuera de los alojamientos, el Ex auxiliar Barahona Castañeda, se dirigió a recoger su fusil, el cual estaba cargado; que al momento de tomar el arma lo hizo de manera inadecuada jalándolo de forma abrupta del guardamano, lo que hizo que se disparara accidentalmente propinándole un disparo en la cabeza a su compañero Jorge Andrés Moreno Ramírez, causándole la muerte.
Sostiene que la conducta del Ex auxiliar de Policía Barahona Castañeda resultó ser imprudente y descuidada, por maniobrar un arma sin tener en cuenta el decálogo de seguridad para el uso de armas de fuego, y desobedecer las consignas y demás ordenes impartidas por sus superiores respecto del manejo del arma y la carga de la misma, especialmente el hecho de bromear con sus compañeros con el fusil de dotación que se la había asignado, y cargar el mismo con el proveedor cuando estaba prohibido.
Indica de igual forma la demanda que la muerte del ex auxiliar de Policía Jorge Andrés Moreno Ramírez fue calificada dentro del informativo prestacional por muerte adelantado al interior de la Institución, bajo los parámetros del Decreto 2728 de 1968, como “(…) muerte de un soldado o grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio (…)”.
Menciona que la actuación del Ex auxiliar Barahona Castañeda constituye una conducta gravemente culposa, sancionada por la Ley 678 de 2001 y sus normas concordantes, por incumplir con sus obligaciones, en primer lugar al desconocer las instrucciones impartidas por sus superiores frente al cumplimiento del decálogo para el uso de armas de fuego, en segundo lugar, por haber desobedecido las órdenes de no bromear con las armas de fuego de dotación oficial, ni manipularlas imprudentemente, y por último, por mantener cargada el arma de dotación y tener cartuchos en la recamara de la misma, sin previa autorización. Precisa que el actuar del demandado faltó a todas las medidas de precaución, prudencia, diligencia, cuidado, previsión y control que debe tener un servidor público al que se le capacitó e instruyó debidamente en el porte y manejo de armas de fuego, para evitar daños como el que tuvo que indemnizarse por parte de la entidad demandante, por lo cual, ante tal negligencia e imprudencia, el auxiliar debe ser responsabilizado a título de culpa grave.
Cuenta además que la madre y hermano del fallecido Jorge Andrés Moreno Ramírez, presentaron a través de apoderado judicial demanda de reparación directa en contra de la Policía Nacional, la cual fue avocada y tramitada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo bajo el radicado 2007-0428, despacho judicial que declaró administrativa y extracontractualmente responsable a dicha institución, condenándola a indemnizar a la parte demandante por los perjuicios materiales y morales causados.
Mediante acta de audiencia de conciliación celebrada el día 21 de febrero de 2012, se logró un acuerdo entre las partes para dar por terminado el proceso, el cual consistió en el reconocimiento por parte de la Policía Nacional de un 80% del valor de la condena impuesta, propuesta que fue aceptada por la parte demandante y debidamente avalada por ese despacho judicial.
Menciona que por medio de la Resolución No. 1014 del 28 de agosto de 2012, la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional ordenó el reconocimiento del valor conciliado, pago que fue efectuado el día 31 de agosto del mismo año, por un valor de noventa y dos millones ciento cuarenta y siete mil setecientos ochenta y tres pesos M/Cte.
($92.147.683), suma que fue consignada a la cuenta de ahorros No. 382151041 del Banco BBVA S.A. a nombre de la señora Blanca Emma Torres Pinilla, en calidad de apoderada judicial de la parte demandante en el proceso de reparación directa. III. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue presentada el 13 de agosto de 2014, y por medio de auto del 17 de junio de 2016 el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama la admitió. Este despacho ordenó allí mismo notificar de manera personal al señor José Albeiro Barahona Castañeda, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado conforme a los términos de los artículos 200 del CPACA y 291, 292 y 293 del CGP (f. 186 y vto.) 1.
Contestación de la demanda Laura Maritza Sandoval Briceño, actuando como Curadora Ad Litem de la parte demandada, presentó escrito de contestación en los siguientes términos: Se opuso a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que no existen fundamentos de hecho ni de derecho que sirven de sustento a las mismas. Señaló que, frente a la exigencia de cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, la Ley 678 de 2001 instituyó unas definiciones, diferentes a las de la codificación civil, y estableció una serie de conductas que constituyen presunciones para efectos del medio de control de repetición, establecidas en los artículos 5 y 6.
Precisó que en el plenario no se cuenta con prueba alguna que demuestre que el demandado desplegó consciente y deliberadamente acciones tendientes a causar la muerte al señor Jorge Andrés Moreno Ramírez, por lo que no se puede afirmar que el señor José Albeiro Barahona Castañeda se apartó gravemente de sus deberes funcionales y que esta fue la causa directa por la cual el Estado haya tenido que pagar por un daño. Sostuvo que la jurisprudencia del Consejo de Estado conscientemente ha aseverado que las sentencias de condena que dan origen a la acción de repetición, no constituyen prueba del dolo o culpa grave de los ex agentes estatales, debido a que en su contenido en estricto sentido no se hace una valoración de la conducta del servidor y, de hecho, en ese proceso no existe la posibilidad de que este ejerza su derecho a la defensa.
Indicó que los documentos presentados por la demandante, no son suficientes para demostrar el pago efectivo de la condena, pues no solo debió presentar la orden de pago, sino también la constancia de que se recibió el pago a entera satisfacción. Presentó como excepciones las denominadas “FALTA DE REQUISITOS LEGALES PARA IMPETRAR ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA MI REPRESENTADO”, “FALTA DE CERTEZA FRENTE A UN ELEMENTO ESTRUCTURAL DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – PAGO EFECTIVO DE LA OBLIGACIÓN” y “SOLICITUD DE RECONOCIMENTO OFICIOSO DE EXCEPCIONES” Para sustentar la primera excepción dijo que el demandado no incurrió en ninguna de las presunciones enlistadas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001; que su conducta fue producto de un actuar desafortunado donde no se encuadra la mala fe.
Respecto de la segunda excepción indicó que, pese a que la parte demandante adujo que se había efectuado el pago en virtud de la condena de acción de repetición a los demandantes, no hay certeza de que los accionantes del proceso de reparación directa en efecto lo hubieran obtenido. Finalmente, la apoderada de la parte demandada, solicitó se decretara de oficio toda excepción que resultara de los hechos probados.
IV. FALLO RECURRIDO El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, mediante fallo proferido el 15 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: El problema jurídico planteado por el a quo se contrajo a determinar si hay lugar a declarar civil y patrimonialmente responsable al señor José Albeiro Barahona Castañeda, en su calidad de Ex auxiliar de la Policía Nacional, frente al acuerdo conciliatorio aprobado por el Juzgado Primero Administrativo de Santa Rosa de Viterbo, dentro del proceso con radicado número 2007-00428, mediante auto del 21 de febrero de 2012, consistente en el pago del 80% de la condena que el mismo despacho impuso mediante sentencia del 16 de diciembre de 2011, descontando de dicho valor lo reconocido a las víctimas indirectas por concepto de indemnización por muerte.
Señaló en primer lugar que el marco normativo aplicable a los casos de responsabilidad estatal, deviene constitucionalmente de la cláusula general que se consagró en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política, el cual prevé que para que una entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, es necesario que concurran unos requisitos, tales como: i) Que una entidad pública haya sido condenada, por la jurisdicción contencioso administrativa, a reparar los daños antijuridicos causados a un particular; ii) Que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia y; iii) Que se haya establecido que el daño antijuridico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente o antiguo ex agente público.
Sostuvo que, de los presupuestos concurrentes de la acción de repetición, el dolo o la culpa grave constituyen el elemento subjetivo para la procedencia de esta, tal como se señala en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001; que el Consejo de Estado ha fijado el alcance de dicho presupuesto en los siguientes términos, la conducta es dolosa cuando el agente tiene la intención positiva de lesionar el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, mientras que la conducta es gravemente culposa cuando el agente incurre en un grado de negligencia extremo u omite el deber objetivo de cuidado, y a pesar de no tener intención de causar daño lo produce.
Dijo el a quo que la demandante atribuye responsabilidad patrimonial al demandado por haber obrado con culpa grave, para tal propósito citó apartes del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, para señalar que la conducta del agente es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa de la Constitución o de la Ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Advirtió que pese a lo lacónica de la demanda y la falta de técnica que acusa la misma, es dable, en cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 42 de la Ley 1564 de 2012, interpretar la demanda de modo que pueda resolverse el fondo del asunto y, en tal virtud, como se cita la violación del artículo 6 de la Constitución Política, se entiende que el reproche gira en torno a una omisión en el ejercicio las funciones propias de quienes, como el demandado, prestan servicio militar obligatorio, especialmente con lo que tiene que ver con el deber de vigilancia y cuidado que conlleva el manejo, y uso de armas de fuego.
Indicó que, si bien la prestación del servicio militar obligatorio no convierte a los auxiliares regulares en servidores públicos, no es menos cierto que tales personas ejercen de manera transitoria funciones administrativas relacionadas con el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, de modo que al hacer parte de las autoridades de la República deben tener presente, que su fin primordial es el de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades y, por ende, cualquier conducta que se aparte de tales postulados constituye, ya una omisión, o una extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Dijo asimismo que, la parte demandante fundó su acusación con la firme intención de beneficiarse de la presunción de culpa grave del agente público y, por ende, del traslado de la carga de la prueba al demandado, tema respecto al cual el Tribunal Administrativo de Boyacá ya se ha pronunciado, indicando que “para que el Estado pueda beneficiarse de las presunciones establecidas en materia de repetición, tiene la carga de precisar en la demanda, de manera clara y sin lugar a divagaciones, la modalidad de conducta que imputa, es decir, si es dolosa o gravemente culposa, y cuál es la presunción enlistada en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 de la que se va a beneficiar, dejando sentado en el libelo demandatorio la causa de la presunción”.
El a quo manifestó que la parte actora tiene la carga de probar que concurre el presupuesto subjetivo para que se estructure la obligación de repetir el monto de la condena que dio origen al presente medio de control; que si con los medios de convicción aportados se logra establecer que el demandado, al causar la muerte de su compañero de armas incurrió en una actuación temeraria, negligente, o desprevenida con la que causo el daño antijuridico que se pretende repetir, su conducta puede ser catalogada como gravemente culposa.
Señaló que si bien los argumentos tenidos en cuenta en el proceso primigenio no son suficientes para demostrar la culpa grave que se le enrostra al demandando, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la instancia de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ha sido clara en determinar que en sede de repetición, para demostrar el dolo o la culpa grave del agente estatal, es conducente tener en cuenta el análisis que sobre la conducta del procesado se haya hecho al interior de la actuación penal, siempre que se hayan estudiado los mismos supuestos fácticos.
Finalmente expresó que se encuentra acreditado el elemento subjetivo del agente, que originó la condena que tuvo que sufragar la demandante, hecho que abre paso a su responsabilidad patrimonial, habida cuenta que se configuró la violación directa del ordenamiento jurídico y en consecuencia la conducta gravemente culposa del demandado, pues a pesar de no haberse demostrado la intención de lesionar el orden jurídico y de causar daño a su compañero, lo produjo.
En la parte resolutiva del fallo, quedó consignado lo siguiente: “PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones de “falta de requisitos legales para impetrar acción de repetición contra mi representado” y “falta de certeza frente al elemento estructural de la acción de repetición – pago efectivo de la obligación”, esgrimidas por la señora curadora ad litem de la parte demandada.
SEGUNDO. Declarar parcialmente responsable, desde el punto de vista patrimonial, al demandado José Albeiro Barahona Castañeda, identificado con la cédula de ciudadanía número 11.234.001, frente al pago realizado por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, derivado del acuerdo conciliatorio contenido en el auto del 21 de febrero de 2012, proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Santa Rosa de Viterbo, dentro del proceso con radicado número 2007-00428.
TERCERO. Condenar al demandado, José Albeiro Barahona Castañeda, ya identificado, a reintegrar a favor de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, la suma de setenta y siete millones ciento sesenta y cuatro mil setecientos noventa y seis pesos ($77´164.796), en el plazo de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia, suma que deberá indexarse teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, desde la fecha del pago efectuado por la entidad demandante y hasta que se haga efectivo el reintegro.
CUARTO. Sin condena en costas.
QUINTO. Negar las demás pretensiones de la demanda. (…)” (f. 285) V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la curadora ad litem de la parte demandada, presentó recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Mencionó que la repetición es una acción civil de carácter patrimonial que tiene como finalidad, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 678 de 2001, garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes al instituto de la responsabilidad.
Precisó que, el carácter reparatorio del medio de control implica que no se trata de una facultad derivada del ius puniendi que ostenta el Estado, así que no es necesario aplicar con todo su rigor los principios en los que se fundamenta el derecho sancionatorio; que el Consejo de Estado ha afirmado que la acción de repetición hoy medio de control, en realidad se traduce en reparación directa a favor del Estado con elementos cualificados, como la especifica calidad de las partes del daño irrogado y de los títulos de imputación de responsabilidad.
Señaló que los elementos que deben configurarse para que prospere la pretensión de repetición, deben ser; i) la existencia de la condena judicial o de acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la magnitud del detrimento patrimonial que se reclama del demandado y su fundamento, puesto que no en todos los casos coincide con el valor impuesto en la condena; iv) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado para la fecha en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la condena o la conciliación patrimonial en contra de la administración; v) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado y; vi) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijuridico.
Adujo que tales elementos corresponden a los de responsabilidad civil y del Estado, y que en ese orden de ideas los cuatro primeros hacen alusión al daño y al hecho dañoso, es decir, la afectación al erario ocasionada por una condena judicial, acuerdo conciliatorio u otra forma de terminación de un conflicto; mientras que los dos restantes se refieren a la imputación de la lesión desde los planos fáctico y jurídico, es decir, que la aludida afectación sea atribuible al accionado y este haya actuado con dolo o culpa grave.
Manifestó que no fue probada la culpa grave y dolo en la conducta del demandado, y que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causa del daño antijuridico; que la entidad demandante se limitó a manifestar que el accionado debe ser declarado responsable por el pago realizado por el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, pues en su sentir, incurrió en dolo o culpa grave al omitir el deber de cuidado.
Precisó que el elemento subjetivo de la conducta desplegada por el señor José Albeiro Barahona Castañeda no se puede inferir solamente del resultado lesivo. De manera que no basta solo con afirmar que el actuar fue doloso y gravemente culposo en el procedimiento y actuar, ya que es necesario que la demandante allegue los medios probatorios conducentes que permitan inferir fehacientemente la conducta subjetiva desplegada por el demandado, no puede simplemente presumirse.
De igual manera indicó que, la jurisprudencia del órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ha manifestado, que las sentencias que dan origen al medio de control de repetición no constituyen el medio de prueba del dolo o la culpa grave del ex agente estatal, en tanto que del contenido de la misma no se hace valoración de la conducta del servidor, pues en dicho proceso no se da la oportunidad de que ejerza su derecho a la defensa.
Finalmente señaló que, si bien es cierto que se logra colegir que el señor José Albeiro Barahona Castañeda se desempeñó como Ex auxiliar de Policía, no es menos cierto que la entidad demandante no allegó los documentos probatorios que permitieren entrever sumariamente la responsabilidad del demandado, es decir, que evidenciaran la culpa gravísima o el dolo en la actuación subjetiva durante la actividad desplegada por el mismo, lo cual resultaba indispensable para estructurar la supuesta responsabilidad del accionado en el reconocimiento indemnizatorio en que incurrió el ente demandante; y que tampoco se probó en el plenario imprudencia o irresponsabilidad del demandante, más aún cuando este prestaba servicio militar obligatorio como auxiliar de policía sin la capacitación necesaria para el manejo de armas, pues a tan solo 3 meses de su ingreso aconteció el fatídico accidente donde perdió la vida el señor Jorge Andrés Moreno. VI.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 17 de septiembre de 2019, el a quo concedió para ante esta Corporación el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (f. 302 y vto.). A través de providencia del 4 de octubre de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (f. 307 y vto.) Por medio de auto del 12 de diciembre de 2019 se abstuvo el despacho de fijar fecha para la realización de audiencia de alegaciones y juzgamiento, por cuanto la consideró innecesaria, ya que las partes no solicitaron pruebas y se ordenó en su lugar la presentación de los alegatos por escrito, tal y como lo autoriza el numeral 4º del artículo 247 del CPACA (f. 312 y vto.).
La entidad demandante mencionó que, por los hechos ya narrados en la demanda, se adelantó proceso penal No. 1932-319 donde el Tribunal Militar confirmó la decisión proferida en primera instancia mediante la cual se condenó al señor José Albeiro Barahona Castañeda a la pena principal de dos años de prisión y una multa de $7.630.000, al considerar que fue imprudente en el manejo del arma de fuego al desconocer no solo las órdenes internas que le imponían la obligación de mantener asegurado el fusil y de no ponerle proveedor al mismo, sino además las enseñanzas que en la instrucción recibió sobre el decálogo de las armas de fuego.
Indicó que, en virtud de lo anterior, el Juzgado Primero Administrativo de Santa Rosa de Viterbo declaró al Ministerio de Defensa – Policía Nacional como responsable administrativamente de los perjuicios morales y materiales causados por la muerte del Auxiliar de Policía Jorge Andrés Moreno Ramírez. Mencionó que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha explicado en abundantes providencias los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes; ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición. Que los elementos a los que se ha hecho referencia son: i) la calidad del agente del Estado y su conducta determinante en la condena; ii) la existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado; iii) el pago efectivo realizado por el Estado y; iv) la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.
Que respecto al primer requisito está probado que, para el momento de los hechos, el señor José Albeiro Barahona Castañeda se encontraba prestando el servicio de auxiliar de policía en la estación del municipio del Güicán; el segundo requisito está acreditado por medio del proceso de reparación directa No. 15693-33-31-001-2007-00428-00 en el cual se declaró administrativamente responsable al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por los perjuicios materiales y morales causados con ocasión de la muerte del señor Jorge Andrés Moreno Ramírez.
Dijo asimismo que el tercer requisito se puede comprobar con la copia de la Resolución No. 1014 del 28 de agosto de 2012, emitida por el Director Administrativo y Financiero, a través de la cual se dio cumplimiento a la conciliación celebrada, en tanto que ordenó el pago por un valor de $93.776.251.84 M/cte.; que el cuarto requisito se encuentra probado a través del proceso penal No. 1932-319 dentro del cual el Tribunal Militar confirmó la decisión proferida en primera instancia, mediante la cual se condenó al señor José Albeiro Barahona Castañeda a la pena principal de dos años de prisión y una multa de $7.630.000, al considerar que fue imprudente en el manejo del arma de fuego, pues desconoció no solo las órdenes internas que le imponían la obligación de mantener asegurado el fusil y no ponerle proveedor al mismo, sino además obviar las enseñanzas que en la instrucción recibió sobre el decálogo de las armas de fuego.
Solicitó por último se confirme la sentencia de primera instancia. La parte demandada a través de la curadora ad litem designada, reiteró los argumentados expuestos en el recurso de apelación Por su parte el agente del Ministerio Público señaló que la acción de repetición está encaminada a recuperar u obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijuridico ocasionado por la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o un particular investido de funciones públicas, razón por la cual en el proceso se deben demostrar los elementos objetivos del medio de control de repetición y por supuesto, la responsabilidad del servidor o ex servidor público.
Indicó que para la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la condena impuesta a la entidad demandante, se encontraba en vigencia la Ley 678 de 2001, circunstancia que da lugar a considerar que este proceso ha de regirse por esta ley, la cual regula la acción de repetición. Mencionó que la Ley 678 de 2001 definió la acción de repetición en su artículo 2, así como también los conceptos de dolo y culpa grave en sus artículos 5 y 6 respectivamente.
Dijo de igual manera que la Sección Tercera del Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha señalado ciertos requisitos para que prospere la declaratoria de responsabilidad de los agentes o ex agentes, estos requisitos a saber son, i) la calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena; ii) la existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado; iii) el pago efectivo realizado por el Estado y; iv) la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.
Frente al caso concreto expresó que, tal como lo consideró la sentencia de primera instancia, la calificación de la culpa se torna superlativa cuando se trata de miembros de la fuerza pública, de quienes se espera un acatamiento ejemplar del ordenamiento jurídico en ejercicio de sus funciones, ya que sobre estos servidores pesa la restricción pro-legislatore, consagrada en el artículo 6 superior para todos los agentes del Estado; que en el caso de estos servidores, también se genera una obligación mayor de acatamiento positivo a la normatividad y al deber objetivo de cuidado debido a la fuerza material coercitiva que tiene raigambre en su despliegue funcional y su deber de mantenimiento del orden y la convivencia ciudadana.
Recordó que el especial cuidado y prudencia que se exige al desarrollar esta clase de actividades, tiene como propósito fundamental preservar la vida y la integridad de las personas, derechos considerados fundamentales, cuya vulneración incide en otros ámbitos de la vida familiar y social, como la desprotección económica de las personas que dependían de quienes pierden la vida en esos accidentes, además del dolor moral que a muchas personas causan estos sucesos.
Dijo que está probado que el demandado recibió instrucciones y consignas permanentes sobre el manejo de las armas de dotación asignadas, por lo cual, el comportamiento desplegado fue claramente descuidado y negligente, pues dentro del proceso penal tramitado por el Juzgado Penal de Primera Instancia del Departamento de Policía de Boyacá, dentro del sumario 057-2009 del 15 de marzo de 2013, se referenció el testimonio del señor AR Segura Gómez, que señaló “El aquí acusado AR Barahona ingresó a la sala de televisión recochando a Hernández, cargando el fusil y apuntándole a este, respondiéndole que no jugara con eso.
Da fe que Barahona bajó el fusil y escuchó que el fusil sonó como si le hubieran hecho los manejos. Barahona entró al alojamiento y como media hora, escuchó una detonación, es enfático en asegurar que efectivamente se les había emitido consignas con las armas de fuego, señala que el arma debe estar asegurada y si no se encuentra en servicio, no tiene que tener proveedor, no manipular las armas, no apuntarlas hacia objetivos que no se piense disparar.” Mencionó que el demandado realizó comportamientos claramente descuidados y/o negligentes, como participar en juegos entre auxiliares, como lo fue apuntar con el fusil de dotación oficial a otro auxiliar de policía, y que es esta la conducta que desencadena el accidente fatal, pues allí se cargó el proveedor del fusil con el cartucho en la recámara; que la actuación del demandado no admite justificación y constituye una conducta que se ubica dentro de la culpa grave, ante la omisión voluntaria de su deber de cuidado al no prever los efectos nocivos de la misma, pese a tener conocimiento de las instrucciones y órdenes impartidas por sus superiores, ya que en el acta que firmó se ordenó mantener el arma descargada.
Finalmente dijo que en el presente caso se encuentran probados los elementos objetivos y subjetivos de responsabilidad en sede de repetición, razón por la cual solicitó se confirme el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES 1. Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos. 2.
Problema jurídico Teniendo en cuenta los argumentos planteados en la sentencia de primera instancia y los esbozados en el recurso de apelación, debe este Tribunal determinar si el demandado José Albeiro Barahona Castañeda obró con culpa grave o dolo y si como consecuencia de ello resulta patrimonialmente responsable por el pago que efectúo el Ministerio de Defensa – Policía Nacional derivado de la condena impuesta por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo en sentencia del 16 de diciembre de 2011 proferida dentro del proceso de reparación directa con radicación número 2007-0428 con ocasión del fallecimiento del Ex auxiliar de Policía Jorge Andrés Moreno Ramírez.
Con el fin de absolver este cuestionamiento, la Sala abordará previamente los siguientes tópicos: (i) régimen jurídico aplicable; ii) la acción de repetición; iii) los presupuestos de procedencia de la acción de repetición; iv) el elemento subjetivo en la acción de repetición; v) análisis del actuar del demandado y; vi) la cualificación de la conducta del ex agente determinante del daño reparado por el Estado como gravemente culposa. 3.
Del régimen jurídico aplicable Como lo hechos que produjeron la condena ocurrieron en el año 2005, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es la Ley 678 de 2001, que entró en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial No. 44.509, el 4 de agosto de 2001. La Ley 678 de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición, por ello los hechos ocurridos en vigencia de esta ley se rigen enteramente por ella.
En lo sustancial la Ley 678 de 2001 no solo previó el objeto, noción y finalidades de este medio de control, sino que, al calificar la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público, estableció unas presunciones legales (artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001), que admiten prueba en contrario de conformidad con el artículo 66 del Código Civil. 4.
De la acción de repetición La acción de repetición es el medio de control, de carácter constitucional, por el cual la administración obtiene de sus agentes o de quienes fungieron como tales, el reintegro de las indemnizaciones que ha debido reconocer a los particulares como consecuencia de una condena judicial por los daños antijurídicos causados con su conducta dolosa o gravemente culposa.
Su fundamento se encuentra en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, siendo desarrollado por la Ley 678 de 2001 “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.
Allí, se regularon aspectos sustanciales y procesales del medio de control, fijando como objeto garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo. Sobre sus presupuestos la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 18 de abril de 2016, Exp.
No. 73001-23-31-000-2004-00001-01(40694), con ponencia del Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera, explicó: “Para la prosperidad de la acción de repetición se requiere: i) que haya una condena contra el Estado, una conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, por daños imputables a la acción o a la omisión de alguna autoridad pública, ii) que la entidad obligada haya efectuado el pago a la víctima y iii) que se pruebe que el pago fue consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo del servidor o ex servidor público demandado o de un particular mientras ejerció funciones públicas (artículos 90 de la C.P. y 77 del C.C.A).
Los anteriores elementos deben estar debidamente acreditados por la entidad pública para que prospere la acción de repetición.” Resaltado fuera de texto 5. De los presupuestos de procedencia de la acción de repetición La Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples ocasiones ha explicado los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones en la acción de repetición. Ha señalado tres requisitos objetivos que se someten a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda y uno de carácter subjetivo sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión de un servidor o ex servidor público, por cuya causa el Estado fue condenado.
Tales requisitos serán examinados: 5.1 Primer presupuesto: Obligación de la entidad pública de reparar un daño antijurídico por virtud de una sentencia judicial, conciliación u otro mecanismo de terminación de los conflictos El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, conforme lo dispone el artículo 90 de la C.N. La obligación de la entidad estatal, por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, o por virtud de un resultado adverso a la entidad estatal, derivado de cualquiera de los mecanismos de terminación de conflictos, tal y como lo prevé el artículo 2º de la Ley 678 de 2001.
Está demostrado con suficiencia que mediante sentencia de 16 de diciembre de 2011 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Santa Rosa de Viterbo dentro del proceso de reparación directa con radicación número 2007-0428, se declaró administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por los perjuicios causados a los señores María Elizabeth Ramírez Triana y Julián Armando Moreno Ramírez con ocasión de la muerte de su hijo y hermano Jorge Andrés Moreno Ramírez ocurrida el 30 de abril de 2005 en la estación de policía de Güicán; como consecuencia de dicha declaración condenó a la entidad a indemnizar a la parte demandante, así: “1.
Perjuicios Morales Para MARÍA ELIZABETH RAMÍREZ TRIANA (Madre)…100 S.M.L.M.V. Para JULIAN ARMANDO MORENO RAMÍREZ (Hermano)…50 S.M.L.M.V. Perjuicios materiales PARA MARÍA ELIZABETH RAMÍREZ TRIANA 2.1 Indemnización debida o consolidada $43.999.078,59” El Ministerio de Defensa – Policía Nacional frente a dicha condena presentó una fórmula de conciliación del 80%, la cual fue aceptada por los demandantes y debidamente aprobada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo el día 21 de febrero de 2012.
En el acta quedó establecido lo siguiente: Por concepto de perjuicios morales, a favor de MARIA ELIZABETH RAMÍREZ TRIANA, el equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por concepto de perjuicios morales, a favor de JULIÁN ARMANDO MORENO RAMÍREZ, el equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por concepto de perjuicios materiales, a favor de MARÍA ELIZABETH RAMÍREZ TRIANA, la suma de $35´199.263. En la misma se precisó que “De las sumas que arroje la liquidación de la condena la entidad demandada deberá descontar la suma equivalente a $26´038.467 reconocida por la entidad como indemnización por muerte, a que se refiere el numeral cuarto de la sentencia”.
Así, la Sala concluye que este primer presupuesto se encuentra debidamente acreditado. Segundo presupuesto: El pago efectivo La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de una suma dineraria impuesta por la condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación. En el sub examine está probado el pago en favor de los señores MARIA ELIZABETH RAMÍREZ TRIANA y JULIÁN ARMANDO MORENO RAMÍREZ, por lo siguiente: Se allegó con la demanda copia de la Resolución No. 1014 del 28 de agosto de 2012 (f.f. 108 a 112), mediante la cual la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional reconocen y autorizan el pago de la conciliación antes referida, por un valor de NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS ($93.776.251,84), en la forma como quedó expuesto en su parte motiva, a: MARIA ELIZABETH RAMÍREZ TRIANA y JULIÁN ARMANDO MORENO RAMÍREZ, allí se autorizó girar dichas sumas a la señora BLANCA EMMA TORRES PINILLA, quien actuó como su apoderada.
Dichas sumas fueron canceladas, tal como lo deja ver el comprobante de orden de pago presupuestal visto a folio 113 del expediente, así: Valor Bruto: NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS ($93.776.251,84); Deducciones: $1´628.568,00 y; Valor Neto: NOVENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS ($92´147.683,84).
Y la certificación del 4 de marzo de 2014 expedida por la Tesorera General de la Policía Nacional, en la que se dejó establecido lo siguiente: “Que la señora BLANCA EMMA TORRES PINILLA, identificada con cédula de ciudadanía No. 35.519.924, le fue consignado el valor neto pagado equivalente a NOVENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON 84/100 M/CTE ($92´147.683,84); correspondiente al pago de la sentencia según resolución No. 1014 del 28/08/2012; la cual fue cancelada el 31/08/2012, a la cuenta de ahorros No. 382151041 del Banco BBVA S.A.” (f. 114) Se pudo verificar que el Ministerio de defensa – Policía Nacional no sólo adelantó los trámites respectivos para pagar la condena impuesta, sino que efectivamente pagó a los señores MARÍA ELIZABETH RAMÍREZ TRIANA y JULIÁN ARMANDO MORENO RAMÍREZ a través de su apoderada autorizada para el efecto.
Así, la Sala concluye que este segundo presupuesto se encuentra debidamente acreditado. 5.3 Tercer presupuesto: La calidad de agente del Estado del demandado Para efectos de adelantar el juicio de responsabilidad, es preciso identificar, la calidad del agente, esto es, si para el momento en que se realizó la conducta, ostentaba la condición de servidor público o si se trataba de un particular en ejercicio de funciones públicas.
Tal como lo deja ver la Resolución No 060 del 6 de abril de 2005 suscrita por el Director de Escuela Nacional de Carabineros de la Escuela Nacional de Policía “General Santander” se hizo el nombramiento como Auxiliar Regular de Policía del señor José Albeiro Barahona Castañeda. (fs. 26 y 27) Presentes entonces los tres requisitos objetivos que hacen prospera la pretensión de repetición, la Sala pasa a examinar el elemento subjetivo como último presupuesto de prosperidad. 6.
Del elemento subjetivo en la acción de repetición El dolo y la culpa grave son los elementos subjetivos de la acción de repetición y constituyen un reproche sobre la conducta ajena al derecho que causa un daño antijurídico. La Sección Tercera, Subsección B, con ponencia de la Consejera Stella Conto Díaz del Castillo, proceso Radicado No. 11001-03-26-000-2003-00036-01(25360), en providencia del 30 de abril de 2014, precisó: “La culpa grave o el dolo exigen una manifestación de reproche sobre la conducta del sujeto y excluyen la corrección sobre los deberes de conducta impuestos por el ordenamiento, en tanto implican un comportamiento no solo ajeno al derecho, sino dirigido a causar daño o cuando menos producto de una negligencia que excluye toda justificación. Se exige, entonces, adelantar un juicio especial de la conducta que no solo demuestre descuido sino negligencia en el manejo de los asuntos ajenos que no admite comparación, ni siquiera con la que emplean las personas de poca prudencia en los asuntos propios.
Se concluye, entonces, que no cualquier conducta, así fuere errada, compromete la responsabilidad de los servidores públicos. (…). La doctrina sobre el particular ha sostenido: “El concepto de culpa hace referencia a un estándar genérico y flexible de la persona prudente y diligente. La determinación de la regla de conducta que habría observado esa persona en las circunstancias del caso es una tarea judicial por excelencia. Sin embargo, esos deberes pueden estar también tipificados por la ley (como característicamente ocurre con el tráfico vehicular) o pueden estar establecidos convencionalmente por reglas sociales, formales o informales.
A falta de la ley o de usos normativos, el juez no tiene otro camino que discernir cómo se habría comportado una persona prudente en las mismas circunstancias. (…) (…) Es decir, al margen de la legalidad o ilegalidad de la actuación, se habrá de determinar si la conducta de los servidores se sujetó a los estándares de corrección o si por el contrario los desbordó hasta descender a niveles que no se esperarían, ni siquiera del manejo que las personas negligentes emplean en sus propios negocios; de manera que lo acontecido no encuentre justificación.” Resaltado fuera de texto En oportunidad anterior, la Subsección C, con ponencia del Consejero Doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en sentencia del 26 de febrero de 2014, expediente 25000-23-26-000-2011-00478-01(48384), precisó: “…El Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 77 y 78 del C. C. A. Así, dijo que, para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.
Es igualmente necesario, tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley. Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.
Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.” Resaltado fuera de texto.
Así las cosas, la jurisprudencia estructuró los conceptos de dolo y culpa grave a partir del artículo 63 del Código Civil, el cual señala respecto a la segunda -culpa grave-, que se constata cuando los negocios ajenos no son manejados, siquiera, con aquella diligencia que una persona negligente o de poca prudencia suele emplear en los suyos, esto es, aquel descuido o desidia inconcebible, que, sin implicar intención alguna de inferir un daño, lo produce.
En efecto, hay culpa grave cuando la conducta dañina sin ser intencional es consecuencia de la infracción al deber objetivo de cuidado. Ha sido considerada tradicionalmente como aquella actuación no deliberada del sujeto que, en forma especialmente grosera, negligente, imprudente, o que de manera descuidada y sin la prudencia ni atención requerida deja de cumplir u omite el deber funcional que le es exigible.
De tal modo que esa modalidad de conducta errática obedece a la ligereza e incuria del agente en el ejercicio de sus funciones, que termina por ocasionar un daño antijurídico y que necesariamente debe ser reparado por el Estado. En cuanto al dolo, prescribe que se configura cuando la persona incurre en la acción u omisión, con el ánimo consciente de inferir daño a otro o a sus bienes.
Al respecto la Corte Constitucional ha expuesto: “Siendo ello así, si por su propia decisión el servidor público opta por actuar en forma abiertamente contraria al ordenamiento jurídico, con la intención positiva de inferir daño a la persona o a la propiedad de alguien, o en atropello y desconocimiento deliberado de sus derechos fundamentales, o incurre en un error de conducta en que no habría incurrido otra persona en el ejercicio de ese cargo, resulta evidente que no desempeña sus funciones de conformidad con la Carta, y en cambio, sí lo hace contrariándola, o quebrantando la ley o el reglamento y en todo caso en perjuicio de los intereses de la comunidad o de sus asociados, y no al servicio sino en perjuicio del Estado.” Resaltado fuera de texto Ahora bien, con la expedición de la Ley 678 de 2001, “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.”, se estableció un régimen de presunción de los elementos subjetivos estudiados, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 5º.
Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3.
Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5.
Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. ARTÍCULO 6º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4.
Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.”. (Resaltado fuera de texto original) Las presunciones son medios probatorios indirectos instituidos por el legislador con la finalidad equilibrar las cargas en el acceso a las pruebas, y en virtud de las cuales, se deduce de lo conocido lo desconocido mediante la realización de un juicio lógico.
De acuerdo con lo anterior, quien se beneficia con una presunción únicamente debe probar los hechos en que fundamenta la consecuencia que reclama. La palabra con la que se identifica esta figura jurídica proviene del vocablo latino “praesumere” y fue definido por la doctrina como “tomar antes, porque la presunción toma o tiene por cierto un hecho, un derecho o una voluntad, antes de que la voluntad, el derecho o el hecho se prueben”; se trata pues, de un concepto con alcance eminentemente probatorio.
El artículo 66 del Código Civil lo define y clasifica de la siguiente manera: “Artículo 66. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.” Resaltado fuera de texto. La citada norma establece dos clases de presunciones, las iuris tantum o legales, que permiten prueba en contrario, y las iris et de iure o de derecho, que no admiten prueba en contrario.
Las primeras hacen relación a aquellos hechos, que por disposición expresa de la ley, deben tenerse como ciertos cuando se demuestren determinadas circunstancias; mientras que las segundas, son de pleno derecho pues se sabe, que de ser cierto el supuesto de hecho en que se basan, siempre va a resultar la misma consecuencia. Los artículos que contemplan las causales de presunción de dolo y culpa grave en la ley que reglamenta la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado, son legales o iuris tantum ya que reconocieron la existencia de situaciones lógicamente posibles, que de ser probadas permiten inferir el resultado jurídico, esto es, el dolo o culpa grave en el obrar del agente.
Sobre el particular el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, con ponencia del doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, dentro del proceso radicado bajo el número 110010326000201300108 00 (48016) promovido por la Contraloría General de la República contra el señor Julio César Turbay Quintero, en sentencia de 27 de agosto de 2015, puntualizó: “Conforme con lo anterior, la Sala considera necesario precisar que en estos eventos de que tratan los preceptos antes referidos, la administración demandante tiene la carga de probar únicamente los supuestos a los que aluden las normas.
Se trata de “presunciones legales” (iuris tantum) y no de “derecho” (iuris et de iure), esto es, de aquellas que admiten prueba en contrario, como lo dispone el artículo 66 del Código Civil y que, por lo mismo, de “esta forma se garantiza el derecho de defensa de la persona contra quien opera la presunción”. Por lo mismo, en estos casos no se compromete el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que el agente estatal contra el cual se dirija la acción de repetición siempre podrá presentar prueba en contrario que lo libere de responsabilidad civil.
Ahora bien, consultados sus antecedentes legislativos para determinar la historia fidedigna de su establecimiento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil (voluntas legislatoris), se tiene que el establecimiento de estas “presunciones legales” tenía por objeto tornar eficaz este medio de control. En efecto, en la ponencia para primer debate en el Senado, se puso de presente que lo que persigue esta medida es que: “(…) el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible.
Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró”.
De modo que, en estos casos por tratarse de una presunción legal, esto es, que admite prueba en contrario, la parte demandada tiene abierta la posibilidad para oponerse y acreditar, en esta sede judicial, o bien la inexistencia del hecho que se presume, o de las circunstancias en que se configuró. (…) De manera que, según la posición esbozada en esta providencia los supuestos contenidos en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, lo que hacen es calificar o señalar directamente unos hechos como dolosos y otros como gravemente culposos, ya que no describen un antecedente a partir del cual se infiera o se presuma el dolo o la culpa grave, sino que están definiendo que cuando ocurra cualquiera de los hechos enunciados se presume que el proceder del agente fue doloso o gravemente culposo.
En tal virtud, cuando el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos originados en alguna de las hipótesis consignadas en los artículos 5º y 6º de la Ley 678, el legislador previó una serie de “presunciones legales” como mecanismos procesales enderezados a tornar efectiva la acción de repetición prevista en la Constitución. Ahora, su previsión legal no constituye una imputación automática de culpabilidad en cabeza del agente contra el cual se dirige la acción de repetición, ya que si este puede aducir medios de convicción en contrario, ello supone que para efectos de la acción de repetición el juez –en estos casos- está autorizado y es su obligación realizar una nueva evaluación de la conducta del agente.
En tal virtud, el hecho de que el legislador suponga en estos eventos la responsabilidad civil del agente estatal, ello no impide que esta presunción pueda ser destruida con la presentación de pruebas de descargo que desvirtúen las presunciones de la ley. (…)” Resaltado fuera del texto original En relación con lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia C-595 de 2010, explicó: “Una presunción legal releva a una de las partes de la carga de probar el hecho presumido.
Sin embargo, en la mayoría de las ocasiones a quien favorece la presunción debe demostrar la ocurrencia del hecho antecedente a partir del cual se deriva la existencia del hecho presumido, cuya demostración no es comúnmente un asunto complicado. La ley que establece la presunción al beneficiar a una de las partes termina por afectar a la otra parte ya que resulta obligada a demostrar la inexistencia del hecho presumido de manera directa o desvirtuando el hecho antecedente.
Luego, las presunciones tienen como efecto procesal el invertir la carga de la prueba.” Resaltado fuera de texto Esa misma Corporación, al estudiar la constitucionalidad de las presunciones que preceptúan los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, en la sentencia C- 374 de 2002, precisó: “Según la citada disposición legal (artículo 66 del C.C.), los hechos antecedentes en que se apoya una presunción legal se deben demostrar y sólo probándolos la presunción opera a favor del que la tiene, a menos que la otra parte demuestre lo contrario.
Es decir, que quien se halla favorecido con una presunción legal tiene la carga de probar únicamente los supuestos de la misma, o sea aquellos hechos que siendo ciertos hacen creíble el otro hecho del cual se deduce. Es claro, entonces, que la dispensa de la carga de la prueba para el favorecido con una presunción es apenas parcial ya que solamente opera respecto del hecho deducido.
El que la ley permita probar en contrario lo que se deduce de una presunción o, lo que es lo mismo, la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los hechos o circunstancias de que lo infiere la ley, obedece a que las presunciones se fundamentan en probabilidades que en su condición de tales no excluyen la posibilidad de error.
Luego, dada esa posibilidad de equivocación, es apenas natural que la deducción sea siempre desvirtuable por prueba en contrario. De esta forma se garantiza el derecho de defensa de la persona contra quien opera la presunción. (…) Hechas estas observaciones resulta claro que el establecimiento de las presunciones legales de dolo y de culpa grave en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001 no implican la atribución de culpabilidad alguna en cabeza del demandado en acción de repetición que, de contera, acarree desconocimiento del principio superior de la igualdad, puesto que constituyen un mecanismo procesal que ha sido diseñado por el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional para configurar las instituciones procesales y definir el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (arts.124 y 150 Superiores), con el fin de realizar el mandato del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política que le ordena al Estado repetir contra sus agentes cuando éstos en razón de su conducta dolosa o gravemente culposa han dado lugar a una condena de reparación patrimonial en su contra.
En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso.
(…) Estos propósitos quedaron consignados en la exposición de motivos al proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley 678 de 2001, donde se justificó el régimen de presunciones contemplado en las normas impugnadas al reconocer que "el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible.
Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró".
Conviene recordar que la existencia de presunciones legales no comprometen el derecho al debido proceso ni el derecho de defensa, pues si bien es cierto que por regla general los sujetos procesales están obligados a demostrar los hechos que alegan como fundamento de su pretensión -onus probandi incumbi actori-, también lo es que con el fin de promover la equidad en las relaciones procesales que surgen a raíz de la acción de repetición, así como de propender por la protección y efectividad de bienes jurídicos relevantes como la moralidad y la defensa del patrimonio público, el legislador bien podía relevar al Estado de la carga de la prueba cuando al ejercer dicha acción alega en su favor presunción de dolo o culpa grave, sin perjuicio de que la parte demandada pueda desvirtuarla mediante prueba en contrario.
Por lo anterior, cree la Corte que de no haber apelado el legislador a la figura de las presunciones de dolo y culpa grave que consagran las normas acusadas, realmente muy difícil sería la tarea de adelantar con éxito un proceso de repetición contra el agente estatal que con su conducta dolosa o gravemente culposa ha dado lugar a una condena de reparación patrimonial en contra del Estado, y también se harían nugatorios los propósitos trazados por el legislador con la expedición de la Ley 678 de 2001, de promover la efectividad de los principios constitucionales de la moralidad, eficiencia y economía en el ejercicio de la función pública…” Resaltado de la Sala De tal manera que cuando en la demanda se acude a las presunciones citadas (Arts. 5 o 6 Ley 678 de 2001), no es aplicable el principio procesal contemplado el artículo 167 del CGP, según el cual, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, pues como se precisó, basta que se indique la conducta que se presume dolosa o gravemente culposa, consagrada en la norma, y le corresponderá a la otra parte demostrar lo contrario.
Entonces, está presunción trae aparejada la consecuencia para el demandado consistente en desvirtuar su responsabilidad, es decir, lo ubica en una situación que comporta una conducta facultativa tendiente a acreditar que no actuó con dolo o culpa grave; y en caso de no asumir con dinamismo su defensa, la falta de elementos de convicción sobre su obrar conforme a derecho, generaría resultados desfavorables, como una condena patrimonial.
Lo anterior, en consideración a los principios inspiradores del Estado Social de Derecho, que exigen proteger especialmente el derecho de audiencia y contradicción de quien ha sido involucrado en un juicio como generador de un perjuicio, para que pueda demostrar que su actuar no fue doloso o gravemente culposo. Por lo expuesto, ha considerado la jurisprudencia, que para que el Estado pueda beneficiarse de las presunciones establecidas en materia de repetición, tiene la carga de precisar en las pretensiones de la demanda, de manera clara y sin lugar a divagaciones, la modalidad de conducta que imputa, es decir si es dolosa o gravemente culposa, y cuál es la presunción enlistada en los numerales de los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001 de la que se va a beneficiar, dejando sentado en el libelo demandatorio la causa de la presunción, verbigracia, violación manifiesta e inexcusable de las normas.
De suerte que el convocado al juicio desde el mismo momento en que se notifica de la demanda, tenga conocimiento de los motivos por los cuales le endilgan una responsabilidad con consecuencias patrimoniales y de esta forma, en condiciones de igualdad, goce de la facultad de estructurar su defensa y la contradicción de los fundamentos fácticos y jurídicos que se aduzcan en su contra.
La Corte Constitucional de forma reiterada ha considerado que el contenido del derecho fundamental al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política comprende la garantía de la defensa, entendida como la oportunidad, otorgada a las partes, de emplear todos los medios legítimos para ser oídas, preparar la contradicción y probar su dicho con la finalidad de evitar que se produzcan decisiones en su contra.
El derecho del demandado de tener conocimiento sobre la modalidad de conducta que se le imputa y la causal de presunción legal que alegan en su contra, no es más que la manifestación del referido derecho constitucional, que exige que desde la presentación de la demanda se expongan los argumentos de hecho y de derecho que identifique la controversia, de modo que el juez pueda tomar una decisión de conformidad.
Queda claro entonces, que, respecto a la prueba de la modalidad de la conducta, el actor tiene dos vías: la primera, acudir a las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001, siempre y cuando precise en la demanda, de cuál de las causas contempladas en los numerales 5º o 6º se va a beneficiar, dirigiendo su actividad probatoria a la acreditación del supuesto de hecho en el que se funda.
Lo anterior, como ya se dijo, en atención a que el ordenamiento jurídico asigna al demandante cargas para el ejercicio de esta ventaja probatoria. Si se omite el actor deberá probar el dolo o la culpa grave del agente, evento en el cual la carga de la prueba no se invierte, y, en consecuencia, al demandado no le corresponde realizar ninguna actividad de desacreditación ya que quien promueve la acción debe generar un convencimiento en el juzgador, consistente en que el demandado, intencional o desprevenidamente, desatendió de forma grosera sus deberes objetivos de cuidado generando un daño antijurídico.
Revisada la demanda encuentra la Sala que evidentemente en esta sí se indicó la modalidad de la conducta que se imputa, calificándola de gravemente culposa. Precisamente los dos hechos que hacen relación al elemento subjetivo dicen lo siguiente: “2.14. La actuación del Ex auxiliar JOSE ALBEIRO BARAHONA CASTAÑEDA, constituye una conducta gravemente culposa, sancionada por la Ley 678 del 2001 y sus normas concordantes, al incumplir sus obligaciones, en primer lugar, desconociendo las instrucciones impartidas por sus superiores frente al cumplimiento del decálogo de seguridad para el uso de las armas de fuego; en segundo lugar por haber desobedecido las órdenes de no bromear con las armas de fuego de dotación oficial, ni manipularlas imprudentemente, y por último, no mantener cargada el arma de dotación, ni tener cartuchos en la recámara de la misma, sin previa autorización de sus mandos superiores.
Consignas que fueron desobedecidas por el Ex auxiliar BARAHONA CASTAÑEDA en su totalidad; permitiendo con ello y de manera negligente, imprudente e irresponsable que se produjera la muerte del Ex auxiliar (F) JORGE ANDRES MORENO RAMÍREZ, por un disparo propinado accidentalmente por un arma de dotación oficial, causando el daño por el que hoy tuvo que indemnizar la Policía Nacional a la familia de dicho conscripto.
Ex auxiliar BARAHON CASTAÑEDA, con su actuar, faltó a todas las medidas de precaución, prudencia, diligencia, cuidado, previsión, y control que debe tener un servidor público al que se le capacitó e instruyó debidamente en el porte y manejo de armas de fuego, para evitar daños como el que hoy tuvo que indemnizarse por parte de la entidad demandante, por lo cual, ante tal negligencia e imprudencia, el Ex auxiliar debe ser responsabilizado a título de culpa grave” Resaltado fuera de texto Además, el apoderado demandante citó apartes del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, para señalar que la conducta del agente es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa de la Constitución o la Ley, o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Así las cosas, al citar la parte actora el precepto del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 para señalar que la conducta del agente es gravemente culposa, cuando el daño es consecuencia de una infracción directa de la Constitución o la Ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, entiende la Sala que el reproche gira en torno a una omisión en el cumplimiento de las obligaciones propias de quienes prestan el servicio militar obligatorio, como el demandado, en especial con lo que tiene que ver con el deber de vigilancia y cuidado que conlleva el manejo y uso de armas de fuego.
Entonces, se puede evidenciar que la parte demandante fundó su acusación con la firme intención de beneficiarse de la presunción de culpa grave, pero con fundamento en el inciso primero del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 y sin alegar ningún tipo de presunción, con lo cual, en los términos de la sentencia C- 285 de 2002, no se invierte la carga de la prueba y, por ende, a la entidad le corresponde probar la culpabilidad del demandado, lo que en efecto ocurrió con las pruebas relacionadas en la demanda, las cuales fueron decretadas y practicadas en su oportunidad. 7.
Del análisis del actuar gravemente culposo del demandado Como ya se precisó, además de los presupuestos anteriormente analizados, es necesario verificar, a la luz de las pruebas aportadas, si la conducta del Ex auxiliar de Policía José Albeiro Barahona Castañeda tuvo o no incidencia en el pago que efectuó el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en favor de los señores MARÍA ELIZABETH RAMÍREZ TRIANA y JULIÁN ARMANDO MORENO RAMÍREZ, con ocasión de la condena que le fue impuesta por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo mediante fallo de 16 de diciembre de 2011 proferido dentro del proceso de reparación directa con radicación número 2007-0428, como consecuencia del fallecimiento de su hijo y hermano Jorge Andrés Moreno Ramírez (q.e.p.d.); y, en ese caso, si la misma fue producto de un actuar gravemente culposo del demandado.
Sobre el alcance de dichos conceptos, el Consejo de Estado, a partir de lo prescrito por el artículo 63 del Código Civil, tiene determinado que la “culpa” “es la conducta reprochable de un agente que generó un daño antijurídico, no querido por él, pero que se desencadena por omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, cuando habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos”.
Además, dicha Corporación Judicial precisó que reviste el carácter de “culpa grave” “aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario”; mientras que el “dolo” es asimilado a “la conducta realizada con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio”. En particular, según el Consejo de Estado, aunque las dos nociones son propias del ámbito del derecho común, lo cierto es que las mismas deben ser observadas desde la perspectiva del servidor público, esto es, a la luz del “principio de legalidad”: “Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de ‘culpa grave’ y ‘dolo’, la jurisprudencia (…) acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 (…) se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios.
Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como ´la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro. (…) En términos generales la doctrina autorizada ha sostenido, que el dolo hace referencia a ´la intención dirigida por el agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño´, mientras que la culpa grave tiene que ver con ´aquella conducta descuidada del agente estatal´, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal” Resaltado fuera de texto Así las cosas, la jurisprudencia estructuró los conceptos de dolo y culpa grave a partir del artículo 63 del Código Civil, el cual señala respecto a la segunda -culpa grave-, que se constata cuando los negocios ajenos no son manejados, siquiera, con aquella diligencia que una persona negligente o de poca prudencia suele emplear en los suyos, esto es, aquel descuido o desidia inconcebible, que, sin implicar intención alguna de inferir un daño, lo produce.
En efecto, hay culpa grave cuando la conducta dañina sin ser intencional es consecuencia de la infracción al deber objetivo de cuidado. Ha sido considerada tradicionalmente como aquella actuación no deliberada del sujeto que, en forma especialmente grosera, negligente, imprudente, o que de manera descuidada y sin la prudencia ni atención requerida deja de cumplir u omite el deber funcional que le es exigible.
De tal modo que esa modalidad de conducta errática obedece a la ligereza e incuria del agente en el ejercicio de sus funciones, que termina por ocasionar un daño antijurídico y que necesariamente debe ser reparado por el Estado. Entonces, la carga de probar que el Ex auxiliar de Policía José Albeiro Barahona Castañeda incumplió sus obligaciones, en el sentido de que desconoció las instrucciones impartidas por sus superiores frente al cumplimiento del decálogo de seguridad para el uso de las armas de fuego; que desobedeció las órdenes de no bromear con las armas de fuego de dotación oficial, ni manipularlas imprudentemente, y no mantener cargada el arma de dotación, ni tener cartuchos en la recámara de la misma, sin previa autorización de sus mandos superiores y; que faltó a todas las medidas de precaución, prudencia, diligencia, cuidado, previsión y control que debe tener un servidor público al que se le capacitó e instruyó debidamente en el porte y manejo de armas de fuego, para evitar daños, obedece al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, como quiera que dicha entidad no acudió a ninguna de las presunciones enlistadas en los artículos 5 y 6 de Ley 678 de 2001.
Sobre los anteriores criterios se resolverá el caso. 8. De las pruebas Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales: Resolución No. 060 del 6 de abril de 2005, expedida por el Director de la Escuela Nacional de Carabineros, por medio de la cual se nombraron como Auxiliares de Policía a los señores José Albeiro Barahona Castañeda y Jorge Andrés Moreno Ramírez (q.e.p.d.) (fs. 26 y 27) Resolución No. 274 del 1º de agosto de 2005, expedida por el Comandante del Departamento de Policía de Boyacá, por medio de la cual se da de baja del servicio militar obligatorio en la Policía Nacional por muerte al Auxiliar Regular de Policía Jorge Andrés Moreno Ramírez, adscrito al Departamento de Policía de Boyacá (f. 28) Resolución No. 470 del 31 de agosto de 2006, expedida por el Comandante del Departamento de Policía de Boyacá, por medio de la cual se licenció de la Policía Nacional a un personal de auxiliares regulares que prestaron su servicio militar obligatorio en el departamento de Boyacá, en la cual se incluye al señor José Albeiro Barahona Castañeda (fs. 29 a 31) Certificaciones expedidas por el Jefe Grupo Procedimientos de Personal del Departamento de Policía de Boyacá, en las cuales se deja constancia de la fecha de nombramiento y retiro de los señores José Albeiro Barahona Castañeda y Jorge Andrés Moreno Ramírez (fs. 32 y 33) Copias de la minuta y libro de guardia de la Estación de Policía de Güicán, donde consta la novedad ocurrida el día 30 de julio de 2005, en relación a la muerte de Jorge Andrés Moreno Ramírez por disparo accidental propinado por el Ex auxiliar de Policía José Albeiro Barahona Castañeda (fs. 34 a 39) Informativo administrativo por muerte del 9 de agosto de 2005, en el que se dejó establecido lo siguiente: “HECHOS ocurridos el día 30 de Julio del presente año, momento en que el mencionado Auxiliar se encontraba descansando en el alojamiento y por imprudencia de otro compañero quien al manipular el armamento lo disparó, causándole una herida a la altura de la cabeza la cual produjo posteriormente la muerte (…)” (f. 41) Sentencia proferida por el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía de Boyacá el 15 de marzo de 2013, dentro del expediente 057-2009, en la cual se condenó al señor Auxiliar Regular José Albeiro Barahona Castañeda como “autor y responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO en la modalidad CULPOSA en la humanidad del señor JORGE ANDRÉS MORENO RAMÍREZ, hechos presentados el día 30 de julio de 2005 ( ) imponiendo como pena principal dos años de prisión y multa en cuantía de VEINTE SALARIOS MINIMOS VIGENTES equivalente a SIETE MILONES SEISCIENTOS TREINTA MIL PESOS ($7.630.000,00) y como pena accesoria la prohibición al derecho de porte y tenencia de armas de juego por un término de dos (2) años” (fs. 43 a 63) Sentencia del Tribunal Superior Militar del 18 de diciembre de 2013, por medio de la cual confirmó la Sentencia del 15 de marzo de 2013 proferida por el Juzgado de Primera Instancia (fs. 64 a 82) Sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo el 16 de diciembre de 2011, dentro del proceso con radicado 2007-0428, en la cual se resolvió declarar administrativamente y extracontractualmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la muerte del auxiliar JORGE ANDRÉS MORENO RAMÍREZ ( ) y condenó a pagar a título de perjuicios morales la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de MARÍA ELIZABETH RAMÍREZ TRIANA y cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de JULIÁN ARMANDO MORENO RAMÍREZ; así mismo condeno por concepto de perjuicios materiales a favor de MARÍA ELIZABETH RAMÍREZ TRIANA, la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y OCHO PESOS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS ($43.999.078.59) (f. 84 a 104) Acta de audiencia de conciliación celebrada ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo el día 21 de febrero de 2012, en la que se deja ver el acuerdo al que llegaron las partes, por la condena impuesta por ese despacho judicial: un pago equivalente al 80% de la condena así, por concepto de perjuicios morales, a favor de MARIA ELIZABETH RAMÍREZ TRIANA el equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a favor de JULIÁN ARMANDO MORENO RAMÍREZ el equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y finalmente por concepto de perjuicios materiales, a favor de MARÍA ELIZABETH RAMÍREZ TRIANA, la suma de $35´199.263 (fs. 84 a 107) Respecto al proceso de reparación directa radicado con el número 2007-00428 promovido por la señora María Elizabeth Ramírez Triana contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, encuentra la Sala que el a quo, a petición de parte, decretó la incorporación al proceso como prueba trasladada del expediente 2007-00428 (fs. 243 y 244) A la luz del artículo 174 del CGP, se trasladan las pruebas, que en este caso, como lo ordenó el Juzgado en la audiencia inicial, se hizo frente a las documentales; es decir que, las pruebas “trasladadas” que no tengan carácter documental, no pueden ser objeto de valoración y, por el contrario, las documentales lo serán sin limitación, dado que en la audiencia de pruebas, al momento de su incorporación, se puso en conocimiento de las partes los documentos que obraran en el expediente con radicación 2007-00428 (fs. 259 y 260) sin que los intervinientes se pronunciaran al respecto.
Cabe precisar acá que cuando se pide el traslado probatorio, es carga de quien lo solicita -bien sea un acto de parte o de oficio por el Juez-, indicar con toda precisión la prueba a trasladar, ello impone la sana lógica pues según el tipo de prueba, habrá de efectuarse su contradicción. A título de ejemplo obsérvese que el artículo 222 del CGP, señala de forma clara que podrán ratificarse en un proceso declaraciones de testigos rendida en otros sin la intervención de la parte contra quien se aduzcan e indica en el inciso 2º la forma como ello debe realizarse.
Entonces, si la prueba que se pide trasladar es testimonial es carga del solicitante indicar precisamente cuál es la versión que aduce contra la parte que demanda y carga de la parte contra la que se aducen pedir la ratificación, so pena de que ellos puedan ser valorados sin limitación. Como en este caso, se insiste, sólo se pidió trasladar para valoración la documental que apareciera en el proceso primigenio, este caso se limitará a ello. 9.
Del carácter vinculante de las sentencias penales En sentencia proferida el 11 de noviembre de 2009, en el proceso con radicación número 05001-23-25-000-1998-02246-01 y ponencia del Consejero Doctor Enrique Gil Botero, manifestó: “En ese orden de ideas, el problema jurídico que la Sala aborda, se centra en determinar si las providencias ejecutoriadas del proceso penal sirven y son suficientes para, en sede del proceso de repetición, dar por acreditado el dolo de los funcionarios públicos, máxime si en recientes oportunidades se ha precisado que la sentencia proferida en el proceso contencioso administrativo que dio origen a la acción de repetición (v.gr. nulidad y restablecimiento del derecho) no es suficiente en sí misma para a partir de allí derivar la prueba del dolo o la culpa grave del funcionario.
Sobre el particular, para son relevantes los planteamientos fijados en reciente providencia, relativos a los efectos de la cosa juzgada penal absolutorio en materia contencioso administrativa: “6.3.5. Para aplicar esos criterios con respecto a quien ha sido llamado en garantía o demandado en acción de repetición, el juez contencioso deberá verificar: “(i) Que la conducta por la que fue juzgado penalmente sea la misma por la cual se le llama en garantía o se le demanda en acción de repetición. Es necesario ser muy precisos al momento de analizar la descripción típica de la conducta en el proceso penal y los elementos fácticos señalados en la decisión. Bien puede suceder que se llame en garantía al servidor por una conducta cercana pero diferente a la que fue objeto del proceso penal.
En tales eventos, el juez que deba resolver el llamamiento o la acción de repetición no tendrá ningún obstáculo para tomar la decisión que corresponda a las pruebas que obran en el expediente. “(ii) Que el juez penal hubiera concluido, por decisión en firme, que la conducta que se atribuyó al sindicado no existió, o que el sindicado no la cometió, lo cual incluye los eventos en los cuales se afirma que el daño tuvo una causa diferente; o que el sindicado obró en cumplimiento de un deber legal, o en legítima defensa y que esa decisión corresponda a un juicio razonado de las pruebas y no sea una decisión meramente formal.
“(iii) Que la decisión penal tenga como fundamento única y exclusivamente las causales señaladas en la ley penal, sin que pueda hacerse extensivo a otras causales, como podrían serlo aquellos eventos en los cuales la absolución se produce por una causal diferente de falta de antijuridicidad de la conducta, como lo es el estado de necesidad, o por cualquiera causal de inculpabilidad, incluida la insuperable coacción ajena, en los términos en los que dichas causales fueron previstas en el decreto 2700 de 1991, vigente al momento de ocurrencia de los hechos, ni mucho menos cuando la decisión tenga como fundamento la aplicación del principio in dubio pro reo…” Como se aprecia, la sentencia penal puede llegar a tener efectos vinculantes en la acción de repetición, todo lo cual dependerá de la valoración que haya efectuado el juez de lo criminal en el respectivo trámite procesal.
De otro lado, resulta incuestionable que, en aquellos eventos en que la condena haya sido impuesta a título de dolo, no resultará viable al juez contencioso administrativo, desconocer la valoración realizada por el juez penal.” Resaltado fuera de texto Entonces, la sentencia proferida con ocasión de un proceso penal, tendrá efectos vinculantes siempre que se hayan estudiado los mismos supuestos fácticos, así mismo, dependerá del análisis de las pruebas que haya realizado el juez penal. 10.
De la cualificación de la conducta del ex agente determinante del daño reparado por el Estado como gravemente culposa La entidad demandante dejó establecido en su demanda que la actuación del señor José Albeiro Barahona Castañeda constituye una conducta gravemente culposa, pues en su parecer el hecho que desencadenó en la muerte del Ex auxiliar de Policía Jorge Andrés Moreno Ramírez, se dio simple y llanamente por incumplir con sus obligaciones, pues desconoció las instrucciones impartidas por sus superiores frente al cumplimiento del decálogo de seguridad para el uso de las armas de fuego, desobedeció asimismo las órdenes de no bromear con las armas de fuego de dotación oficial, ni manipularlas imprudentemente, y de no mantenerla cargada sin previa autorización de sus mandos superiores, lo que permitió que se propiciara de manera accidental un disparo que terminó con la vida del señor Moreno Ramírez.
De las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra más que demostrado que el 30 de julio de 2005 el señor Jorge Andrés Moreno Ramírez murió a causa de un disparo que emergió del arma de dotación del Ex auxiliar de Policía José Albeiro Barahona Castañeda, en los alojamientos destinados al descanso del personal de auxiliares adscritos a la Estación de Policía de Güicán. Así quedó establecido en el informe de novedad suscrito por el Teniente Oscar Alirio Barón Torres “los hechos acaecen en el municipio de GUICAN – BOYACÁ, el 30 de Julio de 2005, en donde fallece el AP JORGE ANDRÉS MORENO RAMÍREZ, en los alojamientos destinados al descanso del personal de auxiliares adscritos a esa unidad, de acuerdo a lo informado al oficial, el AP JOSÉ BARAHONA CASTAÑEDA había causado lesión con arma de fuego al auxiliar MORENO RAMÍREZ.” La jurisprudencia traída en cita en el acápite 9 “Del carácter vinculante de las sentencias penales”, sostuvo que, para determinar si las providencias ejecutoriadas del proceso penal sirven y son suficientes para, en sede del proceso de repetición, dar por acreditada la culpa grave de los funcionarios públicos, se debe analizar el supuesto fáctico de cada uno de los procesos y determinar la valoración que haya efectuado el juez de lo criminal en el respectivo trámite procesal.
Precisamente en el proceso penal militar adelantado en contra del Ex auxiliar de Policía José Albeiro Barahona Castañeda por estos hechos, este fue condenado por el Juzgado de Primera Instancia DEBOY por el delito de homicidio culposo, a la pena principal de dos (2) años de prisión, y multa equivalente a 20 smlmv, decisión que fue tomada con base en lo siguiente: “(…) Especial análisis merece el relato que realiza el procesado en diligencia de indagatoria, es el propio incriminado quien refiere que al tomar su fusil que estaba alto lo jala con la mano derecha y ese fue el momento en que se disparó, señalando más adelante que el arma al momento del disparo apuntaba hacía su compañero quien se encontraba acostado dormido, maniobra a todas luces imprudente y descuidada ya que las armas de fuego no se deben tomar ni jalar como si fueran objetos comunes de nuestro diarios vivir, adviértase que de acuerdo a la descripción que nos da el procesado fue tomada de un sitio alto con la menos recomendable de las formas jalando de ella, en estas condiciones el uniformado dejó al azar las consecuencias de tomar un arma con el cuidado que ameritaba, sin verificar previamente que el arma estuviese sin carga y asegurada, y es que las manifestaciones del procesado sobre este episodio también las expresa a sus compañeros y superiores momentos posteriores al hecho, siendo coincidentes los relatos de los institucionales, en efecto en declaración rendida a la oficina disciplinaria el teniente OSCAR ALIRIO BARON TORRES, Comandante de Estación de Policía GUICAN-BOYACÁ, refiere entre otras consideraciones “al preguntarle al auxiliar BARAHONA, sobre lo sucedido afirma que fue a coger el fusil que estaba encima de la cama para dirigirse al lugar donde le lavaba la ropa y que al momento de tomar el armamento éste se disparó ocasionándole las heridas a su compañero (…)”, por su parte el señor SI RANGEL ARROYABE DIEGO FERNANDO en diligencia de declaración disciplinaria por estos hechos refiere en uno de sus apartes “siendo aproximadamente las 13:50 escuchamos un disparo de inmediato nos levantamos de las sillas y trate de constar de donde provino el mismo cuando vi salir del alojamiento que queda en seguida de la sala de televisión al Auxiliar Regular BARAHONA CASTAÑEDA, asustado y le pregunte que quien había sido, este en primera instancia me manifestó que no sabía, pero al verme preocupado me manifestó que él había sido quien había realizado el disparo”, por su parte el señor SI FAUSTO OLAVE CUERO, señala en declaración entre otras consideraciones “…No, yo le pregunté qué había pasado y él lo único que me decía era que había matado a su compañero pero que no sabía cómo se había montado el fusil.
Los anteriores acontecimientos narrados por el sindicado y sus posteriores manifestaciones a sus compañeros y superiores dan cuenta del manejo imprudente que realizó del arma de fuego cuando se encontraba en los alojamientos con el desenlace fatal ya conocido, imprudencia con el arma de fuego que es advertida por sus compañeros en la sala de televisión momentos previos a los acontecimientos, refiere el AR SEGURA GÓMEZ en diligencia de declaración disciplinaria, “yo me encontraba mirando televisión con HERNANDEZ PASTOR y MARTÍNEZ y el suscrito, entró el auxiliar BARAHONA recochando a HERNANDEZ, no me di cuenta que le dijo;
HERNANDEZ cogió la trompetilla del fusil y le dijo que no lo molestara, BARAHONA bajo el fusil…”, la declaración del AR HERNANDEZ PASTOR, es coincidente con el anterior relato, por su parte el AR MARTÍNEZ PÉREZ JHON EDINSON, relata estos mismos acontecimientos y señala “HERNANDEZ, le manifestó que dejara de molestar con el fusil, BARAHONA, no le contestó nada y desmontó el fusil, le quitó el proveedor y saco el cartucho, posteriormente volvió y colocó el proveedor y montó el fusil, en esos momentos salió el AR MORENO a hacer aseo, luego llego mi cabo RANGEL, en ese instante MORENO RAMÍREZ nos dijo que si le dábamos permiso para terminar su aseo, se deja constancia que el auxiliar BARAHONA, dejó el fusil montado, nosotros nos salimos de la sala de televisión…” (…) El resultado del estudio químico realizado por la señora Capitán DIGNA CASTRO MORALES, perito en el área, de fecha 29 de agosto de 2005 (…) señala en sus conclusiones “Con fundamento en los análisis realizados y de acuerdo a los resultados obtenidos en el equipo de Absorción Atómica con horno de grafito, se conceptúa: Que la muestra tomada a las manos del Auxiliar Regular JOSE ALBEIRO BARAHONA CASTAÑEDA, identificado con CC.
No. 11.234.001 de la Calera da resultado POSITIVO para residuos de disparo…” Aparece informe pericial de Necropsia GUICAN 2005-4 de fecha 30/07/2005 (…) practicada a JORGE ANDRÉS MORENO RAMÍREZ, entre los hallazgos aparece (…) CONCLUSIÓN. ADULTO JOVEN QUE MUERE POR PROBABLE MANERA DE MUERTE HOMICIDIO (…)” El informe balístico rendido por la seccional de Policía Judicial e Investigación de fecha 08/08/2006 (…) determina en sus conclusiones “Con fundamento en el estudio realizado se concluye 5.1 LAS CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS DE LOS ELEMENTOS MATERIA DE ESTUDIO, SE ENCUENTRAN DESCRITAS EN EL NUMERAL SEGUNDO DEL PRESENTE DICTAMEN (…) REALIZADO EL ESTUDIO MICROSCÓPICO COMPARATIVO SE DETERMINÓ QUE VAINILLA REMITIDA PARA ESTUDIO FUE PERCUTIDA POR EL ARMA DE FUEGO FUSIL MARCA COLT CALIBRE 5.56 NUMERO SERIAL DE IDENTIFICACIÓN 817846…”.
El informe de medicina legal de fecha 25/09/2007 (…) determina en sus conclusiones “CON LOS ELEMENTOS DE JUICIO APORTADOS, SE MATERIALIZA Y DIAGRAMA LA TRAYECTORIA APROXIMADA, SE ESTABLECE LA DISTANCIA DE DISPARO COMO CORTA DISTANCIA, DESCARTANDO EL CONTACTO, PERO NO ES POSIBLE DETERMINAR DE UNA MANERA OBJETIVA LA UBICACIÓN, DISTANCIA ENTE LA VICTIMA Y EL VICTIMARIO” (…) De acuerdo al plano judicial No. 1321 y álbum fotográfico allegado al expediente por parte de la Policía Judicial Sijin (…) se puede determinar que el hoy occiso reposaba en el camarote contiguo al que fue encontrada el arma de fuego, el álbum fotográfico describe igualmente la ubicación de camarotes y la posición y ubicación del arma en la escena de los hechos, informes técnicos que permiten señalar que el joven auxiliar obitado reposaba en la parte superior de su camarote y el arma de fuego fue ubicada en la parte superior del camarote contiguo, en estas condiciones podemos señalar que MORENO RAMÍREZ se encontraba en el área de fuego del fusil.
Efectivamente el arma que produce el desenlace fatal el día de los hechos es la asignada al AR BARAHONA CASTAÑEDA JOSÉ ALBEIRO, se endilga entonces responsabilidad penal al uniformado, al no haber adoptado las medidas de seguridad necesarias con el arma de fuego, para evitar que esta se accionara al ser obturados sus mecanismos de disparo, se debe recordar entonces la regla general que nos enseña la ciencia balística que para producir un disparo en excelentes condiciones de funcionamiento se requiere de una aplicación de fuerza sobre el disparador del arma, en efecto el fusil no se dispara solo, posee igualmente seguros, tienen unos mecanismos que de aplicarse correctamente evitan esa clase de accidentes, el arma en comento se encontraba cargada y desasegurada.
Esta situación no se debió a un error, ignorancia o desconocimiento, sino a una falta de cuidado, que hace parte del comportamiento culposo, en la modalidad de negligencia o por lo que la doctrina ha llamado la omisión en el deber objetivo de cuidado, la conducta fue realizada por negligencia porque no tuvo la precaución de verificar que el arma estaba cargada y desasegurada, como a la inobservancia de los reglamentos y el decálogo de seguridad con las armas de fuego, instrucción que le fue impartida en la escuela de formación y en la unidad Policial, en efecto cuando por motivos relacionados con la función propia de la institución debiese utilizar armas de fuego, y adoptar medidas de seguridad respecto a la misma, el decálogo de seguridad de las armas de fuego contempla entre otras las siguientes medidas: -Siempre que maneje un arma hágalo como si estuviera cargada; -Nunca apunte un arma cargada o descargada a objetivos a los cuales no piensa dispara; -Antes de oprimir el disparador piense cual será la dirección que seguirá el proyectil; -Dispare su arma a través de un obstáculo que le impida observar lo que hay detrás de él; -No olvide las medidas de seguridad en el manejo de las armas de fuego, el desconocerlas pone en peligro su vida y la de los demás. Incluso el mismo procesado refiere en su injurada que el teniente BARON, les dijo que leyeran el decálogo de seguridad y que no llevaran cartucho a la recamara y que en la estación no podían tener proveedor.
Esta debidamente acreditado en el expediente la instrucción y enseñanza que se dio al procesado sobre el manejo de estas armas y el decálogo de seguridad de las mismas (…)”. Resaltado fuera de texto Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior Militar mediante sentencia de 18 de diciembre de 2013, en la que se dejó establecido: “Para la colegiatura los interrogantes que sugiere la defensa no diluyen la certeza sobre los hechos y menos el juicio de responsabilidad penal que hizo el funcionario de la instancia, como quiera que se encuentra acreditado que quien tenía la responsabilidad en la custodia y el manejo del fusil con el cual se ocasionó la muerte al joven AR.
JORGE ANDRÉS MORENO RAMÍREZ era el hoy procesado, quien debió al tomar el arma del lugar en el que se encontraba, atender y observar el decálogo de seguridad con las armas de fuego, con miras a evitar el fatal resultado por el que se le acusó y juzgó, dado que justamente su observancia lo que busca es minimizar la concreción de riesgos en una actividad que es peligrosa, como es el uso de las armas letales.
El decálogo de seguridad con las armas de fuego prevé: Siempre que maneje un arma hágalo como si estuviera cargada. Nunca pregunte si un arma está cargada; cerciórese por sí mismo y NO accione el disparador. Nunca apunte un arma cargada o descargada a objetivos a los cuales no piensa disparar. Controle la boca de fuego de su arma cuando sufra caída.
No mezcle bebidas alcohólicas. Antes de cargar el arma revise la munición, debe estar limpia y seca. Los cartuchos defectuosos causan accidentes. Antes de oprimir el disparador piense cual será la dirección que seguirá el proyectil. NO dispare su arma a través de un obstáculo que le impida observar lo que hay detrás de él. Siempre mantenga su arma descargada y no la abandone en donde pueda ser cogida por personas inexpertas.
NO olvide las medidas de seguridad en el manejo de las armas de fuego, el desconocerlas pone en peligro su vida y la de los demás.” Del mencionado decálogo se aprecia sin dubitación alguna, como ya se dijo, que todas esas previsiones apuntan a minimizar los riesgos que se pueden presentar en el manejo de las armas de fuego; siendo de resaltar que para el caso en concreto, conforme se aprecia de la indagatoria del procesado, se inobservó de dicho catalogo los numerales 1, 2, 9 y 10, si se toma en consideración que allí se expuso “(…) un amigo AR.
MISE GODOY me dijo que fuéramos (sic) por la ropa y yo le dije que me esperara que yo iba por el fusíl (sic) y los arreos, al momento que entre estaba mi Cabo RANGEL y mi Cabo OLAVE en la sala de televisión, yo entre por los arreos y los cogí; cogí el fusil (sic) que estaba alto y lo jale con la mano derecha y ahí fue cuando se disparó PREGUNTANDO: indique al despacho que parte del fusil tomo usted al momento que se presentó el disparo.
CONTESTO: el guardamano. PREGUNTANDO: usted al tomar el fusil accionó el disparador. CONTESTO No me acuerdo PREGUNTANDO: indique al despacho por que al momento de los hechos el fusil que usted tenía asignado tenía puesto el proveedor. CONTESTO: si tenía puesto el proveedor porque después de revisarlo lo volvimos a colocar PREGUNTANDO: según su respuesta anterior donde estaba prohibido tener el proveedor en el fusil dentro la estación porque el proveedor estaba en su fusil.
CONTESTO: porque no estábamos dentro de la estación estábamos en los alojamientos. De la reseña que se viene de hacer aparece nítido que el joven soldado BARAHONA fue imprudente en el manejo del arma de fuego, al desconocer no solo las órdenes internas que le imponían la obligación de mantener asegurado su fusil y de no ponerle el proveedor al mismo, sino además las enseñanzas que en la institución recibió sobre el decálogo de las armas de fuego que le indicaban.
Nótese que durante su indagatoria JOSE ALBEIRO reconoció que dejó abandonado su fusil en la cama del alojamiento, y además, colocó, cuando estaba prohibido, el cargador en el fusil, y como si eso no fuera poco cuando regresó por su arma, la tomó en forma imprudente sin extremar las medidas de seguridad, como lo hubiera hecho un hombre prudente conocedor de los riesgos que existen en el manejo de esos artefactos, lo que dio como resultado el accionamiento del fusil, y por contera, en este caso, la muerte, a raíz del disparo que recibió, del AR.
JORGE ANDRÉS MORENO RAMÍREZ” Resaltado fuera de texto De lo anterior, se desprende que en ambos casos los hechos analizados coinciden, de manera que, a juicio de la Sala, los argumentos expuestos por el juez penal militar, tienen cabida en el sub examine para analizar el elemento subjetivo de la acción de repetición. Ahora bien, los daños antijurídicos producidos con ocasión de la utilización de armas de dotación oficial, por tratarse de una actividad peligrosa se hace con fundamento en el régimen del riesgo excepcional, en el cual basta con acreditar la existencia del daño y su nexo de causalidad con el servicio sin necesidad de entrar a determinar o calificar la conducta de quien produjo el daño, como culposa o dolosa; sin embargo, en el presente asunto resulta necesario establecer qué pruebas se aportaron acerca del actuar del demandado pues, como se dijo, su responsabilidad, que no la estatal, derivará de su conducta gravemente culposa o dolosa al accionar su arma de dotación oficial y causar la muerte a uno de sus compañeros.
Ha considerado la Sección Tercera del Consejo de Estado, que las pruebas practicadas por la justicia penal que acreditan la responsabilidad del demandado, que proviene de la práctica de pruebas que permitieron llegar a esa conclusión, pueden ser valoradas en la causa contencioso administrativa, dado que se practicaron con audiencia de la parte contra la que se aducen.
Las pruebas antes relacionadas y las afirmaciones hechas por el juez penal, conducen a afirmar que se valoró la conducta del accionado, revisando el protocolo de necropsia practicada al cadáver y los testimonios que permitieron determinar que, en efecto, el actuar del demandado fue culposo. Así, tratándose del manejo de armas de fuego la actividad es por si sola peligrosa, luego la negligencia extrema del señor José Albeiro Barahona Castañeda al desatender elementales normas de seguridad en el porte de armas de fuego y causarle la muerte al señor Jorge Andrés Moreno Ramírez se encuentra probada.
Teniendo en cuenta lo anterior, no cabe duda a la Sala que la falta al deber objetivo de cuidado que tuvo el señor José Albeiro Barahona Castañeda, fue la que trajo como consecuencia la muerte del señor Jorge Andrés Moreno Ramírez, y que fue él quien manipuló el arma, en forma imprudente. Así las cosas, debe indicar la Sala que, si bien no se trató de un daño intencional, sí se trata evidentemente de una culpa que ha de calificarse como grave a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., pues es claro que el agente obró con una negligencia extrema al desatender elementales normas de seguridad en el porte de armas de fuego, a sabiendas de la peligrosidad que estas representan.
No cabe duda que la actuación del señor José Albeiro Barahona Castañeda se enmarca dentro de la culpa grave, toda vez que el ex auxiliar de la Policía Nacional, quien tenía la guarda material del arma de fuego causante del daño, incumplió con un deber propio del servicio, consistente en manejar cuidadosa y responsablemente su arma de dotación. Es indudable que los miembros de la Fuerza Pública, en razón de su condición y por el servicio que prestan, tienen la obligación de mantener sus armas debidamente aseguradas, cumpliendo así con las indicaciones establecidas en el manual de seguridad y el decálogo de armas.
Además, las pruebas dejan ver que al demandante le gustaba jugar con su arma de dotación, pues, incluso, antes de la ocurrencia de los hechos, dirigió su arma de dotación oficial contra otro compañero, lo que permite concluir que el demandado acostumbraba a comportarse de esa manera y reincidía en tales conductas. Dicho comportamiento desconoció el decálogo de armas de fuego, en cuanto a tratar las armas de fuego como si estuvieran cargadas, no apuntar a una persona si no es para disparar y no jugar con ellas.
El desconocimiento de dichos preceptos sobre el uso de armas de fuego revela que José Albeiro Barahona Castañeda no solo representa una infracción directa a la Constitución y a la ley, sino que también omitió el deber objetivo de cuidado, pues no previó los efectos nocivos de su acto (jugar con el arma de dotación), conducta que, en sentir de la Sala permite que se configure la culpa grave que se reprocha en la demanda.
De otra parte, resulta claro para la Sala que uno de los principales mandatos de la institucionalidad es brindar estándares reglados acerca del manejo de las armas, toda vez que parte de los principios de organización, concentración y orden; por ende, los agentes de los estamentos de seguridad deben ceñirse a los postulados definidos en la Carta Política, en la legislación especial y en los respectivos protocolos que rigen la materia, sin que puedan válidamente invocarse justificantes que releven de su cumplimiento.
Además, no debe perderse de vista que los miembros de la Fuerza Pública, no sólo reciben suficiente instrucción y preparación en el ejercicio de esta actividad, al punto de estar obligados a observar las indicaciones sobre el manejo mecánico y las medidas de seguridad, motivo por el cual en ese nivel de instrucción, se les debe exigir el absoluto acatamiento del manual de seguridad y el decálogo de armas ya que quienes ingresan a la Policía Nacional a prestar sus servicios, son instruidos desde su ingreso, de manera integral y de acuerdo con el cargo que ostenta y, por ende, tienen el deber de acatar las órdenes impartidas y respetar las instrucciones para ejercer el cargo.
En efecto, la Ley 2 de 1977 “Por el cual se establece normas sobe el servicio militar obligatorio”, establece: “Artículo 1º. Para efecto de la prestación del servicio militar obligatorio, se establece un servicio especial equivalente con el carácter de auxiliar de la Policía Nacional. Los colombianos que cumplan con esta obligación, tendrán derecho a que se les expida su tarjeta de reservista en la especialidad de Policía. El Gobierno reglamentará las operaciones y servicios que este cuerpo auxiliar debe cumplir.
Artículo 2º. La inscripción y el reclutamiento de los colombianos que vayan a prestar este servicio, se hará a través de las autoridades de Policía en coordinación con las del servicio territorial a que se refiere el artículo 10 de la Ley 1º. de 1945. El personal incorporado en el cuerpo auxiliar de policía, recibirá una capacitación igual a la establecida para los agentes alumnos y tendrá prelación para ingresar como agente profesional, previo el lleno de los demás requisitos exigidos por las normas que regulan esta carrera.” Resaltado fuera de texto Además, el Decreto 750 de 1977, por el cual se reglamentó dicha ley, en su artículo 16 reiteró “La capacitación policial que reciba el cuerpo auxiliar será similar a la de los agentes alumnos en las Escuelas de Formación, según el pénsum académico elaborado por la Dirección del centro educativo.” Resaltado fuera de texto De lo anterior infiere la Sala que el grado de instrucción impartido a un auxiliar de policía corresponde al brindado a un agente alumno, es decir el demandado tenía que ser conocedor de las prohibiciones expresas que se encuentran en el decálogo de seguridad de las armas de fuego, en el que establece algunas recomendaciones de vital importancia para su manejo, es decir estaba en capacidad de superar el acontecer, verificando previamente el estado del arma que portaba, en su lugar omitió esta revisión, interviniendo en su rutina diaria con un fusil cargado y desasegurado, incrementando el riesgo para las personas que se encontraban en el lugar, como efectivamente ocurrió el día de los acontecimientos.
En ese sentido, dirá esta Sala que en el presente caso está debidamente acreditado que el ex auxiliar que causó el daño actuó con culpa grave, de manera negligente e imprudente, pues aquel, al no obedecer el decálogo de seguridad para armas de fuego, permitió que esta se accionara de forma involuntaria, causando los daños ocasionados y por los cuales el Ministerio de Defensa – Policía Nacional tuvo que reconocer y pagar a favor de María Elizabeth Ramírez Triana y Julián Armando Moreno Ramírez la suma de $93.776.251,84. 11.
Liquidación de la condena Se tiene probado que el monto cancelado por el Ministerio de Defensa – Policía Nacional el 31 de agosto de 2012, con los intereses causados, fue de $93.776.251,84. En ese sentido, como bien lo indicó el a quo, a ese valor se debe descontar la suma que se incluyó en la Resolución No. 1014 del 28 de agosto de 2012, por concepto de intereses, en tanto que dicho valor no fue parte del acuerdo logrado, quedando un valor de $77.164.796.
En consecuencia, el valor a repetir en contra del señor José Albeiro Barahona Castañeda equivaldrá a la suma que resulte actualizada como se observa en la siguiente tabla: De acuerdo con lo anterior, el monto a cancelar por el demandado es de CIENTO SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE ($106.382.149). Igualmente, se concederá el plazo de seis meses que se contarán desde la ejecutoria de esta sentencia, para que el demandado proceda al pago de la condena impuesta. 10.
De las costas En materia de costas, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia de 7 de abril de 201632, precisó que al expedirse la Ley 1437 de 2011, se dejó de lado el régimen subjetivo del hoy derogado Decreto 01 de 1984, que determinaba la condena en costas a la parte vencida en el proceso, pero con el ingrediente de tener en cuenta su conducta procesal, ya fuera esta dilatoria, abusiva o temeraria.
Precisamente, mediante el artículo 188 del CPACA se acogió el régimen objetivo de la condena en costas, establecido para el Procedimiento Civil, actualmente regulado por el Código General del Proceso, artículo 365, quedando pues, sujeta su imposición al hecho de ser vencido en juicio. Así las cosas, el factor subjetivo no es el que debe analizarse, sino que, por el contrario, al juez corresponde disponer sobre la imposición de costas, siempre que ellas se hayan demostrado.
Luego en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), recogió las posiciones adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” A la postre, en la sentencia del 20 de septiembre de 2018 de la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012- 00222-01(1160-15), se estableció que la condena en costas implica un análisis objetivo valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso que, para adoptar la decisión de costas, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.
Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia. Y, en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: Universidad de Antioquia, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Luego, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguízamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.
En estas providencias se planteaban criterios opuestos, por lo que, ante tal circunstancia, debía atenderse la postura que resultara más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no podía hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia facultaba al juzgador para acoger el criterio que estimara más ajustado a derecho.
Y, cabe señalar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, fue recientemente objeto de adición por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señalando que “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Norma aplicable al presente asunto en virtud del artículo 86 de aquella disposición que en tratándose de su régimen de vigencia y transición normativa previó, entre otras reglas que “De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011”.
La publicación de la Ley 2080 fue hecha el 25 de enero de 2021. Por consiguiente, atendiendo ese análisis jurisprudencial la Sala encuentra que en el presente asunto no se causaron ni comprobaron y, por tanto, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, excepto el numeral tercero que se modifica, en su lugar se dispone: “TERCERO: CONDENAR al señor José Albeiro Barahona Castañeda, a reintegrar la suma de CIENTO SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE ($106.382.149), a favor del Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
Fijar para el cumplimiento de esta sentencia el plazo de seis meses contados a partir del día siguiente de la ejecutoria de esta providencia.”
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No. 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado MARTHA ISABEL PIÑEROS RIVERA Magistrada JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Las anteriores firmas hacen parte del proceso radicado No. 15238-33-33-001-2016-00032-01