Sentencia de segunda instancia. — Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintitrés de abril de dos mil veintiuno Providencia: Sentencia de segunda instancia. Radicado: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Papeles Nacionales S.A. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Temas:  Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor.  De la potestad sancionatoria administrativa – principio de legalidad y tipicidad.  De la facultad administrativa sancionatoria de la SIC cuando se incumplen normas de protección al consumidor.  Restricción de interpretaciones por fuera de los parámetros estipulados en el acto administrativo que contiene la conducta sancionable.

Decisión de primera instancia Accede a las súplicas de la demanda Decisión de segunda instancia Confirma. Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira en audiencia inicial del 8 de octubre de 2019, mediante la cual se accedieron a las súplicas de la demanda.

Fueron planteadas como fundamento de la causa, las siguientes: 1.

HECHOS Conforme con lo determinado en la demanda (fls. 3 y s.s. Cdno. 1), se tiene: 1.1. El día 4 de octubre de 2013, la Directora de Investigaciones de Protección al Consumidor de la SIC expidió la Resolución número 59061 de 2013 “por la cual se establece las condiciones que debe reunir la información que se indica sobre un producto y la forma de suministrarla a los consumidores”, la cual en sentir de la parte actora corresponde a un acto administrativo de carácter general, no contando dicha autoridad con facultades para expedir este tipo de actos, pues su competencia se limita aquellos de carácter particular o concreto. 1.2.

En el artículo 4 de la citada Resolución, la Directora de Investigaciones de Protección al Consumidor, careciendo de competencia para ello, decidió en forma general: Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 “Ordenar que en todas las presentaciones del producto papel higiénico en las que se informe de manera acentuada sobre la compactación de varios rollos en uno, con expresiones tales como “2 en 1”, “3 en 1”, “5 en 1” y equivalentes, se indique en la misma zona del producto donde figura dicha enunciación y de manera visible a los consumidores, cuál es la calidad y propiedad diferenciadora, utilizando siempre información que pueda ser comprobada en cualquier momento, esto es, se deberá dar a conocer al consumidor a cuánto equivale la base de referencia correspondiente y el resultado que esta arroja una vez aumentada por el factor multiplicador que se anuncia, tal como se explicó en la parte motiva de la decisión. 1.3.

El artículo quinto de la referida Resolución, dispuso lo siguiente: “Conceder a todos los productos, importadores, proveedores y/o expendedores del producto papel higiénico, un plazo de tres (3), contados a partir de la fecha de publicación de esta resolución en el Diario Oficial, para adecuar la información, conforme a lo establecido en el artículo cuarto anterior, Cumplido este plazo, la Superintendencia de Industria y Comercio hará la verificación y el control que corresponda” 1.4.

En comunicación con fecha de salida de la SIC correspondiente al 28 de enero de 2014, esa entidad, invocando las facultades que le confiere el artículo 59 de la ley 1480 de 2011 y el numeral 62 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, informó la designación de unos comisionados para practicar visita de inspección en las instalaciones de Papeles Nacionales y solicitó la colaboración de la sociedad, para que suministrará “toda la información, requerimientos y documentos pretendidos para el desarrollo de la inspección, con el fin de verificar el cumplimiento de lo ordenado en la Resolución número 59061 del 4 de octubre de 2013 y demás normas de protección al consumidor”. 1.5.

El 29 de enero de 2014 se practicó visita de inspección en las instalaciones de Papeles Nacionales, cuya acta se dispuso “sin encontrar hallazgos relevantes”, así mismo se practicó visita en las instalaciones de la Caja de Compensación Familiar del Valle de Cauda – Comfandi; y el día 30 de enero de 2014, en las instalaciones de Mercamío S.A., en la ciudad de Cali. 1.6.

Expone que el objeto de las visitadas relatadas fue indeterminado, no se precisó la conducencia ni pertinencia de la prueba y no se indicó si existía o no una actuación en curso frente a la que los inspeccionados contaran con elementos para ejercer la contradicción y su derecho a no autoincriminación, pues se limitó a manifestar en forma abstracta que la visita consistía en “verificar el cumplimiento delo ordenado en la Resolución número 59061 de 2013”. 1.7.

Por medio de la Resolución número 8008 del 14 de febrero de 2014 “por la cual se inicia investigación administrativa mediante la formulación de cargos”, la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor formuló el siguiente cargo contra la entidad demandante: “Que en aplicación del artículo 47 de la ley 1437 de 2011, esta Dirección encuentra mérito para formular cargos en contra de Papeles Nacionales S.A., (…) por presuntamente: i) Incumplir las disposiciones establecidas en el artículo 23 de la ley 1480 de 2011 y; ii) Desconocer una orden de carácter general impartida por esta Superintendencia mediante Resolución 59061 del 4 de octubre de 2013 (…)” Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.8.

Por medio de comunicación del 21 de marzo de 2014 dirigida a la SIC, la Auditora Interna de Mercamío S.A., certificó que “(…) la última vez que la empresa PAPELES NACIONALES S.A., nos vendió los productos HIGIENICO ROSAL G con descriptor 2 EN 1 e HIGIENICO ROSAL XG con descriptor 3 EN 1 fue el pasado 7 de diciembre de 2013, y desde tal fecha en adelante no hemos vuelto a recibir mercancía de dichas referencias con este descriptor por parte de la citada sociedad” 1.9.

Ese mismo día, mediante comunicación dirigida a la SIC, el Jefe de Sección Ventas de la Caja Compensación Familiar del Valle del Cauca – Comfandi, confirmó que “(…) la última vez que la empresa PAPELES NACIONALES S.A., nos vendió el producto HIGIÉNICO ROSAL G con descriptor 2 EN 1 x 24 rollos, fue el pasado 17 de octubre del año 2013, y el descriptor 2 EN 1 x 6 rollos, se compró hasta el 13 de diciembre de 2013 y desde esta fecha en adelante no hemos vuelto a recibir mercancía de dicha referencia con este descriptor, por parte de la citada sociedad”. 1.10.

Estando dentro del término otorgado para el efecto, la sociedad demandante presentó escrito de descargos y solicitud de pruebas el 28 de marzo de 2014, dando las argumentaciones pertinentes, en consecuencia, por medio, de la Resolución 39331 del 25 de junio de 2014 “por la cual se da apertura al período de pruebas y se decretan unas pruebas de oficio”, la Superintendencia abrió la actuación administrativa a período probatorio y decretó las pruebas. 1.11.

El 21 de octubre de 2014, la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor profirió la Resolución 62807 “por la cual se cierra el período probatorio y se corre traslado para alegar de conclusión”. Por consiguiente, la parte actora presentó escrito de alegatos de conclusión, el 7 de noviembre de 2014. 1.12. Mediante Resolución 86628 del 15 de diciembre de 2016 “por la cual se decide una actuación administrativa”, la SIC impuso a Papeles Nacionales multa por valor de $137.890.800, resolución que fue notificada el 20 de diciembre de 2016, frente a lo cual la demandante presentó recurso de reposición y subsidio apelación el 28 de diciembre de 2016, los cuales fueron desatados por la Resolución número 42048 del 17 de julio de 2017 y Resolución 72664 del 10 de noviembre de 2017, respectivamente, confirmando en su integridad la resolución inicial. 1.13.

Que el 27 de abril de 2017, la sociedad accionante presentó demanda de nulidad ante el Consejo de Estado en contra de la Resolución 59061 de 2013 y solicitó suspensión provisional de dicho acto administrativo como medida cautelar. 1.14. El 24 de noviembre de 2017, la parte actora realizó el pago de la multa impuesta por la Resolución 86628 de 2016, por un valor de $137.890.800, por lo cual adjunto memorial a la Dirección de Investigación de Protección al Consumidor de la SIC, adjuntando el comprobante original de pago de la multa y solicitando el cierre del expediente respectivo. 2.

PRETENSIONES Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Solicita la parte actora a folios 2 y s.s. del cuaderno 1: 2.1. Que se declare la nulidad de la Resolución número 86628 del 15 de diciembre de 2016 “por la cual se decide una actuación administrativa”, proferida por la Directora de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio. 2.2.

Que se declare la nulidad de la Resolución 42048 del 17 de julio de 2017, proferida por la Directora de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, y Resolución 72664 del 10 de noviembre de 2017, suscrita por el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor de la SIC, que desataron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, confirmando en su integridad el acto inicial demandado. 2.3.

Como consecuencia de tales declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio la devolución de las sumas que efectivamente haya pagado Papeles Nacionales S.A., como consecuencia de la sanción impuesta por la Resolución 86628 del 15 de diciembre de 2016, los demás actos administrativos demandados, multa cuyo valor fue establecido en $137.890.900, la cual deberá actualizarse monetariamente hasta la fecha en la que se profiera sentencia. 2.4.

Que se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio a pagar intereses corrientes a la tasa máxima legal permitida, sobre las sumas efectivamente pagada por la sociedad demandante, como consecuencia de la sanción que se le impuso por $137.890.900, los cuales deben ser liquidado desde la fecha de pago de dicha suma y hasta el momento en que se decida el proceso. 2.5.

Que se condene a la demandada en costas y agencias en derecho.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como vulneradas las siguientes disposiciones (fls. 14 y s.s. del cuaderno 1): - Pacto internacional de derechos civiles y políticos, numeral 1 y 2 del artículo 2, y artículos 14 y 15. - Convención Americana de Derechos Humanos: artículos 1, 8, 9, 21, 25 numerales 1 y 2. - Constitución Política de Colombia: artículos 4, 6, 13, 15, 23, 25, 29, 38, 58, 78, 83, 90, 93, 114, 121, 122, 123, 150 numerales 1, 8 y 21, 189, 209, 211, 256, 333, 334. - Ley 1437 de 2011, artículos 1, 3 numerales 1, 2, 4, 7, 8, 11, 12; 47, 49, 50, 52, 56. - Código General del Proceso, artículos 1, 11, 12, 13, y 14 - Ley 1480 de 2011, artículo 59 - Decreto 4886 de 2011, artículos 3 y 12 Como concepto de la violación propone los siguientes cargos: 3.1.

Falta de competencia – caducidad de la facultad sancionatoria Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Hace alusión al artículo 52 del CPACA, para indicar que el efecto de la caducidad sancionatoria es la pérdida de competencia, en consecuencia, transcurrido el plazo con que contaba para notificar el acto sancionatorio, sí esta no procedió en tal sentido ya no lo podría hacer, pues si lo hacía su acto era nulo por falta de competencia. En el presente asunto, señala que la Resolución 59061 de 2013, de la SIC que concedió un plazo de 3 meses contados a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial que todos los productores, importadores, proveedores y/o expendedores del producto papel higiénico, adecuarán la información en los empaques de papel higiénico, adecuarán la información en los empaques del mismo, conforme a lo establecido en dicho acto administrativo, es así, que entre el 13 de diciembre de 2013 al 20 de diciembre de 2016, que fue expedida la Resolución 86628, por medio de la cual la SIC sancionó a la sociedad demandante, transcurrieron más de 3 años, lo que se traduce en la operancia de la caducidad de la facultad sancionatoria y la SIC perdió competencia, tal como lo dispone el artículo 52 del CPACA. 3.2.

Desconocimiento de la no comercialización del producto, y el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad (falsa motivación). Precisa que la Superintendencia de Industria y Comercio fundamentó indebidamente los actos administrativos con que sancionó a Papeles Nacionales, pues la responsabilizó por actos que realizaron tercero en sus propios establecimientos y sobre los cuales no tenía ni tiene control.

Alude que incurre en una indebida apreciación de los supuestos fácticos al afirmar que la sociedad demandante comercializó los productos por los que sanciona en las fechas en que se practicó las visitas (29 y 30 de diciembre de 2014, en los establecimientos de Comfandi y Mercamío, pues los únicos que podían comercializar productos que se encontraban en las instalaciones de dichos entes, eran dichas sociedades.

Sostiene que la Resolución número 59061 de 2013, la Directora de Investigaciones expidió sin competencia un acto de carácter general en el que fijó requisitos que debían cumplir los empaques de papel higiénico, en ese mismo acto, se dispuso que las nuevas condiciones que se creaban, eran exigibles tres meses después de su publicación en el Diario Oficial, fijando un período de adaptación entre el 7 de octubre de 2013 y el 7 de enero de 2014, en el que la Resolución no era aplicable.

Así las cosas, el papel higiénico que vendería o comercializará Papeles Nacionales antes del 6 de enero de 2014, no estaba sujeto a reglamentación ilegal contenida en la Resolución número 59061 de 2013. Dicha sociedad vendió y despachó a Mercamío y Comfandi el producto por el cual se le sanciona, los días 7 y 13 de diciembre de 2013, fechas en las que la referida Resolución no era exigible.

Refiere que la vente de productos transfiere el derecho de propiedad, por lo que a partir de las fechas citadas, el producto pasa al comprador, en este caso, Mercamío y Comfandi, siendo esas personas quienes tiene la faculta dispositiva sobre ellos, Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 en consecuencia, a partir del 7 y 13 de diciembre de 2013, Papeles Nacionales no tenía facultades dispositivas sobre los productos por los que fue sancionada, por lo que no podía disponer su retiro del mercado, su venta, su destrucción, ni cualquier acción dispositiva sobre bienes que ya no eran de su propiedad. 3.3.

Violación del orden jurídico superior – ilegalidad consecuencial. Resalta que la Resolución 590161 de 2013, fundamento de los actos administrativos demandados es manifiestamente contraria a múltiples postulados de orden constitucional y legal, pues fue expedida por una dependencia de la SIC que carece absolutamente de competencia para dictar actos administrativos de carácter general, vulnerando el principio de legalidad en las actuaciones de la Administración Pública, y con ello los artículos 6, 121, 122 y 123 de la Carta Política.

Arguye que, si bien ese acto no es objeto del medio de control ejercido en la demanda, no puede desconocerse el hecho de que su inconstitucionalidad e ilegalidad tiene efectos directos en el proceso, pues se trata de la Resolución general conforme a la cual se sancionó a Papeles Nacionales, por parte de la misma Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor, que expidió el acto administrativo general, sin competencia para ello. 3.4.

Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, violación del orden jurídico superior, garantía del debido proceso. Señala que los actos administrativos cuya nulidad se demanda vulneran el debido proceso y normas de rango constitucional, específicamente el artículo 29 de la Carta Política, los artículos 2, 14, y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los artículos 8 y 25.

Dicha vulneración se predica respecto del non bis in ídem y la presunción de inocencia, los cuales son garantías y principios que forman parte del núcleo del derecho al debido proceso. 3.4.1. Violación del principio de non bis in ídem. Advierte que la SIC reguló un tema que ya tenía normas de orden legal en el artículo 23 de la ley 1480 de 2011, por lo que no le era dable expedir una legislación sobre un asunto que la ley ya desarrollaba y que en todo caso, por no ser el legislador, no podía expedir, por tanto, como la SIC pretende que la Resolución 59061 sea la que regule específicamente la información que debe darse a conocer del producto papel higiénico, lo que sucede en la práctica es que la entidad ejerce funciones reglamentarias de las que carece, en este orden, al querer reglamentar la ley, lo que en realidad sucede cuando sanciona con base en esas dos normas es que ésta sancionando dos veces por el mismo hecho, lo cual está prohibido en nuestro sistema jurídico. 3.4.2.

Desconocimiento de la presunción de inocencia. Esgrime que la Dirección de Investigación de Protección al Consumidor expidió un acto administrativo por fuera del ejercicio de sus funciones y, con base en ese acto Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 expedido por ella misma, inició una investigación administrativa y posteriormente sancionó a Papeles Nacionales con base en una norma hecha a su medida.

Lo anterior, a su sentir nubla el juicio imparcial de la autoridad, pues el procedimiento administrativo inicia con una entidad dispuesta y encaminada a sancionar, toda vez que desde que se hizo los requerimientos en julio de 2013 era evidente que buscaba crear las reglas de juego y sancionar a los particulares con base en la regulación inconstitucional que ella misma expidió. 3.5.

Violación del orden jurídico superior – dosimetría de la sanción. Expone que la Dirección de Investigaciones aplicó inadecuamente el criterio establecido en el numeral 1 del parágrafo primero del artículo 61 de la ley 1480, ya que no existe prueba en el expediente administrativo, que demuestre algún tipo de daño cierto que se le hubiera causado a los consumidores, la SIC no puede interpretar estos criterios legales según su conveniencia, por cuanto el Estatuto del Consumidor es claro en disponer que se requiere la causación de un daño, por lo que la SIC no puede extender su interpretación a ese que llama “daño eventual”, pues con ese alcance que le da a la norma está contrariando el ordenamiento jurídico superior.

4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante escrito visible a folios 143 y siguientes del cuaderno 1, se refiere a cada uno de los hechos de la demanda, y se opone a la prosperidad de las pretensiones, señalando que carecen de soportes facticos y jurídicos para que prosperen, tal como lo demuestran las pruebas recaudadas en el proceso sancionatorio por incumplimiento de instrucciones.

En cuanto a la falta de competencia – caducidad de la facultad sancionatoria, aduce que la defensa alegó que el hecho generador lo determinó la venta de los productos, lo cual se dio en el 13 diciembre de 2013, que excede de 3 años contados a partir de la notificación del acto administrativo sancionatorio, lo cual no es acertado, por cuanto la conducta investigada es la existencia de unos productos sin el lleno de los requisitos establecidos por un acto administrativo general, por lo que, la infracción se mantendrá hasta que la información en esos bienes sea corregida o se retiren del mercado.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que cada día que el producto estuvo en el mercado después de la entrada en vigencia de la resolución vinculante, se estaba infringiendo lo ordenado por esta Superintendencia, por lo que, la conducta se califica como continuada. En aplicación de lo anterior, explica que si bien no está acreditado en el expediente que la conducta haya cesado, si existe una fecha en la cual se tiene que aún se persistía en la conducta anti normativa, esto es, los día 29 y 30 de enero de 2014, días en los cuales se realizaron las visitas administrativas y se identificaron los hallazgos objeto de reproche, por lo que, para dicha entidad, es a partir de esas fechas que se debe iniciar el conteo del término de tres años.

Es así, que la administración contaba con facultades sancionatorias hasta el 30 de enero de 2017, término en el que debía emitir y notificar la decisión sancionatorio, limitación que fue respetada por la Dirección Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 debido a que dichos actos estuvieron dentro del ese término al haber sido realizados el 15 y 20 de diciembre de 2016, respectivamente.

En lo referente a la presunta inexistencia de responsabilidad de papeles naciones por hechos de un tercero, aclara que de acuerdo con la Resolución número 59061 de 2013, los productores, importadores, proveedores y/o expendedores del producto de papel higiénico, debían adecuar la información emitida para la comercialización del mismo dentro de un plazo de 3 meses contados a partir de la fecha de publicación del citado acto administrativo, término que se cumplió el 7 de enero de 2014.

En ese sentido, explica que el productor es responsable cuando quiera que dentro del mercado se encuentra que existen productos que no cumplen con las exigencias requeridas, máxime cuando éste era consciente de las instrucciones dadas sobre la materia, pues se le dio un período de tres meses para ajustar su conducta y adecuar la información de sus productos.

Precisa que el caso concreto, si bien el producto se encontraba dentro del establecimiento del proveedor, también es cierto que la información contenida dentro de él, es responsabilidad directa tanto del productor como del proveedor. Asimismo, advierte que la orden fue divulgada en el diario oficial del 7 de octubre de 2013, por lo que cumplido ese requisito de publicidad, se deriva la presunción del conocimiento de todos los sujetos pasivos de esa nueva disposición y en especial, de la existencia de un plazo expresamente establecido para que los obligados adaptarán toda la información mínima de acuerdo con los parámetros allí indicados de las unidades producidas o futuras, la cual, fue tiempo suficiente para que se adecuará lo necesario con el objetivo de cumplir con lo requerido en dicho acto administrativo, no obstante, la parte actora incluyó información con pleno conocimiento y consciencia de que una vez entrada en vigencia las exigencias dispuestas en el acto administrativo, la información incluida dentro del producto no cumpliría con lo ordenado por la Superintendencia. En lo concerniente a la violación del orden jurídico superior, considera que el acto administrativo que determinó la información que debía ser incluida dentro del papel higiénico goza de presunción de legalidad, razón por la cual para determinar su cumplimiento no son de recibo razones distintas a la de su cumplimiento o la ocurrencia de una causa no imputable a la sancionada.

La presunción de legalidad y constitucionalidad solo pueden ser desvirtuada ante esta Jurisdicción, es por ello que no puede hablarse de inconstitucionalidad de la Resolución 59061 de 2013, y por lo tanto, tampoco de vulneración del principio de inocencia, ya que hasta el momento la Resolución 59061 de 2013, cuenta con presunción de legalidad y constitucionalidad.

En lo tocante al desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y violación del orden jurídico superior, garantías del debido proceso, en primer lugar, advierte que la investigada no argumentó esta presunta situación durante el desarrollo de la investigación ni al momento de ejercer su derecho de contradicción mediante los recursos interpuesto en la vía administrativa, lo cual a su sentir resulta extraño. No obstante, en gracia de discusión, considera que la demandante pretende que la Superintendencia solo estaría facultada para imponer sanciones por inobservancia e Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 incumplimiento de las normas contenidas en la ley 1480 de 2011, olvidando, por una parte, que se trata de instrucciones impartidas en virtud de las facultades que otorga la misma ley 1480 de 2011 y, de otra parte, que la misma ley la faculta para imponer sanciones por no acatar dichas instrucciones, evento para el cual la norma no contiene ninguna clase exclusiones o excepciones, lo cual deja sin piso ni asidero jurídico la alegada presunta violación del principio de non bis in ídem.

Destaca que la Resolución 59061 de 2013, no se pretendió, ni ocurrió en la práctica, regular el mercado del producto del papel higiénico, pues el objeto de este acto fue el de establecer la condiciones que debe reunir la información que se indica sobre el producto y la forma de suministrarla a los consumidores, con el objeto de hacer efectivo el fin último de la norma, como es la protección de los derechos de los consumidores en general frente a los distintos actores de la cadena de producción, distribución y comercialización, esto es, los productores, importadores, distribuidores o comercializadores de dicho producto.

En lo que respecta a la dosimetría y proporcionalidad de la sanción administrativa, evidencia que no solo en el acto administrativo sancionatorio hoy demandado, sino en el análisis efectuado en la resolución que resolvió el recurso de apelación interpuesto, el valor de la multa impuesta es el resultado de la valoración efectuada al principio de proporcionalidad en conjunto con la aplicación de los criterios de graduación previsto en la ley, permitiendo concluir que el valor de la sanción está acorde con la conducta ejecutada, por ende no es excesivo, ni se encuentra por fuera del tope máximo señalado por la ley.

Por último, depreca que el daño causado hace referencia no a un daño cierto o resarcible, sino a un daño eventual causado en el momento de la emisión de dicha información o la omisión de la misma cuando debía hacerlo, frente al consumidor, para concluir que el daño no se configura con la demostración de un detrimento en un patrimonio determinado, sino con la potencialidad con la que la conducta infringida puede perjudicar a los consumidores en general, posición que mantiene dicha Dirección.

5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, accedió a las súplicas de la demanda, consignando en la parte resolutiva, lo que pasa a indicarse: “1. DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones 86628 del 15 de diciembre de 2016, 42048 del 17 de julio de 2017 y 72664 del 10 de noviembre de 2017, suscritas por la Directora de Investigaciones de Protección al Consumidor y por el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC respectivamente, de conformidad con la expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordena a la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC a reintegrar el valor cancelado por Papeles Nacionales S.A. por concepto de la multa impuesta mediante Resolución 86628 de 2016, esto es, CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS PESOS ($137.890.000). Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 3.

CONDENAR a la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante, según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la ley 1437 de 2011, para lo cual se observará los señalado en la parte motiva de este fallo. 4.

La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia y pagará intereses a partir de la ejecutoria de la sentencia, en cuanto se cumplan los supuestos de hecho previstos para ello en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para tal efecto, remítase copia de esta providencia a la entidad demandante.

5. CONDENAR EN COSTAS a la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, a favor de la parte demandante, las cuales se liquidarán conforme el Código General del Proceso por parte de la secretaría del despacho. Para tal efecto, se fijan como agencias en derecho la suma de seis millones ochocientos noventa y cuatro mil quinientos cincuenta pesos ($6.894.550).

Como parte de las consideraciones que llevaron al juez a adoptar la anterior determinación, precisó: “Que de la lectura de los actos administrativos demandados, especialmente de la Resolución que finaliza la actuación administrativa, se deriva que la sanción se impone considerando que la carga de Papeles Nacionales era corregir la información del producto, incluidos los que se encontraban circulando en el mercado, resultando responsable de la unidades ya vendidas, disponibles, bajo el dominio y propiedad de sus clientes, al considerar que la finalidad de la obligación era garantizar a los consumidores, que tuvieran la información mínima esencial acerca de las características del producto.

Sin embargo, contrastados los motivos de sanción con la obligación impuesta en la Resolución de marras, este juzgado arriba a la conclusión que tal obligación reprochada no se deriva de las normas que se dice aplicar, de manera que razón le asiste a la parte demandante cuando indica que dio cumplimiento a la orden impartida por la Superintendencia de Industria y Comercio a través de la Resolución No. 59061 de 2013, en el sentido de que adecuó la información contenida en el producto papel higiénico con expresiones tales como “2 en 1” y similares, a fin de suministrar en los empaques del producto la información clara y real respecto a que correspondía tal expresión, dentro del término de tres meses que fue concedido por la Superintendencia, a fin de realizar tales ajustes, y así lo reconoce la demandada, cuando en los actos administrativos que aquí se demandan, reconoce que en la visita realizada a las instalaciones de la demandante, no se encontraron productos que contrariaran la orden impartida.

Es de precisar que la disposición de marras no detalló las circunstancias en que debía realizarse el ajuste de la citada información en el producto que fuera comercializado antes de entrar a regir dicha orden, de tal suerte que la demandante dio aplicación a dicho precepto en cuanto a los productos de los que dispuso su comercialización a partir de la entrada en vigencia del mandato de la superintendencia, toda vez que en la disposición no se narró la forma en que debía hacerse, o si el productor debía recolectar el producto que ya estuviera en circulación en el mercado.

En ese sentido, en criterio de este Juzgado proceder a realizar la adecuación de la información en los empaques de los productos que se dispuso la comercialización a partir del 7 de enero de 2014, fecha en que se cumplió el plazo para acatar lo ordenado por la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución No. 59061 de 2013, resultaba un mecanismo racionalmente admisible Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 para dar cumplimiento a lo dispuesto, sin que resulte viable imponer la sanción discutida porque en criterio de la entidad demandada, si bien la mercancía que no cumplía con las exigencias requeridas, no se encontraba en poder de Papeles Nacionales, este como productor era responsable directo de la información en ella contenida, con independencia de la fecha de su comercialización, toda vez que tales exigencias no fueron detalladas y por tanto no es viable que su falta de realización hagan viable la sanción. Lo precedentemente expuesto encuentra asidero en el hecho que las sanciones son de aplicación restrictiva tal como acaba de verse, de manera que al no estar previsto el mecanismo a través del cual debía concretarse el ajuste de la información en los empaques del producto comercializado antes de entrar a operar la orden en mención o si el mismo debía ser recogido del mercado por el productor, la escogencia de dicho proceder, no podía ser objeto de reproche.

Es decir, lo que era susceptible de sanción era i) la continuación de la producción sin los ajustes correspondientes en la información del producto o ii) la comercialización del producto que no cumpliera las exigencias a partir de la entrada en vigencia de la orden, conductas que se acreditaron en la visita a las instalaciones de la demandante, de manera que aun cuando a la entrada en vigencia de dicho precepto, había en el mercado existencia del producto que no cumplía con lo exigido y que había sido comercializado antes de entrar a operar el mandato de la Resolución No. 59061 de 2013, la sanción no podía imponerse porque ese especial aspecto no fue allí definido.

Quedó entonces demostrado, que en el presente asunto se cumplió como se dijo anteriormente por parte de Papeles Nacionales S.A. con lo señalado en la Resolución 59061 de 2013, a partir de la entrada en vigencia de la misma, esto es, desde el 7 de enero de 2014 y por ende las Resoluciones 86628 de 2016 y 42048 y 72664 de 2017 se encuentran falsamente motivadas en el entendido que el cumplimiento de la orden impartida se realizó desde el 7 de enero de 2014, fecha en la que se cumplieron los 3 meses a partir de la publicación de la Resolución No. 59061 de 2013, para que entrara a operar la orden en ella contenida, hecho que de haber sido valorado conforme la ley hubieran conducido a la no imposición de la sanción. Es cierto que al momento de imponerse la sanción, además del contenido de la referida resolución, se citó el postulado contenido en el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011; en esta norma se impone claramente que la información que se suministra al consumidor debe ser veraz, completa y verificable; sin embargo, a partir de ese insular postulado, no es posible la imposición de la sanción, se requería, para reprochar las conductas que se enrostran en la actuación administrativa objeto de debate jurídico, complementar o adosar a esa exigencia, el contenido mismo de la resolución multireferida en este juicio.

Como esa situación no aconteció, aun cuando para la imposición de sanciones administrativas es viable acudir a tipos en blanco o a figuras como la integración normativa, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo1, en el caso concreto ese deber omitido, antes de la expedición de esa resolución o de su operancia, no se encontraba claramente delimitado, o por lo menos no en el marco de la actuación administrativa que aquí se juzga.

En ese orden de ideas, el insular o el sólo texto de la Ley 1480 2011, artículo 23, no resultaba suficiente para imponer la sanción, es de precisar además que, la facultad de la que goza la autoridad administrativa para imponer sanciones a partir de integraciones normativas o tipos en blanco, significa que pueden integrarse 1 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B”.

Exp. Rad. No. 11001- 03-25-000-2012-00189-00(0777-12). Sentencia proferida el 9 de julio de 2015. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 varios deberes en la actuación administrativa y que no deben estar de alguna manera reunidos o compendiados en una sola legislación, sin embargo, ello no quiere decir que al arbitrio de la administración puedan imponerse conductas que previamente no están definidas en la ley o el reglamento, pues ello se traduciría en arbitrariedad, que como sabemos, están proscritos por los principios que rigen el ordenamiento jurídico y concretamente por la norma Constitucional.” Conforme a lo anterior, este Despacho de primera instancia encontró entonces probado el cargo de falsa motivación endilgado en la demanda, y por ende impuso ordenar o declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, quedando, por tanto, relevado de analizar los restantes cargos de nulidad formulados.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, reembolsar la sanción impuesta y pagada por la parte demandante, del orden de CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS PESOS ($137.890.800) cancelados en el mes de noviembre de 2017.

6. RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito visible a folios 324 y s.s. del cuaderno 1-1, del expediente, la parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, reiterando algunos de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, señalando que los motivos en que se fundan los actos demandados son ciertos, claros, puntales, suficientes y se encuentran debidamente soportados con el acervo probatorio referido por el operador del servicio.

Dentro de los actos administrativos se encuentran las razones de hecho y de derecho que conllevaron a la expedición de los mismos, sin que estos hubiesen implicado algún tipo de ilegalidad o arbitrariedad. Refiere que respecto de los argumentos dirigidos a señalar que la ley no hace responsable a los productores por el agotamiento de los inventarios de los proveedores, advierte que el fundamento del juicio de reproche no se fundó en una obligación dirigida a controlar el inventario o stock de los proveedores, sino en la trasgresión de la obligación por parte del productor de suministrar la información mínima exigida.

Aclara que de acuerdo con la Resolución número 59061 de 2013, los productores, importadores, proveedores y/o expendedores del producto de papel higiénico, debían adecuar la información emitida para la comercialización del mismo dentro de un plazo de 3 meses contados a partir de la fecha de publicación del citado acto administrativo, término que se cumplió el 7 de enero de 2014.

En ese sentido, explica que el productor es responsable cuando quiera que dentro del mercado se encuentra que existen productos que no cumplen con las exigencias requeridas, máxime cuando éste era consciente de las instrucciones dadas sobre la materia, pues se le dio un período de tres meses para ajustar su conducta y adecuar la información de sus productos.

Precisa que el caso concreto, si bien el producto se encontraba dentro del establecimiento del proveedor, también es cierto que la información contenida dentro Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 de él, es responsabilidad directa tanto del productor como del proveedor.

Asimismo, advierte que la orden fue divulgada en el diario oficial del 7 de octubre de 2013, por lo que cumplido ese requisito de publicidad, se deriva la presunción del conocimiento de todos los sujetos pasivos de esa nueva disposición y en especial, de la existencia de un plazo expresamente establecido para que los obligados adaptarán toda la información mínima de acuerdo con los parámetros allí indicados de las unidades producidas o futuras, la cual, fue tiempo suficiente para que se adecuará lo necesario con el objetivo de cumplir con lo requerido en dicho acto administrativo, no obstante, la parte actora incluyó información con pleno conocimiento y consciencia de que una vez entrada en vigencia las exigencias dispuestas en el acto administrativo, la información incluida dentro del producto no cumpliría con lo ordenado por la Superintendencia. Por lo anterior, concluye que dado el conocimiento de la orden por parte de la demandante, el hecho de haber vendido productos, a escasos días de configurarse el término máximo concedido, sin la adecuación exigida, denotó la falta de diligencia de Papeles Nacionales y el incumplimiento respecto de la orden, ya que, adicionalmente a lo expuesto, del acervo probatorio no se evidencia alguna conducta desplegada por la investigada tendiente a cumplir lo ordenado respecto de los productos objeto de hallazgo.

Considera que el acto administrativo que determinó la información que debía ser incluida dentro del papel higiénico goza de presunción de legalidad, razón por la cual para determinar su cumplimiento no son de recibo razones distintas a la de su cumplimiento o la ocurrencia de una causa no imputable a la sancionada. La presunción de legalidad y constitucionalidad solo pueden ser desvirtuada ante esta Jurisdicción, es por ello que no puede hablarse de inconstitucionalidad de la Resolución 59061 de 2013, y, por lo tanto, tampoco de vulneración del principio de inocencia, ya que hasta el momento la Resolución 59061 de 2013, cuenta con presunción de legalidad y constitucionalidad.

Finalmente, establece que la Resolución 59061 de 2013, no se pretendió, ni ocurrió en la práctica, regular el mercado del producto del papel higiénico, pues el objeto de este acto fue el de establecer la condiciones que debe reunir la información que se indica sobre el producto y la forma de suministrarla a los consumidores, con el objeto de hacer efectivo el fin último de la norma, como es la protección de los derechos de los consumidores en general frente a los distintos actores de la cadena de producción, distribución y comercialización, esto es, los productores, importadores, distribuidores o comercializadores de dicho producto.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA A la convocatoria efectuada mediante el auto del 4 de febrero de 2020 (f. 358), solo acudió la parte actora, iterando los argumentos expuestos en la demanda, de acuerdo con los folios 362 y s.s. cuaderno 1-1, concluyendo que: - La Resolución 59061 de 2013, es un acto de carácter general, el cual regula la Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 información que deben suministrar los productos de papel higiénico en Colombia. - La Resolución 59061 de 2013, fue proferida por la Directora de Investigaciones de Protección al Consumidor, quien carece de facultades para expedir actos administrativos de carácter general. - La decisión sobre responsabilidad de la entidad demandante carece de imparcialidad, toda vez que la Directora de Investigaciones de Protección al Consumidor fue quien expidió la Resolución 59061 de 2013 y quien investigó y sancionó a PANASA por lo dispuesto en dicho acto administrativo. - Los hechos que fundamentaron la decisión de la Directora de Investigaciones en contra de Papeles nacionales no están regulados en la Resolución 59061 de 2013. - La Directora de Investigaciones sancionó a Papeles Nacionales por productos que se encontraban en cabeza de un tercero y que fueron comercializados antes de que entrara en vigencia la resolución número 59061 de 2013. - La Directora de Investigaciones de Protección al Consumidor sancionó a Papales Nacionales habiendo perdido competencia por haber operado el efecto de la caducidad sancionatoria.

Finalmente, la parte demandada y el señor Agente del Ministerio Público durante dicho traslado, permanecieron en silencio. 8. CONSIDERACIONES 8.1. COMPETENCIA: Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en segunda instancia, de conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

8.2. OBJETO DEL LITIGIO. 8.2.1. Problemas jurídicos: ¿Es procedente que la Superintendencia de Industria y Comercio sancione a una sociedad, por el incumplimiento de una orden impuesta en virtud del régimen de protección al consumidor, que no se encontraba contemplada en el acto administrativo que dispuso los parámetros para su investigación y aplicación? ¿Una sociedad a lo cual se le fue impuesta una orden por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, respecto a la adecuación de un producto que comercializa, es responsable de las actuaciones que efectué un tercero a quien puso a disposición el producto? 8.2.2.

Asunto a resolver: Deberá analizar el Tribunal en la presente instancia, circunscrito a los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, para determinar si los actos administrativos acusados están viciados de nulidad por falsedad en los motivos, al considerar que los hechos en lo que la Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Superintendencia de Industria y Comercio basó la decisión, obedecen a razonamientos que no corresponden a lo regulado en la Resolución número 59061 de 2013, por medio de la cual impartían instrucciones referentes al ajuste de los empaques de papel higiénico, que produce y comercializa la sociedad demandante.

8.3. TESIS DE LA PARTES. 8.3.1. Tesis de la parte demandante: Aduce que los hechos investigados con los que presuntamente la sociedad demandante había infringido la Resolución número 59061 de 2013, no están relacionado con las obligaciones y órdenes impartidas en dicho acto administrativo, así mismo para la fecha de entrada en vigencia de este, la compañía si cumplía con lo establecido en dicha resolución, pues tal y como se evidenció la Superintendencia en la visita administrativa que realizó en las instalaciones de la compañía, los productos elaborados se ajustaban a las instrucciones emitidas por la demandada, tesis acogida por el Juzgado de primera instancia 8.3.2.

Tesis de la entidad demandada – Superintendencia de Industria y Comercio: Expone que el productor es responsable cuando quiera que dentro del mercado se encuentra que existen productos que no cumplen con las exigencias requeridas, máxime cuando éste era consciente de las instrucciones dadas sobre la materia, pues se le dio un período de tres meses para ajustar su conducta y adecuar la información de sus productos, de acuerdo con el contenido de la Resolución número 59061 de 2013, pues si bien el producto se encontraba dentro del establecimiento del proveedor, también es cierto que la información contenida dentro de él, es responsabilidad directa tanto del productor como del proveedor

8.4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Para entrar a resolver los planteamientos aducidos en el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, esta Sala analizará como primera medida, la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor, luego, su facultad sancionatoria en estos casos, por finalmente, resolver el caso concreto, y determinar si la decisión de imponer sanción a Papeles Nacionales S.A. se encuentra viciada de falsa motivación, por fundamentarse en hechos que no se encontraban regulados en la Resolución 59061 de 2013, o si por el contrario, la sociedad demandante tenía conocimiento de dicha obligación desde la expedición del referido acto administrativo, y por ende, al comercializar el producto sin el cumplimiento de la orden, generaba la imposición de la sanción equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 8.4.1.

Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor. Mediante el artículo 20 transitorio de la Constitución de 19912 ordenó al Gobierno 2 Artículo transitorio 20. El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Nacional la reestructuración de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva en el nivel nacional, para adecuarlas al nuevo ordenamiento superior y atender la redistribución de competencias que la misma Constitución estableció. Por lo tanto, en ejercicio de tales potestades, la Superintendencia de Industria y Comercio fue reorganizada mediante el Decreto 2153 de 19923 para caracterizarla como un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, con autonomía administrativa, financiera y presupuestal.

Es así, entonces que la Superintendencia de Industria y Comercio, es un organismo técnico, de carácter administrativo, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el cual tiene por objetivo la vigilancia y protección de la libre competencia económica, velar por el cumplimiento de los derechos de los consumidores y ejercer como autoridad en materia de propiedad industrial.

Igualmente, debe vigilar el cumplimiento de las normas relacionadas con la administración de datos personales, reglamentos técnicos, metrología legal y vigilar las Cámaras de Comercio. Tales funciones están recogidas en el Decreto 4886 del 23 de diciembre de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio.

El artículo 1 estableció las funciones generales de dicha entidad en los siguientes términos: La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las funciones establecidas en la Ley 155 de 19594, el Decreto 3307 de 19635, el Decreto 1302 de 19646, los recomendaciones de una Comisión conformada por tres expertos en Administración Pública o Derecho Administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece.

Constitución Política de Colombia. 3 Decreto 2153 de 1992. 30 de Diciembre de 1992. «Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones». Modificado por el Decreto 19 de 2012; derogado, con excepción de los artículos 1o, 4o numeral 15 incisos 1o y 16, 11 numerales 5 y 6, 24 y 44 a 54, por el artículo 19 del Decreto 3523 de 2009; derogado parcialmente por el artículo 29 del Decreto 4886 de 2011.// La personería jurídica le fue conferida por el artículo 71 de la Ley 1151 de 2007, «por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010»: «Artículo 71.

Personería jurídica y adscripción, Programa para la consolidación de la intervención económica del Estado. En desarrollo de este Programa, dótese de personería jurídica,, a la Superintendencia de Industria y Comercio ». 4 Ley 155 del 24 de diciembre de 1959 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas». 5 Decreto 3307 del 30 de diciembre de 1963 «Por el cual se toman medidas sobre monopolios y precios». 6 Decreto 1302 del 1 de junio de 1964 «Por el cual se reglamenta la Ley 155 de 1959, en armonía con los Decretos 1653 de 1960 y 3307 de 1963.

Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Decretos 34667 y 34678 de 1982, el Decreto 2876 de 19849, el Decreto 2153 de 199210, el Decreto 2269 de 199311, la Ley 256 de 199612, la Ley 446 de 199813, la Ley 527 de 199914, el Decreto 1130 de 199915, el Decreto 1747 de 200016, la Ley 643 de 200117, el Decreto 3081 de 200518, el Decreto 3144 de 200819, la Ley 1266 de 200820, las Leyes 133521, 134022 y 1341 de 200923, la Ley 1369 de 200924, el Decreto 4130 de 201125, y el Decreto 4176 de 201126, y aquellas que modifiquen o adicionen las anteriores, las demás que le señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de República.

Bajo el mismo tenor, el artículo 1 del referido decreto consagró a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras funciones, las que a 7 Decreto 3466 del 2 de diciembre de 1982 «Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones». 8 Decreto 3467 del 2 de diciembre de 1982 «Por el cual se dictan normas relativas a las ligas y asociaciones de consumidores». 9 Decreto 2876 del 27 de noviembre de 1984 «Sobre control de precios». 10 Decreto 2153 del 30 de diciembre de 1992 «Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones». 11 Decreto 2269 del 16 de noviembre de 1993 «Por el cual se organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología». 12 Ley 256 del 15 de enero de 1996 «Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal». 13 Ley 446 del 7 de julio de 1998 «Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia». 14 Ley 527 del 18 de agosto de 1999. «Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones». 15 Decreto 1130 del 29 de junio de 1999 «Por el cual se reestructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas». 16 Decreto 1747 de 2000 «Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 527 de 1999, en relacionado con las entidades de certificación, los certificados y las firmas digitales». 17 Ley 643 del 16 de enero de 2001 «Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar». 18 Decreto 3081 del 5 de septiembre de 2005 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Decisión 486 de la Comunidad Andina». 19 Decreto 3144 de agosto 22 de 2008 «Por el cual se modifica el Decreto 2269 de 1993. 20 Ley de Habeas Data. 21 Disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana. 22 Ley 1340 del 21 de julio de 2009 «Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia» 23 «Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones TIC, se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones». 24 «Por medio de la cual se establece el régimen de los servicios postales y se dictan otras disposiciones». 25 Decreto 4130 del 3 de noviembre de 2011 del Ministerio de Minas y Energía «Por el cual se reasignan unas funciones». 26 Decreto 4176 del 3 de noviembre de 2011 «Por el cual se reasignan unas funciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y a la Superintendencia de Industria y Comercio, y se dictan otras disposiciones».

Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 continuación se relacionan: - Conocer de las reclamaciones y quejas que afecten la competencia en los mercados nacionales para alcanzar la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

De igual forma, está facultada para investigar, corregir y sancionar las prácticas comerciales restrictivas de la competencia y la competencia desleal. Dicha función tiene por propósito que los consumidores cuenten con libertad de acceso y elección a la oferta de bienes y servicios, así como propender porque en el mercado exista variedad de precios y calidades. - Ejercer las funciones atribuidas por la ley y el reglamento en materia de avalúos, avaluadores y del registro nacional de avaluadores. - Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor, régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones, así como el de los usuarios de servicios postales y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso.

Asimismo, está facultada para ordenar las medidas que resulten pertinentes, así como imponer las sanciones que de acuerdo con la ley sean pertinentes. - Ejercer el control y vigilancia en relación con el cumplimiento de las normas sobre control de precios, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2876 de 1984. - Ejercer el control y vigilancia de las cámaras de comercio y coordinar lo relacionado con el registro mercantil.

Para el desarrollo de las funciones referidas, la Superintendencia de Industria y Comercio puede realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el objetivo de comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y, adoptar las medidas correspondientes conforme a la norma.

Así mismo, puede solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y documentos de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones. A lo anterior se agrega que la Superintendencia de Industria y Comercio también ejerce funciones jurisdiccionales27 y en ese sentido, dirime las controversias que se presenten en asuntos relacionados con protección del consumidor, asuntos de 27 Constitución Política.

Artículo 116. «La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.

Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley» (Subrayado extra texto).

Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 competencia desleal y derechos de propiedad industrial28. Ahora bien, en materia de protección al consumidor, que no compete en el presente asunto, las facultades conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio tienen su fundamento en la necesidad de reconocer los derechos de los consumidores, el derecho a la información, la seguridad, la salud y la protección de sus intereses económicos.

En tal sentido, el artículo 59 de la Ley 1480 de 2011, señaló una serie de funciones de naturaleza administrativa que en asuntos de protección al consumidor son competencia de la SIC, de las cuales se destacan las siguientes: “ARTÍCULO

59. FACULTADES ADMINISTRATIVAS DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Además de la prevista en el capítulo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá las siguientes facultades administrativas en materia de protección al consumidor, las cuales ejercerá siempre y cuando no hayan sido asignadas de manera expresa a otra autoridad: 1.

Velar por la observancia de las disposiciones contenidas en esta ley y dar trámite a las investigaciones por su incumplimiento, así como imponer las sanciones respectivas. 2. Instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en materia de protección al consumidor, fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su aplicación. (….) 5.

Con excepción de las competencias atribuidas a otras autoridades, establecer la información que deba indicarse en determinados productos, la forma de suministrarla, así como las condiciones que esta debe reunir, cuando se encuentre en riesgo la salud, la vida humana, animal o vegetal y la seguridad, o cuando se trate de prevenir prácticas que puedan inducir a error a los consumidores. 6.

Ordenar, como medida definitiva o preventiva, el cese y la difusión correctiva en las mismas o similares condiciones de la difusión original, a costa del anunciante, de la publicidad que no cumpla las condiciones señaladas en las disposiciones contenidas en esta ley o de aquella relacionada con productos que por su naturaleza o componentes sean nocivos para la salud y ordenar las medidas necesarias para evitar que se induzca nuevamente a error o que se cause o agrave el daño o perjuicio a los consumidores.

(…) 9. Ordenar las medidas necesarias para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores por la violación de normas sobre protección al consumidor. 28 Código General del Proceso. «Artículo 24. Ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas. Las autoridades administrativas a que se refiere este artículo ejercerán funciones jurisdiccionales conforme a las siguientes reglas: 1.

La Superintendencia de Industria y Comercio en los procesos que versen sobre: a) Violación a los derechos de los consumidores establecidos en el Estatuto del Consumidor. b) Violación a las normas relativas a la competencia desleal. […]. 3. Las autoridades nacionales competentes en materia de propiedad intelectual: a) La Superintendencia de Industria y Comercio en los procesos de infracción de derechos de propiedad industrial […]».

Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Como puede observarse, la Superintendencia de Industria y Comercio en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control está facultada para adoptar medidas administrativas generales en cuanto al régimen de protección al consumidor, en otros establecer la información que deba indicarse en determinados productos, la forma de suministrarla, así como las condiciones que esta debe reunir, ordenando las medidas necesarias para evitar que se induzca a error o que se cause o agrave el daño o perjuicio a los consumidores. 8.4.2.

De la facultad sancionatoria de la SIC dentro del régimen de protección al consumidor. El artículo 2 de la Constitución Política, contempla que el Estado tiene el deber de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos, deberes y principios consagrados en la Constitución; el ejercicio de la función pública encomendada a la Administración implica que si ésta se encuentra facultada para imponer un mandato o regular una conducta en servicio del interés público, también debe estar facultada para lograr la garantía del orden mediante la imposición de sanciones, frente al incumplimiento de tales mandatos.

Con relación al ejercicio de las potestades sancionadoras de la Administración estas deben ceñirse en los límites establecidos a la autoridad en el artículo 29 de la Constitución, que garantizan el derecho al debido proceso con el que cuentan los ciudadanos en toda clase de actuaciones administrativas y judiciales. En los procedimientos sancionadores administrativos, el derecho de defensa se materializa, entre otras, permitiéndole al administrado conocer, de manera cierta y clara, la conducta infractora que se le atribuye, a efectos de que pueda controvertirla.

Por lo mismo, los actos que profiera la autoridad encaminados a sancionar, deben guardar consistencia en su motivación fáctica y jurídica, pues, de lo contrario, se le impediría al sancionado estructurar de manera efectiva su defensa. El Ius Puniendi del Estado se puede entender desde dos aspectos. El subjetivo, en el cual se concibe como la facultad que se le reconoce a un sujeto o varios, a través del sistema jurídico, de aplicar sanciones y castigos.

Y, el sentido objetivo hace referencia al conjunto normativo que fundamenta las sanciones establecidas y las prácticas de su aplicación de acuerdo con las normas del sistema jurídico La Corte Constitucional, ha tenido la oportunidad de referirse a la potestad sancionatoria administrativa en SU-1010 de 2008, bajo las siguientes consideraciones: “Tal facultad es una manifestación propia del poder punitivo del Estado que se encuentra regulado en el llamado “derecho sancionador”, el cual, tal y como lo ha señalado esta Corporación, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema29, es una disciplina compleja que, como género, recubre al 29 Sentencia 51 de la Corte Suprema de Justicia, del 14 de abril de 1983, Magistrado Ponente: Manuel Gaona Cruz, citada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-214 de 1994, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.

Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 menos cinco especies a saber: el derecho penal, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política o “impeachment”. En este escenario, la potestad sancionadora de la Administración consiste en la facultad de imponer sanciones de tipo correctivo y disciplinario, encaminada a reprimir la realización de acciones u omisiones antijurídicas en las que incurren tanto los particulares como los funcionarios públicos, que surge como un instrumento eficaz para facilitar el ejercicio de las funciones públicas y un medio para asegurar la consecución de los fines estatales30.

De acuerdo con la doctrina ius publicista, ella se explica por cuanto “si el órgano está facultado normativamente para imponer un mandato, o regular una conducta en servicio del interés público, su incumplimiento implica que ese órgano tiene la atribución para lograr la garantía del orden mediante la imposición de los castigos correspondientes.”31, por lo que la posibilidad de que la Administración exija el acatamiento de las decisiones que adopta y esté facultada para imponer sanciones como consecuencia de su incumplimiento, resulta ser un importante mecanismo a través del cual se garantiza la efectividad de las mismas y la satisfacción del interés público.

(…) Desde esta perspectiva, la facultad sancionadora de la Administración Pública se diferencia de las demás especies del derecho sancionador particularmente por las siguientes características: (i) La actividad sancionatoria de la Administración “persigue la realización de los principios constitucionales que gobiernan la función pública a los que alude el artículo 209 de la Carta (…)”.32 (ii) La sanción administrativa, constituye la “respuesta del Estado a la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones, deberes y mandatos generales o específicos que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha de la Administración (…)”.33 (iii) Dicha potestad, se ejerce “a partir de la vulneración o perturbación de reglas preestablecidas, pero que no obstante ese contenido represivo presenta una cierta finalidad preventiva en el simple hecho de proponer un cuadro sancionador, junto al conjunto de prescripciones de una norma, lo cual implica una amenaza latente para quien sin atender pacífica y voluntariamente al cumplimiento de tales prescripciones las infringe deliberadamente.”34 (iv) En relación con la sanción aplicable, “dentro del ámbito sancionador administrativo cabe destacar la aceptación de la interdicción de las sanciones privativas de la libertad, la instauración de la multa como sanción prototípica y la necesaria observancia de un procedimiento legalmente establecido.”35 30 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-214 de 1994, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell y C-229 de 1995, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. 31 “Derecho Administrativo Sancionador”.

Ossa Arbeláez Jaime, Legis Editores S.A., Bogotá, 2000. 32 Sentencia C-506 de 2002, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. 33 Ibídem. 34 Sentencia C-597 de 1996, Ibíd. 35 Sentencia C-827 de 2001, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 (v) Y, finalmente, “la decisión sancionatoria adoptada por la Administración está sujeta a control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.36 A su vez, dicha potestad comprende dos modalidades: (i) la disciplinaria, que se ejerce frente a la comisión de conductas antijurídicas en las que incurran los servidores públicos o aquellas personas que, sin tener tal calidad, han sido habilitadas para ejercer transitoriamente funciones públicas y (ii) la correccional, que se aplica a los particulares que infringen las obligaciones y restricciones que se les han impuesto, por ejemplo, en materia contractual, financiera, de tránsito, fiscal, etc.” De conformidad con lo anterior, se concluye con tres elementos integradores de la noción de potestad sancionadora; la primera de ellas, es el mecanismo de autoprotección de la administración con el que cuenta para la materialización de sus cometidos, en segundo lugar de la definición se destaca el elemento concerniente a la competencia, la cual para su debido cumplimiento las entidades públicas se encuentran facultadas para imponer medidas disuasorias y correctivas a sus administrados (particulares – colaboradores de la administración) por último, tenemos el uso de los medios punitivos, que pueden definirse en los instrumentos de la administración por medio de los cuales se hacen efectivos sus cometidos.

De otro lado, acerca del principio de legalidad y tipicidad que constituyen presupuestos para el ejercicio de la potestad sancionatoria, en el mismo pronunciamiento ya referido, se precisó: “6.3.1. El principio de reserva de ley implica que solamente el legislador está constitucionalmente habilitado para establecer las acciones u omisiones que dan lugar al ejercicio del poder punitivo del Estado, determinar cuales serán las correspondientes sanciones -de naturaleza penal o administrativa según el caso- y fijar los procedimientos que deben seguirse para imponerlas.

Así, la reserva de ley como principio fundante del ejercicio de la potestad administrativa sancionatoria implica que sólo el legislador puede otorgar dicha prerrogativa y establecer los elementos fundamentales que determinarán su ejercicio. Sin embargo, en el cumplimiento de dicha función el legislador no es absolutamente libre, como no puede serlo el ejercicio de ningún poder en un Estado Social de Derecho; en este sentido, también la definición de una conducta sancionable debe respetar los mandatos establecidos en el Texto Superior y las garantías reconocidas a través de los tratados internacionales, los cuales limitan el ejercicio de la potestad de configuración legislativa.

No obstante, debe señalarse que en materia de derecho sancionador por ley no solamente debe entenderse la norma que expide el legislador ordinario sino también la que profiere el Gobierno en ejercicio de facultades extraordinarias. Así, esta Corporación ha establecido que “corresponde entonces, al legislador ordinario, en ejercicio de la cláusula general de competencia (art. 150 C.N.), o al legislador extraordinario, debidamente facultado para ello, dictar regímenes penales de cualquier índole (disciplinaria, contravencional, administrativa, penal etc.) señalando el procedimiento para la aplicación de las sanciones que allí se contemplen.”37 36 Ibídem. 37 Sentencia C-052 de 1997, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.

Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 6.3.2. Por su parte, en virtud del principio de tipicidad, el cual tiene también una aplicación más flexible en materia administrativa, el legislador debe establecer expresamente los elementos fundamentales del tipo, lo que implica que se efectúe: (i) la descripción de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción;

(ii) la determinación de la sanción, lo que implica la descripción de todos los aspectos relativos a ella, esto es, el tipo de sanción a imponer, el término o la cuantía de la misma, la autoridad competente para aplicarla y (iii) el procedimiento que debe seguirse para proceder a su imposición. En este sentido, como quiera que las infracciones en materia sancionatoria administrativa son variadas y diversas, además de que en ocasiones responden a criterios de carácter técnico o especializado, no seria posible exigirle al legislador que determine con absoluta precisión y detalle todos los elementos del tipo.

Por esta razón, la aplicación matizada de este principio implica que el legislador debe señalar los elementos básicos para delimitar la prohibición, sin que le sea exigible la definición de todos y cada uno de los aspectos de la falta38. Sin embargo, la flexibilidad del principio de legalidad no significa que se permita la arbitrariedad de la Administración en la imposición de las sanciones, por lo que en todo caso la ley deberá establecer, como mínimo, los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta, así como la sanción que será impuesta o los criterios para determinarla con claridad39.” (Subraya fuera del texto original) 38 Bajo tal premisa, la Corte Constitucional ha avalado en distintas oportunidades el contenido de normas que establecen sanciones de tipo administrativo mediante el uso de conceptos indeterminados.

Así, por ejemplo, en la sentencia C-921 de 2001 esta Corporación se pronunció respecto de la demanda de constitucionalidad presentada en contra de los numerales 23 y 24 del artículo 5 del Decreto 1259 de 1994; a juicio del actor, dichas normas comportaban una vulneración del principio de legalidad por cuanto facultaban a la Superintendencia Nacional de Salud para imponer sanciones por el desconocimiento de las instrucciones u órdenes que ella misma impartiera.

En esa oportunidad, esta Corporación consideró que la norma acusada era respetuosa del principio de reserva legal y, adicionalmente, del principio de tipicidad, como quiera que en ella se establecían los sujetos sobre los cuales podía recaer la sanción, el monto de la sanción pecuniaria, el procedimiento que debía seguirse para su imposición y la formulación genérica de la conducta a sancionar, esto es, el desconocimiento de las órdenes expedidas por la Superintendencia. 39 A partir de tal consideración, la Corte Constitucional ha declarado la inexequibilidad de disposiciones normativas que, por ser demasiado imprecisas, constituían una violación del principio de legalidad.

En este sentido, por ejemplo, al efectuar el juicio de constitucionalidad del artículo 52 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual trasladaba al ejecutivo la facultad de señalar las sanciones a imponer por la infracción de las disposiciones que dicte en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora, sin definir las infracciones ni precisar el monto de la multa, esta Corporación consideró: “10- Uno de los principios esenciales en el derecho sancionador es el de la legalidad, según el cual las conductas sancionables no sólo deben estar descritas en norma previa (tipicidad) sino que, además, deben tener un fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser delegada en la autoridad administrativa.

Además, es claro que el principio de legalidad implica también que la sanción debe estar predeterminada ya que debe haber certidumbre normativa previa sobre la sanción a ser impuesta pues, como esta Corporación ya lo había señalado, las normas que consagran las faltas deben estatuir ‘también con carácter previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquéllas’ 11- Las sanciones administrativas deben entonces estar fundamentadas en la ley, por lo cual, no puede transferírsele al Gobierno una facultad abierta en esta materia, como lo hace el artículo 52 del EOSF.”.

(Sentencia C-1161 de 2000, M.P.: Alejandro Martínez Caballero.) En este orden de ideas, la Corte sostuvo que para establecer cuando se produce una vulneración del principio de legalidad, es necesario verificar si la norma legal permite determinar los elementos del tipo en forma razonable, esto es, si a partir de la ley es posible concretar su alcance, bien sea en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados; de encontrarse que el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 Por su parte, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 27 de abril de 2016, dentro del proceso con radicación número 25000-23-24-000- 2008-00129-01, dilucidó: “(…) Es cierto que en virtud del principio de legalidad o tipicidad de las faltas las conductas constitutivas de infracciones administrativas y las sanciones imponibles deben estar previamente señaladas por la ley40.

No obstante lo anterior, tal como lo ha reconocido esta Sala41 -acogiendo reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional-, este principio tratándose de la potestad administrativa sancionatoria opera con menor rigor, en tanto que el legislador no tiene la obligación constitucional de definir integral y exhaustivamente los supuestos típicos que dan lugar al ejercicio de dicha facultad.

En efecto, conforme ha sido señalado por la jurisprudencia constitucional, la flexibilización del principio de reserva de ley que opera en materia de tipificación de las faltas que enmarcan el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa (tanto disciplinaria como correccional42), se traduce en una modulación de las exigencias de configuración de supuestos normativos completos y cerrados que habitualmente pesan sobre el legislador en este ámbito43.

Con ello, al tiempo que se permite que una vez definida por la ley una conducta reprochable (tipo sancionatorio) pueda el reglamento precisar los aspectos puntuales de los conceptos abiertos o genéricamente consagrados por la legislación, se aligera la carga de descripción típica de las conductas que comúnmente impone el principio de tipicidad de las faltas al legislador.

Todo esto en aras de asegurar la buena marcha de la Administración y posibilitar tanto el cumplimiento efectivo de sus funciones, como el acatamiento de los deberes impuestos por las autoridades y la normatividad en un determinado sector. En ese escenario, “cuando la variada forma de conductas que presenta la realidad hace imposible la descripción detallada de comportamientos, no existe violación a este principio cuando el legislador señala únicamente los elementos básicos para delimitar la prohibición”44.

Además, no puede olvidarse que “respecto de actuaciones administrativas, en ejercicio de la potestad sancionadora de la administración -correctiva y disciplinaria-, las reglas del debido proceso se aplican con los matices apropiados administrativos, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos. Bajo tal consideración, la Corte concluyó que, en este caso, la norma comportaba una vulneración del principio de tipicidad y, por tal razón, declaró la inexequibilidad de la disposición. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Rad.

No. 25000-23-24-000-2002-00758-01. C.P.: María Claudia Rojas Lasso. En sentido análogo, de esta misma Sala de Decisión las Sentencias de 20 de mayo de 2010. Rad. 76001-23-31-000-2005-00090-01. y 29 de julio de dos diez (2010). Rad. 11001-03-24-000-2002- 00249-01, ambas con ponencia del Consejero de Estado Rafael Ostau de Lafont Pianeta. 41 Sentencia del 28 de agosto de 2014.

Rad. 25000 23 24 000 2008 00369 01, C.P. Guillermo Vargas Ayala. 42 Como ha sido destacado por la jurisprudencia constitucional, “[e]n ejercicio de la potestad administrativa sancionadora el Estado está habilitado para imponer sanciones disciplinarias y correctivas. Las primeras destinadas a reprimir las conductas desplegadas por los funcionarios y empleados por la violación de deberes, obligaciones y prohibiciones; y las segundas orientadas a sancionar las infracciones cometidas por particulares frente al desconocimiento de regulaciones, mandatos, obligaciones y limitaciones establecidas para reglar determinadas materias”.

Cfr. la sentencia C-853 de 2005 de la Corte Constitucional. 43 Al respecto, véanse, p. ej., las sentencias C-713 de 2012, C-343 de 2006, C-853 de 2005 o C- 921 de 2001 de la Corte Constitucional. 44 Corte Constitucional, sentencia C-530 de 2006. Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 de acuerdo con los bienes jurídicos afectados con la sanción”45.

En últimas, como ha sido señalado por la jurisprudencia constitucional, “el principio de legalidad es más riguroso en algunos campos, como en el derecho penal, pues en este no solo se afecta un derecho fundamental como el de la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, mientras que en otros derechos sancionadores, no solo no se afecta la libertad física sino que sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial, y por lo tanto en estos casos, se hace necesaria una mayor flexibilidad, como sucede en el derecho disciplinario o en el administrativo sancionador”46.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha estimado que la flexibilidad que puede establecer el legislador en materia de derecho administrativo sancionador es consistente con la Constitución, siempre que ésta característica no sea tan amplia que permita la arbitrariedad de la Administración. Al respecto señaló que: “(…) guarda coherencia con los fines constitucionales de esta actividad sancionatoria administrativa, que las hipótesis fácticas establecidas en la ley permitan un grado de movilidad a la administración, de forma tal que ésta pueda cumplir eficaz y eficientemente con las obligaciones impuestas por la Carta.

Sin embargo, debe precisarse que la flexibilidad del principio de legalidad no puede tener un carácter extremo, al punto que se permita la arbitrariedad de la administración en la imposición de las sanciones o las penas. Por el contrario, en el derecho administrativo sancionador el principio de legalidad exige que directamente el legislador establezca, como mínimo, los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta, al igual que exige que en la ley se establezca también la sanción que será impuesta o, igualmente, los criterios para determinarla con claridad”.47 (…)” De acuerdo con lo referentes jurisprudenciales citados, el principio de legalidad y tipicidad tratándose de la potestad administrativa sancionatoria opera con menor rigor, no obstante, el otorgamiento de dicho margen a la administración, no puede significar una facultad ilimitada, al punto que se permita la arbitrariedad en la imposición de las sanciones o penas, pues como quedó establecido en dichos apartes, en el derecho administrativo sancionador el principio de legalidad exige que directamente el legislador establezca, como mínimo, los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta, al igual que requiere que en la ley se determine también la sanción que será impuesta o, igualmente, los criterios para determinarla con claridad.

Es por ello, que la Alta Corporación Constitucional48 ha adoptado la tesis que “en el derecho administrativo sancionador que ejerce el Estado, el principio de legalidad -integrado a su vez por los de reserva de ley y tipicidad- como garantía del derecho proceso, admite matices de flexibilidad y menor rigurosidad que en el campo penal, 45 Corte Constitucional, sentencia C-530 de 2003. 46 Corte Constitucional, sentencia C-406 de 2004. 47 Sentencia C-406 de 2004. 48 Sentencia C-135/16 Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 por lo cual la ley puede establecer un marco de referencia de la conducta típica y de las consecuentes sanciones para que la autoridad administrativa reglamente el régimen, sin que sea viable admitir enunciaciones tan abiertas y amplias que no puedan ser concretadas de forma razonable en la ley y que, por ende, trasladen al Gobierno Nacional la definición de los comportamientos o la imposición de las sanciones, incurriendo la administración en un ámbito de arbitrariedad.

Así mismo, corresponde al legislador definir los lineamientos del procedimiento sancionatorio que se debe cumplir”. Ahora bien, en cuanto a la competencia sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, es importante indicar que esta entidad, le corresponde velar por la observancia de las disposiciones contenidas en la ley 1480 de 2011, adelantar las investigaciones por su incumplimiento, e imponer sanciones respectivas.

Al respecto, los artículos 60 y 61 de la aludida disposición, contemplan:

ARTÍCULO 60. PROCEDIMIENTO. Las sanciones administrativas serán impuestas previa investigación, de acuerdo con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo.

PARÁGRAFO. Las actuaciones administrativas relacionadas con el ejercicio de las facultades a las que se refiere este capítulo, podrán surtirse aplicando medios electrónicos o tecnologías de la información y la comunicación, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

ARTÍCULO 61. SANCIONES. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer, previa investigación administrativa, las sanciones previstas en este artículo por inobservancia de las normas contenidas en esta ley, de reglamentos técnicos, de normas de metrología legal, de instrucciones y órdenes que imparta en ejercicio de las facultades que le son atribuidas por esta ley, o por no atender la obligación de remitir información con ocasión de alguno de los regímenes de control de precios: 1.

Multas hasta por dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. 2. Cierre temporal del establecimiento de comercio hasta por 180 días; 3. En caso de reincidencia y atendiendo a la gravedad de las faltas, cierre definitivo del establecimiento de comercio o la orden de retiro definitivo de una página web portal en Internet o del medio de comercio electrónico utilizado; 4.

Prohibición temporal o definitiva de producir, distribuir u ofrecer al público determinados productos. El productor podrá solicitar a la autoridad competente, el levantamiento de esta sanción previa la demostración de que ha introducido al proceso de producción las modificaciones que aseguren el cumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad; 5.

Ordenar la destrucción de un determinado producto, que sea perjudicial para la salud y seguridad de los consumidores. 6. Multas sucesivas hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por inobservancia de órdenes o instrucciones mientras permanezca en rebeldía. Cuando se compruebe que los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales, socios, propietarios u otras personas naturales han autorizado o ejecutado conductas contrarias a las normas contenidas en la Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 presente ley, se les podrán imponer multas hasta por trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción y la prohibición de ejercer el comercio hasta por cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria de la sanción. (…) En ese contexto, es indiscutible la competencia que detenta la SIC para imponer sanciones administrativas por el incumplimiento de órdenes que imparta el organismo de control en desarrollo de sus funciones, como la de protección al consumidor, las cuales deberán estar acorde con las normas contenidos en la ley 1480 de 2011, en los reglamentos técnicos, normas de metrología legal e instrucciones en ejercicio de las facultades que le son atribuidas por la ley, sin embargo, no cualquiera inobservancia de dicha normatividad conlleva o conduce a la imposición de una sanción administrativo, como tampoco cualquier decisión unilateral con incidencia negativa sobre un particular puede calificarse de tal.

En definitiva, conforme a lo previsto en la Ley 1480 de 2011, la potestad administrativa sancionatoria reconocida a la SIC debe aplicarse siempre en supuestos que garanticen el cumplimiento de normas y resoluciones estatuidas en defensa de los derechos e intereses de los consumidores, sin que dichas prerrogativas sean ilimitadas bajo los lineamientos del principio de legalidad y tipicidad de la conducta a sancionar. 8.4.3.

Del cargo de nulidad por falsa motivación – caso concreto. En el presente asunto, se tiene que el Juzgado de primera instancia, accedió a las pretensiones incoada por la parte demandante, al encontrar probado el cargo de nulidad por falsa motivación de los actos administrativos demandados, pues según los prescrito por la Resolución número 59061 de 2013, la sociedad solo podría ser sancionado por 1) la continuación de la producción sin los ajustes correspondientes en la información del producto o 2) la comercialización del producto que no cumpliera las exigencias a partir de la entrada en vigencia de la orden, conductas que se acreditaron en la visita a las instalaciones de la demandante, de manera que aun cuando a la entrada en vigencia de dicho precepto, había en el mercado existencia del producto que no cumplía con lo exigido y que había sido comercializado antes de entrar a operar el mandato de dicho acto administrativo, la sanción no podía imponerse porque ese especial aspecto no fue allí definido.

En contraste con dichos argumentos, la entidad demandada advierte que el fundamento del juicio de reproche en el caso concreto, no se fundó en una obligación dirigida a controlar el inventario o stock de los proveedores, sino en la trasgresión de la obligación por parte del productor de suministrar la información mínima exigida en el producto, es decir, la Resolución número 59061 de 2013, impuso a los productores, importadores, proveedores y/o expendedores del producto de papel higiénico, debían adecuar la información emitida para la comercialización del mismo dentro de un plazo de 3 meses contados a partir de la fecha de publicación del citado acto administrativo, término que se cumplió el 7 de enero de 2014, no obstante, la parte actora a pesar de tener pleno conocimiento de ello, a escasos días de configurarse el término máximo concedido, sin la adecuación exigida, comercializó el Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 producto a dos de sus clientes, lo que denota falta de diligencia de Papeles Nacionales y el incumplimiento respecto de la referida orden.

En primer lugar, es pertinente indicar que lo discutido en el sub examine, no se erige por la falta o ausencia de motivación de los actos administrativos enjuiciados, como lo plantea la entidad demandante en el recurso de apelación, sino que se encuentra relacionado en que los hechos que fueron objeto de investigación administrativa por parte de la SIC, y que originaron la imposición de la sanción a la demandante, no corresponden y no tienen fundamento en lo regulado por la Resolución número 59061 de 2013, por medio de la cual se le ordenó a Papeles Nacionales adecuar la información que se indica sobre un producto.

Así pues, en lo concerniente a la falsa motivación de los actos administrativos de carácter sancionatorio, el Consejo de Estado49, ha considerado: “Falsa motivación del acto administrativo Al ser el acto administrativo una decisión proferida por una entidad estatal que crea, modifica o extingue una situación jurídica, el mismo debe obedecer a unas razones de hecho y de derecho, que justifican la determinación que se está tomando por parte de la administración. Esas razones, corresponden entonces, a la motivación del acto, es decir que todo acto tiene una causa, motivo o razón, que pueden estar expresados o no en el mismo acto.

Los motivos del acto administrativo, siempre se deben plasmar explícitamente, cuando se trate de una decisión que va a afectar la esfera jurídica de una o varias personas determinadas, es decir que se impone, por lo general, en relación con los actos administrativos de contenido particular y concreto50 y, con mayor razón, cuando se trate de actos administrativos sancionatorios, de los que se exige que estén debidamente motivados.

Las razones que sustentan la decisión que adopte la administración, deben ser ciertas y coincidir con la realidad de los hechos que le sirven de fundamento, razón por la cual la ley ha consagrado como causal de nulidad de los actos administrativos la falsa motivación -art. 84, C.C.A.-. (Subraya fuera del texto original). En este punto es importante traer a cita algunos apartes de la parte resolutiva de la Resolución número 59061 del 4 de octubre de 2013, expedida por la Directora de Investigaciones de Protección al Consumidor, por medio de la cual se estableció las condiciones que debe reunir la información que se indica sobre un producto y la forma de suministrarla a los consumidores, así: “(…)

ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR que en todas las presentaciones del producto papel higiénico en las que se informe de manera acentuada sobre la compactación de varios rollos en uno, con expresiones tales como “2 en 1”, “3 en 1”, “5 en 1” y equivalentes, se indique en la misma zona del producto en donde figure dicha enunciación y de manera visible a los consumidores, cuál es la 49 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, providencia del veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020), dentro del proceso con radicación número: 25000- 23-26-000-2011-00182-01(51519) 50 El artículo 35 del C.C.A., que se refiere a la adopción de decisiones administrativas, dispone que “Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares”.

Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 cualidad o propiedad diferenciadora, utilizando siempre información que pueda ser comprobada en cualquier momento, esto es, se deberá dar a conocer al consumidor a cuánto equivale la base de referencia correspondiente y el resultado que esta arroja una vez aumentada por el factor multiplicador que se anuncie, tal como se explicó en la parte motiva de esta decisión. Cuando la cualidad o propiedad diferenciadora asociada a las expresiones “2 en 1”, “3 en 1”, “5 en 1” y equivalentes, se relacione con la longitud del rollo de papel higiénico, será expresada en metros (m), y se deberá fijar en la misma zona del producto en donde figure dicha enunciación, un aviso visible a los consumidores que contenga el siguiente texto: AVISO IMPORTANTE: La unidad base de referencia equivale a un rollo de XX (indicar la longitud en metros).

Por lo tanto, este producto “XX (indicar factor multiplicador) en 7” tiene una longitud total de XX (indicarla longitud en metros). Para los efectos de control y verificación, la longitud total del rollo (contenido neto) se entenderá como la distancia comprendida entre el inicio y el final del rollo al desenrollarlo, la cual deberá corresponder, en todos los casos, al resultado exacto que se obtiene de multiplicar la base por el factor.

En los casos en que se dé a conocer al consumidor, como característica distintiva del rollo de papel higiénico el número de hojas (capas), ésta se deberá informar de manera clara y comprensible, y se preferirán las expresiones “sencillo", “doble hoja”, “triple hoja” y equivalentes. No podrán ser utilizados los enunciados “2 en 1”, “3 en 1", “5 en 1” y equivalentes, en tal sentido.

“ARTÍCULO QUINTO: CONCEDER a todos los productores, importadores, proveedores y/o expendedores del producto papel higiénico, un plazo de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de publicación de esta resolución en el Diario Oficial, para adecuar la información conforme a lo establecido en el artículo cuarto anterior. Cumplido este plazo, la Superintendencia de Industria y Comercio hará la verificación y el control que corresponda.

“ARTÍCULO SEXTO: ORDENAR la inserción del presente acto administrativo en el Diario Oficial y en la página web de esta Entidad.” (…) Así luego de proferido dicho acto administrativo dos funcionarios designados por la entidad demandada, practicaron visita de inspección en las instalaciones de Papeles Nacionales, así como en los establecimientos de comercio de Mercamío S.A. y la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca Comfamiliar – COMFANDI, de lo cual se dejó descrito en la Resolución número 86628 del 15 de diciembre de 2016, por medio de la cual se impuso sanción a la entidad demandante (fls. 42 a 49 cdno 1), lo siguiente: “(…)

SEGUNDO: Que según acta de visita de inspección del 29 de enero de 2014, la diligencia fue atendida por el señor Luis Fernando Jaramillo (…) Que en el transcurso de la visita los funcionarios de esta Entidad encontrándose en la “bodega de productor terminado y conversión”, procedieron a la revisión de los productos objeto de la Resolución 59061 de 2013, seleccionando aleatoriamente treinta (30) muestras de las referencias listas para despacho, encontrando que en ninguna de aquellas se empleó en su empaque expresiones tales como: “2 en 1”, “3 en 1”, y 5 en 1” o equivalentes.

(…)

TERCERO: Que a folios 54 a 58 de este expediente, reposa copia del acta de visita Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 de inspección, realizada en las instalaciones de Mercamío S.A., según la cual, se encontró que la marca ROSAL, en las referencias de 6 y 24 rollos, presentaron unas inconsistencias que podrían configurar infracciones a la orden impartida por medio de la Resolución 59061 de 2013 y trasgresión de algunas de las disposiciones previstas en la ley 1480 de 2011.

De igual modo, a folios 72 a 76 de este expediente, reposa la copia del acta de visita de inspección en las instalaciones de la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca COMFAMILIAR ANDI – COMFANDI, según la cual los funcionarios de esta Entidad encontrándose en la sección de papel higiénico, identificaron las marcas de papel higiénico: FAMILIA, ELITE, ROSAL, JOYA, SCOTT, SUAVE, y la marca propia COMFANDI, encontrado específicamente que el papel marca ROSAL, utilizaba en su empaque la expresión “2 en 1”, sin el cumplimiento de las reglas especiales de información de la que trata la Resolución 59061 de 2013…” Por los hallazgos encontrados en los establecimientos de comercio Mercamío y COMFANDI, la SIC decide iniciar investigación administrativa en contra de la sociedad demandante, a través de la Resolución número 8008 del 14 de febrero de 2014, otorgándole 15 días hábiles, para presentar los descargos y solicitar pruebas, siendo presentados el día 28 de marzo de 2014, el cual se opone a la apertura de la investigación, aportando para el efecto certificados suscritos por el Auditor Interno del Supermercado Mercamío, y del Jefe de Sección Ventas Supermercados COMFANDI, informando que la fecha de la última entrega de mercancías que hizo la investigada a dichos establecimientos en relación con el producto papel higiénico marca ROSAL G con lo descriptores aludidos en la Resolución instructora, fue el 7 y 13 de diciembre de 2013, respectivamente, según los documentos denominados “anexo6.pdf” y “anexo7.pdf” en el CD anexo a la demanda.

Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 Posteriormente, mediante Resolución número 39331 del 25 de junio de 2014, se dio apertura al período probatorio y se decretaron como pruebas de oficio, allegándose los documentos pertinentes; a través de Resolución 62807 del 21 de octubre de 2014, se cerró el período probatorio y se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión, siendo allegados el 7 de noviembre de 2014.

En atención a la referida Resolución 86628 del 15 de diciembre de 2016, se impuso multa a Papeles Nacionales S.A. por valor de $137.890.000, equivalentes a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la imposición de la sanción, con fundamento en: “(…) Teniendo en cuenta el citado artículo, se hace necesario que la mencionada Resolución se expidió el 4 de octubre de 2013, fue publicada en el Diario Oficial el 7 de octubre de 2013 y de no haberse concedido el plazo estipulado en el artículo inmediatamente antes trascrito, las órdenes proferidas hubieran sido de inmediato cumplimiento, pero que como quiera que en aquel acto administrativo se concedió un plazo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de publicación de la aludida Resolución, aquella solo produciría efectos acaecido el plazo y por supuesto con efectos únicamente hacia futuro.

Ahora bien, del mencionado artículo se tiene de manera inequívoca que esta Superintendencia concedió un plazo de tres meses contados a partir del 7 de octubre de 2013, para que todos los productores, importadores, proveedores y/o Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 expendedores del producto de papel higiénico, adecuarán la información conforme a lo establecido en el artículo cuarto de la misma, con el único propósito que para el 7 de enero de 2014, todos los productos de papel higiénico que circularan en el mercado nacional ya estuviera ajustado a la orden.

Ahora bien, le asiste razón a la investigada cuando arguye que la orden impartida no estableció procedimiento alguno para dar cumplimiento a lo allí ordenado, pues como bien lo señala la investigada, eso correspondía a cada compañía en virtud de la libertad de empresa, a su capacidad económica y creatividad, pero independientemente de ello, todos los productos para el 7 de enero de 2014 ya debían tener adaptada o adecuada toda la información mínima esencial prevista en la Resolución 59061 de 2013, con el fin de garantizar a los consumidores el derecho que les asiste de conocer los elementos mínimos de la información del producto.

(…) Frente a este punto, vale la pena indicarle a la investigada que no está en discusión el tema de principio de irretroactividad, pues es claro que los efectos en el tiempo tanto de las leyes como de los actos administrativos son a futuro. Sin embargo, encuentra esta Dirección que la interpretación que hace la investigada no es la apropiada, pues la presente actuación administrativa no se inició con ocasión de productos encontrados antes de la entrada en vigencia de la Resolución número 59061 de 2011, sino por productos encontrados de manera posterior, en concreto, aquellos que reposaban en los establecimientos de comercio Mercamío y COMFANDI, los días 29 y 30 de enero de 2014, fecha para la cual todos los productos de papel higiénico que se encontraran en circulación en el mercado nacional, ya debían haber ajustado las existencias de sus productos a la orden impartida por esta entidad, inclusive aquellos productos que se distribuyeron antes de la expedición de tal acto administrativos, pues, como ya se mencionó en párrafos precedentes, el plazo de tres meses fue concedido con tal fin.

(…) En relación con este argumento, es menester señalar que esta Dirección únicamente exigió el cumplimiento de la orden a partir del 7 de enero de 2014 y de ninguna manera incluyó dentro de la orden, el cese de las ventas, ni mucho menos el retiro de los productos, pues los agentes del mercado estaban en libertad de acatar la orden sin condicionamiento alguno, siempre y cuando la misma fuera complicado dentro del plazo concedido.

Ahora, si bien cierto que al momento de la visita de inspección en las instalaciones de Papeles Nacionales S.A., no se encontró producto alguno que contrariara la orden, no puede dejar de lado la investigada que dada su calidad de distribuidor del producto papel higiénico marca Rosal, aquella debió propender para el cumplimiento de la orden, situación que no acaeció, pues las unidades encontradas en los establecimientos de comercio antes mencionados, para las fechas en que se llevaron a cabo las visitas de inspección, no cumplían con lo ordenado.

Respecto de la fecha de la última entrega de mercancías que hizo la investigada a los establecimientos Mercamío y COMFANDI, el 12 y 13 de diciembre de 2013, respectivamente, resulta irrelevante, pues para tales días, aún no había vencido el plazo de los (3) tres meses concedido en la Resolución 59061 de 2013, para adecuar la información. Lo relevante en este caso es que la investigada para finales de enero de 2014 no había efectuado los ajustes a la información de los empaques de los productos de papel higiénico puestos en circulación en el mercado colombiano…” Frente a dicha decisión la parte actora, interpuso recurso de reposición en subsidio apelación, lo cuales fueron resueltos a través de la Resolución número 42048 del 17 de julio de 2017, expedida por la Directora de Investigaciones de Protección al Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 Consumidor de la SIC y 72664 del 10 de noviembre de 2017, proferido por el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor, en su orden, las cuales confirmaron en su integridad el acto administrativo inicial, según los folios 50 a 61 del cuaderno 1.

De lo expuesto, la Sala encuentra que la imposición de la sanción a la sociedad demandante, por el incumplimiento de la orden impartida por medio de la Resolución número 59061 de 2013, obedeció a los hallazgos de las inspecciones realizadas por funcionarios de la SIC, en los establecimientos de comercio Mercamío y COMFANDI, los días 29 y 30 de enero de 2014, encontrándose en sus instalaciones referencias de papel higiénico marca Rosal G producido por la demandante, que utilizaba la expresión 2 en 1 y equivalentes, contrariando la orden establecida en dicho acto administrativo ordenador.

No obstante, tal como lo esbozó la Juez de primera instancia, no puede perderse de vista que dentro del plenario se probó que las últimas ventas efectuadas a los aludidos supermercados del papel higiénico marca Rosal G con los descriptores “2 en 1” y demás, datan del 7 y 13 de diciembre de 2013, fechas en las cuales, si bien ya se había expedido y publicado la Resolución número 59061 de 2013, no había fenecido el plazo de los 3 meses que dispuso la Directora de Investigaciones de Protección al Consumidor de la SIC, para adecuar las condiciones de presentación del producto papel higiénico, de acuerdo con el artículo quinto de la ya referida resolución. En efecto, la Resolución número 59061 de 2013, impartió órdenes con el fin de instruir a los proveedores, importadores, y comercializadores de papel higiénico respecto de la información presentada en las etiquetas del producto, con el objetivo de garantizar a los consumidores el derecho que les asiste de conocer los elementos mínimos de la información del producto.

Por consiguiente, precisó directrices relacionadas con la forma como se debía fijar la información en las etiquetas del papel, para lo cual concedió un término de 3 meses, iniciando su conteo a partir de la publicación del acto administrativo en el Diario Oficial, cuyo vencimiento se reportaba para el 7 de enero de 2014, fecha a partir de la cual, Papeles Nacionales S.A, no elaboró ni comercializó producto alguno que no cumpliera con las especificaciones impuestas por la SIC, hecho que pudo corroborarse con el acta de visita de inspección del 29 de enero de 2014, en la cual se evidenció de las muestras seleccionadas, ninguna de ellas se empleó en su empaque expresiones tales como: “2 en 1”, “3 en 1”, y 5 en 1” o equivalentes.

Así las cosas, si bien cierto fueron encontrados en los establecimientos de comercio Mercamío y COMFANDI, productos que no cumplían con los lineamientos ordenado por la entidad demandada (29 y 30 de enero de 2014), esto es, después de vencida la orden de la Resolución de adecuación de los empaques de papel higiénico, no lo es menos que los mismos terceros compradores, certificaron que dicha mercancía fue distribuida por parte de la sociedad demandante los días 7 y 13 de diciembre de 2013, como quedó establecido en líneas anteriores, luego entonces no puede inferirse como equivocadamente lo argumento la SIC dentro de la investigación administrativa y durante el presente trámite judicial, que la parte actora incumpliera la orden impartida, y por ende era merecedora la sanción pecuniaria impuesta.

Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 Aunado a lo anterior, del contenido de la Resolución que da la orden de adecuar la información de los empaques del papel higiénico producidos por la sociedad demandante, no se evidencia que la obligación esté dirigida retirar aquellos productos que estuvieran comercializando terceros, o que estuvieran en el mercado nacional, así como tampoco se pactó una responsabilidad solidaria a cargo de los proveedores, importadores, y comercializadores de papel higiénico, por la venta o actuaciones posteriores de sus compradores, puesto que la orden estipulada en los artículos 4 y 5, es precisa y clara cuando establece que antes del cumplimiento del plazo de los 3 meses, esto es, 7 de enero de 2014, la demandante debían acatar con las especificaciones referente a que en todas las presentaciones del producto papel higiénico en las que utilicen expresiones objetivas que acentúan la compactación de varios rollos en uno, tales como “2 en 1”, “3 en 1”, “5 en 1” y formulas iguales, se indicará la cualidad o propiedad diferenciadora que otorgue al consumidor la suficiente comprensión en el contenido el mensaje, lo que en efecto fue respetado por Papeles Nacionales S.A., de acuerdo con la inspección que le fue realizada las instalaciones donde opera la sociedad.

Lo expuesto, concuerda con lo considerado en la Resolución número 86628 del 15 de diciembre de 2016, cuando señala que “…le asiste razón a la investigada cuando arguye que la orden impartida no estableció procedimiento alguno para dar cumplimiento a lo allí ordenado, pues como bien lo señala la investigada, eso correspondía a cada compañía en virtud de la libertad de empresa, a su capacidad económica y creatividad…”, por lo tanto, resulta cierto como lo aduce la parte demandante y el Juzgado de primera instancia, cuando afirman que la Resolución ordenadora no especificó los eventos en que debía realizarse el ajuste de la información en el producto que fuera comercializados antes de entrar a regir el acto administrativo, y que en el mismo se debía incluir la recolecta del producto que ya estuviera en circulación en el mercado.

A juicio de la Sala la obligación que se imparte a la sociedad demandante no contiene órdenes específicas sobre la forma como los productores, importadores y comercializadores debían proceder respecto de los productos que se encontraban en el mercado, y que fueron puestos a disposición de terceros compradores antes del cumplimiento del plazo de los 3 meses que concedió la SIC para su respectiva modificación, en tanto, el compromiso estaba referido únicamente a que se adecuara el producto dentro del término aludido, sin que pudiera hacerse extensivas interpretación o exigencias por fuera del compendio de la multicitada Resolución número 59061 de 2013.

Tal argumentación, tiene fundamento en el principio de legalidad y tipicidad de la potestad sancionatoria que ejerce en este caso la Superintendencia de Industria y Comercio, como quedó advertido en el acápite precedente, lo que se traduce que si bien la sanción administrativa no es tan rigurosa como en materia penal, como mínimo deberá estar precedida por los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda establecer con claridad la conducta, al igual que requiere que en la ley se determine también la sanción que Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 será impuesta o, igualmente, los criterios para determinarla con claridad.

En consecuencia, al no encontrarse contemplado el procedimiento mediante el cual debía definirse la adecuación de la presentación de las etiquetas del papel higiénico comercializado por la demandante, antes de entrar a operar el acto administrativo contentivo de la orden, o si este indiscutiblemente debía retirarse del mercado colombiano por parte del productor, proveedor o comercializador, le estaba vedado a la entidad demandada aplicar una interpretación que no se encontraba ajustada a la actuación administrativa que hoy se revisa, pues significaría respaldar la arbitrariedad de la administración en la imposición de sanciones.

La Sala reitera que las valoraciones individuales de los elementos de prueba aportados no conducen a la determinación de la comisión de la conducta sancionada, pues del estudio conjunto de los certificados expedidos por Mercamío y COMFANDI, con los hallazgos negativos en las instalaciones de las investigadas es posible determinar, que ésta sí cumplió a cabalidad con la orden dada por la Resolución 59061 de 2013, en el sentido de que adecuó la información contenida en el producto papel higiénico con expresiones tales como “2 en 1” y similares, a fin de suministrar en los empaques del producto la información clara y real respecto a que correspondía tal expresión en protección de los consumidores de dicho producto, antes de que se venciera el término de los 3 meses otorgados por la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor, lo que deja sin piso el argumento de apelación sustentado por la parte demandada, referente a que con el simple conocimiento o expedición de la mentada Resolución, automáticamente se entendía que entraba a regir la orden y que la sociedad demandante se encontraba obligada acatarla.

En conclusión, como la instrucción impartida estaba indicada solamente adecuar la información y verificar su contenido antes de comercialización el producto, más no estableció el retiro de las existencias del papel higiénico, ni la adecuación inmediata de aquellas referencias que ya se encontraban en el mercado, resulta indiscutible que no resultaba procedente imponer sanción pecuniaria alguna a la sociedad accionante, razones suficientes para desestimar los razonamientos expuestos en el recurso de apelación, y por ende confirmar la sentencia de primera instancia. 9.

COSTAS En punto a la condena en costas, el Tribunal conserva la posición según la cual, la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes. Así las cosas, en esta instancia estima la Sala abstenerse de condenar en costas, de conformidad con el contenido del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el contenido de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que en su numeral octavo del artículo 365 dispone, «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o Radicación: 66001-33-33-001-2018-00167-01 (L-1508-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, así como tampoco se observa ningún tipo de conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que coinciden con la actual postura de las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respecto de las costas procesales, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que, en este caso, no es procedente dicha condena. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFÍRMASE, la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en precedencia. 2.

Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA