Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 005-2021-017 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Agotadas todas las etapas previstas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y cumplidos los presupuestos procesales de esta acción, el Tribunal Administrativo del Quindío procede a dictar en primera instancia la sentencia que en derecho corresponde.
La demanda1 La señora Marleny Gaitán de Vélez, a través de apoderado judicial, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Servicio Nacional de Aprendizaje2, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones - Se declare la nulidad del Oficio No. 63-2-2019-004048 del 07 de junio de 2019 proferido por el SENA, por medio del cual se niega la existencia de una relación laboral entre la entidad y la demandante.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho: - Se declare la existencia de una relación laboral entre la demandante y el SENA a partir del momento en que fue vinculada. - Se condene al SENA, a efectuar el reconocimiento y pago a favor de la demandante de un equivalente a los siguientes conceptos, en proporción al tiempo laborado así: Auxilio de cesantías (Decreto 1045/1978, Decreto 1 Archivo digital 01Demanda. pdf 2 En adelante SENA Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 2 432/1998, Decreto 1403/1998, Decreto 1670 de 2007);
Interés a las cesantías (Decreto 1045/1978, Decreto 432/1998, Decreto 1403/19989, Decreto 1670/2007); Subsidio de alimentación (artículo 14 Decreto 415 de 1979, artículo 5 Decreto 609/2007); Primas semestrales (artículo 39 Decreto 1014/1978, artículo 58 y 59 Decreto 1042/1978); Prima de navidad (Decreto 3135/1968, Decreto 1014/1978, art. 58 y 59 Decreto 1042/1978);
Bonificación de servicios prestados (art. 10 Decreto 415/1979, art. 8 Decreto 609/2007); Vacaciones (Decreto 451/1984, Ley 995 de 2005, Decreto 404/2006); Prima de vacaciones (Decreto 1045/1979, Decreto 1014 /1978, Decreto 415/1979, Ley 995/2005, Decreto 404/2006) y Bonificación recreación (Decreto 451/1998, Ley 995 de 2005, Decreto 404 de 2006). - Que, a título de indemnización, se condene al SENA al pago a favor de la demandante de los valores que por cotización debió cancelar por concepto de seguridad social en salud, riesgos profesionales y pensiones y que correspondía efectuar a la entidad demandada, así como, de las retenciones efectuadas a su salario. - Se condene al SENA al pago de los perjuicios morales causados a la accionante. - Se condene a la demandada al reconocimiento y pago de las costas procesales.
Fundamento fáctico La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: La señora Marleny Gaitán de Vélez suscribió con el Servicio Nacional de Aprendizaje los siguientes contratos de prestación de servicios: - Contrato de prestación de servicios No. 068 de 31 de octubre de 2007. - Contrato de prestación de servicios No. 014 de 23 de enero de 2008. - Contrato de prestación de servicios No. 022 de 14 de abril de 2008. - Contrato de prestación de servicios No. 013 de 8 de enero de 2009. - Contrato de prestación de servicios No. 110 del 7 de octubre de 2009. - Contrato de prestación de servicios No. 027 de 14 de enero de 2010. - Contrato de prestación de servicios No. 026 de 26 de enero de 2011. - Contrato de prestación de servicios No.878 de 19 de julio de 2011.
Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 3 - Contrato de prestación de servicios No. 708 del 8 de mayo de 2012. - Contrato de prestación de servicios No. 1159 de 24 de julio de 2012. - Contrato de prestación de servicios No. 425 del 5 de febrero de 2013. - Contrato de prestación de servicios No. 316 del 16 de enero de 2014. - Adición del contrato de prestación de servicios No. 316 de 16 de enero de 2014. - Contrato de prestación de servicios No. 464 de 27 de enero de 2015. - Contrato de prestación de servicios No. 284 de 27 de enero de 2016. - Contrato de prestación de servicios No. 315 de 25 de enero de 2017. - Adición del contrato de prestación de servicios No. 315 de 25 de enero de 2017. -Contrato de prestación de servicios No. 0269 de 18 de enero de 2018. -Contrato de prestación de servicios No. 795 del 3 de julio 2018.
Indica que de acuerdo a los objetos de los contratos antes mencionados la demandante prestó sus servicios como instructora en el SENA Regional Quindío, impartiendo formación profesional integral en los distintos programas de la entidad, cumpliendo las mismas funciones que los empleados de planta de la entidad, conforme al Manual de Funciones.
El día 31 de mayo de 2019 la demandante radicó reclamación administrativa ante el SENA, solicitando que se reconociera la relación de carácter laboral que existía entre ella y la entidad, más el pago de todas las prestaciones sociales y primas, y la devolución de saldos correspondientes a los pagos a Seguridad social por todo el tiempo en que prestó sus servicios.
Mediante oficio No 63-2-2019-004048 del 07 de junio de 2019, el SENA resolvió en forma negativa las suplicas de la demandante. Fundamento jurídico. En cuanto a las normas violadas invocó las siguientes: Artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política Colombiana; 8 y 11 del Decreto Ley 1335 de 1968; 8, 24 y 25 del Decreto Ley 1045 de 1978; 15 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4º de la Ley 119 de 1994; 22 del Decreto 1424 de 1998, 2 del Decreto 1426 de 1998; 1, 2, 36 y 37 de la Ley 115 de 1994; el Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 4 parágrafo del artículo 42 del Decreto 2277 de 1979; el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 y la interpretación del mismo efectuada en sentencia C-614/2009 de la Corte Constitucional; los artículos 1 y 2 de la Resolución 1067 del 16 de junio de 2005; 19 de la Ley 909 de 2004; 17 de la Ley 790 de 2002 y el numeral 29 del artículo 48 de la ley 734 de 2002.
Indica que el acto administrativo demandado vulnera las normas en que debía fundarse por los siguientes conceptos: El Oficio No. 63-2-2019-004048 del 07 de junio de 2019 proferido por el SENA, vulnera el inciso final del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 como de su correspondiente interpretación hecha mediante sentencia C-614 de 2009 por la Corte Constitucional; en cuanto esta norma prohíbe la contratación de funciones permanentes, es decir, misionales, mediante contratos de prestación de servicios, desconociendo el carácter permanente de la labor ejecutada por la demandante y lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia citada.
Igualmente indica que el acto acusado vulnera el literal e del artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena”; por considerar que la labor de instructor desempeñada por la demandante es una actividad permanente, desconociendo no solo la normativa que regula las funciones misionales de la entidad sino también que el citado Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”, expresamente consagra dentro de los empleos de la entidad el cargo de Instructor en los siguientes términos: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.”.
Por lo anterior, manifiesta que la demandante debió ser vinculada reglamentariamente por el SENA, en atención a que la función del instructor es impartir formación profesional, función que debe ser ejecutada mediante la creación del empleo público para tal efecto, porque se desarrolla en cumplimiento de una labor misional de formación de la entidad que necesariamente implica la permanencia en el servicio para efectos de ejecutarla.
Agrega que el acto demandado también desconoce el artículo 19 de la Ley 909 de 2004, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 y el numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; toda vez que el empleo público es la estructura de la función pública, es decir, que el ejercicio de la instrucción es función pública, en razón a que la misión del SENA hace parte de los fines del Estado en su parte de educar al trabajador, debe establecerse mediante un empleo público y no mediante una relación civil de prestación de servicios personales con el Estado, Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 5 En concordancia con lo anterior el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 estableció que las funciones permanentes de las entidades públicas no podrían ser ejercidas o ejecutadas mediante contratos de prestación de servicios, siendo calificada dicha conducta como falta gravísima en el artículo 29 de la Ley 734 de 2002.
Finalmente resalta que en todos los contratos suscritos por la demandante con el SENA se advierte que dentro de las obligaciones específicas que debía ejecutar el contratista se encontraba ejecutar los programas académicos de acuerdo a las orientaciones impuestas por la entidad y las funciones inherentes a la labor de docente y de instructor, por lo que, no se trata de una mera labor de coordinación, siendo claro que la postura de la accionada al negar el reconocimiento de la relación laboral existente contra la actora es contraria a derecho, en el entendido que la organización del servicio público de educación para el trabajo impartido por el SENA comprende una misión esencial para el estado, que debe estar organizada mediante el empleo público.
Contestación de la demanda3 La entidad accionada presentó contestación a la demanda, aceptando algunos hechos parcialmente, indicando frente a los demás que deberían probarse y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Señala que la accionante estuvo vinculada al SENA exclusivamente como contratista de prestación de servicios, como instructora por horas de formación, a través de contratos interrumpidos y temporales, cuya duración fue siempre por tiempo limitado y para ejecutar el objeto contractual convenido.
Luego de hacer referencia a los contratos de prestación de servicios que tuvo la demandante con la entidad, manifiesta que no hubo continuidad en la prestación del servicio y que cumplió su labor hasta el día estipulado en el último contrato. Así mismo, afirma que el servicio como podía ser prestado de manera presencial también podía serlo de manera virtual, es decir, que tenía autonomía para prestarlo.
Afirma que en el presente asunto no se configuran los elementos de una relación laboral, pues indica que respecto a la prestación personal del servicio es un elemento esencial del contrato de prestación de servicios, y en cuanto a la subordinación y dependencia señala que por el hecho de cumplir horarios y recibir orientación en ciertas actividades no puede asegurarse automáticamente que se reúnan estos elementos, pues es imperativo que las partes coordinen sus actividades, ya que la entidad no está obligada a recibir lo que a voluntad del contratista presente como cumplimiento de lo pactado, pues debe asegurar la calidad de los resultados deseados.
Igualmente, manifiesta que los honorarios tienen una naturaleza muy diferente al salario, aunado a que son variables dependiendo el número de horas de formación en cada mes. 3 Archivo Digital 07ContestaciónDemanda.pdf Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 6 Propuso las siguientes excepciones: i) Inexistencia del vínculo o relación laboral: Toda vez que entre la entidad y la demandante no existió vínculo laboral alguno que pudiera generar salario o prestación social alguna a favor de esta última. ii) Cobro de lo no debido: Toda vez que se exige a la demandada algo que no se debe, en tal sentido al no existir vínculo laboral alguno entre el Sena y la demandante, no se generó la obligación de realizar pagos por concepto de salarios o prestaciones. iii) Prescripción: Sin que ello implique la aceptación del vínculo laboral invocado, conforme a la sentencia CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016 debe aplicarse la prescripción respecto a los siguientes contratos: No. 068 de 2009, 014 de 2008, 022 de 2008, 013 de 2009, 110 de 2009, 027 de 2010, 026 de 2011, 878 de 2011, 708 de 2012, 1159 de 2012, 425 de 2013, 316 de 2014, a64 de 2015 y 284 de 2016 iv) Incongruencia de las pretensiones de la demanda y las normas que se consideran violadas: Al plantearse que la demandante tenía con el SENA una vinculación de carácter laboral sin ser cierto, se desvirtúa totalmente las normas invocadas como presuntamente violadas, toda vez que se refieren exclusivamente a derechos, características y condiciones de los contratos laborales, y otras relacionadas con el régimen de los empleados de las entidades, que nada tienen que ver con el SENA y que en consecuencia hacen nugatoria la acción impetrada.
Actuación procesal El proceso de la referencia correspondió por reparto al Despacho del Magistrado sustanciador el 2 de agosto de 2019, siendo admitida la demanda mediante auto del 20 de agosto del mismo año. El traslado de la demanda se surtió entre el 22 de octubre y el 9 de diciembre de 2019. Mediante auto del 14 de febrero de 2020 se convocó a las partes a la realización de la audiencia inicial, diligencia que fue celebrada el 4 de marzo del mismo año. A través de auto del 5 de marzo de 2020 se convocó a las partes para la realización de la audiencia de pruebas que habría de celebrarse el día 16 del mismo mes y año, diligencia que no pudo llevarse a cabo con ocasión al aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Gobierno Nacional y la suspensión de términos dispuesta por el Consejo Superior de la Judicatura1 entre el 16 de marzo y el 1º de julio de 2020, por lo que mediante auto del 31 Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 7 de agosto del mismo año se fijó como nueva fecha para su celebración el día 8 de septiembre de 2020.
Llegados el día y la fecha señalados se procedió al recaudo y práctica de las pruebas decretadas, sin embargo, al advertirse que se encontraban incompletos los antecedentes administrativos de la actuación demandada se requirió a la apoderada de la entidad accionada para que los allegara al expediente, frente a lo cual se le otorgó el término de 8 días contados a partir de la realización de la audiencia. El 8 de octubre de 2020 se dispuso mediante auto, entre otros, requerir a la apoderada de la parte demandada para que dentro del término de ejecutoria de dicha providencia allegara los pantallazos y/o cualquier otra prueba idónea que permitiera tener certeza al Tribunal que se había surtido en los términos del Decreto 806 de 2020 el traslado de los antecedentes administrativos allegados a la parte demandante y al Ministerio Público.
Una vez aclarado lo anterior, mediante auto del 21 de octubre de 2020 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Público. Parte demandante. La parte actora concluye que la entidad pretende encubrir la relación laboral existente entre las partes bajo la sucesiva suscripción de contratos de prestación de servicios con la demandante, relación que además tiene un carácter permanente e intemporal, pues se desbordaron los límites establecidos por la ley y la jurisprudencia para hacer uso de este tipo de contratación al celebrarse entre ambos alrededor de 17 contratos continuos por más de 11 años, periodo durante el cual la demandante estuvo vinculada a la entidad impartiendo formación profesional como instructora, circunstancia con la que se desvirtúa la transitoriedad propia de los contratos de prestación de servicios.
En tal sentido, reitera que el acto administrativo demandado vulnera lo preceptuado por el Decreto 2400 de 1968 y la interpretación realizada por la Corte a esta norma en sentencia C-614 de 2009, comoquiera que de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que los contratos ejecutados por la demandante tenían por objeto la prestación de servicios profesionales como instructora para impartir formación profesional, labor que como se desprende del artículo 2º de la Ley 119 de 1994 hace parte de la esencia misional de la entidad y cuyo carácter es permanente.
Agrega que además de los criterios de funcionalidad y excepcionalidad a los que hace referencia la jurisprudencia en asuntos como el sub examine para establecer el carácter permanente de las funciones del contratista y declarar la Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 8 existencia del vínculo laboral, existe el de la igualdad, esto es que las funciones desarrolladas por el contratista sean iguales a las de los servidores públicos vinculados a la planta de personal.
En tal sentido advierte que del material probatorio recaudado puede determinarse que las funciones ejercidas por la accionante no requerían de un alto nivel de especialización, de forma tal que si existían en la planta de personal del SENA servidores públicos que hubieran podido desarrollar las funciones ejercidas por la señora Marleny Gaitán de Vélez, prueba de ello la constituyen los diversos correos electrónicos enviados a la demandante y otros instructores; además de los informes entregados en cumplimiento de sus obligaciones, hechos todos que revelan que las actividades estuvieron relacionadas directamente con la función habitual que presta la entidad, ejecución de la formación profesional y no con funciones especialísimas o de carácter excepcional.
Resalta que además de los criterios estudiados, la jurisprudencia considera que para establecer el carácter de función permanente de un contrato de prestación de servicios deben concurrir los tres elementos de la relación laboral, a saber, la prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, los cuales se encuentran plenamente demostrados en el presente asunto.
Frente a la prestación personal del servicio considera que no existe duda que la demandante prestó sus servicios al SENA, como se desprende de los diferentes contratos suscritos y reconoce la misma demandada, quien además nunca cuestionó que por la prestación personal de dichos servicios la demandante hubiera recibido una contraprestación económica, configurándose así el segundo elemento de la relación laboral, esto es, la remuneración. En cuanto a la subordinación, además de reiterar lo indicado en la demanda, y después de analizar los objetos y obligaciones pactadas en cada uno de los contratos celebrados entre las partes; los distintos correos electrónicos enviados a la accionante por distintas dependencias de la entidad en la que se le requería el cumplimiento de distintas obligaciones así como los distintos testimonios recaudados en el proceso, se desprende que la demandante en la ejecución de las actividades de instructor cumplió con obligaciones pactadas en los contratos que concuerdan con las que se establecen en los manuales de funciones de la entidad para los empleados públicos de carrera administrativa y/o provisionales de la planta de persona del SENA para el periodo transcurrido entre los años 2009-2016.
Después de referir algunas de las funciones consagradas en los citados manuales concluye que queda demostrada la igualdad o similitud de las funciones contenidas en los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante con las funciones ejercidas por los instructores de planta. Además considera que con las documentales aportadas y la declaración rendida por Laureano Celis Pulgarín se acreditó que en la ejecución de los contratos de Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 9 la demandante, representantes de la accionada con poder y mando le exigían el cumplimiento de condiciones propias de una relación laboral, impartiéndole de forma expresa ordenes sobre el modo, forma y lugar en que debía realizar sus labores, debiendo asistir a reuniones y capacitaciones, jornadas o ferias de identificación de aprendices y de promoción de oferta académica del SENA, consecución de aprendices, entre otras.
Afirma que los programas en los que prestó sus servicios la demandante eran permanentes y la entidad era quien impartía los lineamientos y directrices que debía acatar la instructora para impartir la formación, con el fin que se cumpliera la misión de la entidad, en ese orden de ideas es claro que en el desarrollo de las relaciones contractuales suscitadas entre la demandante y el centro agroindustrial de la regional Quindío del SENA, la accionante al desplegar sus funciones siempre actuó bajo las directrices, lineamientos y ordenes de la entidad y no a mutuo propio o bajo su propia liberalidad, dirección o gobierno. En relación a la prescripción, considera que por la forma en que se desarrollaron los contratos suscritos entre las partes, y por el ánimo de permanencia manifiesto de la demandada de contar con los servicios de la actora de manera continua y prolongada en el tiempo, dichos contratos no deben valorarse en forma individual e independiente, sino como un todo, esto es, como un único contrato, un vínculo laboral continuo, debiendo interpretarse las interrupciones entre uno y otro como el disfrute del periodo de vacaciones pues se presentaban en las épocas en que no se adelantaban actividades de formación por encontrarse en vacaciones los aprendices, circunstancia que permite inferir en el caso concreto la no solución de continuidad entre todos los contratos celebrados entre las partes, siendo esta razón suficiente para que el término prescriptivo de tres años deba tomarse a partir de la terminación del último de los contratos, esto es, a partir de diciembre de 2018.
Por lo expuesto, solicita se declare la nulidad del acto administrativo acusado y que a manera de restablecimiento del derecho se reconozcan en forma integral las pretensiones elevadas. Parte demandada. Se limitó a reiterar la totalidad de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Ministerio Público Dentro del término conferido para alegar de conclusión el delegado del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio.
Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 10 CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 152 numeral 2° de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en primera instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de competencia, capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.
De otra parte, la demanda fue presentada oportunamente y no se observa irregularidad alguna como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. Así pues, se observa que la actuación procesal se ha surtido en debida forma. Problema Jurídico El análisis que debe realizar esta Corporación se circunscribe a determinar si ¿Se configuran los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación que dan lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral entre la demandante y el demandado? En caso de que la respuesta al anterior problema jurídico sea afirmativa deberá determinarse si hay lugar a reconocer los derechos laborales solicitados por el demandante y si frente a ellos operó o no el fenómeno jurídico de la prescripción. Así mismo, si hay lugar a ordenar la devolución de las sumas por retención en la fuente y el pago de perjuicios morales.
Así las cosas, esta Corporación Judicial, en aras de desarrollar el problema jurídico planteado, abordará la siguiente temática: (i) El contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, (ii) El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas, (iii) Sobre el elemento subordinación en casos específicos de instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje; iv) Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron de percibir como forma de reparación del daño; v) Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión, (vi) Caso Concreto.
El contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios. El Contrato de prestación de servicios en las entidades estatales se encuentra regulado en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos: Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 11 “Artículo 32.
De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (….) 3o.
Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)” La Corte Constitucional, en la sentencia C-154 de 1997, al analizar la exequibilidad del citado artículo, expresó claramente las diferencias entre dicho contrato y el contrato de trabajo, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”.
(Resalta la sala) Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se compruebe la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 12 derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. Sobre este aspecto, el Consejo de Estado en providencia de fecha 8 de agosto de 2011, Consejero ponente Alfonso Vargas Rincón estableció: “El contrato de prestación de servicios, no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal.
Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica.” El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas. Este tema ha sido objeto de debate al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, partiendo de la base que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encontraba facultado de acuerdo con el Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” y posteriormente mediante el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la C.P., consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.
No obstante lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de la providencia radicada IJ 0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal considerando que la contratación de personal para las entidades públicas a través de contratos de prestación de servicios en sí misma no era contraria a derecho porque la Ley 80 de 1993 lo autoriza, incluso en aquellos casos en que las funciones a desempeñar por el contratista sean similares a las del personal de planta y se requieran cuando el número de empleados sea insuficiente para la adecuada prestación del servicio público, por Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 13 lo que el análisis para determinar si se está en presencia de una verdadera relación laboral debe partir de establecer si entre contratante y contratista existió una relación de verdadera subordinación o si simplemente fue de coordinación. En los apartes más importantes de esta providencia, el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa señaló: “En sentencia C-154 de 1.997 por la cual se declaró la exequibilidad del art. 32, numeral 3 ley 80 de 1.993, se expresó que en el evento de que la administración deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, y con lo cual se vulneren derechos de los particulares “se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”. 5.
Pero, por si lo anterior fuese poco, desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte actora con la administración se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido por la ley. En efecto, el art. 32 de la L. 80 de 1.993 prescribe: (….) En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.
Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa. En el caso sub-examine se demostró que la actora se vinculó a la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Caldas a través de contratos de prestación de servicios (folios 47 a 55 C.2) con el objeto de desarrollar las actividades que se consignaron en las cláusulas primera y segunda.
Y es patente que no resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de tales convenciones. Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent 14 de noviembre/96 Epx 12541).
Y “dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 14 un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1..983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal (artículo 32, ley 80 de 1.993), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue” (sent 14 de noviembre/96 exp. 12541). 6.
Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.
Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido.
Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales. Y es, finalmente, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub-lite y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones.
Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 15 la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal” (sent C-555/94).
Como lo ha explicado la H. Corte Constitucional son los que se acaban de señalar elementos esenciales o sustanciales sin los cuales no es posible que se dé la situación legal y reglamentaria, ni es factible que se puedan pagar prestaciones sociales a quienes desarrollan la labor ni tampoco sumas equivalentes a ellas, porque, como se indicó, no se reúnen las exigencias ad-sustantiam para que se adquiera la condición de empleado público”4 Posteriormente la Sección Segunda del Consejo de Estado, retomó su postura sobre la materia indicando que de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que deben prevalecer los principios constitucionales referidos.
Al respecto es importante traer a colación, la siguiente providencia, que se transcribe in extenso, dada su riqueza conceptual: “2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de 4 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P: Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia del 18 de noviembre de 2003.
Radicación: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ) Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 16 junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios.
La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.5 Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial 5Ibídem. Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 17 protección del Estado.".
De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 20036, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,7 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la 6Consejo de Estado – Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P: Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 7 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia No. 02990-05.
C.P.: Tarsicio Cáceres Toro. Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 18 EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).
Y en sentencia de 15 de junio de 20068, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.
(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala). Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación…9.”10 De lo transcrito, se concluye que la posición del Consejo de Estado, privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, al trabajador y derechos irrenunciables de éste, garantía dentro de la cual se encuentra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, posición que es compartida por esta Corporación, toda vez que se está frente a normas superiores que consagran los derechos mínimos que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes 8 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante. 9 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009.
Rad. 3074-05. C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 10 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B”. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 01 de julio de 2009. Rad. 47001-23-31-000-2000-00147-01 (1106-08). Actor: José Dolores Orozco Altamar. Demandado: Departamento Nacional de Planeación y Corpes.
Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 19 inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos 25 y 53 de la Carta Fundamental. Así las cosas, en aquellos casos que una persona contratada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, logre demostrar que realmente concurrieron durante su vinculación los tres elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, la forma jurídica debe claramente ceder sobre la realidad y por ende deberá ser declarada por el Juez la existencia de la misma, ordenando el pago de las prestaciones causadas y no reconocidas.
Ahora bien, sobre los elementos de subordinación y permanencia en el servicio, cuya existencia debe probarse a efectos de desvirtuar los contratos de prestación de servicios, el órgano de cierre de la jurisdicción señaló: Que la subordinación: “(…) se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos (…)”11 y que dicha relación no puede confundirse con la coordinación necesaria para la ejecución y desarrollo eficiente del contrato, en virtud de la cual en casos determinados puede hablarse del cumplimiento de un horario, la recepción de instrucciones por parte de los superiores o la presentación de informes sobre sobre los resultados.
De otra parte frente a la permanencia y la equidad o similitud el Consejo de Estado ha considerado que su existencia se verifica al determinar que la labor es inherente a la entidad y que existe identidad entre el objeto contractual y las funciones de alguno de los cargos de planta. Sobre el elemento subordinación en casos específicos de instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje.
En lo que corresponde al elemento de la subordinación la Jurisprudencia lo ha destacado como el más importante, toda vez que entraña la dependencia, permanencia y sometimiento del cual se encuentra revestida una verdadera relación laboral. Actualmente la Sección Segunda del Consejo de Estado se ha pronunciado de manera específica frente a casos de personas que han prestado sus servicios como instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje, indicando que corresponde al demandante acreditar el elemento subordinación, es decir, que no se efectúa ninguna presunción frente al mismo, como se puede observar en las siguientes providencias: 11 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016).Radicación número: 68001-23-31- 000-2009-00603-01(4575-14). Actor: Raúl Archila Pérez Demandado: Municipio de Cimitarra – Santander. Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 20 “(:..) Así mismo, se configuró el elemento subordinación y dependencia, comprobado en la intemporalidad de la relación, en el cumplimiento de funciones y horarios de trabajo propios de la entidad, con desarrollo de idénticas funciones a las asignadas a los instructores de planta.
En efecto, las probanzas evidencian que la función desplegada por el accionante no fue de carácter transitorio o esporádico -característica propia del contrato de prestación de servicios-, sino que por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo, en la que laboró en calidad de Instructor brindando capacitación a los beneficiarios de esos programas, que a su turno le eran expresamente asignados por los Coordinadores Académicos y los Jefes del Centro Agropecuario, según los planes docentes previamente definidos por la entidad.
Y en cumplimiento del horario de labores que le fue encomendado en forma directa por dichos funcionarios, que comprendía impartir la formación durante determinadas horas por día según las áreas de instrucción que previamente le fueron definidas; situación que de todos modos implicó la ejecución de la labor asignada, con constancia y cotidianidad en los tiempos que explícitamente le fueron estipulados, teniendo en cuenta el programa a desarrollar y las metas a cumplir, además, de la entrega de reportes a su superior, referidos al cumplimiento del trabajo conferido.
Todo ello, en franco desconocimiento de sus derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable y en abierta pugna, no sólo con la ley12 y con la jurisprudencia sino también con el principio constitucional de igualdad. Ligado a que desarrolló idénticas funciones a las estipuladas para los instructores de planta, de lo que fehacientemente dan cuenta los testimonios de Martha Lucía Guarín Buritica y José Alirio Muñoz Cardoso, quienes fueron contundentes en señalar que en el SENA Regional Risaralda no existía ninguna diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, habida cuenta que prestaban los mismos servicios y cumplían las mismas funciones, con la asignación de horarios similares, debiendo todos obedecer tanto las instrucciones como las órdenes de los Coordinadores Académicos, que implicaban incluso no sólo la entrega mensual de reportes de cumplimiento de actividades sino además la necesidad de solicitar el permiso correspondiente para ausentarse de la labor.
Este aspecto también lo encuentra demostrado la Sala, al cotejar las funciones desempeñadas por el actor y las establecidas para los Instructores de planta en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, relacionado en el acápite de pruebas. En suma, desvirtuadas como se encuentran tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio por parte del actor como la transitoriedad u ocasionalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y probados todos los elementos característicos de la relación laboral, concluye la Sala, que en el presente asunto, contrario a lo argumentado por la demandada, en el escrito de alzada, se configuró el contrato realidad, porque evidentemente la administración utilizó la figura de la intermediación laboral con la 12 El artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. // Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. // Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. // Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.// Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.
Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 21 Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER, ignorando la prohibición de esta práctica contemplada en la Ley 1233 de 2008, para encubrir la naturaleza real de la actividad laboral, acorde además con lo que al respecto considera la Corte Constitucional.”13 (Negrita fuera de texto) En una oportunidad más reciente consideró: “De acuerdo con el a quo, los testimonios citados permiten advertir la subordinación propia de la relación laboral, en tanto que la demandante debía cumplir una jornada laboral y atender las directrices impartidas o asignadas por la entidad para el desarrollo de la labor encomendada, actividad que no era independiente ni autónoma porque se encontraba gobernada por los coordinadores académicos del SENA.
Sin embargo, esta Subsección no comparte la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo de Magdalena por las siguientes razones: En primer lugar, si bien los testimonios son contestes en el hecho de que en el Centro Agropecuario de Gaira se tenía un horario de siete de la mañana a cinco de la tarde y que la demandante se apegaba al mismo, no existe referencia alguna a que la señora Dávila Suárez estuviera en la obligación de cumplir el mismo.
En ese sentido se advierte que, entre los medios de prueba allegados al proceso, no obra información alguna que permita advertir el deber de la demandante de acogerse a dicho horario o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento. Y de los testimonios recaudados tampoco se puede concluir que existieran órdenes por parte de los funcionarios del SENA, dirigidas a la señora Clara Patricia Dávila Suárez, tendientes al estricto cumplimiento del horario del Centro Agropecuario.
En segundo término, las respuestas de los testigos tampoco fueron lo suficientemente precisas para demostrar que la señora Dávila Suárez se encontrara subordinada a las exigencias de los funcionarios del SENA, y particularmente del coordinador de formación, pues en momento alguno hicieron referencia a órdenes que se le hubieran impartido a la demandante, ya fuera como instructora del área agrícola o como parte del proyecto de floricultura que ella desarrollaba.
Sobre la labor desarrollada en condiciones de dependencia continuada, tampoco obra referencia, por parte de los testigos, de que las actividades desarrolladas por la demandante debieron ejecutarse en forma diferente a la convenida en los contratos de prestación de servicios, es decir, no hay declaración alguna que permita corroborar que su trabajo debió ser ejecutado en la forma ordenada por los coordinadores de formación o por otro funcionario de la demandada.
Debe advertirse que, actividades como rendir informes mensuales de la ejecución del contrato, pasar planillas o hacer la planeación académica del mes siguiente, no pueden considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios. 13 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 66001-2331-000-2012-00241-01 (2525-2014) Actor: JAIRO GIRALDO VALENCIA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 22 Frente a la ejecución del proyecto de cultivo de flores exóticas, tampoco puede concluirse que haya una relación de subordinación y dependencia continuada respecto del SENA, pues los testigos no estuvieron en capacidad de confirmar que dicho proyecto se realizara por orden de la entidad contratante.
En efecto, a juicio de esta Corporación y ante la ausencia de medios de prueba que permitan determinar que el proyecto citado fue desarrollado por la señora Dávila Suárez por orden de los funcionarios del SENA, debe concluirse que el mismo fue parte de la propuesta académica de la demandante para efectos del contrato de prestación de servicios.
En cuanto a la inexistencia de instructores de planta capacitados para desarrollar el proyecto del floricultivo, tampoco se puede predicar que dicha situación sea determinante para definir una relación de subordinación continuada entre el SENA y la señora Clara Patricia Dávila Suárez, ello en tanto que de los testimonios no se puede concluir que el cultivo de flores exóticas fuera un proceso permanente del Centro Agrícola de Gaira pues ambos testigos son precisos en indicar que este sólo funcionó mientras la demandante prestó sus servicios allí. En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que la señora Clara Patricia Dávila Suárez laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.”14 En sede de tutela el Consejo de Estado aclaró que la actual posición de la Sección segunda es que en los casos de instructores del SENA las órdenes y contratos de prestación de servicios no son suficientes para presumir el elemento subordinación de la relación laboral, sino que corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de demostrarlo.
Así mismo, indicó que la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201615, en la que se estableció un tratamiento especial para los docentes a la luz de la naturaleza de su labor, no hizo referencia alguna a la inclusión de los instructores del SENA dentro de la categoría de docentes-contratistas, por lo que no resulta aplicable. “En efecto, la Sala observa que en dicha providencia se accedió a las pretensiones formuladas por el demandante, efectuando una asimilación de su labor como instructor del SENA a la de los maestros, pues se indicó que al tratarse de docentes el elemento de la subordinación se considera connatural o inherente al ejercicio de dicha actividad, por lo cual era suficiente allegar las órdenes de prestación de servicios docentes para inferir la existencia de una verdadera relación laboral subordinada. 14 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00123-01(3257-16). Actor: CLARA PATRICIA DÁVILA SUÁREZ. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Ley 1437 de 2011. Sentencia O-068-2018. 15 Sección Segunda, Exp. Nº 23001-23-33-000-2013-00260-01, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Actor: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 23 Para la Sala, contrario a lo manifestado por el accionante, la decisión antes descrita no resulta vinculante para el Tribunal demandado, ya que si bien es cierto resuelve un asunto de similares contornos fácticos, no corresponde a la posición actual de la Sección Segunda de esta Corporación, tribunal de cierre en asuntos laborales administrativos, ya que ambas subsecciones han optado por aplicar una subregla de derecho distinta, según la cual “en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral”, pues se debe demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente, la subordinación continuada16.
Por esta razón, se ha concluido en varios casos similares al del actor, que las órdenes y contratos de prestación de servicios no son suficientes por sí solas, para determinar los tiempos o periodos efectivamente laborados y por tanto no permiten establecer la subordinación por la prestación continua e ininterrumpida del contrato. Dicha tesis resulta claramente contraria a la enunciada en la decisión de 10 de septiembre de 2014, supuestamente desconocida, en tanto allí se indicó que con las órdenes de servicios se podía demostrar el ejercicio de una actividad docente, frente a la que se considera implícita la subordinación. La Corte Constitucional ha establecido que la fuerza vinculante del precedente no es absoluta, en tanto la misma se determina por los supuestos fácticos del caso y por la vigencia de la tesis que allí se sostenga.
Es más, cuando un juez advierta que “la regla constitutiva del precedente no es ajustable al caso actual, hay dos alternativas restrictivas de su fuerza vinculante de las que el operador judicial puede hacer uso: el distinguishing y el overruling. La primera técnica permite interpretar de forma más rigurosa la norma que se valora. Efectuar una distinción –distinguising- en este sentido implica que "un determinado precedente no result[e] aplicable a un caso concreto debido a que se considera que el mismo presenta peculiaridades que lo distinguen del caso que constituye el precedente, y por ello que no debe aplicarse la misma solución prevista anteriormente.”.
El overruling, por el contrario, entraña el simple desconocimiento de ese precedente dado por su reemplazo o anulación. Ambas posturas suponen apartarse de un precedente, lo que exige una debida fundamentación”17. Ahora bien, cabe resaltar que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, unificó su postura respecto a la existencia de la relación de trabajo con el Estado por contrato realidad en la labor docente, mediante providencia de 25 de agosto de 201618, en la que se estableció un tratamiento especial para los docentes a la luz de la naturaleza de su labor, para lo cual fijó las siguientes subreglas: “En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979[40] define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, " el ejercicio de la enseñanza en 16 Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 17 de octubre de 2018, Exp.
Nº 47001-23-33-000-2014-00015-01, C.P. William Hernández Gómez; sentencias de 19 y 12 de julio de 2019, Exp. Nº 47001-23-33-000-2014-00010-01 y Nº 47001- 23-33-000-2014-90009-01, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; Subsección “B”, sentencia de 5 de octubre de 2017, Exp. Nº 66001-23-31-000-2011-00136-01, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 8 de septiembre de 2017, Exp.
Nº 47001- 23-33-000-2014-00094-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17 Sentencia T-308 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 18 Sección Segunda, Exp. Nº 23001-23-33-000-2013-00260-01, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Actor: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 24 planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo".
Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones y prohibiciones, entre las que se destacan: (i) "Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos", (ii) "Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo" y (iii) no " abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa".
La mencionada definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley 115 de 1994 (ley general de educación) al prever que "El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos ", norma en la que además se consideró al servicio educativo como público y de responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales, debidamente reglamentado por el gobierno nacional, por intermedio del Ministerio de Educación Nacional en coordinación con las secretarías de educación departamentales, municipales y distritales, bajo el denominado plan nacional de desarrollo educativo de revisión decenal.
Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales y docentes – empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 1994 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva de los "docentes-contratistas" se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y " la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores", pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material prohibida en la Constitución Política.
La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con "Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales".
Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 25 personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.
A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado” (Negrillas de la Sala).
Sin embargo, en la decisión de unificación no se hizo referencia alguna a la inclusión de los instructores del SENA dentro de la categoría de docentes- contratistas, por lo que la autoridad judicial demandada tampoco estaba en obligación de observarla. De acuerdo con lo anterior, es claro que la decisión demandada resulta compatible con la postura actual de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en tanto aplicó la regla según la cual recae sobre el demandante la carga de la prueba para demostrar de forma suficiente el elemento de la subordinación, atendiendo los parámetros jurisprudenciales que lo enmarcan, esto es, la realización de actividades bajo órdenes de un superior jerárquico y la prestación del servicio en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar que el personal de planta.”19(Subrayado por esta Corporación y negrita propia del texto) Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio corresponde a la parte demandante la carga de la prueba en cuanto a demostrar todos los elementos que configuran la relación laboral y especialmente la subordinación, entendida como la realización de actividades bajo órdenes de un superior y la prestación del servicio en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar que el personal de planta. 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04995-00(AC) Actor: MOISÉS ANTONIO NIÑO CARREÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, SALA DE DECISIÓN Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 26 Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron de percibir como forma de reparación del daño. La Jurisprudencia modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que estas son otorgadas a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público.
En referencia a esto, el Consejo de Estado expuso: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio”.20. (…).” Así las cosas, es claro que actualmente, las prestaciones sociales que son reconocidas a las personas que fueron vinculadas mediante contratos de prestación de servicios y que logran demostrar la existencia de una relación laboral, lo son a título de reparación del daño. Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión. En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) fijó las siguientes reglas: “( ) Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de 20 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 27 empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
(:..) A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 28 pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
( )”21 En ese sentido, son claras las reglas jurisprudenciales que fijo el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que se deben aplicar cuando se reclaman los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional) y que deberán tenerse en cuenta al analizar el caso concreto.
Caso concreto. Como quedó señalado en el problema jurídico, debe esta Sala determinar si en el caso bajo estudio concurren los elementos constitutivos de una relación laboral y, por ende, se logró desnaturalizar la relación contractual celebrada entre La señora Marleny Gaitán de Vélez y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, de los contratos celebrados directamente en el interregno de tiempo comprendido entre el 31 de octubre de 2007 hasta el 18 de diciembre de 2018, para ello a continuación se hará referencia a las pruebas que reposan en el expediente: - Petición radicada por la demandante ante el ente demandado el 31 de mayo de 2019 solicitando el reconocimiento de una relación laboral durante el tiempo en el cual prestó sus servicios como instructor o formador entre el 1 de noviembre de 2007 y el 18 de diciembre de 201922, así como el pago de prestaciones sociales y aportes a seguridad social. - - Oficio No 63-2-2019-004048 del 07 de junio de 2019 proferido por el Director Regional del SENA, a través del cual se niega lo solicitado por la demandante, indicando que la relación que existió entre ella y la entidad fue de tipo contractual con fundamento en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo tanto, no había lugar a acceder a lo pretendido. - Contratos de prestación de servicios celebrados entre el SENA y la señora Marleny Gaitán de Vélez con sus respectivas actas de inicio y liquidación, y 21 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16 Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) 22 En este punto es necesario precisar que si bien en los hechos de la demanda se refiere el 18 de diciembre de 2018 como fecha de terminación de la vinculación de la demandante con el SENA, también es cierto que revisados los antecedentes administrativos de esta actuación se advierte la existencia de contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes con posterioridad a la señalada fecha, por lo que teniendo en cuenta que tanto en las pretensiones de la demanda como en la reclamación administrativa simplemente se solicitó el reconocimiento de la relación laboral existente entre las partes desde su iniciación, la Sala tomará como fecha de culminación de la misma la que aparece debidamente acreditada en el expediente.
Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 29 certificaciones sobre la duración y ejecución de los citados contratos expedidas por la entidad demandada de las cuales se extrae la siguiente información: CONTRATO OBJETO PERIODO 068 del 31 de octubre de 2007 Impartir formación profesional integral en el centro para el desarrollo tecnológico de la construcción. 31/10/2007 al 31/12/2007 014 del 23 de enero de 2008 El CONTRATISTA se obliga para con EL SENA a impartir Formación Profesional Integral en los términos de planeación y orientación en procesos de enseñanza- aprendizaje-evaluación, en el área de construcción en las modalidades de formación titulada y complementaria. 23/01/2008 al 12/04/2008 022 del 14 de abril de 2008 El CONTRATISTA se obliga para con EL SENA a impartir Formación Profesional Integral en los términos de planeación y orientación en procesos de enseñanza- aprendizaje-evaluación, en el área de construcción en las modalidades de formación titulada y complementaria. 14/04/2008 al 03/07/2008 013 del 9 de enero de 2009 El CONTRATISTA se obliga para con EL SENA a impartir Formación Profesional Integral en los términos de planeación y orientación en procesos de enseñanza- aprendizaje-evaluación, en el área de construcción en las modalidades de formación titulada y complementaria. 13/01/2009 al 30/09/2009 110 del 7 de octubre de 2009 El CONTRATISTA se obliga para con EL SENA a impartir Formación Profesional Integral en los términos de planeación y orientación en procesos de enseñanza- aprendizaje-evaluación, en el área de construcción en las modalidades de formación titulada y complementaria que orienta el centro. 07/10/2009 al 31/12/2009 027 del 14 de enero de 2010 El CONTRATISTA se obliga para con EL SENA a impartir Formación Profesional Integral en los términos de planeación y orientación en procesos de enseñanza- aprendizaje-evaluación, en el área de construcción en las modalidades de formación titulada y complementaria que orienta el centro. 14/01/2010 AL 31/12/2010 026 del 26 de enero de 2011 El CONTRATISTA se obliga para con EL SENA a impartir Formación Profesional Integral titulada en los términos de planeación y orientación en procesos de enseñanza- aprendizaje- evaluación, en las modalidades presencial y/o aprendizaje en red basados en la formación y evaluación de competencias laborales y el aprendizaje por proyectos en el centro para el desarrollo tecnológico de la construcción y la industria en el área de construcción en los programas de construcciones livianas en seco, armado de estructura en guadua, construcción seguridad industrial, salud ocupacional y medio ambiente en la construcción obras civiles, Topografía, Técnicas en desarrollo grafico de proyectos de construcción de acuerdo a lo contenido en el plan de contratación y en aquellas acciones de formación que por demanda y necesidades del servicio el centro de formación deba atender en sus distintas modalidades.
PARAGRAFO. Cuando el SENA o el centro lo requieran, se podrá programar a EL CONTRATISTA para que dedique parte o todo su tiempo en la ejecución de las acciones previstas para los procesos de valor dentro de las pautas de planeación operativa 2011 o aquellos proyectos que por misión el SENA proponga. 27/01/2011 al 24/06/2011 878 del 19 de julio de 2011 El CONTRATISTA se obliga para con EL SENA a impartir Formación Profesional Integral titulada en los términos de planeación y orientación en procesos de enseñanza- aprendizaje- evaluación, en las modalidades presencial y/o aprendizaje en red basados en la formación y evaluación de competencias laborales y el aprendizaje por proyectos en el centro para el desarrollo tecnológico de la construcción y la industria en el área de construcción en los programas de tecnólogo en obras civiles, tecnólogo en seguridad industrial, salud ocupacional y medio ambiente en la construcción, formación complementaria en fundamentos en gestión ambiental y manejo de residuos sólidos, conservación ambiental, educación ambiental, introducción a la 25/07/2011 al 16/12/2011 Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 30 jardinería, fundamentación básica en la jardinería, estructuración de información primaria para la evaluación de impactos ambientales, orientación de proyectos ambientales, actualización en normatividad ambiental local de acuerdo a lo contenido en el plan de contratación y en aquellas acciones de formación que por demanda y necesidades del servicio el centro de formación deba atender en sus distintas modalidades.
PARAGRAFO. Cuando el SENA o el centro lo requieran, se podrá programar a EL CONTRATISTA para que dedique parte o todo su tiempo en la ejecución de las acciones previstas para los procesos de valor dentro de las pautas de planeación operativa 2011 o aquellos proyectos que por misión el SENA proponga. 708 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, para impartir Formación Profesional Integral en los términos de planeación y orientación en procesos de enseñanza- aprendizaje- evaluación, basados en formación y evaluación de competencias laborales y aprendizaje pro proyectos en las modalidades de formación titulada y complementaria en el área de construcción, en el Centro para el desarrollo tecnológico de la construcción y la industria. 22/05/2012 al 30/06/2012 1159 del 24 de julio de 2012 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, impartiendo Formación Profesional en las modalidades de formación titulada y complementaria en el área de la industria mediante orientación en procesos de enseñanza- aprendizaje- evaluación, basados en formación y evaluación de competencias laborales y aprendizaje por proyectos conforme anexo 2, en el Centro para el desarrollo tecnológico de la construcción y la industria. 26/07/2012 al 15/12/2012 425 del 6 de febrero de 2013 Prestación de servicios profesionales de carácter temporal, para impartir Formación Profesional integral en las modalidades profesionales de carácter temporal, para impartir formación profesional integral en las modalidades de titulada y/o complementaria, en las áreas de la construcción e infraestructura mediante el desarrollo de procesos de enseñanza –aprendizaje- evaluación basado en competencias laborales y aprendizaje por proyectos. 07/02/2013 al 15/12/ 2013 316 del 16 de enero de 2014 y la adición suscrita el 12 de agosto de 2014 Prestación de servicios profesionales de carácter temporal, para impartir Formación Profesional integral en las modalidades de titulada y/o complementaria en los programas que orienta el centro, mediante el desarrollo de procesos de enseñanza –aprendizaje- evaluación basado en competencias laborales y aprendizaje por proyectos. 3/02/2014 al 13/12/ 2014 464 del 27 de enero de 2015 adicionado el 5 de mayo de 2015 Prestación de servicios profesionales de carácter temporal, para impartir Formación Profesional integral mediante el desarrollo de procesos de enseñanza –aprendizaje- evaluación basado en competencias laborales y aprendizaje por proyectos en los programas de formación titulada y/o complementaria asociados al área de industria y/o acciones de formación afines de acuerdo a los requerimientos del sector productivo y/o demanda social. 02/02/2015 al 19/12/2015 284 del 27 del 27 de enero de 2016 Prestación de servicios personales de carácter temporal, para impartir Formación Profesional integral mediante el desarrollo de procesos de enseñanza –aprendizaje- evaluación basados en competencias laborales y aprendizaje por proyectos en los programas de formación titulada y/o complementaria asociados al área de la construcción y la infraestructura y/o acciones de formación afines de acuerdo a los requerimientos del sector productivo y/o demanda social. 01/02/2016 al 17/12/2016 315 del 25 de enero de 2017 Prestación de servicios personales de carácter temporal, para impartir Formación Profesional integral mediante el desarrollo de procesos de enseñanza –aprendizaje- evaluación basados en competencias laborales y aprendizaje por proyectos en los programas de formación titulada y/o complementaria asociados al área de la construcción y la infraestructura y/o acciones de formación afines de acuerdo a los requerimientos del sector productivo y/o demanda social. 30/01/2017- 19/12/2017 Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 31 269 del 18 de enero de 2018 Prestación de servicios personales de carácter temporal, para impartir Formación Profesional integral mediante el desarrollo de procesos de enseñanza –aprendizaje- evaluación basados en competencias laborales y aprendizaje por proyectos en los programas de formación titulada y/o complementaria asociados al área de la construcción y la infraestructura y/o acciones de formación afines de acuerdo a los requerimientos del sector productivo y/o demanda social. 22/01/2018- 30/06/2018 795 del 3 de julio de 2018 Prestación de servicios personales de carácter temporal, para impartir Formación Profesional integral mediante el desarrollo de procesos de enseñanza –aprendizaje- evaluación basados en competencias laborales y aprendizaje por proyectos en los programas de formación titulada y/o complementaria asociados al área de la construcción y la infraestructura y/o acciones de formación afines de acuerdo a los requerimientos del sector productivo y/o demanda social. 05/07/2018 al 19/12/2018 718 del 2 de septiembre de 2019 Prestación de Servicios personales de carácter temporal para impartir formación profesional integral mediante el desarrollo de procesos de Enseñanza- Aprendizaje- Evaluación, basados en competencias laborales y Aprendizaje por proyectos en los programas de formación titulada y/o complementaria asociados al área de industria y/o acciones de formación afines de acuerdo a los requerimientos del sector productivo y/o demanda social. 04/09/2019 al 18/12/ 2019 - Correos electrónicos de diferentes oficinas de la entidad, como de la Oficina de Administración Educativa, de los Coordinadores del Sistema de Calidad, los Coordinadores Académicos y de la Supervisora de contratos remitidos al correo institucional de la demandante marlenyg@misena.edu.co, requiriéndola para la entrega de las carpetas de los cursos a impartir para iniciar el proceso de contratación, convocándola e informándole sobre la realización de reuniones, la programación de los comités de evaluación y documentación que debía presentarse, los horarios de la semana de inducción, los canales para interponer quejas ante la dirección general, el cambio de fechas para el reporte de las horas, solicitando las programaciones semanales e informando a donde remitirlas, comunicándole la programación de las horas de acondicionamiento físico y su forma de calificación, recordándole las funciones que debía cumplir como directora de grupo, remitiéndole el formato de horario en blanco para su diligenciamiento, dándole instrucciones sobre el diligenciamiento de la plantilla de asistencia, requiriendo la entrega del material de los cursos preparados, solicitando el cumplimiento de obligaciones relacionadas con el reporte de actividades al Sistema SOFIA Plus, el calendario académico, la instrucciones para el desarrollo del proceso de inducción y planes de trabajo para compensación de horas. - Declaración testimonial de Laureano Andrés Celis Pulgarin23: “… Preguntado: Usted ha tenido algún vínculo contractual o laboral con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.
Contestado: Si señor. Preguntado: En qué consistió dicho vínculo. Contestado: Estuve vinculado con el SENA en calidad de instructor por más de 10 años, también apoye algunos procesos administrativos al principio cuando recién empecé mi vínculo con el SENA, entonces más o menos estuve con 23 Ver archivo digital 25.Audienciapruebas, minuto 9:40 hasta minuto 59:29 Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 32 ellos por cerca de 15 años, hasta el año pasado que terminé el último contrato, ya este año no me vinculé con ellos.
Preguntado: Usted siempre estuvo vinculado por contratos de prestación de servicios o era servidor de planta. Contestado: Siempre fue por contratos de prestación de servicios. Preguntado: Usted conoce a la señora Marleny Gaitán de Vélez. Contestado: Si señor la conozco. Preguntado: Que vínculo tiene con ella, solo de amistad o tiene algún otro vínculo.
Contestado: No ningún vínculo, solamente por efectos del SENA nos conocimos y pues allí interactuamos y obviamente ya la conocí como profesional, como persona pero ningún otro vinculo. Preguntado: Bueno este testimonio tiene como objeto que usted declare sobre la prestación de servicios que tuvo la señora Marleny Gaitán de Vélez con el SENA, que sabe usted al respecto.
Contestado: Bueno yo realmente a doña Marleny como trabajadora del SENA la conozco prácticamente desde que ella empezó porque yo arranque en el 2004 con mi pasantía allá en el SENA y supe cuando ella empezó a trabajar como contratista por allá en el año 2007, de ahí para acá he conocido de muy cercanía los contratos que ha ejecutado o las veces que ella ha estado allá trabajando, y sé estuvo hasta el año pasado también, entonces pues creo que conozco su historia en el SENA.
Preguntado: Ella que tareas desarrollaba en el SENA. Contestado: Ella inicio como instructora, la instructora es como ser profesor a nivel de otra institución de formación, y ella orientaba clases a lo que son programas de construcción e ingeniería que es el centro con el que nosotros estuvimos vinculados, orientaba clases en el área de gestión ambiental, en ética al principio también muchos años y según la necesidad del centro ella le orientaba los programas de formación que habían en su momento.(…) Preguntado: Señor Laureano usted manifestaba que fue instructor del SENA, de que área? Contestado: Yo fui instructor, hay un área transversal que se llama gestión empresarial, y yo estuve inicialmente apoyando ese proceso, la gestión empresarial es como una materia transversal como muchas otras en el SENA como la que orientaba doña marleny, ella también era transversal en gestión ambiental y ¿es un área que se le orienta todos los programas de formación técnicos tecnólogos y operarios, según el diseño de formación que tiene el SENA.
Preguntado: Y por qué razón si usted impartía formación en otra especialidad conoce de las funciones que desarrollaba la señora Marleny. Contestado: Sí, ella y yo compartíamos la misma línea, era la transversalidad que implicaba un conocimiento del área técnica de nosotros aplicada a los diferentes programas de formación, entonces yo interactuaba con ella y con otros transversales cuando nos competía sentarnos a programar lo que se iba a orientar y conocer pues de los avances de los procesos formativos, entonces por eso conozco de lo que ella hacía. Preguntado: Usted sabe si la señora Marleny aparte de prestar formación o brindar formación en el centro que suscribió los diferentes contratos, ella prestaba formación en algún otro lugar.
Contestado: No, no ella que yo sepa nunca ejerció como docente en otra institución educativa y en otro SENA, incluso inicialmente cuando ella llegó a trabajar al centro de la construcción sabía que había trabajado en el otro SENA de la regional que es el SENA Agropecuario, y lo que he conocido no, ni con universidades, ni con colegios, solamente con el SENA estaba dedicada a dar clase.
Preguntado: Bueno preciso la pregunta, cuando yo le pregunto si prestaba formación en otro lugar me refiero a otro sitio, localidad, municipio en representación del SENA. Contestado: Sí, si el SENA tiene un centro de formación que es como la sede donde nosotros estamos contratados, pero este centro de formación Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 33 pues hace presencia en todo el departamento e incluso fuera del departamento con algunos programas, nosotros por disposición de la programación que el SENA tenía y de los programas técnicos que estuviera atendiendo, nosotros debíamos también ir a esos sitios, como municipios, cárceles, colegios, sitios puntos vive digitales, donde el SENA tuviera los programas de formación allá estábamos nosotros.
Preguntado: Pero cuando usted dice que debían ir a esos sitios, en el caso concreto, de la señora Marleny ella lo hacía porque le nacía, porque quería. Contestado: No, el tema de ir a atender una formación, por ejemplo en la cárcel, cuando son programas de formación técnica y tecnóloga que son los que manejan las transversalidades, nosotros íbamos porque había un horario establecido, a nosotros el SENA nos programaba y nos asignaba unas horas en unos grupos, entonces el día que es a la hora que es nosotros debíamos estar cumpliendo el compromiso en el Municipio, o en la cárcel, o donde estuviera adelantándose la formación. Preguntado: Ósea ustedes lo hacían por orden del SENA Contestado: Sí, por la programación del SENA, el SENA nos decía dónde está el curso y nosotros allá íbamos.
Preguntado: Ustedes cumplían un horario. Contestado: Sí, nosotros tenemos los instructores inicialmente, cuando la formación a nivel técnico y tecnólogos, a nosotros nos asignan un horario de trabajo digamos que sea como acorde con el horario que tiene el grupo, pero uno puede atender muchos grupos pues dependiendo la atención que esté dando el SENA, uno puede atender 8, 10 grupos técnicos, tecnólogos, complementarios, y el SENA le dice a uno en la programación inicial donde lo va a asignar.
Preguntado: En que fracción o qué periodo del día ustedes cumplían esas funciones en el SENA. Contestado: El horario, nosotros lo teníamos, digamos no era una jornada continua, la jornada era precisamente programada, habían franjas de 3 horas, 4 horas, 5 horas con un programa de formación, pero digamos que durante el día uno podía atender 2, 3 grupos, la intención era siempre cumplir con el horario que tuviera ese programa de formación técnico –tecnólogo, el horario que tuviera la clase, y nosotros al final del día o del mes teníamos que cumplir con una cantidad de horas de nuestro contrato, teníamos una cantidad de horas máximas asignadas.
Preguntado: Mientras ustedes no estaban impartiendo formación en las horas del día, que hacían, que actividades realizaban. Contestado: No, nosotros, realmente el SENA tiene, para el modelo de contrato nuestro era dictar la cantidad de horas que nos permitía el contrato, pero cuando no hacíamos clase directa, nosotros también teníamos que cumplir con otras actividades como lo es el manejo de la plataforma, la preparación de guías, el SENA también nos daba unos espacios de planeación de las actividades de formación, todo lo que se hace en un proceso formativo, como la planeación, la evaluación de las evidencias de los exámenes, de todas estas actividades que se hacen con los grupos.
Preguntado: Ósea que ustedes y la señora marleny en una jornada laboral, mientras no estaban impartiendo formación cumplían esas otras actividades pero estaban en el SENA. Contestado: Digamos que la exigencia era cumplir las horas de formación que tenía el programa, que uno alrededor de su contrato normalmente trataba de cumplir 40 horas aproximadas semanales, que en el mes eran 160 horas de formación directas, que pudieran ser en un día 8 horas, pero como lo decía ahora, pudieran ser como los programas de formación algunos arrancan a las 7 de la mañana entonces a uno lo podían programar de 7 a 10 de la mañana, entonces ahí hay una cantidad de horas, en la tarde de 2 a 5, ahí hay otra Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 34 cantidad de horas, o en la noche hasta las 9 o 10 de la noche, entonces ahí se iban acumulando horas, en los espacios de tiempo que quedaban, digamos que excedían de la programación del instructor, pues el instructor lo podía utilizar en el mismo SENA o donde estuviera, porque si mi clase es en el centro de formación y yo tenía clase de 7 a 11 de la mañana y me tocaba volver a las 2, pues ya uno miraba su posibilidad, si se quedaba allí en el SENA, hay una sala o un sitio para los instructores, la cafetería bueno y podía allí seguir trabajando, o si estaba atendiendo formación fuera del SENA pues entonces ya uno se tomaba el tiempo era desplazándose de un sitio al otro yendo al mismo SENA, pero básicamente si era como en función del trabajo.
Preguntado: Señor Laureano por favor infórmenos si ustedes como instructores contratistas podían gestionar sus propios cursos a instituciones o a la comunidad. Contestado: Nosotros, digamos la forma de gestionar los cursos, inicialmente uno atendía los técnicos y los tecnólogos o los profesionales que programa el SENA, eso se abre a través de convocatoria interna del SENA, el SENA los programa, el SENA los matricula, y el SENA nos asigna allí, cuando por alguna circunstancia o por exigencia o necesidad del SENA o por necesidad de ejecución del mismo contrato no estaban la cantidad de horas asignadas, nosotros el SENA nos dirigía a buscar comunidades y la comunidad le hacía la solicitud al SENA para que le programara las formaciones que necesitaba, y ya a través de ellos el SENA le autorizaba a uno impartirla o no. Preguntado: Pero ustedes no podían ir autónomamente a las comunidades a buscar los cursos.
Contestado: Si teníamos ya la programación del SENA no, no podíamos ir. Preguntado: Los programas de formación que ustedes impartían como instructores, las guías de aprendizajes, los contenidos de los cursos ustedes los diseñaban. Contestado: Habían unas guías de aprendizaje que estaban, mejor dicho las desarrollábamos como en equipo de trabajo y basados en la necesidad del diseño curricular, entonces un programa de formación viene con un contenido, y nosotros como instructores lo que hacíamos es preparar las actividades y lo que se fuera a desarrollar en cada programa de formación. Preguntado: Cuando usted dice un equipo de trabajo, por quien estaba conformado ese equipo de trabajo.
Contestado: Normalmente por los instructores, digamos un técnico o un tecnólogo de construcción tiene varios instructores, tienen ingenieros que atienden formación técnica y nos tiene a nosotros como transversales, y nosotros hacíamos parte de eso, entre todos lo que hacíamos era programar, los instructores técnicos muchos eran de los que se conocen como de planta, otros no eran de planta, pero todos trabajábamos como en función del programa de formación, de que lo que se fuera a impartir fuera acorde con la necesidad del SENA, y allí interactuábamos pues como todos los instructores que teníamos que ver con la formación de un grupo.
Preguntado: Y quien orientaba la conformación de estos grupos de instructores para construir esas guías y demás. Contestado: No el SENA tiene como le decía el coordinador académico programa los grupos, esa programación, ellos la manejan según la estructura o el programa de formación y entonces ellos deciden según los perfiles de los instructores y digamos la necesidad que tengan, quienes van a participar en un trimestre, o en un semestre determinado en ese programa de formación, ese grupo de instructores que es seleccionado por la coordinación es lo que después se llama el equipo de trabajo, equipo de diseño de desarrollo curricular de ese grupo.
Preguntado: Por favor infórmenos si ustedes a la par (simultáneamente) que impartían información podían prestar servicios a otras entidades que no fuera el Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 35 SENA.
Contestado: Obviamente mientras uno está en el desarrollo de la clase uno solamente es dedicado al SENA, en las franjas donde ya uno termina su actividad académica con el SENA, como le decía ahora uno puede tener una franja de formación de 7 de la mañana a 10 y volver a las 6 de la tarde de 6 a 10 de la noche, en ese intervalo de tiempo uno si podía atender otras actividades, siempre y cuando no se cruzara pues con el programa académico, que no me interfiriera pues con la clase, como lo hace por ejemplo un profesor de universidad que puede trabajar en la universidad en la noche y estar en el día en otras actividades, siempre y cuando no se cruce pues como con el trabajo o la actividad pactada uno lo podía hacer.
Preguntado: Usted conoce o conoció si esas otras actividades también la podían hacer instructores de planta. Contestado: Sí, si eso lo podían hacer funcionarios de planta, incluso algunos funcionarios del SENA también son docentes en universidades o fueron en su momento que yo conocí. Preguntado: Por favor infórmenos, los materiales, los insumos, las herramientas, equipos, aulas necesarios para que ustedes impartieran formación, quien los suministraba.
Contestado: El SENA es garante de que todos los materiales, todas las herramientas, todo lo que el instructor contratista necesite para hacer la formación el SENA se lo suministra, incluso pues cuando son prácticas y uno necesita materiales, uno lo que hace es pedirlos al SENA, normalmente se hacen unos pedidos como a finales de año, anual y uno en el transcurso de los programas de formación los va pidiendo que se los autoricen y el SENA se los va entregando, hay un almacén donde se coordina todo este tema y el coordinador autoriza el uso o no de esos materiales.
Preguntado: Por favor infórmenos cuál es el procedimiento si ustedes como instructores contratistas deberían ausentarse de impartir formación, ósea se les presento un inconveniente en determinado día y no podían impartir, que hacían ustedes, cuál era el procedimiento. Contestado: Bueno cuando la formación es en el mismo centro de formación, uno lo que tiene que hacer es reportarle al coordinador, como a su jefe inmediato la imposibilidad de llegar a orientar la clase, si es solamente esa clase porque digamos se me presentó un contratiempo y no alcancé a llegar, el coordinador pues podía excusarlo a uno y uno posteriormente recuperar el tiempo que no pudo atender el grupo, cuando ya el tema de la ausencia no era por un momento sino que fuera prolongado, que se yo, 2, 3 días, 1 semana bueno, al coordinador académico también había que notificarle y pues el evaluaba si la causa que uno está presentando para no dar la clase es una causa que se consideraba tolerable o justa para reprogramar el docente o para cubrirlo con otro instructor, ellos manejaban ese tema de reprogramar pero en todo caso uno tenía que siempre notificarle a su coordinador, porque no podía uno pues tomar la decisión cuando es fuera del SENA no de la instalación física sino por ejemplo en la cárcel o un municipio, uno no puede decir no voy, hay que notificarlo porque hay un grupo que los está esperando, siempre es coordinado con su coordinador académico.
Preguntado: Por favor infórmenos quien era la persona que ejercía control sobre las funciones que desempeñaba la señora Marleny Gaitán. Contestado: Normalmente hay un supervisor de contrato que es el mismo coordinador académico, el que es garante de que doña Marleny y el contratista que tenga a cargo para supervisarle cumpla con el horario, cumpla con la calidad de la formación, cumpla pues con todas las obligaciones del contrato, con la entrega de los reportes a tiempo, ese coordinador es la persona que nos hace el seguimiento permanente.
Preguntado: Pero esa persona les impartía órdenes a ustedes, instrucciones de la forma de cómo hacer el trabajo. Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 36 Contestado: Habían unos parámetros ya establecidos en el contrato y ya uno con la experiencia pues va sabiendo cómo hacer ejecutar pues el programa de formación, sin embargo, cuando de un instructor algún grupo tenía alguna inconformidad por la metodología, por el trato, por la dedicación, por la actividad que manejó, el coordinador si entraba pues como a mediar que o mejorara o que cambiara, o porque está tomando esta situación con este grupo así, todo era pues dirigido por la coordinación académica y el supervisor del contrato.
Preguntado: Conoce usted si la señora Marleny Gaitán cumplía otras funciones que no estuvieran en el contrato. Contestado: Realmente las funciones del contrato eran muy amplias cierto, inicialmente era dictar formación que es como la esencia del instructor pero nosotros cumplíamos con otras actividades por ejemplo participar en reuniones, en comités académicos, en apoyar el centro cuando se hacían actividades como jornadas de amor por el centro, que son actividades de embellecimiento de limpieza, teníamos otras actividades por ejemplo con la planeación de los materiales de la formación, si se hacían actividades diferentes a ejecutar la formación, si se realizaban.
Preguntado: Esas actividades que desarrollo la señora Marleny y que llegó a desarrollar usted el SENA las reconocía, se las pagaba. Contestado: Todo giraba en torno a los honorarios por las clases, nosotros lo que hacíamos era reportar la cantidad máxima de horas, las horas tenían que ser directas, es decir, yo no podía en un cobro mensual no podía cobrar una jornada de amor, una jornada de aseo no, eso no se reconoce, va como implícito en los honorarios que uno tiene por las clases que da, por ejemplo las reuniones, uno no pide pues que le paguen las reuniones así sean varías en el mes, van incluidas pues como con los honorarios.
(…)Preguntado: Ambas pueden ser dictadas presencial o virtualmente o cuales si. Contestado: En el Sena digamos la formación puede ser presencial 100% o podía ser virtual también 100%, o podía ser presencial apoyada en herramientas virtuales, el SENA maneja la plataforma virtual donde digamos que los instructores orientan los cursos virtuales o también se apoyan para los presenciales, entonces era una, otra o ambas.
Preguntado: En ese orden de ideas, al ser virtual podía dictarse desde cualquier lugar. Contestado: Sí claro podía dictarse en cualquier lugar y en cualquier horario, pero uno no podía dictar una formación virtual si no era contratado como instructor virtual, y digamos que el tipo de contrato que teníamos y que hemos tenido casi siempre es presencial apoyado en ambientes virtuales.
Preguntado: El cumplimiento de las horas que usted dice que están pactadas contractualmente, podía hacerlo en cualquier horario siempre y cuando cumpliera con dicha meta, no tenía unas horas a cumplir diarias, tenía como libre albedrío hacerlo en el mes. Contestado: Nosotros pues inicialmente nos teníamos que acomodar al horario, entonces inicialmente el cumplimiento de las horas estaban establecidas por el horario que el SENA tuviera, de la programación de la formación presencial titulada que uno atendía, si por alguna razón el SENA necesitaba que fuera complementaria entonces nosotros también programábamos complementarias, en un principio hubo un momento en el que habían instructores que solamente atendían formación complementaria, otro que solamente atendían formación presencial y otros que atendían formación virtual, cada uno con una exclusividad y en esa exclusividad pues cumplía sus horas.
Preguntado: Señor Laureano cuando usted hablaba en el interrogatorio con el abogado que le contaba que tenían un equipo de trabajo que estaba conformado por los instructores, yo le entendí que ustedes podían planear o modificar esas Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 37 actividades dependiendo las necesidades, es así, o por favor aclárele al Despacho.
Contestado: Los equipos de trabajo que se llamaban equipos de diseño y desarrollo curricular digamos que tenían la directriz desde la coordinación académica de programar lo que se le iba a dar a determinada acción de formación, la idea era como actualizar las temáticas, los contenidos, la pertinencia de lo que se les fuera a dar, que digamos las partes transversales que manejábamos estuvieran acordes con el perfil cierto, la intención de esas reuniones era también mirar los avances de los grupos y saber hacía donde se dirigía el proceso formativo, pero eso era algo pues como la exigencia del centro y en busca de la calidad de la formación para que los instructores no diéramos lo que considerábamos y a cualquier calidad, no, teníamos que estar enmarcados en lo que se planeara en esos equipos de trabajo.
Preguntado: Ustedes entonces también podían tomar medidas o decir lo van a modificar el programa en pro de la calidad de los aprendices. Contestado: El programa como tal no se podía modificar, porque hay una estructura curricular que incluso viene avalada por el SENA del nivel central y nosotros como contratistas o instructores bien sea contratista o de planta lo que hacíamos era revisar ese diseño curricular y como ajustarlo a las necesidades del centro y del avance de la formación, no es que nosotros pudiéramos crear el diseño de un técnico o de un tecnólogo no, teníamos como que coger lo que hay, que el SENA ya tiene en su sistema creado y nosotros apropiarnos de él y diseñar como las actividades y la forma en que íbamos a desarrollarlo.
Preguntado: En ese orden de ideas podían planear las actividades o podían diseñar las actividades. Contestado: En el equipo de trabajo las diseñábamos. Preguntado: Sírvase informarle al Despacho señor Laureano en calidad de contratistas como hacían los pagos por concepto de aportes a seguridad social. Contestado: Nosotros el pago de la seguridad social estaba condicionada a los honorarios mensuales el SENA de acuerdo a la cantidad de horas en el mes el contratista pues debía hacer el pago, se liquidaba sobre el 40% de los honorarios, digamos que normalmente uno como contratista varía su planilla de seguridad social en enero porque trabaja solamente como los últimos 10 días de enero y en diciembre porque trabaja uno prácticamente 15 días de contrato con el SENA y los otros 10 meses del año casi siempre son honorarios fijos y la planilla de seguridad social casi siempre es la misma.
Preguntado: Señor Laureano cuando usted le informaba al abogado demandante que debían informarle al grupo en el caso de complementaria que lo estaba esperando, que no iba asistir efectivamente primero lo hacía con el grupo y después con el Coordinador académico como era ese procedimiento. Contestado: El procedimiento, el deber ser es con el coordinador académico, porque incluso en algunos momentos de seguimiento de control que se le hace al contratista o instructores contratistas o de planta el coordinador puede llegar en cualquier momento de imprevisto sin concertación a un curso complementario o titulado, él puede llegar y evaluar si se está dando la formación si se está cumpliendo el horario, si está cumpliendo con la calidad, entonces cuando uno se debía ausentar normalmente lo primero era pedir autorización del coordinador académico, digamos que si por alguna razón uno lo hacía directamente con el grupo, se estaba exponiendo a ser regañado o sufrir un llamado de atención por no cumplir con el contrato.
Preguntado: Es decir dentro de las obligaciones contractuales estaba esta, el de informar que podía presentarse cualquier imprevisto para no asistir. Contestado: Sí claro, dentro de las obligaciones estaba la de cumplir con el horario y las acciones de formación que tuviera uno Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 38 programadas en su horario, y cuando uno no las puede cumplir, informar para que el coordinador reprograme o le autorice reprogramar la clase.
(…) Preguntado: El testigo nos habla de que se realizaban unas actividades diferentes a las plasmadas dentro del contrato como jornadas de amor y aseo, reuniones y demás, esas actividades eran obligatorias. Contestado: El tema de las reuniones es obligatoria, en las jornadas de amor normalmente también eran obligatorias, porque se cruzaban muchas veces con los horarios de algunas clases entonces finalmente muchas de las actividades si eran obligatorias, o por ejemplo cuando habían reuniones en una comunidad, el deber ser era estar allí representado al SENA.
Preguntado: En una respuesta anterior dijo que para hacer clases de manera virtual se debía contratar como instructor virtual sin embargo, señaló que en lo que tiene que ver con el instructor presencial podía apoyarse en ambientes virtuales, nos puede aclarar ese tema. Contestado: El SENA tiene una plataforma de apoyo donde se administra la formación, incluso ese tema de administrar esa plataforma no es fácil para los instructores y es un tema que se hace adicional a las horas directas de clase, entonces, cuando somos presenciales a nosotros se nos pide o se nos exige tener nuestro material de trabajo cargado allí en la plataforma, se nos pide que los instrumentos de evaluación los manejemos en esa plataforma virtual, el material didáctico y de apoyo lo tengamos allí programado, que los grupos que son presenciales que la clase que es presencial con el instructor allí también haga uso de esta herramienta virtual, con el fin de tener allí un sistema de control de la formación, de las evidencias, pero esa no es una formación virtual, porque realmente allí llegan los técnicos, los tecnólogos todas las acciones de formación, hacen uso de esta plataforma que es conocida como Sofía plus (….), cuando la clase era 100% virtual obviamente el perfil de tutor es diferente, (…) se piden unas formaciones exclusivas para ser tutor virtual, allí no se cumple un horario presencial, los estudiantes de las formaciones virtuales lo pueden hacer a cualquier hora, aunque el curso virtual también tiene un horario prestablecido porque se programa en el mismo aplicativo, en el mismo Sofía plus se programa un horario, pero los usuarios que son los estudiantes de la formación virtual, ellos si acceden a cualquier hora, se hacen encuentros concertados con el tutor una vez a la semana, dos veces, pero es totalmente diferente a la formación presencial que se apoya para su desarrollo en la plataforma virtual.
Declaración testimonial de Luis Alberto Gómez Grajales24 “…Preguntado: A qué se dedica don Luis Alberto. Contestado: Yo soy instructor en el SENA en el centro para el desarrollo tecnológico de la construcción y la industria de la regional Quindío desde el año 93. Preguntado: Ha ocupado otros cargos en el SENA. Contestado: Sí señor, he sido coordinador académico en algunas vigencias y actualmente soy coordinador de formación integral y gestión educativa.
Preguntado: Usted conoce a la señora Marleny Gaitán de Vélez. Contestado: Sí señor sí la conozco. Preguntado: De que deriva ese conocimiento. Contestado: Sé que ella ha tenido algunos contratos con nuestro centro de formación en algunas vigencias, en varias vigencias. Preguntado: El objeto de esta 24 Ver archivo digital 25.Audienciadepruebas, minuto 59:36 hasta minuto 1:35 Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 39 declaración es indagar sobre la prestación de servicios que tuvo la señora Marleny Gaitán de Vélez con el SENA díganos lo que sepa al respecto.
Contestado: Sí sé que en varias vigencias, no sé exactamente desde que años, no sé si desde 2018 hasta algo más cercano a este año ha tenido contratos con el SENA como instructora en las áreas transversales específicamente apoyando el área de formación ambiental. Preguntado: Usted tuvo algún vínculo o relación contractual con la señora Marleny.
Contestado: Sí creo que en algunas vigencias, en algunos periodos de todos los que ella tuvo en el centro, yo fui el supervisor del contrato como en el año 2012, parte del 2013 y creo que en el año 2015. Preguntado: En qué consistía la supervisión de ese contrato. Contestado: La supervisión del contrato era que en mi rol de coordinador académico pues se hacía una verificación del cumplimiento del objeto contractual y las obligaciones generales y obligaciones específicas que contenían esos vínculos contractuales en su momento.
(…) Preguntado: En ese orden de ideas entonces la formación complementaria debe ser solicitada por una comunidad o un grupo específico. Contestado: La formación complementaria normalmente a los centros llega porque se solicita por necesidades específicas o porque se identifican en algunas comunidades, muchas veces nuestros instructores también hacen el apoyo a identificar en que comunidades o en que sitios se puede orientar la formación complementaria y hasta allá llegamos con todos nuestros servicios de formación, específicamente los que tengamos en formación complementaria llegamos a las veredas, los municipios, a las comunidades, a las empresas, esa es más o menos la dinámica de esto.
Preguntado: Conoce usted si la señora Marleny Gaitán debía en ese orden de ideas si dictaba formación complementaria ayudar a conseguir ese grupo para poder cumplir con la obligación contractual y de esa manera dar la formación. Contestado: Pues eventualmente nuestros instructores tienen la posibilidad de gestionar esas formaciones, quiere decir que ellos pueden también hacer la consecución de los grupos, pero pues obviamente eso tiene unas condiciones de flexibilidad en el sentido que ellos en el momento en que presentaban los grupos, ellos los conseguían, organizaban con la comunidades o con las personas a atender todo lo que tiene que ver con la programación, los sitios, todas esas variables que se manejan en una formación complementaria como tal.
Preguntado: Entonces esas formaciones podían dictarse en las instalaciones del SENA o en cualquier otra instalación. Contestado: Sí, podría ser dependiendo las necesidades de las personas, un ejemplo, nosotros atendemos comunidades en todo el departamento del Quindío, en veredas, en los municipios y hasta allá llegamos o cuando se dan las posibilidades de que sea en el centro también se pueden atender en el centro de formación, porque de pronto es requerimiento para la formación de unos equipos muy especializados y necesariamente hay que impartir la formación en el centro.
Preguntado: Don Luis Alberto usted podría informarle al despacho si las obligaciones contractuales podían ser ejecutadas virtual o presencialmente, y en el caso específico de doña Marleny. Contestado: Las obligaciones de los instructores en el caso específico de doña Marleny pues yo no las tengo presentes en este momento, pero ellos tenían posibilidad de formación presencial, también apoyarse en una plataforma virtual cuando se trata de formación titulada que era formación apoyada en una plataforma que nosotros tenemos y que el SENA contrata para poder apoyar la formación de nuestros aprendices, en vigencias anteriores era la plataforma Black Board, ahora estamos en este momento con territorio, no recuerdo si Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 40 eventualmente ella se programó en formación virtual totalmente como es, porque la formación virtual totalmente es otra modalidad que tiene el SENA donde se contratan tutores virtuales para atender esta formación o esta modalidad.
Preguntado: Eventualmente un instructor puede ejecutar las dos actividades, puede hacerlo de las dos maneras, presencial virtual. Contestado: Sí eventualmente sí, obviamente acogiéndose al cumplimiento de unos requisitos de perfiles que se mandan para cada, modalidad, porque el SENA fija unos perfiles para atender formación virtual y otros para formación presencial, muchos de nuestros instructores cumplen o aplican para las dos versiones de modalidad que usted me está indicando.
Preguntado: Don Luis Alberto sírvase a indicarle al Despacho cual es la diferencia entre los instructores de planta y los instructores contratistas en cuanto a dotación o entrega de material, en cuanto a gastos de transporte, o a comisiones, por favor nos explica. Contestado: El tema de los instructores de planta tienen una vinculación en dos modalidades se les hace nombramiento provisional o en carrera administrativa, que son los que fueron vinculados mediante un concurso de los que establece la comisión, éstos pues obviamente tienen unos derechos establecidos por su vinculación, en temas de dotación y en tema de lo que tiene que ver con reconocimiento en comisiones para sus desplazamientos sobre todo, desplazamientos llámese a capacitaciones, tienen derecho a capacitaciones, entonces cuando un instructor de planta va a una capacitación a otra ciudad se le pagan, si aplican se le pagan las inscripciones a los cursos, todo lo de comisión de viaje como tal.
En temas de lo que tiene que ver con comisiones es específicamente lo que acabo de decir, en el tema de dotaciones hay un manual de ropa de trabajo en el SENA para los funcionarios de planta, administrativos, como instructores, y dependiendo la especialidad y las funciones que este desempeñando tienen asignaciones de unos tipos específicos de dotación en ropa de trabajo y elementos de protección de acuerdo a la especialidad que atienda, en el caso de los instructores de formación complementaria, perdón instructores de vinculación por contrato en cada vigencia el SENA destina unos recursos para contratar instructores en virtud de que con la planta que tienen no se alcanzan a atender los proyectos de formación que tiene asignado cada centro de formación, en temas de metas y lo que se asigna para cada vigencia, estas personas pues obviamente no tienen las mismas condiciones que los de planta, tienen una vinculación que se hace a través de un objeto de una relación contractual, unas obligaciones y eso, además si se tienen que desplazar a algunos sitios para dar formación el SENA usualmente reconoce unos gastos de transporte dependiendo a los sitios a donde vaya, la distancia, de qué tipo de desplazamiento se genera en lo que tiene que ver con el ejercicio de dar formación. En materiales de formación no discriminan entre planta y contrato, porque los materiales de formación están destinados como su nombre lo indica a las actividades de formación, es decir, los materiales de formación que el SENA asigna cada vigencia a cada centro, son materiales para que los aprendices puedan hacer sus prácticas, entonces los instructores que tiene sesiones de formación hacen unos pedidos de materiales y lo que quiero significar es que no se le entregan más materiales por ser de planta o por ser de contrato, simplemente se entregan los materiales que demande la actividad de formación que se esté desarrollando en un momento determinado, si una actividad necesita determinado número de materiales y por ejemplo necesita telas, necesita hilos, en el caso de la confección se entregan los materiales que demande la actividad independiente de la vinculación del Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 41 instructor.
Preguntado: Don Luis Alberto sírvase informarle al Despacho como es el procedimiento o cómo se maneja desde la parte académica y cuando es complementaria la formación si un instructor debe ausentarse no puede acudir a su clase, debe informarlo a la comunidad, debe informarlo al coordinador, debe coordinar con los dos, como es. Contestado: Pues nosotros en ese sentido en las coordinaciones académicas lo que se tiene previsto es que lo importante es avisarle a la comunidad para obviamente no incurrir en unos desplazamientos de los aprendices, en la medida en que sea posible informar, porque muchas veces dependiendo la eventualidad, lo que nos interesa es que se le comunique a los aprendices y a las comunidades o las empresas que se están atendiendo en las acciones de formación sobre la novedad presentada, incluso creo que en las obligaciones contractuales los que vinculamos por contrato tienen una obligación que implica que nos deban informar sobre cualquier novedad que evite o influya en la no ejecución de la formación o del objeto contractual como tal, esas comunicaciones nos permiten a nosotros estar advertidos de que hay alguna novedad y pues obviamente dependiendo de las circunstancias del caso, nosotros al menos tenemos la información sobre qué está pasando con nuestros cursos, pero ese es el procedimiento, informarle al grupo y después a la coordinación sobre el particular.
Preguntado: Don Luis Alberto sírvase informarle al Despacho cuáles son sus funciones específicas en calidad de coordinador académico. Contestado: Actualmente no soy coordinador académico pero cuando lo era, era básicamente hacerle acompañamiento y seguimiento a las acciones de formación de nuestros instructores, tenemos que ver con la programación de los instructores también, hacer seguimiento a la formación de los grupos, es decir, tenemos una serie de tareas que tiene que ver con un acompañamiento, cuando hablo de acompañamiento es hacer acompañamiento en sitio, usualmente se hacen visitas a los grupos, se visitan los aprendices, se hacen comités de evaluación y seguimiento, de pronto también nosotros tenemos si somos supervisores estamos obligados a hacer la supervisión de los contratos, el seguimiento a la formación que es muy importante, estar pendiente de que tengan los materiales los aprendices, de que estén cumpliendo con todas las actividades de formación, que nuestros instructores cumplan con todo el protocolo de administración educativa, que tiene que ver con el debido registro de obras, registro de juicios, cuando me refiero juicios es lo que llamamos notas en otras instituciones, notas de calificación, nosotros lo llamamos juicios evaluativos, que estén todos los registros de información en Sofía plus y pues obviamente acompañar a los subdirectores de centro en todo el tema de seguimiento a la ejecución de metas, a los planes que tienen los centros asignados en cada vigencia, atender también los requerimientos de nuestros aprendices, de nuestros instructores en temas de que necesidades tienen, que inquietudes tienen, para que todo este fluyendo de acuerdo al procedimiento de educación de la formación. Preguntado: Don Luis Alberto sírvase informarle al Despacho como era la planeación de las actividades, los instructores pueden hacerlo de una manera libre e independiente estando sujeto pues a las directrices del SENA o como debe ser esa planeación de actividades.
Contestado: La planeación de actividades cuando se refiere a temas de formación hay unas actividades que son obviamente la etapa de desarrollo curricular, que es donde yo como instructor o grupo ejecutor (reunión de los instructores que van a atender un determinado grupo) se deben reunir y hacer un desarrollo curricular que tiene que coger la estructura curricular hacer un proyecto de Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 42 formación porque el SENA aplica a lo que llamamos técnicas didácticas activas y dentro de estas está formular un proyecto de formación que será como la excusa para que mediante ese proyecto el muchacho adquiera las competencias o las habilidades que se pretenden alcanzar para que sea certificado, después obviamente se desarrollan unos instrumentos de evaluación, unas guías de aprendizaje, una planeación pedagógica y pues todo eso es como la preparación que se hace en el momento de la planeación como tal, y así obviamente ya se asignan las actividades de formación donde pues obviamente los instructores con su competencia técnica tienen toda la posibilidad de proponer las actividades, los requerimientos para cada actividad en temas de que materiales necesitan, que ambientes necesitan, dependiendo de si es un ambiente muy especializado, nosotros en el centro manejamos unas tecnologías duras, entonces hay grupos por ejemplo en el área de la construcción que requieren de laboratorio, requieren equipos de un nivel especifico entonces pues todo eso se tiene en cuenta para toda esa fase de planeación de la formación. Ya en formación complementaria pues es un poco más simple el proceso pues el instructor no tiene la rigurosidad de la formación titulada, se hace una guía de aprendizaje, se hace también una preparación de la formación pero no al nivel de todo el discurso que acompaña la formación titulada.
(…) Preguntado: Don Luis Alberto le puede indicar al Despacho y a los presentes en cuales y en cuantos contratos de prestación de servicios fungió usted como supervisor de la señora Marleny Gaitán. Contestado: Sí yo tengo una relación que tengo aquí en mis archivos personales, voy a enunciarlos pero no sé exactamente si sin esos porque tengo un contrato en el año 2012 contrato 1159, tengo un contrato en el 2013 donde fui supervisor medio año, creo que hasta el mes de mayo o junio y en el 2015 el contrato 464, esos son los contratos que en la referencia personal que tengo yo fui supervisor, el resto de contratos que fueron 18 aparecen otros supervisores como tal.
Preguntado: Sírvase informar al Despacho que instructores pueden impartir formación complementaria. Contestado: En el SENA pueden impartir formación complementaria los instructores que cumplan con un perfil específico de acuerdo a la formación complementaria a atender, me explico, si hay una formación complementaria en el área x es el instructor que aplique y cumpla un perfil determinado que está contenido en la estructura curricular, la estructura curricular es el diseño curricular y ahí dice que perfil debe tener el instructor, entonces esa persona puede atender esa formación de manera distinta, lo puede atender tanto un instructor de planta como un instructor vinculado con contrato.
Preguntado: En el caso de la señora Marleny Gaitán ella impartía formación complementaria. Contestado: Sí, creo que algunas acciones de formación si orientó en formación complementaria que tenían que ver con la competencia o especialidad que ella manejaba pero no recuerdo exactamente cuantas acciones ni en que vigencia. Preguntado: Nos puede indicar si dentro de las funciones que realizó usted de los contratos de la señora Marleny Gaitán se encuentran las actividades de evaluación de desempeño y seguimiento a ella como instructora.
Contestado: No evaluación de desempeño como tal y como la concibe la ley creo que no, la evaluación de desempeño laboral es la que aplica la Comisión Nacional del Servicio Civil y dicta normas sobre el tema, evaluación de desempeño creo que hace referencia a los instructores de planta y en ese sentido no recuerdo que ella haya sido objeto de ese tipo de evaluaciones, es decir, eso aplica para la gente de planta.
Preguntado: Cuando usted mencionaba que los Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 43 instructores podían apoyar frente a la consecución de grupos en la comunidad y demás, los instructores lo hacen a muto propio o tienen una orientación del SENA.
Contestado: Normalmente hay una orientación nuestra en el sentido de que se debe hacer cuando se hace la gestión, yo si recuerdo que a la señora Marleny en algún momento se le enviaban unos correos diciéndole que cuando llegaba una solicitud al centro de formación, llámese una solicitud de una comunidad interesada en alguna formación muy particular y que uno cruzaba con el perfil y los conocimientos del instructor, pues se le encargaba la tarea de atenderla, es decir, de hacer el contacto y mirar con qué condiciones se podía atender, si era viable atender la capacitación, si se podía atender el curso, si se podían concertar las variables de tiempo, horarios, actividades, de sitios de formación, eso sí en la manera que yo recuerdo hacerlo, se hacía eso, se enviaba un correo con el anexo de la comunicación y la respuesta que daba el centro indicando que se le había asignado al menos hacer el contacto inicial para mirar si era viable o no, y ellos después nos retroalimentaban indicando que se había podido concertar la formación o que había habido dificultades, o que de pronto la solicitud de las comunidades o de las empresas, personas que se interesaban por nuestros cursos no necesariamente era de formación, a veces necesitaban que les ayudáramos a hacer alguna mejora en un sitio que no podíamos hacer o que por nuestros servicios no podemos hacer, era como el primer acercamiento y ellos lo hacían.
Preguntado: De acuerdo a lo que usted acaba de exponer el caso concreto de la señora Marleny, a ella usted o quien fungió como supervisor o el respectivo coordinador le orientaba atender a estas entidades o comunidades. Contestado: Sí le dábamos la posibilidad de que hiciera ese contacto inicial, igual quien había hecho la solicitud ya tenía conocimiento de quién lo iba a contactar porque se le había mandado un oficio diciéndole quien lo iba a contactar para mirar las condiciones y la viabilidad para poder concertar la formación. Preguntado: Por favor señor Luis Alberto infórmenos quien diseña los horarios que deben cumplir los instructores en el SENA.
Contestado: La programación de la formación se hace en conjunto con muchas personas porque nosotros dependemos de todo lo que tiene que ver con la planeación que mencioné ahorita en la pregunta que me hacía la abogada Laura y basado en eso se hace una programación de actividades, eso se hace con un equipo de personas que están en la coordinación académica apoyando al coordinador en esas tareas.
Preguntado: Esas personas o ese grupo, equipo que usted menciona, le da a conocer los horarios a los instructores. Contestado: Se les entregan unas programaciones y ellos obviamente con eso ya hacen la atención de las actividades de formación. Preguntado: Ósea que los instructores no puede diseñar sus horarios como ellos consideren. Contestado: Ellos sí intervienen en el diseño porque ellos hacen la planeación y cuando hablo de la planeación pedagógica, el proyecto de formación y todo eso, son ellos los que nos dicen en que actividades pueden entrar, nosotros de manera deliberada no asignamos franjas por asignarlas, nosotros asignamos espacios de formación dependiendo de cómo los instructores nos entregan esos insumos, donde nos dicen, es que el experto en la parte mecánica debe entrar acá porque es el experto y es el que orienta la formación, entonces basado en eso si se hace el protocolo de asignación de tiempo de actividades.
Preguntado: Cuando usted menciona que les aconseja, que les orienta, quien es, es el instructor que imparte la formación o el grupo que usted menciona que asesora la coordinación. Contestado: No, es un trabajo de equipo entre la Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 44 información técnica que ellos nos entregan y ya las personas que se involucran en lo que es a elaborar las programaciones, es un trabajo en equipo en el sentido que nosotros no es de manera deliberada que asignamos tiempos, porque los tiempos deben obedecer a la competencia del instructor, a los tiempos que se deben invertir para que el aprendiz pueda tener el espacio determinado para la fundamentación conceptual y las practicas, por decir algo si yo estoy dando formación en el área de construcción, el aprendiz tiene que tener una competencia que tiene que ver con la elaboración de vigas y columnas, es el técnico el que me dice para que el aprendiz pueda tener una buena fundamentación tanto teórica como practica en la elaboración de vigas y columnas se necesita que intervenga un ingeniero civil con este perfil, con estas condiciones, por determinados tiempos, se necesitan tales ambientes, tales materiales y esa información la entregan los instructores, no la hace el equipo que yo mencionó. Preguntado: Señor Luis Alberto usted sabe dentro de lo que le compete si la señora Marleny Gaitán cumplió con algunas funciones diferentes a las que estaban contenidas en el contrato.
Contestado: No, no recuerdo.(…) Preguntado: En su calidad de supervisor en su momento de los contratos de la señora Gaitán, podía usted decirnos si además de esas 160 horas presenciales ella cumplía con otras funciones que emanaran del contrato como por ejemplo ingresar a jornadas de amor y aseo por la institución o realizar capacitaciones extras como de inglés, o hacer reuniones de algún tipo relacionadas con sus asuntos como instructora, básicamente, además de esas clases presenciales si tenían esas otras actividades extras como obligatorias dentro del tema contractual.
Contestado: No tengo aquí presentes las minutas de los contratos, si le puedo decir que dentro de las 160 horas no necesariamente todas estaban incluidas en actividades directas de formación, habían actividades institucionales donde era acompañamiento a los aprendices, actividades de bienestar, donde toda la comunidad educativa se volcaba a acompañar esas actividades porque básicamente la formación del SENA es en formación profesional e integral, y las actividades de bienestar aprendiz que es un programa importante en los centros de formación del SENA esas actividades de formación, en ese sentido, a ellos se les reconocía algunas horas por algunas actividades de acompañamiento a esas actividades institucionales, en temas de lo que tiene que ver con reuniones, yo sí creo que es importante decir que se hacían reuniones donde se reunía todo el personal, no solo todos los instructores sino también personal administrativo para poder impartir directrices que tenían que ver obviamente con el funcionamiento del SENA, es decir, directrices que tienen que ver con cómo se desarrolla la formación, dar traslado de algunas circulares, directrices que impartía la dirección general para poder afinar la formación, de pronto algún cambio de metodología, unas orientaciones específicas sobre el proceso de formación, pero básicamente amarradas al proceso de formación. Sobre lo que usted cita en temas de inglés no recuerdo exactamente, no tengo claro como a que se refiere.
Preguntado: No no ósea capacitaciones que se le dictaban a los instructores por parte del SENA si se hubiesen llegado a dar como inglés y ese tipo de cosas era obligatorio que ellos asistieran a esos asuntos y que eso estuviera relacionado con el contrato que habían suscrito. Contestado: No doctor Iván, en algunos momentos se daban algunos talleres a los instructores, no solo de contrato sino también de planta cuando se determinaba desde el nivel central que había que adoptar alguna metodología nueva, variar algún procedimiento en esos asuntos, es decir, por ejemplo incorporar una nueva Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 45 plataforma entonces se daban algunos talleres de sensibilización para aproximar las personas, ajustar a lo que tiene que ver con el tema institucional, es decir, nos decían hay que implementar esta nueva estrategia de formación con los aprendices, esto hay que difundirlo con todo el personal de formación instructores, con los mismos aprendices, los voceros de los grupos, entonces se hacían toda una serie de dinámicas para que todos participaran y todos estuviéramos en ese ejercicio independiente si eran de planta o de contrato, en el área de contrato todas esas acciones están orientadas siempre a facilitar la ejecución del contrato de cada persona, de cada instructor.
Preguntado: Y esas otras actividades extracurriculares como jornadas de amor y aseo por la institución, eso era obligatorio, estaba ligado con los contratos. Contestado: No, no recuerdo que fueran obligatorias, es decir, habían jornadas que eran institucionales como lo mencionaba, porque las jornadas de amor son jornadas que tenían que ver con el tema de bienestar aprendiz como lo mencioné al principio, que es lo que recuerdo, eran actividades, ahí se socializaba todo el tema de unas competencias blandas con toda la comunidad educativa que impactaran en los aprendices, como trabajo en equipo, como el tema de pertinencia y comunicación, y sobre todo por generar en la comunidad educativa una apropiación con lo que era la infraestructura del SENA, por ejemplo con lo que era fortalecer los vínculos de la comunidad educativa, tanto aprendices como instructores.
Previo a realizar la valoración probatoria, se procede a resolver sobre la tacha realizada por la apoderada de la parte demandada frente al testigo Laureano Andrés Celis Pulgarín El artículo 211 del Código General del Proceso establece: “ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” La parte demandada considera que existe una circunstancia que afecta la credibilidad del testigo, debido al lazo de amistad que se advierte existe entre la accionante y el declarante y a que este último solicitó diversas certificaciones laborales ante el SENA, lo que eventualmente permitirá pensar que va a demandar a la entidad y que su declaración no es imparcial.
En tal sentido encuentra la Sala que aun cuando se aceptara que existe una amistad entre el declarante y la demandante, afirmación que en ningún momento realizó el señor Celis Pulgarín, dicha circunstancia por sí sola no da para rechazar de plano el testimonio25, sino para que el mismo sea 25 Al respecto ver sentencia del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION A Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON Bogotá, D.C., catorce Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 46 analizado con mayor rigurosidad por parte de esta Corporación, para determinar si efectivamente se evidencia alguna parcialidad o interés indebido o presenta inconsistencias con las demás pruebas que reposan en el expediente.
De igual manera en cuanto a las certificaciones laborales solicitadas por el declarante para la Corporación las explicaciones ofrecidas por el testigo en el sentido que su intención al solicitarlas era mantener su hoja de vida organizada y actualizada son más que suficientes para que no prospere la tacha teniendo en cuenta que conforme al artículo 83 superior la buena fe se presume en las actuaciones que adelanten los particulares ante las autoridades y que en el asunto sub examine no existe ningún elemento que permita inferir siquiera indiciariamente que el testigo tienen la intención de promover una demanda por hechos similares a los que aquí se discuten.
Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a determinar si en el presente proceso se acreditaron los tres elementos del contrato de trabajo (i) Prestación personal del servicio; (ii) Continuada subordinación o dependencia; (iii) y una remuneración. Respecto al primer elemento constitutivo de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio; se encuentra probado que la demandante fue contratada por el SENA para impartir formación profesional integral titulada y complementaria asociados al área de la construcción y la infraestructura específicamente en el centro para el desarrollo tecnológico de la construcción y la industria del SENA regional Quindío, prestando los servicios de manera presencial o virtual, teniendo en cuenta su experiencia laboral y conocimiento en dicha área, lo cual indudablemente acredita que fue la señora Marleny Gaitán de Vélez quien prestó el servicio como formadora o instructora independientemente que lo haya realizado de manera presencial o virtual, circunstancia que en ningún momento fue cuestionada por la demandada y que en todo caso se confirma con los testimonios recepcionados en los que se indicó claramente que la señora Gaitán de Vélez prestó en forma personal sus servicios a la institución accionada.
Así mismo, se verifica que los servicios prestados por la demandante fueron durante los siguientes periodos: - Desde el 31 de octubre de 2007 al 31 de diciembre de 2007. - Desde el 23 de enero de 2008 al 12 de abril de 2008. - Desde el 14 de abril de 2008 al 3 de julio de 2008. - Desde el 13 de enero de 2009 al 30 de septiembre de 2009 - Desde el 7 de octubre de 2009 al 31 de diciembre de 2009 - Desde el 14 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010 - Desde el 27 de enero de 2011 al 24 de junio de 2011 - Desde el 25 de julio de 2011 al 16 de diciembre de 2011 (14) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 41001-23-31-000-1999-00987-01 (36932) Actor: OMAR GARCIA RODRIGUEZ Y OTRA Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Y OTRO Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 47 - Desde el 22 de mayo de 2012 al 30 de junio de 2012 - Desde el 26 de julio de 2012 al 15 de diciembre de 2012 - Desde el 7 de febrero de 2013 al 15 de diciembre de 2013 - Desde el 3 de febrero de 2014 al 13 de diciembre de 2014 - Desde el 2 de febrero de 2015 al 19 de diciembre de 2015 - Desde el 01 de febrero de 2016 al 17 de diciembre de 2016 - Desde el 30 de enero de 2017 al 19 de diciembre de 2019 - Desde el 22 de enero de 2018 al 30 de junio de 2018 - Desde el 05 de julio de 2018 al 19 de diciembre de 2018 - Desde el 4 de septiembre de 2019 al 18 de diciembre de 2019 Frente al segundo elemento, esto es, la remuneración; obran dentro del plenario unos contratos de prestación de servicios de los cuales se deriva el valor que recibiría la contratista como remuneración y como contraprestación de sus servicios como formadora o instructora en el centro para el desarrollo tecnológico de la construcción y la industria del SENA regional Quindío, lo que resulta suficiente para que se acredite el aludido elemento.
Ahora bien, en lo que corresponde al elemento de la subordinación, encuentra la Sala que no fue acreditado en el presente proceso, toda vez que lo que se logra evidenciar a través de las pruebas que fueron practicadas es que la demandante desarrolló los objetos contractuales de cada uno de los contratos de prestación de servicios de una manera autónoma, existiendo con el SENA solo una relación de coordinación para la ejecución de los mismos, de acuerdo a unos lineamientos que tiene la entidad, como diligenciamiento de formatos, reportes de información en plataformas virtuales, guías de aprendizaje o planes de estudio y lógicamente los informes sobre el cumplimiento de las obligaciones contractuales para efectuar el pago de los honorarios pactados y advirtiéndose que en el caso de los horarios en que debía impartirse la instrucción, que los mismos formadores participaban en la elaboración de los mismos, tal como se desprende de la declaración rendida por el señor Luis Alberto Gómez Grajales, como de los correos electrónicos aportados al expediente en los que se les solicita a los instructores que diligencien los horarios en blanco con la respectiva programación semanal, cumplimiento de horarios que en el caso concreto no puede entenderse como la existencia de una subordinación, pues precisamente por tratarse de una labor educativa y formativa de los aprendices, es claro que entre la entidad, el instructor y los estudiantes deben establecerse unos parámetros o calendarios dentro de los cuales deben desarrollarse las instrucciones para el satisfactorio desarrollo de cada uno de los programas.
En cuanto a la declaración testimonial del señor Laureano Andrés Celis Pulgarín, la Sala encuentra que aun cuando permite tener una visión general de la forma en que desarrollaban sus labores los instructores del Sena vinculados mediante contratos de prestación de servicios y conocer algunos aspectos puntuales que el señor Celis Pulgarín como instructor del SENA pudo presenciar, también es cierto que es una declaración genérica que aunque ofrece Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 48 información sobre el desarrollo de la labor de instructor poco puntualiza sobre el caso concreto de la Señora Marleny Gaitán de Vélez, sobre la forma específica en que esta debía cumplir sus labores y sobre si recibía o no ordenes o directrices por parte de un superior que denotara una continua subordinación y dependencia. En ese orden de ideas para la Corporación el testimonio del señor Celis Pulgarín en realidad constituye una narración de su experiencia personal al Servicio del Sena, más que una exposición concreta de la forma en que la demandante desplegó su labor al servicio de la institución que brindara los elementos necesarios para poder concluir, sin lugar a dudas, que se desnaturalizó la relación contractual existente entre las partes del proceso y que lo que en realidad existía era una relación laboral, es más, si en aras de discusión se admitiera que su declaración puntualmente versa sobre la labor de la demandante y no sobre la forma en que el mismo prestó sus servicios al Sena, lo cierto es que la misma también es poco contundente en cuanto a la existencia o no de subordinación, encontrándose por ejemplo que al ser interrogado sobre quien ejercía control sobre las actividades de la demandante, simplemente indicó que existía un supervisor del contrato que se encargaba de hacer seguimiento al mismo y a su efectivo cumplimiento, circunstancia que en sí misma no desvirtúa el contrato, y que este solo intervenía o entraba a mediar cuando los grupos manifestaban alguna inconformidad.
De igual forma en cuanto al cumplimiento de horarios tampoco fue contundente al indicar que debían estar permanentemente al servicio de la institución demandada es más, aunque precisó que mientras impartían las clases no podían desarrollar otras actividades en las franjas de tiempo libre que les dejaba la programación horaria, sí podían atender otras actividades que no se cruzaran con el horario académico “como lo hace por ejemplo un profesor de universidad que puede trabajar en la universidad en la noche y estar en el día en otras actividades, siempre y cuando no se cruce pues como con el trabajo o la actividad pactada uno lo podía hacer”.
Algo similar ocurre con el testimonio rendido por el señor Luis Alberto Gómez Grajales, pues aunque brinda información sobre la forma en que funcionaban los programas de formación en el SENA, y como desplegaban sus labores los instructores del mismo, ofrece pocos elementos concretos frente al caso puntual de la demandante con fundamento en la cual pueda establecerse la existencia o no de subordinación. Aunado a lo anterior, en criterio de esta Corporación los correos electrónicos allegados con la demandan tampoco tienen la entidad suficiente para tener por acreditada la configuración del elemento subordinación, pues se tratan de solicitudes de diligenciamientos de información en plataformas virtuales para evidenciar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y para una organización de información de la misma entidad, proporción de guías de aprendizaje, designación de grupos, citación a reuniones, requiriendo la entrega de información de los cursos, la programación de los comités de evaluación, los horarios de la semana de inducción, los canales para interponer quejas ante la Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 49 dirección general, el cambio de fechas para el reporte de las horas, solicitudes de las programaciones semanales, comunicando la programación de las horas de acondicionamiento físico y su forma de calificación, recordándole las funciones que debía cumplir como directora de grupo, remitiéndole el formato de horario en blanco para su diligenciamiento, dándole instrucciones sobre el diligenciamiento de la plantilla de asistencia, entre otros, que por sí solos no demuestran que el demandante estuviera sometido permanentemente a órdenes para la ejecución de los contratos de prestación de servicio, sino que existía una relación de coordinación efectiva para el desarrollo de los mismos.
Así las cosas, y haciendo referencia a los parámetros que ha establecido el Consejo de Estado en estos asuntos, se tiene en este proceso no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.
En ese orden de ideas, acogiendo los argumentos de la entidad demandada, al no configurarse el elemento subordinación no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral entre demandante y demandado, y, por lo tanto, deberán negarse las pretensiones de la demanda. Por último, se debe aclarar que la Sala profirió recientemente decisión contraria, en un caso análogo al presente26, declarando la nulidad del acto administrativo acusado y la existencia del contrato realidad de un instructor del SENA, lo anterior se debió a que del material probatorio obrante en dicho proceso se podía concluir que se habían configurado los elementos de la relación laboral, lo que dista a lo ocurrido en el presente caso.
Condena en costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva27 a objetiva valorativa28, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado29 sobre el particular; 26 Sentencia del 22 de octubre de 2020, donde es demandante José Genisberto Sanz Fonseca y demandado el SENA, radicación 630012333-000-2019-00158-00. 27 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 28 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 29 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Rios. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.En efecto, Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 50 razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte demandante pues no se acreditó por la parte contraria su causación. 30 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Niéguese las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.
Segundo: Sin condena en costas. Tercero: En firme la sentencia, devuélvase al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, cancélese su radicación y archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº04 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado Por: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 30 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.
Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2019-00160-00 Demandante: Marleny Gaitán de Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 51 MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 001 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 003 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 88f42ea3f89be6149bfe748950f701670afe4e3a4594f720c1815a834ab0235a Documento generado en 11/02/2021 07:18:28 AM