TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, catorce (14) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Radicación: 66001-33-33-006-2019-00090-01 (J-0885-2020) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ofelia Hincapié de Reyes Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La señora Ofelia Hincapié de Reyes, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, en procura de las siguientes: Radicación: 66001-33-33-006-2019-00090-01 (J-0885-2020) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 II.PRETENSIONES Pueden abreviarse así (Archivo digital 1): Que se declare la nulidad de las Resoluciones número SUB 310001 del 28 de noviembre de 2018 y DIR 396 del 11 de enero de 2019 expedidas por la entidad demandada, y en consecuencia, se ordene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Ofelia Hincapié Reyes en aplicación del Decreto 758 de 1990 en cuantía del 79,70% del promedio de todos los factores salariales homologados, a partir del 3 de junio de 2014.
Igualmente, que se ordene a la entidad demandada a reconocer el pago del retroactivo de la reliquidación, realizar la indexación de los dineros adeudados, se condene en costas y agencias en derecho y se dé cumplimiento a la sentencia según lo señalan los artículos 189 y 192 del Código Contencioso Administrativo. III.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera (Archivo digital 1): Indica que a la señora Hincapié de Reyes no le fue reliquidada su pensión de jubilación con un porcentaje del 79.70% en atención a lo dispuesto por el Decreto 758 de 1990, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados y homologados por el municipio de Pereira mediante Decreto 756 del 30 de noviembre de 2013, pese a que dicho ente territorial le pagó a la entidad accionada los reajustes de las cotizaciones en pensión de la señora Hincapié de Reyes a través de la Resolución 4353 del 16 de septiembre de 2016, por los periodos del 2003 al 2013, salario que adicionalmente se reporta en el certificado laboral para bono pensional.
Radicación: 66001-33-33-006-2019-00090-01 (J-0885-2020) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 IV.NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En cuanto a las disposiciones que considera transgredidas con el acto administrativo enjuiciado, la parte actora indica las siguientes (Archivo digital 1): -Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 5, 13, 46, 48 y 53. -Ley 33 de 1985: artículo 1º. -Decreto 812 de 1994: artículo 6º. -Ley 62 de 1985: artículo 1º. -Ley 100 de 1993: artículo 36. -Decreto 758 de 1990. -Código Contencioso Administrativo: artículo 138. -Código Sustantivo del Trabajo: artículo 260.
Indica que la entidad demandada actúa en forma contraria a los fines del Estado, toda vez que se ha vulnerado el deber de protección y efectividad de los derechos laborales consagrados en la Constitución, lo que afecta significativamente la situación económica de la demandante, quien considera que tiene derecho a que se le reliquide su pensión tomando como base el 79,70% de todo lo devengado en los últimos 10 años de servicio.
Sostiene que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, pero la entidad demandada no le liquidó la pensión conforme a la homologación salarial que se le hizo por parte del municipio de Pereira ni teniendo de presente que el régimen aplicable a la señora Hincapié de Reyes era el señalado en el régimen anterior, que en este caso, es el contenido en el Decreto 758 de 1990.
Afirma que el acto administrativo no se fundó en las normas aplicables al caso y resulta en evidente desviación de poder, pues desconoce principios constitucionales y legales inquebrantables, ya que afecta los derechos laborales de la demandante, pues no existía razón para negarle el retroactivo pensional. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00090-01 (J-0885-2020) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 V. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, en el Archivo Digital No. 9, allegó escrito de contestación en el que se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, señalando que le fue concedida la pensión a la señora Ofelia Hincapié de Reyes bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003, aplicándose el principio de favorabilidad.
Respecto a la reliquidación de los factores homologados refiere que no se aportaron los documentos idóneos (relación de pagos realizados por la entidad empleadora, para la corrección y/o actualización de la historia laboral), indicando que debe ser la entidad empleadora quien solicite al fondo de pensiones la respectiva homologación de los pagos que hayan sido realizados, frente a los periodos que pretendan hacerse valer, sin que en la actualidad, una vez actualizada la historia laboral, se evidencien valores nuevos que puedan generar el estudio para una reliquidación de la prestación económica reconocida.
En virtud de lo expuesto, considera que no existen vicios de ilegalidad y/o inconstitucionalidad en las resoluciones expedidas por Colpensiones y por lo tanto no deben prosperar las pretensiones de la demanda. Finalmente, propone la excepción que denominó “inexistencia de la obligación demandada”. VI. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, a través de las siguientes decisiones contenidas en la parte resolutiva de la sentencia: Radicación: 66001-33-33-006-2019-00090-01 (J-0885-2020) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 “PRIMERO: Se declara parcialmente probada la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada, en relación con las mesadas causadas con anterioridad al día 16 de julio de 2015, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Se declara la nulidad parcial de las Resoluciones No. SUB 310001 del 28 de noviembre de 2018 y DIR 396 del 11 de enero de 2019, por medio de las cuales se reliquida la pensión de vejez de la demandante y se resuelve el recurso de apelación contra la anterior decisión, respectivamente.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, a reliquidar la pensión de vejez de la señora Ofelia Hincapié de Reyes, a partir del 4 de junio de 2014, en una suma equivalente al 79,29% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio por concepto de asignación básica mensual y bonificación por servicios prestados, teniendo en cuenta los nuevos valores reconocidos por estos factores por el municipio de Pereira en virtud de la homologación o reajuste salarial efectuado mediante el Decreto 756 del 30 de noviembre de 2013y 4697 de noviembre 9 de 2015.
Ello con efectos fiscales a partir del 16 de julio de 2015, al haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción; suma que recibirá los incrementos anuales de ley, con arreglo a todo lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: La entidad condenada pagará a la parte demandante las diferencias que resulten entre la reliquidación ordenada por medio de la presente sentencia y las sumas que fueron canceladas en su favor por concepto de la mesada pensional que fue reconocida mediante la Resolución No. GNR 324206 del 17 de septiembre del 2014y reliquidada mediante Resolución SUB 310001 de noviembre 28 de 2018, como se dijo, con efectos fiscales a partir del día 16 de julio de 2015.
QUINTO: Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la parte demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.
SEXTO: La entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes sobre aquellos factores que no hayan sido objeto de la deducción legal, así mismo, deberán realizarse los descuentos con destino al subsistema de salud en relación a los valores resultantes de la reliquidación pensional aquí ordenada, conforme a lo expuesto en este proveído.
SÉPTIMO: Sin condena en costas por lo expuesto en precedencia.
OCTAVO: La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el mismo artículo”. Lo anterior, con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00090-01 (J-0885-2020) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 La a quo precisó que la demandante se encuentra inmersa en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que al 1º de abril de 1994 tenía 41 años de edad, pues nació el 2 de julio de 1952, por lo que resulta beneficiaria de las prerrogativas del régimen aludido, lo que implica que se le debe aplicar en lo que a edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión se refiere, la normatividad anterior a la mencionada ley que, a juicio de la actora, debe ser el Decreto 758 de 1990, no obstante, concluyó que en el caso particular, dado que durante toda su vida laboral la demandante se desempeñó como empleada pública y para efectos de aplicación del Decreto 758 de 1990, la acumulación de tiempos cotizados en otros fondos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales, estos últimos, o por lo menos parte de ellos, deben haber sido laborados en el sector privado, no es procedente la aplicación de este.
Adicionalmente, indica que no le asiste razón a la parte actora al considerar que el régimen prestacional contenido en el Decreto 758 de 1990 preveía el régimen anterior al que hace referencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que la norma expidió el reglamento general de seguridad social, esto es, contenía normas aplicables a los empleados del sector privado que estuvieran afiliados al ISS o para sus trabajadores y en forma excepcional a los empleados públicos afiliados a este Instituto, siendo equivocado considerar que el mismo era el régimen general de los empleados públicos puesto que las disposiciones aplicables a este sector en materia de pensión de jubilación son las previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Aunado a lo anterior, contrario a lo señalado en el líbelo introductorio, a la actora en la Resolución No. SUB 310001 del 28 de noviembre de 2018 en ningún momento le fue reconocida su pensión de jubilación en virtud de lo contemplado en el Decreto 758 de 1990 sino que, en aplicación del principio de favorabilidad, le fue tenida en cuenta la prestación en atención a lo prescrito en la Ley 797 de 2003, por resultarle más favorable que el contenido en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que el porcentaje de cotización era de un 79.29% frente al 75%, pero sin tener en cuenta Radicación: 66001-33-33-006-2019-00090-01 (J-0885-2020) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 lo deprecado respecto a la inclusión de los salarios objeto de homologación. Dicha decisión fue objeto de apelación, siendo resuelto el recurso mediante la Resolución DIR 396 del 11 de enero de 2019 confirmándose en todas su partes la decisión primigenia.
Observó que en este asunto la parte demandante enuncia entre sus pretensiones, que la tasa de reemplazo debe ser del 79.70%, sin embargo, no accedió a tal solicitud, toda vez que verificada la fórmula aplicable prescrita en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 por el cual se modifica el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta que el máximo establecido es el 80%, se evidencia que el 79.29% aplicado es el correcto, al ser establecido en forma decreciente en razón de sus ingresos.
Aunado al hecho que la parte actora no sustenta los motivos por los cuales considera que esa debe ser la tasa de reemplazo. Respecto de los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de vejez de la demandante y si con los montos certificados por el municipio de Pereira, que fueron modificados en virtud de la homologación que dicha entidad territorial realizó a varios administrativos de los establecimientos educativos oficiales y de la planta central de la Secretaría de Educación Municipal, consideró que hay lugar a ordenar la reliquidación de la prestación que devenga la señora Ofelia Hincapié de Reyes.
Luego de verificar las certificaciones de salarios expedidas por el municipio de Pereira y al ser cotejados con el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, respecto de los factores que deben tenerse en cuenta para determinar la base de cotización, señaló que para la liquidación de la pensión de vejez únicamente aplican los de los literales a) y g), esto es, la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados.
VII. EL RECURSO DE APELACIÓN Radicación: 66001-33-33-006-2019-00090-01 (J-0885-2020) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 La parte demandada interpuso recurso de apelación frente a la sentencia referida, con fundamento en lo que a continuación se resume (Archivo digital 27): Recuerda que el empleador es el responsable de efectuar los aportes que le corresponden a sus trabajadores, cotizaciones que deben ser efectuadas con fundamento en lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 (artículo 4° de la Ley 797 de 2003 y artículo 22 de la Ley 100 de 1993).
Expone que al revisar el expediente administrativo de la demandante, se observa que para determinar el ingreso base de liquidación se tuvieron en cuenta los factores salariales contemplados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se efectuaron aportes al Sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta lo cotizado y reportado durante los últimos 10 años de prestación de servicios.
Indicó que el monto del Ingreso Base de Cotización – IBC, reportado por el empleador determina el monto total de la cotización, y en el mismo, no es posible detallar de manera discriminada los factores salariales, por ello al momento de efectuar el estudio de la prestación previo a proferir las resoluciones o actos administrativos, se realiza la liquidación conforme a lo reportado por el empleador, para el caso en concreto lo que se encuentra contenido en la Historia Laboral de la accionante y que no es de su competencia sumar factores salariales adicionales no reportados, toda vez que se presume que el empleador como establece la Ley, ha tenido en cuenta todo lo que constituye factor salarial.
Concluye de lo anterior, que la liquidación de la pensión se realizó teniendo en cuenta las disposiciones legales aplicables, por cuanto en las normas referenciadas no se establecen como integrantes del Ingreso Base de Liquidación los demás factores salariales devengados por el asegurado. VIII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Radicación: 66001-33-33-006-2019-00090-01 (J-0885-2020) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 A la convocatoria debida, que se dio mediante auto del 17 de noviembre de 2020 (Archivo digital 5), y dentro del término establecido para tal fin, con escrito visible en el documento 7 del expediente digital, la parte demandada allegó escrito de alegaciones finales, en el cual reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación. IX.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta esta etapa se ha surtido, se aplica esta corporación judicial a decidir el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibidem.
CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en Radicación: 66001-33-33-006-2019-00090-01 (J-0885-2020) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”.
En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado. Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»1 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscrito al estudio del aspecto que es materia de la impugnación formulada por la entidad demandada, para determinar si en favor de la señora Ofelia Hincapié de Reyes, debe ser liquidada nuevamente la pensión de vejez, con los factores salariales devengados durante los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio, tomando en cuenta los mayores valores percibidos con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial que se hizo en su favor por parte del municipio de Pereira, dentro de las vigencias 2003 a enero de 2013, de conformidad con lo establecido en la Ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o si por el contrario, la reliquidación efectuada por la entidad respecto de la pensión de la demandante, ya incluye dichos valores homologados. 3.
ACERVO PROBATORIO. El material probatorio que obra en el expediente da cuenta que, mediante Resolución No. GNR 324206 del 17 de septiembre de 2014, fue reconocida la Radicación: 66001-33-33-006-2019-00090-01 (J-0885-2020) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 pensión de vejez en favor de la señora Ofelia Hincapié de Reyes, en cuantía inicial de $1.153.935, efectiva a partir del 3 de junio de 2014 -Fl. 22-.
A través de la Resolución SUB 310001 del 28 de noviembre de 2018 -Fls. 25 y s.s., Colpensiones reliquidó dicha pensión en cuantía de $1.180.659 para el 2014 y para el 2018 $1.438.382. En dicho acto administrativo se obtuvo un IBL de $1.489.039 y la tasa de reemplazo aplicada fue del 79.29%. Frente a la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de apelación, solicitando la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta todos los salarios devengados en los últimos 10 años y que se encuentran certificados por el municipio de Pereira según homologación o reajuste salarial efectuada por el empleador y que se pague el retroactivo pensional con la debida indexación; sin embargo, mediante Resolución DIR 396 del 11 de enero de 2019 la decisión de la entidad fue confirmada en su totalidad.
El municipio de Pereira, mediante Decreto No. 756 de 2013 -Fls. 40 y s.s.- ordenó el reajuste a la remuneración mensual de la nivelación salarial al personal administrativo de los establecimientos educativos oficiales de la planta central del municipio, entre ellas a la señora Ofelia Hincapié de Reyes. La Secretaría de Educación Municipal de Pereira, el día 29 de diciembre de 2015 emitió certificación en la cual constan los salarios homologados de la demandante del 24 de enero de 1975 al 31 de diciembre de 2010 (fls. 47 y s.s.).
De conformidad con la Resolución 4353 del 16 de septiembre de 2016, el municipio de Pereira efectuó el pago del valor correspondiente a los aportes a seguridad social en pensión a los fondos de pensiones, entre ellos la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, por concepto del reajuste a la nivelación salarial.
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00090-01 (J-0885-2020) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia1. En el mencionado fallo se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.
En el sub examine se ha solicitado la nulidad de las Resolución número SUB 310001 del 28 de noviembre de 2018 mediante la cual fue reliquidada la pensión de vejez en favor de la señora Ofelia Hincapié de Reyes, en cuantía inicial de $1.153.935, efectiva a partir del 3 de junio de 2014, sin tener en cuenta el proceso de homologación y nivelación salarial realizado por el municipio de Pereira; al igual que la nulidad de la Resolución número DIR 1396 del 11 de enero de 2019, expedida por Colpensiones, mediante cual desata el recurso de apelación interpuesto, confirmatoria en todas sus partes del acto administrativo inicial.
En forma consecuencial, a título de restablecimiento del derecho, conforme al objeto de decisión señalado en el acápite anterior, se busca la reliquidación de la pensión de vejez reconocida en favor de la accionante, con base en el proceso de homologación y nivelación salarial realizado por parte del municipio de Pereira, a partir del 3 de junio de 2014.
En la sentencia de primer grado fueron acogidas las pretensiones, en cuanto se ordenó reliquidar la pensión de vejez de la señora Ofelia Hincapié de Reyes, a partir del 4 de junio de 2014, en 79.29% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio por concepto de la asignación básica mensual y bonificación por servicios prestados, teniendo en cuenta los nuevos valores reconocidos por estos factores por el municipio de Pereira, en virtud de la homologación o reajuste salarial efectuado mediante Decretos 756 del 30 de noviembre de 2013 y 4697 de noviembre 9 de 2015.
Ello con efectos fiscales a partir del 16 de julio de 2015, al 1 Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda. M.P. Leonardo Rodríguez Arango. Sentencia Radicado No. 66001-23-33-000-2018-00036-00. Radicación: 66001-33-33-006-2019-00090-01 (J-0885-2020) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción; suma que recibiría los incrementos anuales de ley.
La parte demandada impugna dicha providencia, por cuanto a su juicio la entidad tuvo en consideración, para efectos de reliquidación pensional, las disposiciones legales aplicables, y en estas no se establecen como integrantes del Ingreso Base de Liquidación los demás factores salariales devengados por el asegurado. Para resolver el problema jurídico planteado en la presente instancia, esta Sala de Decisión precisa, al igual que lo hizo la a quo, que no está en discusión el régimen jurídico aplicable, los factores salariales para liquidación ni la tasa de reemplazo aplicada, pues tal como los depreca la parte actora fue liquidada su pensión de vejez, por lo que el análisis de esta Corporación se deberá centrar en la liquidación, con inclusión de los salarios ya homologados, para establecer si aumenta el IBL pensional de la demandante, que amerite la reliquidación pensional, o si por el contrario, como lo afirma la demandada, estos valores no deben ser tenidos en cuenta toda vez que se presume que el empleador como establece la Ley, ha tenido en cuenta todo lo que constituye factor salarial.
Lo anterior, por cuanto la parte actora no se propone la reliquidación pensional para que se incluyan factores salariales nuevos o diferentes en el cómputo de la pensión, sino que, frente a los que ya se tuvieron en cuenta, se reconozca el incremento de los valores que arrojó la homologación reconocida por medio del Decreto 756 del 30 de noviembre de 2013 y 4697 de noviembre 9 de 2015, por cuanto la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al momento de expedir los actos administrativos demandados, no tuvo en cuenta para la reliquidación de la pensión de jubilación dichos factores salariales homologados, de los cuales sí se hicieron los correspondientes descuentos, como aparece acreditado en el plenario.
Radicación: 66001-33-33-006-2019-00090-01 (J-0885-2020) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 En relación con este aspecto, el H. Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento del 12 de marzo de 2020, dentro del proceso con radicado número 73001-23-33- 000-2015-00661-01 (4545-2017), sostuvo: “Sobre la homologación El señor Luis Eduardo Díaz Sanabria presentó solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación, “teniendo en cuenta los nuevos salarios homologados y nivelados en su calidad de empleado administrativo de instituciones educativas al servicio del Departamento del Tolima”.
La entidad demandada no dio contestación a la petición configurándose la existencia de un acto ficto presunto negativo. En la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima se ordenó la reliquidación de la pensión del actor teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año incluyendo los salarios reconocidos por concepto de homologación. Ahora bien, la Sala en efecto encuentra demostrado que en la liquidación pensional realizada por Colpensiones en el acto demandado no estaban incluida la diferencia por concepto de nivelación y homologación salarial.
En este sentido de lo probado en el proceso se tiene que: i) mediante certificación de salarios mes a mes formato No. 3 (B) de 17 de abril de 2012, el salario básico devengado por el señor Luis Eduardo Díaz Sanabria para el 2010 era de $930.553 y para el 2011 era de $901.96125 y ii) en constancia expedida por el Secretario de Educación de Ibagué se indica que el salario básico homologado para el año 2010 era de $1´060.377 y para el 2011 era de $1´089.22726.
Como a continuación se muestra: (…) En suma, de las pruebas obrantes en el proceso, se observa que para el reconocimiento de la pensión únicamente se tuvieron en cuenta los sueldos sin homologar, de lo que se infiere que la mesada puede aumentar con la inclusión de dichos valores. Para la Sala, contrario a lo dicho por el Tribunal, el señor Luis Eduardo Díaz Sanabria no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues al estar cobijado por el régimen de transición, debe calcularse según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 con los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó. Por ello se ordenará a Colpensiones realizar una nueva liquidación de la pensión del señor Luis Eduardo Díaz Sanabria incluyendo los sueldos que fueron homologados como empleado de la Secretaría de Educación de Ibagué, advirtiéndose que en cumplimiento del fallo es improcedente desmejorar la situación pensional del actor reconocida en la Resolución GNR 317193 de 23 de noviembre de 2013.” (Negrillas fuera del texto original).
Radicación: 66001-33-33-006-2019-00090-01 (J-0885-2020) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 En efecto, esta magistratura destaca que en los folios 25 y s.s. del cuaderno 1, obra la certificación suscrita por la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, de fecha 11 de octubre de 2017, con la cual se acreditó el salario tenido en cuenta dentro del proceso de homologación y nivelación salarial, que dan cuenta de los salarios que, mes a mes, fueron devengados por la actora luego de la homologación y nivelación salarial del cual fue beneficiaria, lo cual arroja el siguiente resumen: Año liquidado Valor Salario básico homologado Valor bonificación por servicios homologado 2003 $1.156.759 $404.866 2004 $1.220.381 $427.133 2005 $1.287.502 $450.626 2006 $1.351.877 $423.578 2007 $1.419.471 $496.815 2008 $1.500.239 $525.084 2009 $1.605.256 $561.840 2010 $1.653.414 2011 $1.703.016 $596.056 2012 $1.766.539 $618.289 2013 $1.819.535 $636.837 De lo anterior, se evidencia un promedio de los últimos diez años de los factores base de liquidación pensional así: asignación básica $1.498.544,45 y la doceava de la bonificación por servicios prestados $514.112,4/12= $42.842,7 para un IBL de $1.541.387,15 para el año 2013.
Conforme lo anterior, sin mayor elucubración se logra evidenciar una diferencia sustancial entre lo liquidado por el ente accionado para establecer la mesada pensional de la demandante, y lo nivelado salarialmente en favor de la actora por el municipio de Pereira en los últimos 10 años de servicio, esto es, desde el año 2003 Radicación: 66001-33-33-006-2019-00090-01 (J-0885-2020) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 hasta el año 2013, en cuanto a los factores salariales cotizados y reconocidos (asignación básica y bonificación por servicios prestados), lo que ciertamente, como lo afirmó la juez de primera instancia, ocasionó una disminución en el resultado de la liquidación de la pensión de la actora.
La Sala evidencia que, en efecto, la liquidación del IBL y de la primera mesada pensional efectuada por Colpensiones correspondía a lo realmente devengado en ese momento por aquella. No obstante, si con posterioridad la pensionada fue beneficiada por una nivelación salarial que se retrotrajo por la propia empleadora hasta el año 2003, ese incremento salarial incide directamente sobre el valor de la mesada pensional, como lo consideró el municipio de Pereira al reconocer la deuda en favor de Colpensiones por concepto de excedentes en los aportes de pensión, salud y riesgos profesionales.
Concluye el Tribunal que a la demandante sí le asiste el derecho a que en la liquidación de la pensión se tenga en cuenta el aumento de los salarios y factores reconocidos por concepto de homologación y nivelación salarial, acorde con el ingreso base de liquidación, ante lo cual resulta forzoso confirmar la sentencia recurrida, en cuanto estimatoria de las pretensiones de la demanda. 5.
COSTAS. No habrá lugar a condena en costas en esta instancia, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en Radicación: 66001-33-33-006-2019-00090-01 (J-0885-2020) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias9 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso10, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, X. FALLA Radicación: 66001-33-33-006-2019-00090-01 (J-0885-2020) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 1.
CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»