TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Radicado: 63001-3333-001-2019-00201-01 Tema: Sanción mora por pago de cesantía. Armenia, veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Sentencia 3-2021 Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 (Archivo 13 del Expediente Digital), en contra de la Sentencia 115, proferida el 19 de agosto de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2 (Archivo 10 del ED). 1.
ANTECEDENTES DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG –, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 9 de noviembre de 1 Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda instancia/ Nulidad Restablecimiento del derecho/ 63001-3333-001-2019-00201-01/13.
Apelación sentencia demandante. 2 Procesos digitalizados/…/10. Sentencia sanción mora. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2019-00201-01 DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS Vs. NACIÓN - MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 2018, frente a la petición presentada el día 9 de agosto de 2018, en cuanto le negó el derecho a pagarle la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma; ii) Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al FOMAG a reconocerle y pagarle la sanción por mora; iii) Que se ordene reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la condena; iv) Que se condene al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción por mora, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso3 (Archivo 1 del ED).
Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda4 (Archivo 10 del ED). La parte accionante, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5 (Archivo 13 del ED).
2. LA PROVIDENCIA APELADA La Juez de instancia, para negar las pretensiones de la demanda (Archivo 10 del ED), fijó el debate en establecer si el demandante, en calidad de docente, tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por el presunto pago tardío en las cesantías. 3 Procesos digitalizados/…/1. 63001333300120190020101. 4 Procesos digitalizados/…/10.
Sentencia sanción mora. 5 Procesos digitalizados/…/13. Apelación sentencia demandante. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2019-00201-01 DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS Vs. NACIÓN - MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Para ello, analizó el derecho al pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 y, con fundamento en ello, encontró acreditado que el demandante era docente de vinculación municipal - sistema general de participación, quien presentó petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales para compra de vivienda el día 29 de enero de 2018, la cual fue resuelta mediante la Resolución 528 del 20 de febrero de 2018, estando la entidad entonces dentro del término de los 15 días que tenía para resolver; la notificación personal se efectúo el 16 de abril de 2018, por lo cual, el término de 55 días hábiles para obtener el pago efectivo de dichas cesantías, feneció el 9 de julio de 2018.
De igual manera, el Juzgado de instancia encontró acreditado que la entidad demandada realizó el desembolso de las cesantías, el día 22 de mayo de 2018, tal como lo certificó la Fiduprevisora S.A. Así, concluyó que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, pues ésta no se generó, dado que la entidad consignó las cesantías dentro del término legal, sin que pueda imputársele a la entidad la desidia de la demandante para realizar el cobro del valor reconocido por concepto de cesantías.
Así las cosas, negó las pretensiones.
3. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia (Archivo 13 del ED), con fundamento en los siguientes argumentos: la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, sentó postura frente al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, concluyendo que los docentes son acreedores de dicha prerrogativa, dado que a la luz del artículo 123 de la Constitución Política, su vinculación es la de empleado público.
Indica que la Sala Cuarta de Decisión de este Tribunal, en sentencia del 29 de mayo de 2020, proferida dentro de un Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2019-00201-01 DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS Vs. NACIÓN - MIN. EDUCACIÓN – FOMAG caso con similares supuestos fácticos y jurídicos, tuvo en cuenta la fecha aludida en el formato de solicitud de la cesantía y no la indicada en la resolución de reconocimiento, postura que se solicita sea aplicada dentro sub judice.
Así, la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía parcial para compra de vivienda, se realizó el día 29 de enero de 2018, tal como consta en el formato de solicitud de cesantía, documental que no fue tachada ni desconocida por la entidad accionada. Dentro de este marco, los 15 días con los que contaba la entidad accionada para expedir el acto administrativo de reconocimiento y pago, fenecieron el 19 de febrero de 2018.
Por medio de la Resolución 528 del 20 de febrero de 2018 se reconoció la cesantía parcial y dicho acto administrativo fue notificado personalmente el 16 de abril de 2018, es decir que, tanto la expedición del acto administrativo como la notificación, se realizaron de manera extemporánea. Así, considera que los 10 días de ejecutoria vencieron el 5 de marzo de 2018; los 45 días para el pago oportuno fenecieron el 11 de mayo de 2018 y la disposición de la cesantía parcial se realizó el día 22 de mayo de 2018, por lo que, en su criterio, sí se causó la sanción moratoria deprecada desde el 12 de mayo hasta el 21 de mayo de 2018, para un total de 10 días.
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación6 (Carpeta 24 – alegatos – archivo 24.1 Demandante ED). Entretanto, la parte demandada y el representante del Ministerio Público, en esta etapa procesal, guardaron silencio. 6 Procesos digitalizados/…/24/Alegatos/24.1 Demandante.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2019-00201-01 DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS Vs. NACIÓN - MIN. EDUCACIÓN – FOMAG
5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, tendientes a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que tratan las Leyes 238 de 1995 y 1071 de 2006, por un total de 10 días? La tesis que sostendrá el Tribunal es que no se ajustó a derecho el fallo de primer grado por lo que amerita ser revocado para en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) La sanción moratoria, ii) La sentencia de Unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado SUJ 012-S2; y iii) El caso concreto. 5.2. La sanción moratoria El Legislador contempló la sanción por mora, en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías más allá del término legal.
En efecto, la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” – subrogada por la Ley 1071 de 2006 – regula en el art. 27 la sanción por mora, la cual se complementa con el artículo 18 7 ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2019-00201-01 DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS Vs. NACIÓN - MIN. EDUCACIÓN – FOMAG que establece el término para el reconocimiento de las cesantías.
Se comprende de las anteriores normas, en consonancia con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado9, que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas10 y se reconoce a favor de los servidores públicos, incluidos los docentes. Así mismo, se infiere que la mora inicia pasados 70 días hábiles a la presentación de la solicitud de pago de las cesantías.
Refiriéndose al término consagrado en la Ley 244 de 1995, el Consejo de Estado ilustró: “(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.
Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la 8 “ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. 9 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210- 01(2664-11).
Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.
Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001- 23-31-000-2007-00214-01(0210-11). Actor: Nayibe Del Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).
Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 10 Con la Ley 1071 de 2006 la sanción por mora opera también frente a las cesantías parciales. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2019-00201-01 DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS Vs. NACIÓN - MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.”11 Cabe aclarar que para el caso objeto de estudio, la norma aplicable es el artículo 76 de la ley 1437 de 2011 y no el Decreto 01 de 1984, dada la fecha de la presentación de la solicitud, pues en este caso el término a contar será de 70 días de la radicación de la misma.
En cuanto a la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el personal docente, cabe resaltar que este Tribunal acogerá la posición adoptada por el a quo, pues si bien la Ley 91 de 1989 es una norma especial que se aplica de manera prevalente a la Ley 1071 de 2006, así ésta última norma sea posterior, no se hace extensiva para los docentes del sector público, al encontrar evidente que la Ley 91 de 1989 regula de manera especial el pago de las cesantías para los docentes y que dentro de su normatividad no se contempla la sanción que reclama el actor.
No se pueden desconocer los diversos pronunciamientos que ha emitido el Consejo de Estado12 en los cuales da aplicación a la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 a los docentes y si bien estas decisiones no configuran por sí mismos una posición unificada en el tema, es la posición 11 C.E. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. 12 Sección Segunda Subsección “B”, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicación No. 23001-23-31-000-2004-00069-02(0859-08), actor: Hugo Carlos Pretelt Naranjo, sentencia del 21 de mayo de 2009. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2019-00201-01 DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS Vs. NACIÓN - MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG que mejor responde al principio de favorabilidad que debe primar en materia laboral por resultar menos favorable el régimen especial, que el general; como también garantiza el principio de igualdad material de los docentes frente a los otros servidores públicos, por lo que comparte esta Corporación los argumentos que al respecto se hacen en la sentencia de primera instancia. Respecto del principio de favorabilidad ha señalado el Consejo de Estado: “Conforme al artículo 53 de la Constitución Política, la favorabilidad constituye uno de los principios fundamentales mínimos en materia laboral, en cuya virtud se garantiza al trabajador la situación más favorable en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho.
En relación con este principio la Corte Constitucional ha dicho que “[ ] el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos [ ]” De acuerdo con lo anterior, es claro que en caso de duda respecto de la interpretación de una determinada disposición normativa, el Juzgador está obligado, por expreso mandato Constitucional, a escoger entre las interpretaciones posibles aquella que beneficie de manera más amplia al trabajador y no la que restrinja sus derechos al punto de desmejorarlos e, incluso, de hacerlos nugatorios, como ocurrió en el presente caso.
En efecto, si bien el tema de la interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no ha sido pacífico en materia jurisprudencial, lo cierto es que de las interpretaciones posibles de tal disposición, el juez natural del caso ha debido elegir, porque así lo manda perentoriamente la Constitución, la que fuera más favorable a la trabajadora, no la que limitara sus derechos y resultara evidentemente desventajosa para ella (…)”13 13 C.E. SECCIÓN CUARTA.
C.P. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010). Radicación: 11001-03-15-000- 2010-00795-00(AC). Actor: ELIZABETH WHITTINGHAM GARCÍA. Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2019-00201-01 DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS Vs. NACIÓN - MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG En cuanto al trámite para el pago se resalta la posición adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU – 014 de 2002: “Para concluir este aparte, corresponde reiterar que la Fiduciaria La Previsora S.A., es una sociedad de economía mixta, regida por el derecho privado, que, en principio, no puede ser sujeto pasivo del derecho de petición, porque su obligación de administrar los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y en consecuencia efectuar los desembolsos correspondientes a las prestaciones de los docentes, con base en la previa determinación de aquel no le imprime carácter de autoridad pública.
Al respecto resulta preciso recordar la Sentencia T-619 de 1999, ya citada, en la que, como se dijo, atendiendo a la naturaleza jurídica de la Fiduciaria La Previsora S.A. y al contrato celebrado entre ésta y el Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se concluyó que la entidad no tenía aptitud jurídica para garantizar el derecho de petición de los docentes al servicio del Estado.
Dice así el pronunciamiento: “Cabe señalar que la Fiduciaria La Previsora, es una empresa industrial y comercial del Estado, autorizada por el Decreto 1547 de 1984, la cual de conformidad con la escritura pública 0083 del 21 de junio de 1990, celebró con la Nación - Ministerio de Educación Nacional un contrato de fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad primordial de la eficaz administración, inversión y destinación de sus recursos, conforme a las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del citado Fondo.
Recursos éstos provenientes del “5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo; las cuotas personales de inscripción (…); el aporte de la Nación (…)”. Por consiguiente, dada su naturaleza, las actividades que le han sido encomendadas conforme a su objeto social, el régimen privado que le es aplicable como empresa industrial y comercial del Estado, además de no reunir las características propias de “autoridad” (…)” Todo lo anterior se consolida en providencia del Consejo de Estado (no obstante la dicotomía que se presentó sobre el Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2019-00201-01 DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS Vs. NACIÓN - MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG tema a principios de 201514), donde se ratifica que sí es viable reconocer la sanción mora, así: En conclusión: el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías.
Así las cosas, no prospera el argumento expuesto por la entidad apelante, en el sentido que no tiene ninguna injerencia en el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes. (…). La Subsección sostendrá la siguiente postura: para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para pagar las cesantías reconocidas, se debe tener en cuenta la firmeza del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando éste sea emitido dentro del término que consagra el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006.
(…). No hay lugar a ordenar los ajustes de valor de acuerdo al IPC en los casos de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplado en la Ley 1071 de 2006 (…). Por consiguiente, debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria.
En conclusión este despacho se acogerá a la decisión adoptada por el juez de primera instancia. 5.3. La sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado SUJ-012-S2 El pasado 18 de julio de 2018, el Consejo de Estado se pronunció en sentencia de unificación SUJ-012-S215 sobre la 14 La corporación pone de presente las sentencias del Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección A del 19 de enero de 2015 C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.
Rad. 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13). Actor. Gonzaga Timoté Aroca. y la sentencia de la Sección Segunda- Subsección B del 22 de enero de 2015 C.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Rad. 73001-23-31-000-2013-00192-01(0271-14). Actor. Yanet Lucia Gutiérrez; en las cuales se muestran criterios contrapuestos respecto al tema de la procedencia de la sanción por mora a favor de docentes, pues en la primera se negaron las pretensiones y en la segunda se reconocieron. 15 Sentencia de 18 de julio de 2018 – Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580- 01 – Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona – Demandado: Min.
Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2019-00201-01 DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS Vs. NACIÓN - MIN. EDUCACIÓN – FOMAG mora en el pago de las cesantías de los docentes, en la que sentó jurisprudencia disponiendo en la parte resolutiva:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley16 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro 16 Artículo 69 CPACA. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2019-00201-01 DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS Vs. NACIÓN - MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA.” (Negrillas fuera de texto para destacar). 5.4.
El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra que: 1. Al señor DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS le fue reconocido el pago de una cesantía parcial por parte de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –, a través de la Resolución 528 del 20 de febrero de 2018, con un saldo líquido de $18.874.227 (Archivo 1 del ED).
Dicha decisión administrativa fue notificada al interesado el día 16 de abril de 2018 (Archivo 1 del ED). 2. Al expediente no fue allegada prueba documental alguna – certificado bancario o financiero – que acredite o compruebe el de pago del concepto relacionado en el punto anterior; no obstante, se arrimó por parte de la demandante, copia del Oficio 1010403 del 21 de mayo de 2019 (Archivo 1 del ED), expedido por la Fiduprevisora, en el cual se indica: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2019-00201-01 DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS Vs. NACIÓN - MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 3. La Secretaría de Educación Municipal de Armenia, mediante oficio del 16 de diciembre de 2019, allegó al expediente los antecedentes administrativos correspondiente al demandante (Ver archivo 1 del ED), de los cuales se resalta: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2019-00201-01 DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS Vs. NACIÓN - MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 4. Siguiendo los parámetros dispuestos por el Consejo de Estado en la providencia antes anunciada, de acuerdo con la Resolución 528 del 20 de febrero de 201817 la fecha de presentación de la petición fue el 6 de febrero de 2018. Sin embargo, la fecha de radicación de la petición es el 29 de enero de 2018 como se prueba con el comprobante de recepción de la solicitud de cesantías.
El a quo tomó esta última data como fecha de recepción (Sentencia página 10, Caso en concreto), la cual es la correcta, como se verifica al revisar la Carpeta 01 fls 21, 22 y 37 y 38. 5. Así es dable concluir que el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías – Resolución 528 – fue proferido un día después de vencidos de los 15 días hábiles siguientes a la petición (que se cumplían el 19 de febrero de 2018), pues data, la Resolución, del 20 de febrero de 2018. 6.
La notificación de tal decisión administrativa, se realizó el día 16 de abril de 2018, según las pruebas ya relacionadas. 7. Por tanto, como acertadamente lo adujo la primera instancia, la situación que se plantea en el presente asunto, se encuentra dentro de los postulados del numeral segundo del numeral dos de la sentencia de 17 Según consta en la Resolución 528 del 20 de febrero de 2018, visible en el archivo 1 del ED. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2019-00201-01 DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS Vs. NACIÓN - MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG unificación ya indicada y, por ello, una vez verificada la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria – 10 días – y seguidamente, el término de 45 días para el correspondiente pago. 8. Por tanto, el término de 55 días hábiles para el pago – contando los 10 de ejecutoria y los 45 para el pago fenecieron el día 2 de julio de 2018, según emerge de los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 (Subrogados por los artículos 418 y 5 de la Ley 1071 de 200619 y no el 9 de julio de 2018 como lo adujo el Juzgado a-quo, pues en ese caso, se estarían contabilizando 60 días. 9.
El FONDO, como ya se dijo, puso a disposición del interesado los recursos respectivos el día 22 de mayo de 2018 (Archivo 1 del ED); en razón al transcurso del tiempo el docente procedió el 9 de agosto de 2018 a presentar ante el FONDO, petición en el sentido de que se le reconozca y pague la sanción moratoria (Archivo 1 del ED). 10.
La Juez de instancia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el pago de la cesantía se surtió dentro del término legal, dado que la entidad tuvo hasta el 9 de 18 Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud' está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos Y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos Y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. 19 Artículo 5.
Mora en el Pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2019-00201-01 DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS Vs. NACIÓN - MIN. EDUCACIÓN – FOMAG julio de 2018 para efectuar el pago y lo hizo el 22 de mayo de 2018, por lo cual NO incurrió en mora. 11.
El recurso de apelación presentado y sustentado por la parte accionante, que es materia de análisis, reprocha la decisión adoptada por la primera instancia, pues, en su sentir, no debe tomarse en cuenta el día 6 de febrero de 2018, sino el 29 de enero de 2018, como fecha de presentación o radicación de la solicitud de cesantías parciales. 12.
Al respecto, valga decir que efectivamente en el expediente obra comprobante de radicado de la solicitud SEM Armenia en la cual se establece la fecha el 29/01/18. El documento fue aportado por la parte demandante como anexo sin que fuera desmentido ni controvertido y luego el mismo fue allegado con los antecedentes administrativos remitidos por la parte demandada.
Por consiguiente, ofrece certeza en tanto corresponde con los documentos que reposan en la entidad y en favor del interesado, y contiene la firma del docente, ahora demandante (Carpeta 01 fl s 21, 22 y 37 y 38). 13. Recapitulando, se tiene la Resolución 528 del 20 de febrero de 2018, suscrita o firmada por el Secretario de Educación Municipal de Armenia, en la cual claramente se establece: 14.
Sin embargo, debe mirarse el formato de solicitud de cesantías presentada por el interesado y aportado por la misma entidad demandada, como se señaló anteriormente. En ese orden de ideas, es claro para la Sala que la solicitud de cesantía parcial presentada por el accionante, ante la entidad, data del 29 de enero de 2018 (Archivo 01.63001-33- 33-001-2019-00201-00 - NYR - NATALIA - 44 FOLIOS, página 26) y no del 6 de febrero de 2018.
Por ende, el argumento prospera. Además, los 15 días para resolver fenecieron el 19 de febrero de 2019 y el acto se expidió el 20 de febrero, un Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2019-00201-01 DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS Vs. NACIÓN - MIN. EDUCACIÓN – FOMAG día después; y se notificó, desconociendo las razones, casi dos meses después, el 16 de abril de 2019. 15.
Presentado, entonces, el 29 de enero de 2018 los 15 días vencieron el 19 de febrero de 2018 y los 55 días siguientes (10 de ejecutoria más los 45 días) vencieron el 11 de mayo de 2018 (7 días de febrero, 19 días de marzo, 26 días de abril y 8 días de mayo), el pago se hizo el 22 de mayo de 2018 ahí se contabilizan diez (10) días de mora. 16.
En esas condiciones, para este caso específico, prosperan las pretensiones, en el sentido de reconocer la sanción moratoria, por el término de 10 días, que se liquidarán por tratarse de cesantías parciales, con la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 17. Si bien es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, tal como lo estableció el Consejo de Estado.
Esto debe cumplirse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, que permite la actualización de las sumas dejadas de pagar en su momento, aplicando la fórmula que para tal efecto utiliza el alto tribunal: Ra =Rh IPC final IPC inicial20 18. Por otro lado, respecto de la condena en costas es importante destacar que el Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: “(…) 3.7.2.
Condena en costas 238. Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de 20 Donde Ra, es la renta actualizada; Rh la renta histórica, es decir la que resulte de liquidar los días de mora; IPC final el índice de precios al consumidor al momento de quedar ejecutoriada la providencia de segunda instancia; y el IPC inicial, el índice al mes en que se verificó el pago de la cesantía. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2019-00201-01 DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS Vs. NACIÓN - MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso. 239.
En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”21 19.
De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, éste Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201822, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley 21 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 22 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg.
LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2019-00201-01 DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS Vs. NACIÓN - MIN. EDUCACIÓN – FOMAG F A L L A PRIMERO: REVOCAR la Sentencia 115, proferida el 19 de agosto de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad a las razones expuestas en esta providencia, para en su lugar:
PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 9 de noviembre de 2018, frente a la petición presentada el día 9 de agosto de 2018, por el señor DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS a la accionada, en cuanto le negó el derecho a pagarle la sanción por mora.
SEGUNDO: Acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda en el sentido de ordenar a la demandada, NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG reconocer y pagar la sanción moratoria, por el término de diez (10) días, que se liquidará, por tratarse de cesantías parciales, con la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora.
TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, se actualizará la suma dejada de pagar en su momento, aplicando la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia. Una vez en firme la decisión se causarán intereses moratorios hasta la fecha de su pago total y definitivo.
CUARTO: Dese cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas de conformidad con lo señalado en la parte considerativa.
TERCERO: En firme esta providencia devuélvase el proceso al despacho de origen. Háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 01 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2019-00201-01 DIEGO LEÓN CARVAJAL RAMOS Vs. NACIÓN - MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Firmado Por: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 001 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 003 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO LUIS CARLOS ALZATE RIOS MAGISTRADO TRIBUNAL 04 ADMINISTRATIVO MIXTO DE LA CIUDAD DE ARMENIA-QUINDIO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: af820b8c2c013de215724f4b923705296bec53b866819 3e4de7c8439129e129f Documento generado en 21/01/2021 04:31:51 PM