66001-23-33-000-2014-00409-00 · Administrative Court of Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2014-00409-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonardo Fabio Bolívar.

Demandado: E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. La persona de la referencia, por medio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, con miras al reconocimiento de una relación laboral y al pago de las acreencias que de la misma se derivan, conforme a los siguientes: I.

HECHOS A folios 19 y s.s. del expediente, se narraron los siguientes: 1. El actor, prestó sus servicios personales y remunerados, bajo la continua dependencia y subordinación de la E.S.E Hospital Santa Mónica De Dosquebradas, en el período comprendido entre el 25 de noviembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2014, durante dicho lapso no se presentaron interrupciones, por lo que no hubo solución de continuidad en la ejecución de sus labores. 2.

La ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, buscó enmascarar o simular la relación de trabajo a través de la intermediación realizada a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOSPROFEFISIONES COOMULTISERPRO, SELECCIONEMOS DE COLOMBIA, SERSALUD UT, MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 PROFESIONALES, COOMULTISERPRO CTA, SERVITEMPORALES (SERVICIOS TEMPORALES EMPACAMOS S.A), suscribiendo el respectivo acuerdo cooperativo de trabajo asociado, pero en realidad no se presentaba el ánimo asociativo que caracteriza este tipo de vinculaciones, se trataba de cumplir con un requisito impuesto por la empleadora, ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, para prestar los servicios encomendados, maniobra administrativa con la cual se simuló la verdadera relación de trabajo que se presentaba. 3.

No obstante, la apariencia que se quería mostrar en la escena laboral, en donde eran los organismos cooperativos los que prestaban el servicio de instrumentación quirúrgica, a través de sus cooperados, la realidad mostraba que eran los mismos directivos del Hospital, quienes impartían las órdenes, siendo evidente la existencia de la subordinación, además, el trabajador tenía que cumplir el horario y el reglamento interno de trabajo del centro hospitalario, utilizar uniforme de la misma entidad, apareciendo como verdad inocultable que mi poderdante era un empleado de la entidad convocada, y denota la mala fe al pretender eludir el pago de los derechos laborales generados a su favor. 4.

Su jefe inmediato fue el gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y el Jefe del servicio de Cirugía de dicha entidad, a quienes cumplía órdenes, rendía informes y realizaba todas las funciones propias de su cargo. 5. Las funciones fueron las inherentes a un instrumentador quirúrgico, en turnos de ocho (8) horas, horarios establecidos por el hospital así: de lunes a jueves, entre las 8:00 am a 12:00 pm, y de 2:00 pm a 6:00 pm, y el día viernes en jornada continua de 7:00 am a 3:00 pm, según programación dada por las directivas del hospital. 6.

La seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales fue pagada en su integridad por el trabajador pues su empleadora así lo disponía, igualmente sobre el valor del contrato se le hacía retención en la fuente, sumas que deberán ser reembolsadas por la entidad Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 demandada en la proporción legal. 7.

Los salarios mensuales devengados por la parte actora durante su vinculación laboral fueron los siguientes: 2005: $ 750.000 2006: $ 800.000 2007: $ 850.000 2008: $ 900.000 2009: $ 994.000 2010: $ 1.000.000 2011: $ 1.150.000 2012: $ 1.200.000 2013: $ 1.300.000 2014: $1.500.000. 8. Durante el término de prestación personal del servicio en ejecución de una verdadera relación laboral, ni a la terminación unilateral de la misma, sin justa causa por parte de la empleadora el demandante ha recibido suma alguna por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, o su compensación, primas de servicio, de navidad, de vacaciones, aportes al sistema de seguridad social.

Así mismo, la remuneración cancelada al actor por su trabajo no era igual al de un empleado de planta sin que exista una justificación para este tipo de trato discriminatorio. 9. Con fundamento en las normas laborales, el demandante presentó solicitud ante la entidad demandada el día 28 de marzo de 2014, con el propósito de que se le reconocieran y pagaran todos los derechos prestaciones e indemnizaciones que conforme a la ley era acreedora. 10.

Mediante oficio No. 659 del 10 de abril de 2014, el gerente de la ESE hospital Santa Mónica de Dosquebradas niega la reclamación con el argumento de la inexistencia del vínculo laboral. El 27 de junio de 2014, sin motivo alguno, mi poderdante recibe una carta por parte de la entidad SERVITEMPORALES, en la cual le informan que su contrato fue terminado. 11.

El día 14 de julio de 2014, se formula reclamación administrativa a la entidad accionada, a la cual se le da respuesta mediante oficio No. 1515 del 22 de julio de 2014, en el cual se niega la existencia de una relación laboral entre las partes. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 II. PRETENSIONES A folios 17 y s.s. del expediente, solicita el accionante: 2.1.

Declárese la nulidad del oficio No. 659 del 10 de abril de 2014, expedido por el gerente del Hospital de Santa Mónica de Dosquebradas E.S.E, por medio del cual se niega la relación laboral del actor, con esa entidad y el pago de salarios, prestaciones sociales, y nivelaciones salariales entre el 25 de noviembre de 2005 hasta el 10 de abril de 2014. 2.2 Declárese la nulidad la nulidad de la decisión contenida en el oficio No. 1515 del 22 de julio de 2014, expedido por el gerente del Hospital de Santa Mónica de Dosquebradas E.S.E, por medio del cual se niega la relación laboral del actor, con esa entidad y el pago de salarios, prestaciones sociales, nivelaciones salariales, pago de indemnización por despido injustificado. 2.3 Que en subsidio de la anterior declaración y por el acto demandado contrario a la Constitución Nacional se declare la excepción de constitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Carta, y se le de aplicación a los artículos 25 y 53 de la Carta. 2.4.

Declarar que entre el actor, en calidad de empleado y la entidad demandada, en condición de empleadora, se presentó una relación laboral por el periodo comprendido entre el 25 de noviembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2014. 2.5 Que a título del restablecimiento del derecho se condene a la E.S.E Hospital Santa Mónica Dosquebradas a reconocer a favor del actor a título de indemnización de perjuicios los siguientes conceptos: 2.5.1 La Indemnización por el no pago oportuno de los salarlos y prestaciones sociales en los términos del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1 del decreto ley 797 de 1949. 2.5.2 La indemnización por el no reconocimiento y pago de cesantías en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo en su pago (artículo 2 ley 244 de 1995) o por no haberlas consignado oportunamente a un fondo como Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 lo establece el artículo 13 de la ley 344 de 1996. 2.5.3 A pagar lo que corresponda por cesantías conforme a los artículos 5 del decreto 1045 de 1978 y demás leyes complementarias y sus respectivos intereses. 2.5.4 A pagar lo que corresponda por la diferencia del salario devengado por un empleado de planta con las mismas funciones ejecutadas por la parte actora. 2.5.5 A pagar lo que corresponda por prima de servicios. 2.5.6 A pagar lo que corresponda por vacaciones previstas en la ley Decreto 1045 de 1978 y el artículo 45 C.S.T 2.5.7.

A pagar lo que corresponda por prima de vacaciones de acuerdo con lo previsto en la ley (Decreto 1045 de 1978 demás normas complementarias) 2.5.8. A pagar lo que corresponda por prima de navidad prevista en la ley (Decreto 1045 de 1978, demás normas complementarias). 2.5.9 A pagar los demás salarios y prestaciones que se le reconozcan a un empleado de planta de la Empresa Social del Estado Hospital Santa Mónica conforme a la ley y lo que demuestre. 2.5.10 A compensar lo que el actor pago al sistema de seguridad social, que como trabajador que correspondía pagarlo a la empresa demandada. 2.5.11.

A pagar las sumas reconocidas indexadas desde la fecha de la causación a la fecha de pago, dándole aplicación a la fórmula del Consejo de Estado. 2.5.12 Que se condene a la entidad al pago de la Indemnización por despido injustificado. 2.5.12. Que se ordene, a la entidad accionada a que realice un nuevo acto administrativo en el cual vincule directamente a la parte actora como personal de planta de la entidad accionada E.S.E Hospital Santa Mónica.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 2.5.13. Que se condene a la entidad al pago de costas y agencias en derecho a la parte demandada, según lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como violadas las siguientes disposiciones (f. 32 cd. 1): - Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 - Decreto 3135 de 1968 - Decreto 1848 de 1969: artículos 43 a 49 y 51 - Decreto 1045 de 1978: artículos 8 al 26, 28 a 33 y 45 - Decreto 451 de 1984 - Ley 6 de 1945: artículo 17 - Ley 65 de 1946: artículo 1 - Decreto 1160 de 1947 - Decreto 3118 de 1968 modificado parcialmente por la ley 432 de 1998 reglamentado por el Decreto 1582 y 1453 de 1998. - Ley 50 de 1990: artículos 99, 102 y 104 - Ley 344 de 1996: artículos 13 y 14 - Ley 244 de 1995 - Decreto 1252 de 2000 - Decreto Ley 1042 de 1978: artículos 58 y 59 - Decreto 372 de 2006 - Ley 100 de 1993: artículo 20 modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003 artículo 204 - Ley 780 de 2002: artículo 12 - Código Sustantivo del Trabajo: artículos 67 a 70 - Decreto 3135 de 1968: artículo 41 - «Código Contencioso Administrativo: artículos 2, 3, 84, 85 y 206 y s.s.» Como concepto de violación indica la parte actora que la demandada vulnera el derecho al trabajo del demandante al escudarse en una figura aparentemente jurídica para desconocer y burlar los derechos de aquellos trabajadores que de manera permanente le prestan sus servicios acudiendo a un intermediario, como lo son los organismos cooperativos.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Señala que en el plenario obra certificación expedida por la Jefe de Nómina de SERVITEMPORALES, Servicios Temporales Empacamos S.A, en la cual se certifica que el señor Leonardo Fabio Bolivar, laboró en esta entidad con contrato de obra o labor determinada, como empleado en misión para la E.S.E HOSPITAL SANTAMONICA, lo cual resulta consecuente con los comprobantes de pago mediante los cuales la Unión Temporal SERSALUD UT, realizaron el pago por compensación al demandante donde puede observarse además que en el pago efectuado por la Empresa de Servicios Temporales se relacionó como pago de nómina al Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.

El demandante prestó sus servicios a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas en virtud de los contratos de Compraventa de Prestación de Servicios celebrados entre esta con SERVITEMPORALES. Indica que en el presente asunto se encuentra acreditado con las pruebas aportadas, que el demandante actuando como asociado a la Cooperativa de Trabajo Asociado (COOMULTISERPRO) prestó los servicios de Instrumentador Quirúrgico a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, entidad con la cual la Cooperativa suscribió varios contratos de prestación de servicios con el fin de proveer a dicha entidad de diferentes profesionales en el área de la salud que los mismos realizarán sus labores allí; así mismo, que durante el período comprendido entre el 25 de noviembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2014 la vinculación laboral con la ESE demandada, fue a través de diversas sociedades de SERVICIOS TEMPORALES.

Sostiene que era el actor quien desarrollaba los labores encomendadas, más aun si se tiene en cuenta que se contrató como Instrumentador quirúrgico, labor que comporta el cumplimiento de calidades especiales, esto de conformidad con la respuesta dada por la ESE demandada a la accionante, donde se observa que la misma entidad reconoce que el señor BOLIVAR MARIN, realizó actividades como Instrumentador Quirúrgico en Hospital de Dosquebradas (Santa Mónica), así mismo, como se evidencia en las certificaciones aportadas, por SERVITEMPORALES., y en los cuadros de horarios de trabajo referente a los turnos médicos expedidos por la ESE, configurándose así la prestación personal del servicio corrido entre el 25 de noviembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2014.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Sostiene que la labor de instrumentador quirúrgico, no puede considerarse prestada de forma autónoma porque ésta no puede definir en qué lugar prestar sus servicios, ni en que horario, es más, su labor de coordinación turnos y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación, máxime cuando estaba obligado a cumplir con las directrices y el horario establecido por la ESE y no bajo su propia dirección sino que debía cumplir con las actividades propias del giro ordinario de la entidad y ejecutadas por los funcionarios de planta, además de ser prestadas en sus instalaciones, probándose el elemento de su subordinación y dependencia. Finalmente, en relación con la contraprestación a la labor que desempeñó, se advierte de los certificados por concepto de pagos de salud, pensión y parafiscales, que demuestran el pago efectuado mensualmente durante las vigencias 2005-2014, provenía no solo de la CTA o de la Sociedad S.A., sino que a su vez, figuran pagos a cargo de la ESE Hospital de Dosquebradas, como también se evidencia en los desprendibles de pago de nómina en los que se observa que el pago es por concepto de nómina Hospital Santa Mónica.

IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA 4.1 La E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a través de apoderado judicial, presentó escrito de contestación a folios 57 y siguientes del cuaderno 1, en el cual se pronuncia sobre cada uno de los hechos, y se opone a las pretensiones de la demanda conforme a los siguientes argumentos: Señala que el demandante en los hechos de la demanda se contradice, pues efectivamente reconoce como su empleador a un tercero, quienes realmente fungían como tal, así mismo precisa que a pesar de que el demandante hubiese prestado sus servicios en las instalaciones que pertenecen administrativamente a la ESE hospital Santa Mónica de Dosquebradas, no es menos cierto, que conocía de manera precisa, para quién era que prestaba sus servicios médicos pues en ningún momento se daban las condiciones que configuran el contrato laboral, pues la subordinación que tangencialmente enuncia en los hechos de la demanda, nunca tuvo existencia. Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Indica que a pesar que la actora tuviera un horario en el que prestaba sus servicios, estos horarios no eran convenidos con la demandada, pues los mismos eran unos horarios que ofertó la empresa Coomultiserpro, Seleccionemos de Colombia, Servitemporales entre otras, y que de parte de la accionada nunca se le exigió tramitar permiso alguno, o pidió aceptación o solicitud ninguna de autorización de reemplazo, motivo por el cual, los elementos de la relación laboral no están presentes Adicionalmente, sostiene que es obvio que un profesional de la medicina como empleo liberal que es, reciba una remuneración por los servicios prestados, pero que en el caso que nos ocupa, este pago era recibido por un acuerdo entre los contratistas de la entidad y los médicos que prestaban a ellos sus servicios Finalmente argumenta que tampoco se ejercía vigilancia sobre los médicos, pues ellos tenían una persona de su propia cooperativa, que realizaba la supervisión técnica, y solamente se ceñían las atenciones que dispensaran los médicos a las guías de atención en salud.

No puede hablarse de una relación laboral, cuando no existen los presupuestos para ello, ni por el simple hecho de tener una relación contractual civil terminar por sí misma degenerando en una relación de origen laboral como erróneamente se cree. Y propone como excepciones «falta de legitimación en la causa por pasiva», «proposición jurídica incompleta», y «prescripción trienal».

V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria efectuada durante la audiencia de pruebas llevada a cabo el día 30 de mayo de 2018 solo concurrió la parte actora con memorial que reposa en los folios 149 y siguientes del cuaderno 1-, en el que solicita acceder a las pretensiones de la demanda, ya que se encuentra la presencia de subordinación del actor hacia la entidad para la cual prestaba sus servicios y el tiempo que está demostrado ocurrió dicha subordinación, lo cual se probó con la prueba testimonial en donde se constató que mi poderdante cumplía turnos de 12 u 8 horas, dependiendo de la necesidad del servicio, a cargo de las órdenes y directrices de la Enfermera Jefe, primero Luz Adriana Ordoñez y luego la enfermera Martha Benjumea Jefe ambas pertenecientes a la planta del hospital, como lo manifestó Sanery Toro, en su declaración. Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Igualmente, precisa que no puede dejarse de lado la naturaleza de la función que ejerció el demandante, al encontrarse plenamente establecida la función de Médica General en el área de Consulta Externa; en el Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, como se desprende de las certificaciones expedidas por las COOPERATIVAS, como también de la declaración rendida y las diferentes exaltaciones que se le realiza por parte del Hospital, en cuanto a su labor desempeñada en dichas áreas.

Afirma que el demandante prestó los servicios a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas-Risaralda, ininterrumpidamente; y estaba obligada a cumplir con las directrices y el horario establecido por la ESE y no bajo su propia dirección sino que debía cumplir con las actividades propias del giro ordinario de la entidad y ejecutadas por los funcionarios de planta, además de ser prestadas en sus instalaciones, probándose el elemento de su subordinación y dependencia. Finalmente, en relación con la contraprestación a la labor que advierte que los certificados por concepto de pagos de salud, pensión y parafiscales, se comprueba con los mismos que el pago efectuado mensualmente durante el periodo laborado por el demandante, provenía no solo de COOPERATIVAS, sino que a su vez, figuran pagos a cargo de la ESE Hospital de Dosquebradas, como también se evidencia en los desprendibles de pago de nómina, donde se observa que el pago es por concepto de nómina Hospital Santa Mónica, material probatorio que lleva a la convicción de la presencia de los elementos para configurarse una relación laboral como lo reclama la accionante con la entidad demandada aunque ésta se esfuerce en argumentar lo contrario.

Lo anterior hace evidente la existencia de un vínculo de carácter laboral conforme la jurisprudencia del Congreso de Estado. VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación surtida, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 2. EXCEPCIONES. Propone la entidad demandada «Proposición Jurídica incompleta», exponiendo como único sustento de la misma que en las pretensiones se solicita la declaratoria de nulidad de sendos actos administrativos, pero no se enuncia cual es la pretensión o declaratoria que pretende lograr a título de restablecimiento del derecho.

Frente a lo anterior, debe precisar esta Sala que la figura de la proposición jurídica incompleta, se constituye como un requisito de validez de la demanda que impide el ejercicio de la capacidad decisoria del juez frente al litigio propuesto, pues cuando el acto demandado no es autónomo, por encontrarse en una inseparable relación de dependencia con otros no impugnados que determinan su contenido, validez o su eficacia, siendo necesario demandarse el acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración frente a una situación jurídica particular y si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron, tal como lo dispone el artículo 163 del CPACA, lo cual constituye una unidad jurídica y compone necesariamente la órbita de decisión del juez, precisamente por la identidad y unidad de su contenido y de sus efectos jurídicos, sin que pueda segmentarse bajo tales condiciones el análisis de su legalidad1.

Bajo este contexto, se advierte que los argumentos expuestos por la entidad demandada para sustentar dicho medio exceptivo, en modo alguno corresponden a la denominada proposición jurídica incompleta, la cual además se encuentra acreditada dentro del plenario, pues la parte actora procedió a demandar correctamente el acto administrativo que ostenta el carácter de definitivo, por cuanto decidió directamente el fondo del asunto al negar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales causadas durante la relación de trabajo que sostuvieron las partes.

Aunado a lo anterior, tampoco es acertado manifestar que dentro del plenario no se enuncia cuál es la pretensión o declaratoria que pretende lograr a título de restablecimiento del derecho, como quiera que dicha condena consecuencial pretendida con la nulidad del referido acto definitivo fue claramente solicitada en el acápite de pretensiones de la 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, veintinueve (29) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00057-01(4126-14).

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 demanda, motivos por los cuales dicho medio exceptivo no está llamado a prosperar. En cuanto a los medios de defensa denominados como “falta de legitimación en la por pasiva” propuestos por la entidad demandada fue resuelto en la audiencia inicial celebrada dentro del proceso.

3. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la actora existió una relación laboral, que la hace acreedora al pago de salarios y prestaciones sociales, de acuerdo con la labor que desempeñaba como instrumentador quirúrgico, en el período comprendido entre el 25 de noviembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2014, a lo cual se opone la entidad accionada aduciendo que no existió vínculo de la actora con la entidad, en cuanto fue asignada en misión por las Cooperativas y Empresas Temporales, con las cuales la entidad tenía contrato de suministro de prestación de servicios. 4.

ACERVO PROBATORIO. Obran en el expediente los siguientes elementos probatorios que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: -Petición radicada por la actora el 28 de marzo de 2014 ante la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, tendiente al reconocimiento y pago del reajuste salarial, prestaciones sociales y de las acreencias laborales adeudadas en virtud de relación laboral con la entidad desde el 25 de noviembre de 2005 hasta el 27 de marzo de 2014.

(fl.8 cd.1). -Oficio No. 0659 del 10 de abril de 2014 suscrito por la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por el cual se niega reconocimiento y pago de acreencias laborales. (fl.10). - Petición radicada por la actora el 14 de julio de 2014 ante la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, tendiente al reconocimiento y pago del reajuste salarial, prestaciones sociales y de las acreencias laborales adeudadas Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 en virtud de relación laboral con la entidad desde el 25 de noviembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2014. (fl.11cd.1). -Oficio No. 1515 del 22 de julio de 2014 suscrito por la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por el cual se niega reconocimiento y pago de acreencias laborales por el período solicitado.

(fl.13 cd.1) - Contrato individual de trabajo con fecha de inicio 1º de abril de 2009, suscrito entre el demandante y la empresa SERSALUD U.T, para prestar sus servicios como instrumentador quirúrgico pactado a término indefinido. (fl.2) -Oficio del 27 de junio de 2014 suscrito por el representante legal de la empresa SERVITEMPORALES en el que se le comunica al señor Leonardo Fabio Bolivar que el contrato de trabajo con terminación el 30 de junio de 2014, no será renovado.

(fl. 15) - Certificación del 24 de octubre de 2019 suscrita por el gerente de la empresa ETEMCO S.A.S en la que consta que el señor “Leonardo Fabio Bolívar Marín identificado con cédula 18.516.597, laboro para la empresa ETEMCO S.A.S con Nit 900460864-4, desde el seis (06) de septiembre de 2012 hasta el dieciséis (16) de enero de 2013, mediante contratos de Obra o Labor, desarrollando actividades asistenciales como Instrumentador Quirúrgico, en cumplimiento de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la empresa E.S.E HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS y ETEMCO S.A.S. con una asignación promedio mensual de un millón doscientos cuatro mil pesos ($1.204.000.oo)” (fl.170 cd.1). -Contratos suscritos entre las cooperativas y empresas de servicios temporales y la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por los períodos comprendidos entre el 2008 y el 2014 - cd room pruebas. -Testimonio rendido por Paula Katherine Ossa Pardo, Francisco Javier Salazar Montoya y Sanery Toro Restrepo, en audiencia de pruebas celebrada el día 7 de mayo de 2018 (CD o medio magnético).

5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el asunto de la referencia se solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 659 del 10 de abril de 2014, así como del oficio No. 1515 del 22 de julio de 2014, expedido por el gerente del Hospital de Santa Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Mónica de Dosquebradas E.S.E, por medio del cual se niega el reconocimiento de la relación laboral del demandante con esa entidad y el pago de salarios, prestaciones sociales, y nivelaciones salariales entre el 25 de noviembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2014.

Conforme lo expuesto, la Sala de Decisión analizará el asunto planteado, atendiendo lo expuesto en el libelo introductorio y en la contestación de la demanda, de acuerdo con el material de pruebas obrante en el expediente, la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que desarrolla la misma.

La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir dos clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); y b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral). No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.

En el presente caso, atendiendo que se pretende el reconocimiento de la relación laboral, por vincularse a través de mecanismos de tercerización laboral Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresas Temporales, se analizará en primer lugar cada una de estas relaciones y cómo pueden configurar un velo para una relación de trabajo, y luego se examinará con fundamento en las pruebas los elementos del contrato de trabajo y la prescripción en el evento de ser necesario.

5.1. VINCULACIÓN POR COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO. Se invoca en la demanda que la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y las Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresas Temporales suscribieron Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 contratos de prestación de servicios para proveer personal que brindara apoyo en el servicio de cirugía y para el caso concreto del actor, en calidad de instrumentador quirúrgico.

Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: “La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”2.

La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general. 2 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló3 que: “no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.” Igualmente indicó que “el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.

Cabe destacar que si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.”4 Respecto de la vinculación a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado, la Sala de Decisión considera pertinente hacer las siguientes precisiones normativas: De conformidad con el artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural.

Y, según el artículo 70 ibídem se definen como “aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios", en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos. De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, 3 Concepto 202678 del 2013.

Ministerio del Trabajo. 4 Concepto 202679 de 2013. Ministerio del Trabajo Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.

A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente, las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales.

Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la guardiana Constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Cabe anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, pues en este caso, se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, a cambio de una remuneración o salario.

Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.

En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación en sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por COOPSERVIR contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado bajo el número 66001-33-31-003-2006-00004-01 (C-849-2010), al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: “…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… … …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.

Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de éste tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.” Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado que para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: “Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.

En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.

Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral”5. 5.2 VINCULACIÓN DEL ACTOR A TRAVÉS DE EMPRESAS TEMPORALES Y COOPERATIVAS. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá, D.c., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativa II nivel ESE. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 En primer término, debe señalarse que en la demanda se hace referencia a que el actor estuvo vinculado a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a través de las empresas de Servicios Temporales SERSALUD UT, COOMULTISERPRO, SELECCIONEMOS DE COLOMBIA, SERVITEMPORALES S.A. Ahora bien, al examinar el material probatorio que obra en el expediente, se logra evidenciar que durante el tiempo que se alegó por la parte demandante que laboró para la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas como trabajador en misión, a través de la empresa SERVITEMPORALES S.A. y COOMULTISERPRO, no se demostró, a través de los diferentes medios de prueba allegados al plenario, el vínculo entre el actor y dicha empresa, por lo tanto, si lo que pretendía era desvirtuar los contratos de trabajo asociado que suscribió con la temporal referenciada, por considerar que lo ejecutado fue una verdadera relación de trabajo, lo mínimo que debía probar era precisamente, la existencia de tales contratos cooperativos, máxime, si acusa que de dicha relación jurídica se originó la prestación de los servicios en favor de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, de tal suerte que la mera afirmación de los hechos en la demanda no tiene la entereza probatoria de suplir el rigor de la prueba documental o testimonial con la que se acreditaría el vínculo contractual que alegó sostener el actor con las mencionada empresa de Servicios Temporales y cooperativa de trabajo asociado.

Teniendo en cuenta lo anterior, no es dable establecer la relación jurídica sustancial de la cual emanó la prestación de los servicios del accionante en favor de la E.S.E. demandada a través de las citadas temporales y por ello, los supuestos fácticos alegados por el actor en la demanda, relacionados con la existencia de una relación contractual entre ésta con la ESE demandada, que pretendía desvirtuar, por estimar que lo verdaderamente existente fue una relación de orden laboral, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador certeza, de tal suerte que, al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir a la parte actora, forzoso es concluir que no se encuentran acreditados los supuestos que consolidan la existencia de una relación laboral, al menos, en lo que respecta a la temporal SERVITEMPORALES y COOMULTISERPRO.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 En relación con la empresa SERSALUD U.T, obran los contratos de suministro de personal suscritos con la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas No.012 del 1º de marzo de 2009 al 31 de marzo de 2009, No.014 de 2009 con vigencia del 1º de abril de 2009 al 30 de abril de 2009, No.017 de 2009 con vigencia del 1º de mayo de 2009 al 31 de mayo de 2009, No.021 de 2009 con vigencia del 1 de junio de 2009 al 30 de septiembre de 2009.

En cuanto a la relación entre SERSALUD U.T y el actor, obra contrato individual de trabajo con fecha de inicio 1º de abril de 2009, suscrito entre el demandante y la empresa de servicios temporales, para prestar sus servicios como instrumentador quirúrgico en la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, el cual fue pactado a término indefinido, en el marco del Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 50 de 1990, artículos 71ss, y comoquiera que no obra prueba de la fecha en que éste se dio por terminado, la Sala tendrá como finalización del mismo el 30 de mayo de 2009, dado que como prueba de la prestación de servicios a través de la empresa solo obra los comprobantes de pago y auto declaraciones de seguridad social por los meses de abril y mayo, siendo carga de la partea actora probar los supuestos en que basa sus pretensiones.

Así mismo, en relación con la empresa Centro de Empleos Temporales de Colombia “ETEMCO S.A.S.”, se advierte que se allegó copia de los contratos de compraventa de servicios de salud No.034 del 6 de septiembre de 2012 al 4 de octubre de 2012 y No.038 con vigencia del 5 de octubre de 2012 al 20 de noviembre de 2012, y certificación en la cual consta que el demandante se vinculó a dicha empresa con contrato de obra o labor determinada prestando sus servicios a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, como instrumentador quirúrgico desde el 6 de septiembre de 2012 al 16 de enero de 2013.

Ahora, si bien es cierto que la vinculación laboral entre la actora y la empresa de servicios temporales “ETEMCO” se acredita solo con la certificación expedida por la cooperativa mas no con el respectivo contrato, atendiendo el criterio adoptado por esta Corporación en reciente pronunciamiento con el voto mayoritario de sus integrantes, del cual difiere el ponente, en cuanto al mérito probatorio de que goza la certificación expedida por la empresa de servicios temporales, para acreditar la prestación del servicio del demandante en favor de la entidad estatal demandada, en razón del principio de Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 libertad probatoria consagrado en el artículo 165 del CGP, aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA, y en garantía del derecho integrador al debido proceso20, en su componente del derecho a la prueba y a la valoración de las que permite el ordenamiento jurídico, y sin detrimento del derecho de defensa y contradicción de la entidad demandada, que en modo alguno se opuso a la eficacia probatoria del medio documental en comento, referente al servicio que en su favor prestó el demandante, como trabajador en misión de la empresa de servicios temporales, se tendrá por acreditado el vínculo laboral del libelista para prestar la específica labor de instrumentador quirúrgico en la entidad territorial demandada bajo la figura de trabajadora en misión por los tiempos allí indicados, así como que la cooperativa fungió como instrumento de intermediación laboral entre el actor y la ESE demandada pero únicamente respecto de los períodos comprendidos entre el 6 de septiembre de 2012 al 20 de noviembre de 2012, ya que en relación con lapso comprendido entre el 21 de noviembre de 2012 y el 16 de enero de 2013, no se acreditó la relación contractual entre la cooperativa y la ESE accionada.

De acuerdo con los documentos aportados por la parte actora con la demanda, se puede establecer la empresa contratante y los períodos en los cuales el actor prestó los servicios como instrumentador quirúrgico en la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a través de las cooperativas y temporales así: CONTRATANTE DESDE HASTA SERSALUD U.T 1 de abril de 2009 30 de mayo de 2009 ETEMCO 6 de septiembre de 2012 20 de noviembre de 2012 En este contexto, se debe precisar por la Sala que existe una relación laboral desde el punto de vista formal, pues la misma se encuentra suscrita por el demandante con la referida empresa de servicios temporales.

Bajo este entendido, y conforme las precisiones que han quedado expuestas, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: «La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual»6.

No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló7 que: «no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la 6 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 7 Concepto 202678 del 2013.

Ministerio del Trabajo. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.» Igualmente indicó que «el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.

Cabe destacar que si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.»8 Específicamente respecto de la vinculación a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado, la Sala de Decisión considera pertinente hacer las siguientes precisiones normativas: De conformidad con el artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural.

Ministerio del Trabajo Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales. Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la guardiana Constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.

Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de éste tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.” Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado que para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: “Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.

Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado indicó: “De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá, D.c., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativa II nivel ESE. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.

Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.

Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”10 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.”11 (Negrillas de la Sala) Lo antedicho permite concluir que los servicios que presten las empresas temporales o cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los que haga uso la entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.

Ahora bien, es posible desvirtuar las vinculaciones a través de Cooperativas de Trabajo Asociado demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de diferencias salariales y prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de 10 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P). Al respecto la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo.

Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” De acuerdo con la normatividad referenciada en precedencia, se desprende que las cooperativas de trabajo asociado conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio, así mismo, se evidencia que existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio.

Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales12. Aunado a lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 a través de las cooperativas de trabajo asociado solo pueden 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016)., Radicación número: 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), Actor: ANÍBAL SEFAIR GARCÍA, Demandado: E.S.E. MIGUEL BARRETO LÓPEZ DEL MUNICIPIO DE TELLO.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 adquirir los servicios de los trabajadores asociados estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida como se evidencia en el sub examine. Sobre el particular, en auto proferido el 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado indicó: «De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.

Al respecto señaló: «… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador»13 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está 13 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.»14 (Negrillas de la Sala) El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecida la relación jurídica que se origina entre las cooperativas de trabajo asociado, los asociados y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo vinculado a la ESE a través de las cooperativas, y pretende se condene a la demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculada con la referida E.S.T como trabajadora en misión. Conforme lo dicho, el contrato de suministro de personal para la prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.

Así como se permite a las empresas de servicios temporales realizar actividades de intermediación laboral, mas no de tercerización, tal como quedó señalado en la sentencia antes citada. Como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional15 y del Consejo de Estado16, es posible demostrar la existencia de un contrato laboral cobijado, ya sea a través de la contratación indirecta o tercerización, así como el contrato de prestación de servicios, demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. 15 Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 16 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela G. Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la actora pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,17 para desentrañar de la apariencia del contrato de tercerización como una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. De acuerdo con lo expuesto, se procederá entonces, con fundamento en el material probatorio aportado al proceso, a analizar las circunstancias fácticas con el fin de determinar si la actora cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente reconocimiento de las prestaciones sociales a que tenga derecho, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 5.3 Configuración de los elementos de la relación laboral: Respecto de la prestación personal del servicio, de las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre el demandante y la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, fueron aportados al plenario, certificaciones laborales de la vinculación contractual que tuvo el actor con las empresas de servicios temporales ETEMCO S.A.S y SERSALUD., así como los contratos de compraventa de servicios de salud y la 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 certificación suscrita por la respectiva empresa, de los que se puede extraer que la parte accionante laboró para la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas durante los siguientes períodos: CONTRATANTE DESDE HASTA SERSALUD U.T 1 de abril de 2009 30 de mayo de 2009 ETEMCO 6 de septiembre de 2012 20 de noviembre de 2012 Es de precisar que aunque las pretensiones se reclaman por el lapso comprendido entre el 25 de noviembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2014, solo se acreditó el tiempo comprendido entre el 1 de abril de 2009al 30 de mayo de 2009, del 6 de septiembre de 2012 al 20 de noviembre de 2012; en este punto se advierte que si el demandante pretendía desvirtuar los contratos de trabajo asociado que suscribió con las entidades referenciadas, por considerar que lo ejecutado fue una verdadera relación de trabajo con la demandada, lo mínimo que debía probar era el contrato que suscribió con la misma, así como la existencia de tales contratos cooperativos y de suministro con la entidad contratante, máxime si acusa que de dicha relación jurídica se originó la prestación de los servicios en favor de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, de tal suerte que la mera afirmación de los hechos en la demanda no tiene la entereza probatoria de suplir el rigor de la prueba documental o testimonial con la que se acreditaría el vínculo contractual que alegó sostener el demandante con las mencionadas empresas de servicios temporales o cooperativas.

Se observa igualmente el valor de la remuneración por los servicios prestados en cada uno de los referidos contratos. Así, se establece que el demandante prestó sus servicios como instrumentador quirúrgico en la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y por dicha labor era remunerado mensualmente, configurándose dos de los elementos de una relación laboral, esto es, prestación personal del servicio y remuneración. Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 Ahora, en relación con la subordinación o dependencia, como elemento integrante de la relación laboral, situación entendida como aquella facultad para exigir el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponer reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, amén de la permanencia del servicio, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud con los demás empleados de planta; elemento que como quedó dicho debe ser demostrado por la parte actora que lo alega, corresponde a la Sala analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos y relacionados en precedencia, se ejecutaba de manera independiente por el contratista y correspondía a una actividad coordinada entre éste y la entidad contratante, o por el contrario, el demandante estaba sujeta en el caso concreto (i) al cumplimiento de horarios;

(ii) a la prestación de un servicio en la entidad demandada en las condiciones que corresponde a las de personal de planta. Como sustento de tal elemento, se practicaron los testimonios de Paula Katherine Ossa Pardo, Francisco Javier Salazar Montoya quienes señalaron que el demandante prestó sus servicios en la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a través de empresas de servicios temporales, y que ejercía personalmente sus labores.

Respecto de la señora Paula Katherine Ossa Pardo, es preciso indicar que la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas en la citada diligencia de recepción de la declaración, formuló tacha de sospecha fundamentada en que el declarante presentó demanda de similitud fáctica a la presente y, por lo mismo tiene interés en las resultas del proceso, siendo ésta la oportunidad procesal para resolverla: Encuentra la Corporación que aun cuando se presentara similitud entre la presente demanda y la que refiere la entidad demandada haber interpuesto la testigo contra la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, lo cierto es que cada caso particular tiene resolución precisa conforme las pruebas que se aporten en cada plenario, sin que la decisión de fondo que se adoptará con la presente providencia pueda tener incidencia alguna en la que se llegare a proferir en los casos en los que fungen como demandantes los testigos.

Luego, a juicio de esta Corporación, tal situación no afecta la imparcialidad o credibilidad de las deponentes, que imponga desestimar su testimonio, a la cual Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 se le atribuye mérito probatorio en conjunto con los demás medios de prueba, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Por lo anterior, se declarará no probada la tacha formulada frente a la prueba testimonial. Ahora bien, la testigo Paula Katherine Ossa Pardo quien se desempeñó en la ESE hospital Santa Mónica de Dosquebradas como instrumentadora quirúrgica durante el período comprendido entre septiembre de 2008 hasta septiembre de 2011, indicó que se les asignaban turnos de 6 o 12 horas, dependiendo del cuadro de turnos que eran realizados por la jefe de servicios, y que en la entidad no había otro instrumentador quirúrgico.

Señaló como jefe inmediato a la jefe del servicio, y que era ésta quien les daba las órdenes sobre la prestación del servicio. Por su parte el señor Francisco Javier Salazar quien se desempeñaba en la ESE accionada como médico de consulta externa, indicó que conoció al señor Leonardo Fabio Bolívar desde finales del año 2005 hasta mediados del año 2014, quien se desempeñaba en el área de cirugía como jefe de instrumentador quirúrgico profesional.

Precisa que las jefes María Ermida Cardona y Martha Benjumea eran las que asignaban los turnos para cirugía, y si el funcionario requiere un permiso debe informárselo a éstas que son las que se encargan del manejo de ellos en cirugía y quienes les daban las directrices. Así mismo, la señora Sanery Toro Restrepo quien se desempeñó como asesora jurídica y contratista desde el 12 de agosto del año 2012, aclaró que la entidad demandada suscribe contrato con empresas temporales para que suministren personal.

Precisa que el manejo de personal la hacen las empresas temporales con sus colaboradores, ya que a éstas se les solicitan que asignen un coordinador que es el manejo de personal que suministrar al personal que recoge las necesidades de las diferentes áreas del hospital y da la coordinación de órdenes de sus trabajadores. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 Lo señalado hasta este momento, pone de manifiesto el elemento de subordinación que conlleva el cumplimiento de los contratos celebrados entre las partes para el desarrollo de actividades de tipo asistencial correspondientes a la función de instrumentador quirúrgico, las que se dieron al servicio de la entidad hospitalaria demandada, la cual tiene como función principal u objeto la prestación del servicio público de atención médica; por tanto, requiere de personal asistencial para su desarrollo, de tal manera que las funciones desempeñadas por el demandante son inherentes y necesarias conforme la naturaleza y objeto de la E.S.E. accionada y además llevan implícito un elemento de subordinación y no independencia del servidor, ante la naturaleza de la función, además de la sujeción antedicha del demandante a las cooperativas y empresas de servicios temporales a través de las cuales estuvo vinculado a la entidad demandada, quien fijadas las directrices y órdenes en que debía cumplir la labor y quien además asignaba los turnos en los cuales debía cumplir su labor.

Así las cosas, la Sala encuentra probado que el demandante prestó sus servicios en favor de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, durante el período comprendido entre el 1 de abril de 2009 al 30 de mayo de 2009, del 6 de septiembre de 2012 al 20 de noviembre de 2012, que estaba obligada a cumplir con las directrices por la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, y no bajo su propia dirección; que debía cumplir con las actividades propias del giro ordinario de la entidad, como es el caso de apoyo en el acto quirúrgico.

Por lo tanto, para esta Sala de decisión no queda duda que las funciones adelantadas por el demandante, no son de aquellas que puedan denominarse transitorias, ni que se pretendiera simplemente suplir algunas funciones que no pudiese realizar un funcionario de planta o que contara con conocimiento especializado, contrario a ello, es claro que el demandante cumplía con las mismas funciones como si contara con la categoría de empleado de planta.

Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», en cuanto es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, desempeñaba personalmente la labor en un Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de aquella, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. Lo anterior permite afirmar, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos de trabajo en misión, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio administrativo brindado por la parte accionante.

Sobre el particular, el Consejo de Estado se pronunció en Sentencia del 25 de marzo de 2010, expresando lo siguiente: «En el presente caso, entre el 13 de enero de 1997 y el 30 de noviembre de 2000 fueron suscritas Ordenes de Prestación de Servicios entre el Hospital de Tunjuelito y la demandante, con interrupciones en la prestación del servicio, sin embargo, demuestran indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como Cajera; por consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.

Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la Administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que, se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto El demandante prestó sus servicios en el Hospital de Tunjuelito de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos (…).» Lo expuesto permite concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores como instrumentador quirúrgico bajo la figura de tercerización, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, toda vez que como quedó dicho, en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la entidad demandada, de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, en el cumplimiento de sus funciones estaba subordinada al acatamiento de las órdenes impartidas por la enfermera jefe.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 En concordancia con lo anterior, en auto proferido el 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado indicó: «De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.

Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”18 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.»19 (Negrillas de la Sala) En este orden, y una vez demostrado que en el presente asunto la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas desconoció el principio de primacía de 18 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 la realidad sobre las formas, así como el derecho fundamental a la igualdad, fuerza concluir que ha quedado acreditada la tercerización a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado y las empresas de servicios temporales, por medio de la cual la actora fue vinculada a la entidad demandada, toda vez que se encuentra evidenciada la subordinación o dependencia a través de los coordinadores de la entidad estatal, ante la cual el demandante prestaba en forma personal sus servicios como instrumentador quirúrgico, y recibía a cambio una remuneración, elementos que permiten inferir que entre éste y la accionada se cumplió una relación de tipo laboral durante el tiempo de vigencia de la tercerización laboral entre el 1 de abril de 2009 al 30 de mayo de 2009 y del 6 de septiembre de 2012 al 20 de noviembre de 2012, surge el derecho al pago de diferencias salariales y prestacionales.

En congruencia con lo expuesto en precedencia, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se demuestra la prevalencia de la realidad sobre las formas de vinculación con la entidad, donde se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como trabajador en misión o a través de una empresa de servicios temporales, tiene derecho a recibir la diferencia de las prestaciones sociales entre lo pagado por la empresa de servicios temporales y lo devengado por el personal de planta de la ESE demandada, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha establecido lo siguiente: «(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación20» Por lo anterior, se declarará la existencia de una relación laboral entre el demandante y la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas durante el tiempo en que estuvo vigente la vinculación a través de la Cooperativa de Trabajo, esto es, por el lapso comprendido entre el 1 de abril de 2009 al 30 de mayo de 2009, del 6 de septiembre de 2012 al 20 de noviembre de 2012, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada por el demandante en su condición de instrumentador quirúrgico, como quiera que al Estado no le es dado beneficiarse de su conducta irregular y trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido contratado bajo esta modalidad, dado que el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral21.

Igualmente, dichas prestaciones se liquidarán tomando los contratos de trabajo o convenios asociativos suscritos por el demandante con las cooperativas y empresas de servicios temporales, correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260- 09). actor: María Stella Lancheros Torres.

Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 sobre la remuneración al suscribir el acuerdo cooperativo. Lo anterior, en la medida en que si bien este Cuerpo Colegiado en Sala de Descongestión señaló en algunos pronunciamientos22 lo atinente al reconocimiento de las diferencias salariales surgidas de la existencia de una relación laboral, el Tribunal se ha apartado de dicha postura, para acoger la posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 200623, conforme a la cual será el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la condena en este tipo de asuntos. 5.4.

Prescripción En este punto es preciso el pronunciamiento sobre el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho a reclamar, alegado por la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. Al respecto, señala esta Colegiatura que el límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres (3) años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. La prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

La prescripción extintiva atañe al deber de 22 Sentencia del 31 de enero de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00636-01 (L-1032-2012). M.P Liliana Marcela Becerra Gámez. Actor: José Danilo Barragán Sánchez. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado: 66001-33-31-002-2008-00553-01 (C-1266-2012) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.

Actor: Carlos Ariel Correa Ocampo. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 28 de junio de 2013, radicado: 66001-33-31- 001-2010-00467-01 (C-0156-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Luz Estella Loaiza. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 18 de julio de 2013, radicado: 66001-33-31-004-2011-00181-01 (C-0226-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.

Actor: Darly Franceth García Guevara. Accionado Municipio de Pereira. 23 Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección “A”. Radicado: 080012331000199611550, actor: Irina del Rosario Ruiz Baena, accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados.

Puntualizado lo anterior, indica esta Colegiatura que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Sobre el particular, la línea jurisprudencial por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.

Al respecto, manifestó24: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.

Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.

(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el Consejo 24 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 de Estado25, y dejó dicho: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.

(…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala) La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201626, atinente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201627, en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.

(Negrillas fuera del texto original) 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014). Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. 26 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales.

No. Interno: 1317-15.Actor: Angélica de Jesús Villalba Suárez. 27 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado28 en la referida sentencia del 25 de agosto de 2016, unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra 28 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)” (Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior itera la Sala que, si bien la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también es cierto que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción del derecho a que se haga tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de esa Corporación, ello sin olvidar que no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional.

En el sub lite, en relación con el período comprendido entre el 1 de abril de 2009 al 30 de mayo de 2009, del 6 de septiembre de 2012 al 20 de noviembre de 2012, en el cual la actora prestó sus servicios a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a través de las cooperativas de Trabajo Asociado y Servicios Temporales, se observan las siguientes interrupciones: CONTRATANTE DESDE HASTA INTERRUPCION SERSALUD U.T 1 de abril de 2009 30 de mayo de 2009 3 años y 3 meses.

ETEMCO 6 de septiembre de 2012 20 de noviembre de 2012 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 La anterior interrupción, considera la Sala es representativa ya que tuvo ocurrencia, por el lapso de 3 años y 3 meses, acaecida entre el 1º de junio de 2009 y el 5 de septiembre de 2012, bajo el criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201629, en materia del denominado contrato realidad, como se explicará enseguida.

La sentencia de unificación antes reseñada permite concluir a esta Sala, que el término de tres años ha de contabilizarse desde el momento de finalización de la relación laboral encubierta a través de los sucesivos contratos de prestación de servicios, como se ha dejado establecido, en cuanto precisamente la reiteración de la vinculación contractual del demandante por parte de la entidad pública demandada permite considerar sin equivoco alguno la vocación de permanencia en el servicio por parte del demandante como fundamento de la existencia del contrato realidad no obstante las interrupciones acreditadas durante los varios y sucesivos años en que la administración mantuvo la relación laboral velada por medio de contratos de prestación de servicios, interrupciones que, sin bien han de tenerse en cuenta para excluirlas del reconocimiento, no así para contabilizar desde cada una de ellas el término prescriptivo, para con ello salvaguardar de manera real y eficaz los derechos de los trabajadores.

La contabilización ha de hacerse desde el último de los contratos de prestación de servicios, según se desprende del proveído unificador multicitado y no cada vez que termine cada contrato y haya interrupciones así sea de un día, ni quince días como término de solución de continuidad, comoquiera que deben ser suficientes y razonables (interrupciones significativas) en cuanto de manera inequívoca afecte la permanencia en el servicio.

La conclusión que antecede por parte de esta sala de decisión se explica en cuanto el caso objeto de litigio que originó la sentencia de unificación trata de la declaratoria de contrato realidad por la prestación de servicios con algunas interrupciones acreditadas en ese dossier y reseñadas en el fallo así: 29 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013- 00260-01 (0088-2015). Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 “e) Según certificación expedida el 30 de enero de 201358 por el jefe de recursos humanos de la alcaldía de Ciénaga de Oro, la actora prestó sus servicios mediante contratos de prestación de servicios como “Maestro Municipal de Ciénaga de Oro”, así: “Julio 01 de 1986 a noviembre 30 de 1986 Febrero 02 de 1987 [a] noviembre 30 de 1987 Mayo 02 de 1988 a noviembre 30 de 1988 Abril 01 de 1989 a noviembre 30 [de] 1989 Julio 03 de 1990 a noviembre 30 de 1990 Marzo 01 de 1991 a noviembre 30 de 1991 Febrero 02 de 1992 a noviembre 30 de 1992 Febrero 01 de 1994 a Noviembre 30 de 1994 Marzo 01 de 1995 a diciembre 30 de 1995 Febrero 01 de 1996 a Diciembre 30 de 1996 Enero 02 de 1997 a Diciembre 30 de 1997.

En el año 1998 continuó vinculado, amparado por la Ley 60 y 115, situación legalizada a través del Decreto Nº 057 de enero 31 de 2002 A partir del 1º de febrero de 2002, pasó a n[ó]mina del Departamento, por no estar certificado el Municipio de Ciénaga de Oro. Total tiempo de servicio a esa entidad: 13 años y 01 mes” (sic para toda la cita). a) A solicitud del Tribunal de primera instancia, se envió con destino a este proceso, constancia de 14 de mayo de 2014 que contiene la misma información certificada por la alcaldía municipal, relacionada en la letra anterior, con la siguiente anotación59: “La anterior información, suministrada, est[á] basada en copias simples aportadas por el contratista después del siniestro ocurrido el 28 de octubre de 2007, según lo expresa el Decreto de la ocurrencia del siniestro Nº 018 de febrero 01 de 2008, el cual se anexa a la presente certificación”60. b) Copia de los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato Objeto Fecha Término Valor total/mensual Folios S/N Magisterio Escuela rural mixta Las 1/07/1986 5 meses $12.000 82 Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 Balsas S/N Magisterio Escuela rural mixta Las Balsas 3/03/1987 9 meses $18.000 81 S/N Magisterio Escuela rural mixta Las Balsas 2/05/1988 7 meses $18.000 80 S/N Magisterio Escuela rural mixta Las Balsas 24/04/1989 8 meses $20.000 78 S/N Magisterio Escuela Seis de Enero 3/07/1990 5 meses $23.000 79 S/N Magisterio Escuela Seis de Enero 1/03/1991 9 meses $270.000 $30.000 77 S/N Maestra Municipal Escuela Seis de Enero 2/02/1992 10 meses $450.000 $45.000 84 90-202 Maestro zona Aguas Coloradas 1/02/1994 10 meses $900.000 $90.000 83 231 Maestro para la escuela Aguas Coloradas 1/03/1995 10 meses $1.460.890 $146.089 73 y 74 25-200 Maestro municipal en la Escuela Aguas Coloradas 1/02/1996 11 meses $2.046.374 $372.068 75 y 76 ilegible Maestro municipal con grado (1) 2/01/1997 12 meses $3.518.844 $586.474 71 y 72 c) Copia de Decreto 57 de 31 de enero de 2002, por el cual se nombra en provisionalidad a la demandante como docente en la escuela “…ESC.

NUEVA AGUAS COLORADAS corregimiento de AGUAS COLORADAS municipio de Ciénaga de Oro, a partir del primero de febrero de 2002 hasta cuando la Secretaría de Educación fije las plantas definitivas de docentes de las escuelas y colegios de acuerdo con los parámetros establecidos por el Ministerio de Educación Nacional”. De las pruebas anteriormente enunciadas, estima la Sala que la demandante prestó sus servicios como maestra (docente) en escuelas rurales del municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba), mediante contratos de prestación de servicios, durante los siguientes períodos: - 1986 (5 meses), de julio a noviembre - 1987 (9 meses), de marzo a noviembre - 1988 (7 meses), de mayo a noviembre - 1989 (8 meses), de abril a noviembre Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 - 1990 (5 meses), de julio a noviembre - 1991 (9 meses), de marzo a noviembre - 1992 (10 meses), de febrero a noviembre - 1994 (10 meses), de febrero a noviembre - 1995 (10 meses), de marzo a diciembre - 1996 (11 meses), de febrero a diciembre - 1997 (12 meses), de enero a diciembre (…)” Resalta esta magistratura que, a pesar de las interrupciones que quedaron acreditadas en el proceso radicado 2013-00260 dentro del cual fue proferida la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo sentenció lo que en aparte se transcribe: “…De conformidad con las pruebas recaudadas.

Se tiene que (i) la actora prestó sus servicios por medio de contratos de prestación de servicios, del 1º de julio de 1986 al 30 de diciembre de 1997, con algunas interrupciones, y (ii) presentó reclamación ante su empleador el 16 de octubre de 2012. Por consiguiente, como quiera que el último de los contratos suscritos por la accionante culminó el 30 de diciembre de 1997 y la reclamación la formuló el 16 de octubre de 2012, esto es, por fuera de los tres años señalados como como el término de prescripción extintiva, no resulta procedente conceder los emolumentos deprecados, por cuanto no se reclamaron oportunamente.” (Resaltados fuera del texto original).

El último de los apartes que acaba de ser traído a cita, revela que en sede de unificación en materia de contrato realidad, fue consolidado el criterio jurisprudencial que venía aplicando el alto tribunal, en el sentido que corresponde al juzgador analizar si las interrupciones que se presenten entre los sucesivos contratos de prestación de servicios en los cuales subyace la relación laboral, entrañan o no la terminación de la relación laboral y, por lo mismo, el contrato que antecede a tal interrupción se constituya en “el último de los contratos”, como se señaló en la sentencia de unificación en comento, pese a “algunas interrupciones” a las cuales el Consejo de Estado no les otorgó en el fallo unificador un término específico en cifras con el consiguiente efecto de terminación de la relación laboral como punto de partida para el conteo del término de prescripción. Es así como la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido pacífica en el reconocimiento de la continuidad de la relación laboral inmersa en contratos de prestación de servicios, aun cuando se presenten lapsos de interrupción entre los sucesivos contratos de prestación de servicios, en cuanto ha razonado la Alta Corporación que tales interrupciones obedecen de ordinario a razones administrativas y presupuestales, para lo cual ha ponderado en el caso concreto Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 la duración de la interrupción frente a la duración de la relación laboral, para considerar que tales interrupciones no producen solución de continuidad “siempre y cuando sean razonables e indiquen que durante la terminación de una orden de servicio y el inicio de la siguiente trascurrió el tiempo necesario para proveer la asignación presupuestal; o bien las vacaciones o el receso escolar, tal como lo evidencia el sub-exámine…”Siendo las interrupciones mínimas comparadas con el tiempo» de vinculación, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado”30 Así las cosas, tal criterio, a juicio de esta Sala, no se opone a lo considerado en la referida sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, referente a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, en cuanto señala que, en aquellos casos en los cuales existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, siendo clara la sentencia de unificación en indicar que “por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual”, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios”, de tal manera que la labor del juzgador en el tema de la interrupción de los períodos de contratación en los cuales subyace una relación laboral, va más allá de la mera confrontación de fechas, para efectuar el análisis en cada caso concreto, a efectos de que el reconocimiento recaiga únicamente sobre los períodos efectivamente laborados, en cuanto señala que será “excluida de reconocimiento” la interrupción, y siempre con el fin de proteger los derechos laborales, lo que se traduce en el examen ponderado de tales interrupciones dentro del contexto de la duración de la relación laboral y teniendo en consideración las circunstancias que en realidad imponen los mismos. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 13 de mayo de 2015, Expediente No. 680012331000200900636 01 Número interno: 1230-2014.

Demandante: Antonio José Gómez Serrano. Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander en Liquidación. Entre otras. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 En la sentencia de unificación en comento no se establece una regla en cifras de interrupción de la relación laboral ante cualquier discontinuidad de períodos de contratación y que con ello inicie el cómputo de prescripción en forma independiente para cada lapso; por el contrario, el precedente jurisprudencial referido en párrafos anteriores, indica de manera textual que la reclamación deberá efectuarse tres años luego del “finiquito”, “terminación del último contrato” o “rompimiento del vínculo contractual”, teniendo en cuenta el contexto de la relación laboral La Sala no desconoce lo considerado por el Consejo de Estado31 en recientes pronunciamientos, cuando indicó: “…En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización.32.” Como lo precisa el pie de página que corresponde a la sentencia de unificación del Consejo de Estado en la materia, el análisis de la interrupción contractual, busca la protección de los trabajadores que han sido burlados por la autoridad administrativa pero sin que proceda efectuar un reconocimiento más allá del tiempo efectivamente laborado, en cuanto prevé que los períodos de interrupción “no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la respectiva condena, sin importar si la interrupción es de un día, inclusive”, lo que para esta Sala de Decisión significa que el efecto de toda interrupción en la contratación estatal de la cual emerge la relación laboral no es otro que la imposibilidad de reconocer emolumentos laborales por tales lapsos, como en forma lógica lo ha venido aplicando este Tribunal, sin que de ello se desprenda que en cada lapso de contratación comience a correr nuevo término de prescripción, como tampoco se señaló en el fallo de unificación ningún término a partir del cual se produzca la solución de continuidad o que se entienda terminada la relación 31 Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección A. CP William Hernández Gómez.

Sentencia del 07 de noviembre de 2018, e 08001-23-33-000-2014-00050-01(1516-16). Y sentencia del 24 de enero de 2019. Radicación: 20001-23-33-000-2013-00418-01, Número interno: 0710-2016. Demandantes: Omar Adriano Ospino Martínez y otros. Demandado: Municipio de Agustín Codazzi (Cesar). 32 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Subrayado de la Subsección) Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 laboral, en contraposición al criterio de interrupción significativa que ha venido aplicando la jurisprudencia. Y aunque en reciente auto del alto tribunal de lo contencioso administrativo33 se indicó que la interrupción o solución de continuidad del contrato realidad para efectos de la prescripción se cuantifica en quince (15) días, por aplicación analógica del artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, referente al lapso que no se debe sobrepasar para el reconocimiento de vacaciones por servicios prestados en varios entes estatales, esta interpretación no está contenida en la sentencia de unificación de agosto 25 de 2016 a la cual se viene haciendo alusión, como igualmente se reconoce en el auto en comento cuando indica que: “es cierto que la sentencia de unificación antes referida no hizo alusión al término por el cual se entiende que hay una interrupción entre un contrato y otro”, no obstante, dicho auto señala que: “se aclara este punto al hacer una remisión normativa al artículo 10 del Decreto 1045 de 1978”, con lo cual queda de manifiesto que el término de interrupción de los contratos de prestación de servicios no ha sido objeto de una sentencia de unificación, que constituya un precedente en materia de interrupción del contrato realidad.

En este contexto, la primacía de la realidad aplicable en forma concordante en el análisis de la prescripción, conforme los mismos principios constitucionales que permitieron revelar la existencia de la relación laboral, indica la continuidad en la contratación, pese a los aspectos de forma que requiere el trámite contractual y que no depende de la voluntad del servidor, sino de aspectos administrativos ajenos a la disposición del trabajador para continuar prestando sus servicios y recibir la contraprestación. Por otra parte, la prescripción constituye una sanción que impone el legislador por la inactividad del titular de un derecho en la reclamación del mismo, sin que en este caso se justifique imponer al administrado esta consecuencia jurídica restrictiva de sus derechos sustanciales de carácter laboral, por circunstancias que no corresponden a su inactividad, como que en estos casos la falta de continuidad obedece a razones de la administración y escapa a la voluntad del trabajador, luego no se cumpliría la finalidad de la prescripción como consecuencia de una hipótesis fáctica que no ha tenido lugar. 33 Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B. CP César Palomino Cortés. auto del 10 de mayo de 2018.

Radicación: 66001233300020140028201 (2482 de 2015). Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 Estima el Tribunal que no se deriva del precedente jurisprudencial que se analiza, que ante la consideración de la interrupción de la relación laboral por lapsos no significativos entre los contratos de prestación de servicios, o por determinados períodos que no cuantificó la sentencia de unificación, surja la obligación para el trabajador, de realizar la reclamación en sede administrativa y judicial respecto de cada uno de tales períodos de contratación, y menos aún que se le exija en forma retroactiva, cuando la falta de reclamación del trabajador se fundamenta en la reiterada y pacífica posición jurisprudencial ya referida, que considera no significativas las interrupciones menores entre un contrato y otro, y que señala como punto de partida de la prescripción: la desvinculación definitiva, lo que le permitió al administrado basar su actuación en el principio de seguridad jurídica que representa dicha jurisprudencia establecida.

Lo acabado de decir tiene fundamento en la interpretación, en su totalidad, de la mentada sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 (2013-0260), que atañe a la declaración de existencia de contrato realidad de una docente vinculada mediante contratos de prestación de servicios desde 1986 hasta 1997 con interrupciones que se informan a folios 26 y 27 de la providencia en comento.

Si se considera, en gracia de discusión, que existen varias interpretaciones posibles en torno al tema de la interrupción de la relación laboral y su incidencia en la prescripción de los derechos sustanciales pretendidos, estima esta magistratura que debe preferirse la interpretación que haga prevalecer “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”, además de la “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”.

Ambos principios establecidos en el artículo 53 constitucional como “principios mínimos fundamentales” en materia laboral. No se debe perder de vista que, si bien las reglas consagran unos supuestos para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, en la realidad sucede que este tipo de contratos se utiliza como vinculación laboral por períodos de meses que en la práctica se extienden por años, dado que la voluntad de la administración es mantener la continuidad de la labor bajo esta Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 modalidad de contratación, cuyos requisitos de legalización o presupuestales o por expiración de vigencias fiscales, dan lugar a lapsos entre uno y otro contrato, sin que deba trasladarse al administrado la consecuencia jurídica de dicha situación, a título de prescripción de sus derechos.

Por lo anterior, la Sala concluye en este punto que, para efectos de la prescripción trienal, y teniendo en consideración que la relación laboral entre el demandante y la entidad accionada, fue interrumpida en los lapsos señalados anteriormente, al culminar cada extremo de los relacionados, y teniendo en cuenta las interrupciones advertidas, la parte actora contaba con el término de 3 años para elevar la petición de reconocimiento laboral ante la administración, respecto de cada período, así: - Primer período: Que transcurre entre el 1 de abril de 2009 al 30 de mayo de 2009, el término iría hasta el 30 de mayo de 2012. - Segundo período: Que transcurre del 6 de septiembre de 2012 al 20 de noviembre de 2012, el término iría hasta el 20 de noviembre de 2015.

Así las cosas, comoquiera que la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y derechos laborales a los que considera tiene derecho el demandante fue elevada el 28 de marzo de 2014 y resuelta mediante el acto administrativo acusado, concluye este colegiado que operó parcialmente el fenómeno prescriptivo, en relación con el derecho causado en el primer período, toda vez que la reclamación de los períodos contractuales anteriores a ésta fecha no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes la culminación de la relación contractual respectiva.

Y en lo que respecta a los contratos celebrados en el segundo y tercer período, se evidencia que no hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo ni siquiera parcialmente, como quiera la parte actora radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dicho lapso, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, es decir, dentro del término de prescripción, por lo cual se declarará infundada la excepción propuesta, respecto de dichos interregnos, Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 advirtiéndose que las declaraciones que aquí serán ordenadas, lo serán respecto de cada uno de los períodos aludidos. En consecuencia, se declarará probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho para el período comprendido entre el 1 de abril de 2009 al 30 de mayo de 2009.

Se precisa que acorde con lo razonado en la citada sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201634, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad del derecho a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador, en cuanto esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. 5.5 Del restablecimiento del derecho La ESE Santa Mónica de Dosquebradas deberá pagar en favor del demandante, la diferencia prestacional, entre lo devengado por ésta durante su vinculación con las Cooperativas de Trabajo y Empresas Temporales respecto de las cuales se encontró acreditada la vinculación ETEMCO, y lo percibido por el personal de planta que desempeñaba las mismas funciones (instrumentador quirúrgico) durante los períodos en que estuvo contratada con la empresa de servicios temporales o cooperativa y esta a su vez tuviera contrato de suministro de personal con la ESE Santa Mónica de Dosquebradas y que no operó el fenómeno prescriptivo, esto es, del 6 de septiembre de 2012 al 20 de noviembre de 2012, que no fueron cubiertas por el tercero empleador, atendiendo la prescripción declarada, tomando como base la remuneración pactada con estos. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 Cabe precisar que dichas diferencias prestacionales se liquidarán tomando como base los contratos individuales de trabajo o convenios asociativos derivados de la prestación de servicios correspondientes al período que habrá de reconocerse, pues una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. Adicionalmente, no resulta posible ordenar el reajuste del salario percibido por la actora, por cuanto tal emolumento depende de las condiciones particulares demostradas en cada caso concreto y aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración. Lo anterior, en atención a la posición adoptada al respecto por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 2006, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección «A».

Rad.: 080012331000199611550. Actor: Irina del Rosario Ruiz Baena. Accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Frente a la solicitud de prima de servicios, precisa este colegiado que si bien en principio se había concedido esta prima a funcionarios de entidades territoriales, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la expresión «del orden territorial», una vez la Corte Constitucional en sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, declaró exequible la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, debe atenderse los efectos de cosa juzgada constitucional.

Sobre la pretensión de “indemnización por el no pago de los salarios y prestaciones sociales”, ha de indicarse que tal indemnización está prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo como una sanción que se impone al empleador por el no pago o pago tardío de las prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber terminado su contrato de trabajo35.

No obstante, a juicio de esta Corporación, la norma en comento no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que regula relaciones propias 35 “ARTICULO

65. INDEMNIZACION POR FALTA DE PAGO. Modificado por el art. 29, Ley 789 de 2002. 1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo.

(…)” Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 del derecho laboral individual, esto es, de trabajadores particulares; entretanto, al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, se genera en favor de la parte actora el reconocimiento del conjunto de emolumentos prestacionales propios de la relación legal y reglamentaria que rige un empleado público, aun sin otorgársele tal calidad.

Además que es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de tales emolumentos, luego, no surgiría falta de pago alguno que dé lugar a la sanción económica solicitada. Por lo anterior, se negará lo pretendido por concepto de indemnización por falta de pago de salarios y prestaciones.

Finalmente, referente al pago de sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías, no habrá lugar a su reconocimiento atendiendo que el derecho a las cesantías surge de la ejecutoria de la presente sentencia, ya que la relación entre las partes era de tipo contractual y no laboral. En relación con la pretendida sanción moratoria, la jurisprudencia del Consejo de Estado36 ha sido uniforme en señalar que la misma depende del reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías, prestación que surge sólo con ocasión de la declaratoria de una relación laboral inmersa en un vínculo contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y por virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Así, señaló el alto Tribunal que “(…) la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas.” Igualmente, el Consejo de Estado37 consideró: 36 Ver sentencia del 4 de marzo de 2010, radicado 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08); sentencia del 23 de febrero de 2011, radicado 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia del 19 de enero de 2015, radicado 47001-23-33- 000-2012-00016-01(3160-13), Actor: Esteban Paternostro Andrade, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren entre otras, sentencia de fecha 6 de octubre de 2016, radicado 41001-23-33- 000-2012-00041-00(3308-13), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 37 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección B. 13 Agosto de 2018, e81001-23-33-000-2013- 00118-01(0973-16).

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 “…Respecto de la sanción moratoria, debe indicarse que la misma se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso en reconocer y pagar las cesantías al trabajador en la oportunidad fijada por la ley, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.

En ese orden, para el caso bajo estudio no resulta procedente su reconocimiento y pago a partir de la ejecutoria del fallo que declara la existencia de la relación laboral como lo pretende la parte actora, por cuanto, la relación entre las partes se rituó bajo los designios de la Ley 80 de 1993 y solo a partir de la presente sentencia se genera la obligación a cargo de la entidad accionada de proceder en los términos de ley al reconocimiento de las cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.

( ) El derecho al reconocimiento de las cesantías solo es exigible después de la ejecutoria de la sentencia que así lo ordena y a la entidad solo le surge la obligación de pagarlos desde ese momento, luego la morosidad en el cumplimiento del pago de dicha prestación no puede contarse sino a partir de dicha fecha en que la administración tiene claridad acerca de la obligación que se reconoce judicialmente…”.

Por lo anterior, atendiendo el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, no se reconocerán valores correspondientes a sanción moratoria derivada de las cesantías o sus intereses. En cuanto a la pretensión de pago al sistema de seguridad social (salud, pensión y ARL), precisa la Sala que la misma comporta una devolución o recobro de lo cotizado al sistema en tanto fue asumido por la parte demandante sobre la base del valor pactado en los contratos suscritos, sin que en el sub examine por modo alguno se encuentre en entredicho el derecho fundamental a la seguridad social, en la medida en que no se dejaron de hacer los aportes respectivos al sistema.

Es así como esta pretensión entraña acción de recobro de los porcentajes cotizados, que se traduce en un aspecto meramente económico, para que se ordene el pago directamente en favor del demandante, la cual constituye una obligación crediticia, que no afecta la garantía de la seguridad social, pues ésta ya fue cubierta, cuyas sumas pagadas pretende obtener por reembolso la parte demandante.

Luego, la reclamación en este punto no versa sobre el pago de los aportes al sistema de seguridad para garantizar este derecho con carácter imprescriptible, sino sobre la devolución de los valores asumidos por tal concepto, que sí está sujeta al fenómeno prescriptivo que ha sido señalado. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 En ese orden, le asiste razón a la parte demandante en cuanto al derecho al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período reclamado y no incurso en prescripción, esto es, entre el 6 de septiembre de 2012 al 20 de noviembre de 2012, los cuales deben ser cancelados directamente al demandante.

Igualmente, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado,38 como los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional del demandante, el municipio de Pereira deberá tomar, durante todo el tiempo que el demandante fungió como contratista y trabajador en misión, el ingreso base de cotización pensional conforme a los honorarios pactados y salario percibido, atendiendo el reconocimiento de derechos prestacionales y las diferencias que surjan entre los cancelados a través de la empresa temporal, que implica variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y trabajador en misión, deberá la ESE accionada cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador; para efectos de lo anterior el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante los vínculos de prestación de servicios y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por el demandante en razón a los contratos de prestación de servicios que quedaron desmantelados y a los contratos de trabajo suscritos a través de la empresa de servicios temporales, se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

Por último, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula39: 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010, radicación 25000-23-25-000-2004-03688-01(0895-08); Subsección A, sentencia de 11 de junio de 2009, Expediente 0081-08, consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; y Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, radicación: 8100123-33- 000-2012-00020-01 (0316-2014), consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60 R. = Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 6. COSTAS. No se condenará en costas a la demandado vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias40 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. Expediente No. 08001-23-31-000-2008-00394-01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.

Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013- 0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.

Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 61 En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, VII. FALLA

1. DECLÁRASE PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN trienal de los derechos laborales respecto del período comprendido entre el 1 de abril de 2009 al 30 de mayo de 2009, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.

2. SE DECLARA NO PROBADA la tacha de sospecha de testigo, formulada por la parte demandada, por lo considerado en la parte considerativa de la presente providencia.

3. SE DECLARA LA NULIDAD del oficio No. No. 659 del 10 de abril de 2014, expedido por el gerente del Hospital de Santa Mónica de Dosquebradas E.S.E, por medio del cual se niega la relación laboral del actor, con esa entidad y el pago de salarios, prestaciones sociales, y nivelaciones salariales entre el 25 de noviembre de 2005 hasta el 10 de abril de 2014.

Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 62

4. SE DECLARA LA NULIDAD del oficio No. 1515 del 22 de julio de 2014, expedido por el gerente del Hospital de Santa Mónica de Dosquebradas E.S.E, por medio del cual se niega el reconocimiento de la relación laboral del demandante con esa entidad y el pago de salarios, prestaciones sociales, y nivelaciones salariales, conforme los argumentos expuestos en la parte considerativa de este proveído. 5.

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a pagar en favor del demandante, las diferencias prestacionales dejadas de percibir en virtud de los vínculos a través de Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresas de Servicios Temporales en el tiempo transcurrido entre el 6 de septiembre de 2012 al 20 de noviembre de 2012, y lo devengado por el personal que desempeña cargo similar de instrumentador quirúrgico en la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas que hace parte de la planta administrativa de esta entidad, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 6.

Se condena a la entidad demandada a pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios, no afectado por el fenómeno de la prescripción, en razón de las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que aquí se ordenan.

En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de este fallo. 7. El tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 8. La ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante Exp. Rad. 66001-23-33-000-2014-00409-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 63 los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 9.

Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 10. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA.

Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 11. Se NIEGAN las demás súplicas de la demanda. 12. Sin costas en esta instancia por lo considerado. 13. Por Secretaría y a costa de la parte interesada, expídanse las copias que sean solicitadas por las partes, de conformidad con el artículo 114 del CGP. 14.

Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente y puede ser consultado con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»