63001-2333-000-2019-00223-00 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS Armenia, veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Sentencia 001-2021-030 El Tribunal procede en primera instancia a proferir sentencia en el referido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN El objeto de la demanda. La parte demandante pretende se declare la nulidad del oficio 02461ABR-2P5:04 de 2019 expedido por la E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS, mediante el cual se negó una petición de reconocimiento y pago de prestaciones sociales e indemnizaciones, incoada por la señora MARÍA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA el día 11 de marzo de 2019.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó: - Se condene a la parte demandada a pagarle a la señora MARÍA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA, las acreencias laborales y prestacionales correspondientes al tiempo laborado al servicio de la entidad, tales como: horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, bonificación especial de recreación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad, cesantías, intereses sobre las cesantías y todas las demás que devenguen los demás trabajadores de la entidad. - Se condene a la parte demandada a pagar todas las acreencias laborales y prestacionales en forma indexada de acuerdo con el índice de precios al consumidor y ajustadas a cada inicio de año. - Se condene a la parte demandada a reintegrarle el pago de la seguridad social de forma indexada a la señora MARÍA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA. - Se condene a la parte demandada y en favor de la demandante, la indemnización moratoria por el pago tardío de los salarios y prestaciones sociales no pagadas en el término legal. - Se reintegre al cargo a la señora MARÍA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA, sin solución de continuidad.

Razón, causa o fundamento de la pretensión. a) La señora MARÍA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA es una enfermera profesional. b) La señora MARÍA FABIOLA fue contratada mediante la modalidad de “contratos de prestación de servicios” por la E. S. E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, desde el 22 de mayo del 2.016 hasta el 31 de diciembre del 2.018, así: - Desde el 22 de mayo del 2.016 hasta el 31 de agosto del 2.016 por un valor de $ 11.106.792. - Desde el 01 de septiembre del 2.016 hasta el 31 de diciembre del 2.016 por un valor de $ 13.199.376. - Desde el 01 de enero del 2.017 hasta el 31 de marzo del 2.017 por un valor de $ 9.604.424. - Desde el 01 de abril del 2.017 hasta el 30 de junio del 2.017 por un valor de $ 9.738.564. - Desde el 01 de julio de 2.107 hasta el 31 de diciembre 2.017 por un valor de $ 19.718.580. - Desde el 01 de enero de 2.018 hasta el 31 de agosto del 2.018 por un valor de $ 27.118.800.

Verificando la aplicación de los protocolos de preparación del paciente específicos. - Revisar las órdenes médicas y evolución de cada paciente y efectuar los procedimientos requeridos en los pacientes hospitalizados, de acuerdo a la ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS valoración conjunta que se realice con el equipo asistencial respectivo, actualizando los kardex de plan de cuidados de enfermería y kardex de enfermería. - Realizar los registros de plan de cuidados de enfermería a través del aplicativo de dinámica gerencial de cada paciente de forma clara, concisa y completa. - Prestar apoyo en la implementación, adaptación, actualización, socialización y evaluación de los protocolos de enfermería establecidos por la institución. - Realizar los cuidados y necesidades del paciente durante su hospitalización en conjunto con el personal de apoyo; verificando que realicen las actividades propias al cuidado integral del paciente. - Revisar el carro de paro en cada turno y asignar el equipo de código azul en los tableros dispuestos para tal fin. - Apoyar las diferentes actividades docente-asistenciales en los términos establecidos dentro de los convenios docencia-servicio que el hospital tiene suscritos con las diferentes instituciones educativas del país formadoras de personal para la salud. - Verificar la asistencia y funcionamiento de los equipos biomédicos y demás suministros, e informar las novedades presentadas con estos equipos al coordinador del área. - Realizar el reporte de los eventos adversos detectados durante el turno y participar en el análisis causal cuando sea requerido por el programa de seguridad del paciente. d) La señora MARÍA FABIOLA desarrolló la labor objeto del contrato bajo la subordinación de la jefe del departamento de enfermería con continuidad, dependencia y cumplimiento de órdenes con respecto a sus funciones, ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS tiempo, modo y lugar en los servicios asistenciales del Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios de forma indelegable. e) La demandante durante la ejecución de los contratos prestó sus servicios en diferentes horarios que le fueron asignados, entre ellos horario nocturno, incluyendo fines de semana y lunes festivos, los cuales no tuvieron la debida contraprestación de horas dominicales, festivas y nocturnas. f) Los turnos asignados a la demandante se distribuían así: dos días de 12 horas desde las 7,00 am hasta las 7,00 pm, dos días de 12 horas desde las 7,00 pm hasta las 7,00 am, dos días de 24 horas de descanso y, nuevamente dos días diurnos, dos nocturnos y dos de descanso y, así sucesivamente. g) Durante el tiempo de la prestación del servicio, además de no cancelársele las prestaciones sociales de acuerdo al salario real que debió devengar y de acuerdo al tiempo laborado.

Tampoco se le pagaron las horas extras, ni prima de servicios, ni prima de vacaciones, ni las demás primas legales, ni disfrutó de las vacaciones y tuvo que pagar por su cuenta la seguridad social. h) La demandante durante el tiempo servido, nunca fue inscrita a un fondo de cesantías como tampoco se le consignaron dichas cesantías. i) Durante el tiempo servido, nunca fue afiliada al sistema integral de seguridad social por parte de la E. S. E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, por lo cual ella debió sufragar dichas prestaciones sociales. j) A la señora LONDOÑO VALENCIA le fue terminado el contrato “de prestación de servicios”, en realidad “de trabajo”, de manera unilateral y sin justa causa el día 31 de diciembre del 2.018, de forma verbal.

En el caso narrado se invocó la configuración de una relación laboral con el Estado, debido a la continua subordinación y dependencia que tuvo la accionante con la ESE accionada mientras prestó sus servicios de enfermería, lo cual justificaría la aplicación del principio de realidad sobre las formalidades, que conlleva al reconocimiento de todos los derechos salariales y prestacionales a que tendría un servidor público vinculado a la parte demandada, con las mismas funciones que la demandante desarrolló en la entidad.

Por ende, solicitó sean reivindicados sus derechos laborales como empleada del Estado, bajo el reconocimiento y pago de los emolumentos que legalmente le correspondieren. ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS Se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que en la planta de cargos del Hospital demandado solamente existen cinco empleos que realizan funciones de jefes de enfermería, razón por la cual, se justificaba la contratación adicional de personal.

Los servicios suministrados por la demandante, se prestaron en forma autónoma e independiente, desde su parecer, primó la formación profesional y académica de la enfermera. Los turnos de servicios eran confeccionados de forma conjunta y sin ser camisa de fuerza; no existió subordinación de la contratista con el ente demandado. Por consiguiente, propuso las siguientes excepciones de fondo: - Inexistencia de una verdadera de relación de trabajo.

La demandante nunca fue objeto de llamados de atención de parte de la entidad demandada. Además, los turnos eran organizados de forma conjunta con sus compañeras, sin ser subordinadas al cumplimiento de un horario en especial. - Buena fe. La entidad accionada únicamente cuenta con cinco cargos de planta de enfermeras jefe, ello condujo a la utilización de medio legales para satisfacer la necesidad de apoyo en el área referido.

La entidad demandada pagó cumplidamente lo estipulado en los contratos suscritos con la demandante. - Prescripción de los derechos laborales. En caso de salir avante el reclamo planteado en la demanda, señaló que debe tenerse en cuenta el término prescriptivo de los derechos solicitados.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - De la parte demandante ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS Señaló que la enfermera MARÍA FABIOLA durante la relación con la demandada, siempre cumplió de manera personal todas las funciones que le fueron encomendadas durante el período 22 de mayo de 2.016 a 31 de diciembre de 2.018.

Adicionalmente, la enfermera no pertenecía a Cooperativa de Trabajo Asociado o de tercerización alguna y, por tanto, los contratos fueron suscritos por ella misma como persona natural sin la facultad de poder delegar sus funciones. En este orden, desde su óptica, se desprende que para realizar las funciones encomendadas como enfermera por instrucciones de la entidad contratante, siempre tuvieron que ser ejecutadas en el Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, en cualquiera de las secciones que esta le asignara, en los turnos asignados por los coordinadores de enfermería o jefes inmediatos, a los pacientes que le fueran asignados y con las instrucciones dadas por los médicos a través de las anotaciones de las historia clínicas o los coordinadores, con los instrumentos, insumos y demás herramientas entregadas por la entidad.

Esto es, sin la posibilidad de cambiar instrucción alguna por su propia cuenta, sin poder variar los horarios o calendarios y siempre sujeta a la autorización del jefe inmediato. En razón de las funciones realizadas, la demandante recibió una remuneración pactada en los contratos sucesivos en el período que se reclama en la demanda. En consecuencia, desde su óptica, en la realidad, los “contratos de prestación de servicios” suscritos entre el 22 de mayo de 2.016 y el 31 de diciembre de 2.018 fueron “contratos de trabajo”, a la luz de la jurisprudencia de los distintos organismos de cierre de lo laboral y de lo contencioso administrativo.

Así entonces, pidió fuese aplicada la jurisprudencia que avala el reconocimiento y pago de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por virtud de la relación que se mantuvo enmascarada. - De la parte demandada ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS Sostuvo que deben ser demostradas las afirmaciones contenidas en la demanda, en la medida que la demandante solamente tuvo relaciones contractuales de prestación de servicios con la entidad.

Indicó que la vinculación por parte de la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS de personal de apoyo para las actividades de enfermería profesional, no ha tenido una motivación distinta al hecho que el personal de planta de dicha entidad es insuficiente para la prestación del servicio de salud. Aludió que la demandante apenas ejecutó dos contratos con la entidad demandada uno en el año 2012 y otro en 2013, por ello, deberá analizarse la fecha de terminación de cada contrato, ya que existen varios lapsos de tiempo en los que no obra prueba de prestación de servicios por parte de la señora MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA a favor de la demandada, razón por la cual, operaría el fenómeno de la prescripción de los derechos laborales. - Del Ministerio Público.

No se pronunció en esta instancia. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA El Tribunal es competente para resolver el fondo de la presente litis. de acuerdo con el numeral 2º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá determinar lo siguiente: ¿Debe declararse la nulidad del acto acusado bajo la consideración que, según la demandante, la forma de vinculación contractual ocultó o disfrazó ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS una relación laboral con la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS? De decretarse la nulidad del acto acusado, ¿Debe disponerse como restablecimiento del derecho, el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos reclamadas a título de reparación integral del daño? PROBLEMAS JURÍDICOS ASOCIADOS. a) ¿La demandante desarrolló actividades como enfermera profesional al servicio de la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS por el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2016 hasta el 31 de diciembre del 2018 de forma continua e ininterrumpida? b) En caso afirmativo, ¿La E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS se valió de contrato de prestación de servicios para ocultar o disfrazar la existencia de una relación laboral con la demandante? c) ¿Se encuentran acreditados los elementos constitutivos de una relación laboral como son prestación personal del servicio, remuneración y subordinación continua? d) ¿Se configura la prescripción frente a alguno de los periodos reclamados en caso de acogerse lo planteado en la demanda?

3. TESIS DE LA SALA El Tribunal sostendrá la tesis que obran pruebas suficientes que valoradas integralmente generan certidumbre de que la vinculación por contrato de servicios ejecutada por la demandante como enfermera profesional, en realidad ocultó una verdadera relación laboral ya que dan cuenta de la prestación personal de sus ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS servicios, la continua dependencia y subordinación de la trabajadora con la entidad demandada, lo cual habilita a restablecer sus derechos conforme los lineamientos jurisprudenciales vigentes sobre la materia.

4. FUNDAMENTO JURIDICO - FACTICO La tesis expuesta encuentra sustento en lo siguiente: 4.1 Hechos probados Respecto a los siguientes aspectos no existió discrepancia en la audiencia pública inicial, fase de fijación del litigio: 1. Que la señora MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA es una enfermera profesional. 2. Que la señora MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA fue contratada mediante la modalidad de “contrato de prestación de servicios” por la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, desde el 22 de mayo de 2016 hasta el 31 de diciembre del 2018 así:  Desde el 22 de mayo del 2016 hasta el 31 de agosto del 2016 por un valor de $11.106.792.  Desde el 01 de septiembre del 2016 hasta el 31 de diciembre del 2016 por un valor de $13.199.376.  Desde el 01 de enero del 2017 hasta el 31 de marzo del 2017 por un valor de $9.604.424.  Desde 01 de abril del 2017 hasta el 30 de junio del 2017 por un valor de $9.738.564.

Que, durante el tiempo servido, la señora LONDOÑO VALENCIA no fue afiliada al Sistema Integral de Seguridad Social por parte de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. 4. Que la señora LONDOÑO VALENCIA elevó solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnización por despido injusto ante la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, el 11 de marzo de 2019 siendo resuelto con oficio 02461ABR-2P5:04 de 2019 expedido por el gerente de la ESE quien señaló que “no es posible atenderla satisfactoriamente, toda vez que la señora MARÍA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA no pertenece ni ha pertenecido a la planta de cargos de la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DE QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS”.

En ese contexto, en la misma audiencia las partes aceptaron que existe discrepancia respecto de lo siguiente: a) Que la señora MARÍA FABIOLA LONDOÑO desempeñó de manera personal e ininterrumpida en las instalaciones del HOSPITAL DEPARTAMENTAL ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS UNIVERSITARIO DE QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS las funciones como profesional de enfermería, ejecutando actividades inherentes a su profesión y para el cargo que fue contratada en los servicios de hospitalización. b) Que en la planta de personal de la entidad solo existen 5 cargos de planta como enfermero – jefe de enfermería - lo que justifica la contratación de este tipo de personal a fin de no paralizar la prestación del servicio y poder satisfacer las necesidades básicas que comporta el objeto social de la entidad. c) Que la señora MARÍA FABIOLA LONDOÑO desarrolló la labor objeto del contrato bajo la subordinación de la jefe del departamento de Enfermería con continuidad, dependencia y cumplimiento de órdenes con respecto a sus funciones, tiempo, modo y lugar en los servicios asistenciales del HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DE QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS de forma indelegable. d) Que la señora MARÍA FABIOLA LONDOÑO durante la ejecución de los contratos prestó sus servicios en los días, horarios y turnos que le fueron asignados, entre ellos horario nocturno, incluyendo fines de semana y lunes festivos, los cuales no tuvieron la debida contraprestación de horas dominicales, festivas y nocturnas. e) Que los turnos asignados a la señora MARÍA FABIOLA LONDOÑO se distribuían así: dos días de 12 horas desde las 7:00 am hasta las 7:00 pm, dos días de 12 horas desde las 7:00 pm hasta las 7:00 am, dos días de 24 horas de descanso y nuevamente dos días diurnos, dos nocturnos y dos de descanso y, así sucesivamente. f) Que, durante el tiempo de la prestación del servicio, además de no cancelarse las prestaciones sociales a la señora MARÍA FABIOLA LONDOÑO de acuerdo al salario real que debió devengar y de acuerdo al ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS tiempo laborado, tampoco se le pagaron las horas extras, ni prima de servicios, ni prima de vacaciones, ni las demás primas legales, ni disfrutó de las vacaciones y tuvo que pagar por su cuenta la seguridad social.

Además de no haber sido vinculada a un fondo de cesantías. g) Que a la señora LONDOÑO VALENCIA le fue terminado el contrato de prestación de servicios de manera unilateral y sin justa causa el día 31 de diciembre del 2018, de forma verbal. 5.2 Normativa que regula los contratos de prestación de servicios La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada normativamente a través del Decreto Ley 222 de 19831, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 19952.

El artículo 32 del Estatuto General de Contratación lo define así: “Son contratos de prestación de servicios los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado y negrillas fuera de texto) Lo anterior denota que una de las características del contrato de prestación de servicios es la temporalidad de su vigencia y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado, es decir el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el evento de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter breve y excepcional para convertirse en permanente y ordinario, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de dar cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el 1Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones. 2Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa.

Si bien la legislación colombiana ha habilitado la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en la Ley 80 de 1993, no es menos cierto que en ella se encuentran implícitos los limitantes necesarios para evitar el abuso de esta figura jurídica. Por su parte la Ley 734 de 2002, -estatuto único disciplinario-, consagró como falta gravísima: “Artículo 29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el contrato de prestación de servicios fue concebido para la satisfacción de ciertas necesidades de la administración pública y bajo específicas condiciones y por esa razón es el mismo ordenamiento jurídico el que establece no solo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para adelantar funciones propias de un empleo público previstas en la ley o en los reglamentos, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los alcances, temporalidad y fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.

Dicha prohibición contiene una importante garantía de protección a los derechos laborales de los servidores públicos, porque evita que se desnaturalicen las relaciones laborales y garantiza la efectividad de los derechos de estabilidad laboral, acceso al empleo público mediante el mérito y a los beneficios mínimos laborales consagrados en la Constitución Política.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado", de ahí que se decida proteger a las personas que bajo la figura de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. a. Jurisprudencia aplicable al caso.

La Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 de 19683, se ocupó de las diferencias entre los contratos de prestación de servicios y la relación laboral señalando: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” (…) 3ARTÍCULO 1 °.

Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.

Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv)Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral4.(Subrayas y negrillas fuera de texto) Así mismo, el Alto Tribunal en cuanto a los servicios de salud, ha precisado la imposibilidad de suscribir contratos de prestación de servicios para encubrir verdaderos vínculos laborales, así: (…) “la Sala reiterará aquí las siguientes reglas jurisprudenciales en relación con la protección del derecho fundamental al trabajo y la especial protección al vínculo laboral con entidades del Estado, y por tanto, en relación con los límites planteados a la potestad de contratación de las entidades estatales cuando se trata de funciones permanentes o propias de entidades estatales: 4Sentencia C-614 del 02 de septiembre 2009.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS (i) El reconocimiento y protección del derecho al trabajo como derecho fundamental por los artículos 25 y 53 de la Carta, y de los derechos de los servidores públicos por los artículos 123 y 125 Superiores..(…) (viii) En cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad;

(b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados. (ix) Respecto de la determinación de lo que constituye función permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de continuidad.

(x) La jurisprudencia ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Por tanto, la Sala reitera la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución5.

De acuerdo con la jurisprudencia citada, es claro que la potestad de contratación para prestar servicios de salud por parte del Estado, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su objeto social, se debe contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones6. 5 Sentencia C-171 del 7 de marzo de 2012Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda – Subsección “A”. Sentencia del 02 de junio de 2016. CP. Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación número: 81001-23- 33-000-2012-00043-01(2496-14). Actor: Dennys Johana Cisneros Graz. Demandado: ESE Hospital San Vicente de Arauca. ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.7 5.2.

Caso concreto Para la sala de conformidad con los documentos que se enlistan a continuación y que reposan en el expediente, además de las declaraciones rendidas en el proceso, se encuentra acreditado que la demandante prestó de forma personal y continua sus servicios como enfermera profesional, así: CONTRATO OBJETO TÉRMINO DE DURACIÓN- EJECUCIÓN VALOR DEL CONTRATO U ORDEN DE SERVICIOS FOLIO OPS-213 Servicios de enfermería profesional.

Entre las obligaciones, de la enfermera contratada, se destacan: - Rendir informes periódicos sobre las actividades realizadas. - Velar por la realización de los exámenes y procedimientos de los pacientes. - Recibir pacientes que vienen de otros pisos de la entidad. -Dirigir y controlar el manejo de los pacientes.

Desde el 22 de mayo del 2016 hasta el 31 de agosto del 2016 $11.106.792 Págs. 1-51 Expediente administrativo 7 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS -Mantener comunicación continua con sus compañeros. - Coordinar todo el equipo a cargo. -Evaluar al personal a cargo. - Velar por el buen uso de los elementos del hospital. - Reportar las ausencias que presenten del personal a cargo. - Garantizar la asistencia a capacitaciones y reuniones. - Registrar y hacer seguimiento de todas las actividades asignadas.

OPS -736 Servicios de enfermería profesional. Desde el 01 de septiembre del 2016 hasta el 31 de diciembre del 2016 $13.199.376 1-51 OPS-129 Servicios de enfermería profesional. Desde el 01 de enero del 2017 hasta el 31 de marzo del 2017 $9.604.424 37-43 OPS-725 Servicios profesionales de enfermería. Desde 01 de abril del 2017 hasta el 30 de junio del 2017 $9.738.564 6 páginas digitales OPS 1485 Y MODIFICACION ES Servicios profesionales de enfermería. Desde el 01 de julio de 2017 hasta el 31 de diciembre 2017 $19.718.580 32-62 OPS-262 Servicios profesionales de enfermería. Desde el 01 de enero de 2018 hasta el 31 de agosto del 2018 $27.118.800 36-40 OPS-723 Servicios profesionales de enfermería. Desde el 01 de septiembre de 2018 hasta el 31 de diciembre del 2018 $12.889.800 7-107 páginas ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS - En interrogatorio de parte rendido en el proceso (Carpeta Nro 35 audiencia de pruebas), la señora MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA expuso que, durante la prestación de sus servicios como enfermera, siempre recibió órdenes; las cumplía tal cual las emitían los médicos tratantes de los pacientes a su cargo.

Precisó que para la prestación del servicio de enfermería en la época se determinaba por parte de la coordinadora del departamento médico, un cuadro de turnos, respecto del cual no era factible alterarlo, a menos que se tratara de una calamidad justificada y era necesario enviar un reemplazo. Eventualmente, sí se emitieron amonestaciones de trabajo, pero de tipo verbal.

Prestó sus servicios de lunes a domingo, con algunos descansos. En el hospital siempre existió una jefe o coordinadora de departamento que establecía los horarios y era obligatorio cumplirlos. No tenía autonomía en sus decisiones, siempre estaba sujeta a los médicos y coordinador. De su propia cuenta aportó únicamente su uniforme y calzado, los demás elementos de trabajo eran dotación del hospital.

El cuadro de turnos aludido siempre fue expedido con la aprobación de la jefe de departamento. Cumplió las funciones que están en los manuales del hospital, entre otras funciones, tenía que supervisar el trabajo de las auxiliares. Pagó directamente los emolumentos correspondientes a su seguridad social. - En declaración del señor JAVIER ANDRÉS VANEGAS CIFUENTES (enfermero profesional), expresó que conoció a la demandante desde aproximadamente el año 2013, tuvo una amistad con la misma, en razón a que trabajaron prestando las mismas funciones en el Hospital Departamental San Juan de Dios.

Destacó que la función de enfermero jefe no es autónoma, bajo ninguna circunstancia en dicha entidad, ya que deben acatar todos los lineamientos de los médicos tratantes y si advierten alguna novedad, es imperativa registrarla y comentarla al médico de turno. En la prestación del servicio no es posible señalar el lugar o forma cumplirlo, era imperativo sujetarse a los horarios establecidos por la jefe o coordinadora de departamento; no era posible sustituir un turno por otro y debía tener presencia en el área respectiva.

Indicó que su salida del hospital se dio el 31 de diciembre de 2018, pero la contratación de personal siguió bajo la misma modalidad, esto es, suscripción de ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS contratos de prestación de servicios.

Solamente tenían cinco enfermeras de planta, el resto era de contrato y no aumentó el número de empleados de planta. - En declaración de la señora MARÍA YOLANDA JURADO RODRIGUEZ (enfermera profesional), afirmó que conoce a la demandante hace 13 años y laboraron juntas como enfermeras en la entidad demandada. Indicó que la demandante laboró hasta 31 de diciembre de 2018, al igual que ella.

Las labores fueron prestadas de forma continua, es decir, contrataciones sucesivas en el hospital. Tenían asignación de servicios conforme a un cuadro de turnos, podían trasladarlas al área donde se necesitara; sobre la elaboración del cuadro de turnos no tenían injerencia las enfermeras. Existía una enfermera coordinadora y era quien determinaba los horarios de servicios, no se podía elegir.

Para la prestación del servicio de enfermería todos los insumos eran suministrados por el hospital. Las enfermeras estuvieron siempre subordinadas a las directrices del coordinador de enfermeros. La actividad prestada se basa en la historia clínica y se realizan los actos conforme a las órdenes médicas; no existe autonomía. Las labores se ejecutan conforme a los protocolos suministrados por el mismo hospital, además del conocimiento profesional.

Tenían una enfermera coordinadora que era de planta y era reconocida como jefa de todos los enfermeros. En el hospital existían aproximadamente cinco enfermeras de planta y setenta por contrato de prestación de servicios. - Conforme al manual de funciones de la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS DEL QUINDIO de 2010, aportado al plenario, existe el cargo del nivel profesional, denominado “Enfermero”, Código: 243, Profesional Grado: 37.

Jefe Inmediato: Quien ejerza la supervisión directa. (Existen cinco cargos de planta).( Carpeta Nro 18 exp digital. Manual de funciones) Misión: “Realizar acciones encaminadas a la atención integral de los pacientes y ejecutar labores de coordinación del personal de enfermería, con el ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS fin de contribuir al cumplimiento del objetivo misional en la entidad”.

Sus funciones esenciales son: 1. Planear, organizar, dirigir, controlar y evaluar las actividades del personal a su cargo a partir de las orientaciones del Profesional Especializado Área de la Salud y de las políticas de prestación de servicios establecidas por la Entidad. 2. Participar en la distribución y asignar el recurso humano de acuerdo a su capacitación, a las necesidades del paciente y del servicio o programa. 3.

Apoyar y participar con el equipo interdisciplinario en las diferentes actividades de atención, promoción y prevención en salud con el fin de suplir las necesidades del paciente, familia y comunidad. 4. Diligenciar de manera completa y con letra legible, los registros en las historias clínicas. 5. Participar activamente en la ronda médica y realizar la de enfermería con los auxiliares. 6.

Dar orientación al paciente y a la familia sobre los cuidados que este requiera al salir del servicio. 7. Programar y participar en la capacitación, adiestramiento e instrucción del personal y de la comunidad, de acuerdo a las necesidades detectadas. 8. Participar en el desarrollo de las campañas programadas por la Empresa o a nivel nacional. 9.

Participar activamente en los comités operativos establecidos por la Empresa. 10. Analizar y evaluar los informes generales y de actividades del personal de enfermería de los distintos servicios y rendir los informes necesarios a las dependencias e instancias que lo requieran. ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS 11.

Participar en la elaboración de manuales de enfermería y documentos técnicos. 12. Orientar al personal de enfermería para lograr un desarrollo técnico y administrativo en las funciones y actividades de enfermería orientadas al mejoramiento continuo de las funciones contractuales y misionales de la empresa. 13. Participar en la búsqueda e implantación de nuevas formas de prestación de los servicios del área a su cargo a fin de mejorar su eficiencia y eficacia. 14.

Coordinar las relaciones necesarias de su grupo con las dependencias internas y externas a la Empresa pertinentes en el desarrollo de la función básica del cargo. 15. Vigilar la idoneidad y eficiencia en el desempeño del personal de enfermería. 16. Ejercer las demás funciones que le sean asignadas por el jefe inmediato y sean afines con las funciones básicas y específicas.” ( Negrillas fuera de texto) De las pruebas recopilas en el proceso, analizadas en su integralidad es posible determinar que, en la relación sostenida por la demandante con la entidad accionada, la señora MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA prestó de manera personal sus servicios como enfermera profesional en la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS DEL QUINDIO, por cuya labor recibía una contraprestación a título de honorarios.

Las pruebas son indicativas que desde el día 22 de mayo del 2016 hasta 31 de diciembre del 2018, la demandante proporcionó sus servicios de forma ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS ininterrumpida y personal a la entidad demandada, de ello dan cuenta las pruebas documentales aportadas al plenario y las declaraciones de los testigos; quienes se desempeñaron como enfermeros profesionales en la misma época que la demandante laboró en la entidad hospitalaria.

No existe probanza que devele que la profesional demandante tuviese la potestad o autonomía de ejecutar sus funciones con independencia y libertad, por el contrario, de acuerdo con los mismos contratos suscritos con la entidad, debía ejecutar sus actividades conforme a lo dictaminado por los médicos tratantes del hospital, llevar un registro de todo acto ejecutado, rendir informes periódicos, velar por la realización de los exámenes, recibir pacientes que vienen de otros pisos de la entidad, evaluar personal a cargo, reportar las ausencias que se presenten del personal a cargo, garantizar la asistencia a capacitaciones, entre otras, y preponderantemente, sujetarse a un cuadro de turnos que era establecido por una jefe de enfermeros coordinadora, la cual era reconocida por los enfermeros y enfermeras jefes como su superior.

No era factible incidir en la elaboración del cuadro de turnos dado que venía con aprobación de la coordinadora, de todas las circunstancias narradas coinciden las declaraciones rendidas en el proceso. Así mismo, la propia función cumplida tiene inherente la característica de que su prestación sea personal ya que se trataba de una enfermera profesional que debía cumplir fielmente los ordenado por los médicos tratantes y coordinadores de sección del hospital (hospitalización, pediatría, urgencias, etc.) o, en otras palabras, brindar su apoyo profesional al médico que dirige todo el acto médico dentro del hospital.

Respecto al elemento subordinación continuada, esta Sala considera que aquel se encuentra plena y suficientemente probado en el plenario. Lo indicado emerge de que la función de enfermera profesional era supervisado y dirigido por los profesionales de planta de la entidad, esto es, los coordinadores de sección (enfermera coordinadora de jefes) y médicos tratantes, quienes señalaban las necesidades y acciones que se requerían dentro de la entidad; indicaban el lugar en donde se requería su actuación, se estableció un horario obligatorio y el modo de ejecutar la acción profesional, ya que la función de enfermería proporcionada por la demandante debía cumplir los protocolos preestablecidos por el mismo ente ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS hospitalario, de ello dan cuenta las declaraciones rendidas, todo ello lógicamente en las instalaciones de la entidad y con los elementos que les suministraban.

La demandante exclusivamente ponía de su propia cuenta su uniforme, pero todos los elementos para ejecutar sus acciones profesionales indispensables para la atención médica eran dotación del hospital. Además, las labores ejercidas por la accionante tienen los siguientes elementos: 1) El empleo o función ejecutada por la señora MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA se encuentra dentro de la planta global de cargos de la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS DEL QUINDIO, conforme al manual de funciones aportado al proceso.

Sus funciones esenciales precisadas en el acto administrativo, coinciden con la actividad profesional que desarrolló la demandante entre 22 de mayo del 2016 hasta 31 de diciembre del 2018. 2) La prestación personal del servicio por la cual recibía su remuneración debía ser prestada en las instalaciones de la entidad, en las condiciones de presentación personal dispuestas en la sede y en la forma, tiempos u horarios de atención y con los instrumentos e insumos asignados por el contratante y conforme a lo indicado por la jefe coordinadora de enfermeros.

Todo ello refleja la inexistencia de autonomía en la prestación del servicio contratado. 3) En la justificación de los contratos suscritos, se reconoce que por medio de la contratación se persigue garantizar la continuidad en la prestación del servicio porque la planta de empleos de la entidad resulta insuficiente para atender las actividades de los procesos misionales, necesidad permanente y que se ve reflejada también en la contratación sucesiva del contratista, razón que impone que, al contratarse personal para que cumpla funciones propias de giro normal y ordinario de la entidad, que no puede suplir con personal de planta y que no se trata de funciones especializadas o técnicas temporales, demande la creación y ampliación de la planta de personal.

La entidad únicamente cuenta con cinco profesionales enfermeros de planta, y desde ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS que la demandante inició sus labores hasta su desvinculación, no existe prueba de una acción administrativa tendiente a incrementar y satisfacer la necesidad de personal de enfermería profesional mediante la ampliación de la planta de cargos.

Es más, las declaraciones señalaron que después de su desvinculación, el nuevo personal que la sustituyó continuó mediante la modalidad de contratación por servicios. En conclusión, a partir de las consideraciones precedentes, el Tribunal considera que el elemento de la subordinación continuada se encuentra probado, lo que sumado a la prestación personal del servicio y su remuneración, impone decretar la nulidad del acto acusado y el restablecimiento del derecho en los términos solicitados en la demanda, pero de acuerdo a las disposiciones legales y jurisprudenciales vigentes sobre la materia.

Evidentemente, conforme a la sentencia CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 20168, la Sección Segunda del Consejo de Estado con criterio unificador, indicó que el reconocimiento de las prestaciones sociales a que haya lugar como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y “del tiempo de servicios con fines pensionales”, proceden a título de restablecimiento del derecho.

Es decir, no es procedente ordenar el reintegro al cargo como se pidió en la demanda, ni ordenar una indemnización distinta al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que tenía derecho una enfermera profesional de la planta de cargos de la entidad demandada. Además, en la mencionada sentencia se dijo: “(…) Respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. 8 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho En el asunto sub examine, el actor solicitó a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de “cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima semestral, prima vacacional, indemnización de las vacaciones no disfrutadas, bonificaciones por recreación, bonificación por servicios prestados, dotación de calzado y vestido de labor, indemnización por despido sin justa causa, ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS horas extras, cotizaciones por concepto de salud y pensión al fondo de pensiones que se encuentre afiliado mi representado, el pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías y sus prestaciones sociales en general”.

Así entonces, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales, en el presente caso procede, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que tenía derecho una enfermera profesional - jefe de la planta de cargos de la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS DEL QUINDIO, o el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de servicio, si aquél es inferior, a partir de 22 de mayo del 2016 hasta 31 de diciembre del 2018.

De otra parte, las probanzas son indicativas que no existió interrupción en la relación sostenida por la demandante con la demandada desde el día 22 de mayo del 2016 hasta 31 de diciembre del 2018, es decir, que amerite la valoración de la prescripción de un periodo laboral determinado no reclamado. La continuidad, dependencia y subordinación de los servicios brindados por la señora MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA son notables y diáfanas.

La repetitiva contratación enseña la necesidad de la presencia permanente de la trabajadora y de la profesionalidad supervisada que proporcionaba al servicio de salud requerido en la entidad, lo cual desdibuja indudablemente una relación contractual autónoma e independiente, como lo sería un contrato de prestación de servicios. Por ende, en el caso particular, resulta indefectible en garantía del principio laboral de realidad sobre las formas reivindicarlo y disponer todas las consecuencias que según la jurisprudencia en vigor ello genera.

No hay lugar a declarar la prescripción de algún emolumento económico derivado del reclamo laboral administrativo de la demandante, ya que la relación laboral con la entidad accionada terminó el día 31 de diciembre de 2018, y la demanda fue instaurada ante esta jurisdicción según acta de reparto, el día 24 de octubre de 2019; es decir, sin que transcurrieran más de tres años.

5.3. CONDENA EN COSTAS ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 y 366 num 8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 20189, ante la existencia de distintos criterios sobre la procedencia de la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero acogiendo el de la mayoría que propugna por calificar o valorar su causación como requisito para su imposición, en el presente asunto se constata que no existe prueba de su causación en ninguna de las instancias.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del oficio la nulidad del oficio 02461ABR-2P5:04 de 2019 expedido por la E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS, mediante el cual se negó una petición de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, incoada por la señora MARÍA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA el día 11 de marzo de 2019.

TERCERO: CONDENAR a la E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS, a reconocer y pagar a la señora MARÍA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA a título de indemnización, un monto equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir por un servidor de planta de la entidad que ocupe el cargo de enfermero jefe profesional o el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de servicio, si aquél es inferior, a partir de 22 de mayo del 2016 hasta 31 de diciembre del 2018. 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena.

Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016-00066-01. ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS CUARTO: CONDENAR a la E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS, a pagar a la señora MARÍA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA el valor equivalente a los porcentajes de cotización de pensión, salud y riesgos que fueron asumidos por la accionante para el periodo señalado en el numeral anterior, sin ser de su cargo.

Además, la entidad accionada deberá tomar durante el periodo referido el ingreso base de cotización pensional de la demandante y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

QUINTO: CONDENAR a la E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS a indexar las sumas que resulten a favor de la demandante de conformidad con lo señalado en el último inciso del artículo 187 del CPA y CA, con la siguiente fórmula: R = Rh índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).

SEPTIMO: ORDENAR a la E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS dar cumplimiento a la sentencia y a reconocer intereses moratorios después de la ejecutoria de la providencia en los términos previstos en el artículo 192 y 195 del CPACA.

OCTAVO: ABSTENERSE de condenar en costas (expensas y agencias en derecho) a la parte demandada.

NOVENO: En firme este fallo se ordena DEVOLVER al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso; efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, cancélese su radicación. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Segunda de Decisión según Acta Nº 06 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS, ASUNTO: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- PROCESO: 63001-2333-000-2019-00223-00 DEMANDANTE: MARIA FABIOLA LONDOÑO VALENCIA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Creado por la Ley 2 del 07 de enero de 1966 ARMENIA - SISTEMA ESCRITURAL CONSTANCIA DE EJECUTORIA La providencia que antecede, quedó legalmente ejecutoriada el día _____ de___________________ del año __2021____ Armenia Quindío ____ de________________ del año___2021_ Secretaria General Firmado Por: JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 003 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b04de5da7960c766379c9a4c5645617a045ca8480251e0a196ce27b7e6639bdd Documento generado en 25/02/2021 11:20:49 AM