República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 001 TEMAS: EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 – ELEMENTOS QUE COMPRENDE – IBL EN PENSIÓN POR APORTES LEY 71 DE 1988.
INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de diciembre de 2019 por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promueve ELSA LADY GONZALEZ PAIVA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-. 1.
ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES1 La demandante solicita como pretensiones las que se resumen a continuación: 1.1.1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución SUB 31205 expedida por 1 Expediente Digital, Archivo Pdf 01.C.PRINCIPAL F. 1-186, fol. 1-3. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa Colpensiones el 06 de abril de 2017, por la cual se reconoció el pago de una pensión de vejez a favor de la demandante, en cuanto no aplicó la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994. 1.1.2.
Que se declare la nulidad de la Resolución SUB 145110 expedida por Colpensiones el 31 de julio de 2017, por la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante. 1.1.3. Que se declare la nulidad de la Resolución SUB 194603 expedida por Colpensiones el 14 de septiembre de 2017, por la cual se confirmó la Resolución SUB 145110 del 31 de julio de 2017. 1.1.4.
Que se declare la nulidad de la Resolución DIR 16423 expedida por Colpensiones el 27 de septiembre de 2017, por la cual se confirmó la Resolución SUB 145110 del 31 de julio de 2017, al desatarse recurso de apelación. 1.1.5. Que se declare que la pensión a que tiene derecho la demandante es la de jubilación por acumulación de aportes, en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año y no la de vejez como lo reconoció Colpensiones en Resolución SUB 31205 del 06 de abril de 2017. 1.1.6.
A título de restablecimiento, se ordene a Colpensiones reliquidar la pensión de la demandante a partir del 1° de diciembre de 2016, aplicando el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994, descontando las mesadas que hubiere pagado. 1.1.7. Se ordene a Colpensiones el pago de las diferencias en las mesadas dejadas de pagar desde el 1° de diciembre de 2016 y hasta que se profiera sentencia definitiva. 1.1.8.
Que se ordenen los reajustes anuales a la pensión por acumulación de aportes. 1.1.9. Que se ordene a Colpensiones el pago de intereses moratorios sobre las diferencias en las mesadas pagadas, o en su defecto, la indexación de las diferencias en las mesadas pagadas. 1.1.10. Se ordene el pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa sentencia. 1.2.
RESEÑA FÁCTICA2 Relata que Colpensiones reconoció pensión de vejez a partir del 1° de diciembre de 2016 mediante Resolución No. SUB 31205 del 06 de abril de 2017, con sustento en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, en donde se indicó que el régimen de transición de la demandante se terminó el 31 de julio de 2010 al no reunir los requisitos del Acto Legislativo 01 de 2005.
Manifiesta que, según certificación de períodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones, la demandante laboró para la Gobernación del Quindío cubriendo licencias como docente entre los años 1984 y 1985, para un total de 32 semanas, tiempo con el cual acumularía 776 semanas cotizadas y/o su equivalente en tiempo de servicio para el 25 de julio de 2005.
Teniendo en cuenta un IBL de $2.958.333, el monto de la primera mesada pensional asciende a la suma de $2.218.750 a partir del 1° de diciembre de 2016, equivalente al 75% del salario base de liquidación, pero Colpensiones solo reconoció en cuantía de $1.404.070, mientras que, para el 1° de enero de 2017 la mesada sería de $2.346.328; para el 1° de enero de 2018 de $2.442.293.
Indicó que radicó petición de reliquidación de pensión ante Colpensiones, a fin de tener en cuenta los parámetros de la Ley 71 de 1988, así como el tiempo laborado como docente – cubre licencias. La petición de reliquidación fue negada por Colpensiones mediante Resolución SUB 145110 expedida el 31 de julio de 2017, Resolución SUB 194603 expedida por Colpensiones el 14 de septiembre de 2017 y Resolución DIR 16423 expedida por Colpensiones el 27 de septiembre de 2017.
1.3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3 Como normas vulneradas citó los artículos 2, 6, 13, 53, 123 y 230 de la Constitución Política; 1° de la Ley 1437 de 2011; 36 de la Ley 100 de 1993; 7 de la Ley 71 de 1988; 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994. 2 Ídem, fol. 3-7. 3 Ídem, fol. 7-10. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa Manifiesta que las disposiciones invocadas fueron vulneradas por la entidad demandada al dejar de reconocer la pensión a la demandante en los términos de la Ley 71 de 1988, de la cual es beneficiaria en virtud del régimen de transición, pues en su lugar, le fue aplicada la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, disposiciones que resultan menos convenientes.
Considera que se vulnera el ordenamiento jurídico si se desconocen los tiempos trabajados al servicio del Departamento del Quindío sobre los cuales no se hicieron aportes a Seguridad Social.
1.4. ACTUACIÓN PROCESAL Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: Presentación de la demanda: 11 de enero de 20184. Admisión de la demanda: 06 de marzo de 20185. Notificación a la entidad demandada, Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: 06 de abril de 20186. Contestación de demanda: 23 de abril de 20187. Traslado de excepciones: 1° a 3 de agosto de 20188. Audiencia Inicial y alegatos de las partes: 21 de febrero de 20199. Sentencia primera instancia: 18 de diciembre de 201910. Notificación de sentencia: 19 de diciembre de 201911. Recurso de apelación parte demandante: 17 de enero de 202012. Audiencia conciliación art. 192 CPACA y concesión de apelación: 28 de agosto de 202013. Admisión del recurso de apelación y corre traslado para alegar: 16 de octubre de 202014. Alegatos de conclusión de segunda instancia parte demandante: 26 de 4 Ídem, fol. 85. 5 Ídem, fol. 89-91. 6 Ídem, fol. 98. 7 Ídem, fol. 104-140. 8 Ídem, fol. 144. 9 Ídem, fol. 155-161. 10 Ídem, fol. 163-178. 11 Ídem, fol. 179. 12 Ídem, fol. 181-183 y 185. 13 Expediente digital, Archivo PDF 06Acta Audiencia del 192 agosto 28 004-2018-00001. 14 Expediente digital, Archivo PDF 012AutoAdmiteRecursoyCorreAlegatos.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa octubre de 202015. 1.3. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad demandada contestó oportunamente la demanda, oportunidad en la que se opuso a las pretensiones de la demanda; como fundamentos de la defensa manifestó que la pensión reconocida a la demandante se ajusta a las normas vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano; agregó que, la demandante no acreditó 750 semanas al 25 de julio 2005, sino únicamente 744, razón por lo que no conserva el régimen de transición, siendo procedente el estudio de la prestación a la luz de la Ley 100 de 1993, que conforme con su artículo 33, los requisitos son: haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años en el caso de los hombres, teniendo en cuenta que a partir del 1° de enero de 2014 se incrementará la edad a 57 años para mujer y 62 para los hombres; mientras que, para obtener el IBL se debe acudir al artículo 21 de la misma normativa.
Relató que, el IBL aplicable al caso de la demandante es el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años por serle más favorable, razón por lo que solicitó la negativa de las pretensiones. Como excepciones planteó las de: i) cobro de lo no debido; ii) estricto cumplimiento a los mandatos legales; iii) inexistencia de la obligación; iv) prescripción; v) procedencia de los descuentos en salud; y vi) compensación.
1.4. PROVIDENCIA RECURRIDA La Juez A-quo mediante sentencia proferida el 18 de diciembre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual puntualizó lo referente al régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, así como el régimen aplicable al caso concreto. En el caso concreto manifestó que, para el caso de una mujer que goza de una transición y goza de una pensión de jubilación por aportes, los requisitos serán: 55 años de edad y 20 años de aportes al sector público y el ISS (hoy Colpensiones); mientras que, la mesada pensional se liquidará con base en el 75% del ingreso base de liquidación correspondiente a los últimos 10 años o a toda la vida laboral, según corresponda en los términos de la Ley 100 de 1993. 15 Expediente digital, Archivo PDF ALEGATOS LEY 71 DE 1988.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa En cuanto a los tiempos de servicios no computados por no especificarse el fondo en el que se realizaron los aportes, esto es, los tiempos de servicio que la demandante prestó como docente – cubre licencia manifestó que, dichos tiempos sí deben computarse, puesto que con estos la demandante acredita el número de semanas exigidas en el Acto Legislativo 01 de 2005 para extender el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014, por lo que concluyó que la demandante cumple con los requisitos señalados en la Ley 71 de 1988 y su mesada pensional debe ser reliquidada con el 75% de la tasa de reemplazo y el IBL previsto en la Ley 100 de 1993.
Relató que las anteriores consideraciones implican el reconocimiento de la pensión por aportes a la demandante en los términos de la Ley 71 de 1988, con fecha de estatus pensional el día 27 de agosto de 2012, en virtud de la vigencia ultractiva permitida por la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la extensión de dicho régimen prevista en el Acto Legislativo 01 de 2005.
En consecuencia, dispuso la nulidad de los actos demandados, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a Colpensiones a reconocer la pensión por aportes a la demandante, en los términos de la Ley 71 de 1988, con estatus el día 27 de agosto de 2012, y reliquidar la pensión que actualmente devenga la demandante con una tasa de remplazo del 75% aplicada al IBL previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y con efectos fiscales desde el 1° de diciembre de 2016.
1.5. RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE16: Inconforme con la decisión del A quo, la parte actora interpuso en término recurso de apelación circunscribiendo los motivos de su inconformidad en el IBL dispuesto en la sentencia. Manifestó que en tratándose de la aplicación de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, y de las pensiones causadas antes del 27 de agosto de 2012, el IBL de la pensión por aportes y el monto de la misma están regulados por los artículo 6 y 8 del decreto 2709 de 1994, que disponen que “Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último …”; siendo esta la normativa que debió aplicar el A quo para calcular el IBL de la pensión por aportes, en lugar del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 16 Expediente Digital, Archivo PDF 20ApelacionSentenciaDemandate006-2017-028.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa Resaltó que, si bien el Decreto 1774 de 1997 derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, no es menos cierto que dicho artículo se encuentra vigente con ocasión de la nulidad del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997.
En consecuencia, solicitó la revocatoria parcial de la sentencia, en el sentido que el IBL para liquidar la pensión por aportes de la demandante es el promedio del salario base sobre el cual se realizaron los aportes a pensión durante el último año de servicios.
1.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL PROCURADOR Mediante auto del 26 de octubre de 2020, se corrió traslado para alegar, oportunidad en la que se pronunció la parte demandante, indicando que se ratifica en los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en torno a la determinación del IBL para la pensión por aportes, pues a su juicio se aplicó erróneamente la Ley 100 de 1993, frente a lo cual dijo es necesario tener en cuenta que la pensión se causó antes del desmote definitivo del régimen de transición pensional.
La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del Ad-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia17; y no le es dable reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto del recurso. 2.1.
PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes y la argumentación de la apelación, entra la Sala a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Resulta procedente que para la reliquidación pensional dispuesta a favor de la demandante en los términos de la Ley 71 de 1988, se tenga en cuenta un IBL equivalente al promedio del salario base sobre el cual se realizaron los aportes a pensión durante el último año de servicios, en aplicación del Decreto 2709 de 1994? 17 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia17 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).
Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único17.
A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional17 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.
En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.
En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa Para dar respuesta al anterior cuestionamiento, la Sala abordará los siguientes temas, teniendo en cuenta los planteamientos presentados en el problema jurídico y las particularidades del caso bajo estudio: i) El régimen de transición de la ley 100 de 1993 – Elementos que comprende; y ii) El caso concreto. 2.2 EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 – ELEMENTOS QUE COMPRENDE El sistema general de seguridad social empieza a consolidarse en Colombia con la expedición y vigencia de la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones"; con esta normativa se derogaron los regímenes pensionales existentes para ese momento y se integraron en uno sólo de carácter general, esto es (i) los regímenes generales de pensiones (régimen de prima media con prestación definida administrada por el ISS y el régimen de ahorro individual con solidaridad regentado por las administradoras de fondos de pensiones privadas), (ii) salud y riesgos profesionales y (iii) servicios complementarios.
En materia pensional, pese a la unificación de los regímenes pensionales que existían para la fecha de su expedición de la Ley 100 de 1993, después de su entrada en vigencia (1° de abril de 1994) algunas normas reguladoras de pensiones quedaron vigentes, tales como la Ley 6 de 1945, el Decreto 546 de 1971, la Ley 4 de 1976, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988, y el Decreto 758 de 1990, entre otras, en virtud del régimen de transición pensional que las mismas normas contemplan, y que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con determinados requisitos, para que a la entrada en vigencia de la nueva ley, en lo que respecta a la edad, tiempo de servicio y monto, puedan regirse según lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, a fin de respetar, por una parte, los derechos adquiridos y, por otra, las expectativas legítimas de las personas que habían consolidado su derecho antes de la entrada en vigencia o hubieran empezado su régimen de pensión con anterioridad a su aplicabilidad, en cada caso.
El régimen de transición en la Ley 100 de 1993, se encuentra regulado en el artículo 3618; el cual requiere para su aplicación, que a la entrada en vigencia del nuevo 18 “ARTICULO 36 -. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa sistema de pensiones, esto es, 1° de abril de 1994 para empleados del orden nacional y 30 de junio 1995 para empleados territoriales, que los trabajadores se encuentren dentro de una de las siguientes condiciones: (i) los hombres que tuvieran más de 40 años; las mujeres mayores de 35 o (ii) bien sea hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados.
El Consejo de Estado19, respecto al alcance del régimen de transición, ha establecido lo siguiente: “Régimen de transición pensional en el Sistema General de Pensiones 47. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993 el legislador fijó requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación, entre otras disposiciones, en la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990 Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. 48.
Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte20. Con dicha implementación el legislador quiso proteger a dos grandes grupos de personas que se encontraban bajo regímenes pensionales anteriores, regímenes que quedarían insubsistentes ante la entrada en vigencia del nuevo sistema21. 49.
El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11). 50.
El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley (…)” (negrillas fuera del texto) 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Sentencia de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 20 La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). 21 La derogatoria orgánica de una norma se encuentra prevista en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 que dice: “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del regimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 51.
Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones. 52.
La Corte Constitucional, en sentencia C-540 de 2008, analizó la vigencia de la Ley 33 de 1985, regulatoria del régimen general de pensiones para servidores públicos, y consideró que esta “rige de manera ultractiva y aún produce efectos jurídicos en nuestro ordenamiento. Esto obedece a que, en consideración a la existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión en las condiciones particulares de cada régimen, la misma Ley, en su artículo 36, previó un régimen de transición […]”22.
(…) 55. El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse. Este grupo está conformado por “los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados”23.
Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición24. 56. En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 22 En este caso la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) de la Ley 33 de 1985, porque a juicio de las demandantes se violaba el artículo 13 constitucional al igualar la edad de jubilación de empleados y empleadas oficiales.
M.P. Humberto Sierra Porto. 23 Ídem. 24 Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa 57.
La Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, en control abstracto de constitucionalidad, declaró exequibles los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, salvo el aparte final del inciso tercero que fue declarado inexequible25. 58. La declaratoria de exequibilidad se fundamentó en que los incisos segundo y tercero no violaban el artículo 53 de la Carta, porque el legislador al establecer las reglas de transición fijadas en ellos fue más allá de la protección de los derechos adquiridos, salvaguardando las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que mostraba “una plausible política social” que se adecuaba al artículo 25 constitucional, que garantiza una especial protección al trabajo. 59.
Así mismo, la Corte consideró que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las condiciones señaladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, no es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. 60.
Para aquellas personas que fueran beneficiarias del régimen de transición y que consolidaran el derecho a la pensión bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte consideró que debía acudirse al principio de favorabilidad, que rige en materia laboral. Señaló “que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador”.
Así lo explicó: “[…] que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla […].
La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”26. 61.
De acuerdo con lo expuesto, la sentencia C-168 de 1995 constituye un pronunciamiento jurisprudencial importante en materia de transición para precisar que algunos elementos del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 se extienden en el tiempo para aquellas 25 La norma señalaba: "Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos" 26 C-168 de 1995.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa personas que tienen una expectativa legítima de adquirir su pensión, eso sí con la opción de escoger la condición más beneficiosa para definir su derecho pensional, esto es, entre el regimen de transición y el regimen previsto en la Ley 100 de 1993. 62.
Precisamente, sobre el principio de la condición más beneficiosa, la Corte Constitucional, en sentencia C-596 de 1997, declaró exequible la expresión “al cual se encuentren afiliados” contenida en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consideró que no era violatoria de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política. 63.
La Corte, en la sentencia C-596 de 1997, al analizar el sentido y alcance de la norma demandada, sobre el régimen de transición precisó que “Dicho beneficio consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada.
Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (la Ley 100 de 1993), sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley. Las demás condiciones y requisitos, distintos de los mencionados, si se rigen por la referida Ley 100”. 64.
La Corte explicó que el beneficio estaba dado por la “posibilidad de obtener la pensión” según los requisitos del régimen pensional anterior, siempre y cuando estuvieran afiliados al mismo. Y al efecto consideró: “No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos […] Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior”27 (resalta la Sala). 65.
Como corolario de lo anterior, es claro que las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición, en virtud del principio de favorabilidad, al momento de consolidar su status pensional, pueden optar por un reconocimiento en las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición) o bajo los presupuestos de la pensión de vejez regulada en el Sistema General de Pensiones previstos en los artículos 33 y 34 en concordancia con el artículo 21 ibídem; el que le resulte más favorable.” Así mismo, conviene señalar que, la aplicación de un régimen de transición, entraña en sí mismo, la aplicación del principio in dubio pro operario, ya que se opta por la normativa que le resulte más benéfica al trabajador para que adquiera su derecho a la pensión. 27 Sentencia C-596 de 1997.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa No obstante, se han expuesto varias interpretaciones por la jurisprudencia frente al alcance del régimen de transición, existiendo dos posiciones contrarias.
Una que le da alcance al régimen de transición a la edad, monto, semanas cotizadas e Ingreso Base de Liquidación de la Pensión y otro que lo limita a la edad, monto y semanas cotizadas, pues para hallar el Ingreso Base de Liquidación de la Pensión utilizan el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; situación que fue precisada por nuestro Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que sentó jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo el mismo parámetro señalado por la Corte Constitucional en Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016, SU 395 de 2017 y SU 023 de 2018.
Lo expuesto quiere decir que, el Consejo de Estado pese haber mantenido28 una línea consolidada a partir de la Sentencia del 4 de agosto de 201029, sobre el Ingreso Base de Liquidación y como estaba comprendido en los elementos protegidos por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en Sala Plena del 28 de agosto de 201830, resolvió determinar que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del citado régimen de transición, son únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, precisando así un nuevo criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100; advirtiendo que su aplicación abarcaría todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial.
Criterio que ha sido adoptado por este Tribunal, rectificando con ello la posición que hasta esa fecha (28 de agosto de 2018) consideraba la más plausible de aplicar a las demandas presentadas con anterioridad a la expedición de la Sentencia SU-395 28 Tal como se puede observar en decisiones de este tipo las siguientes: Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 16 de febrero de 2006. Radicación 76001-23-31-000-2002-04076-01(4076-04). C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Radicación 19001-23-31-000-2000-03034-01(2502-05). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Consejo de Estado.
Sección Segunda Subsección B. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Radicación 25000-23-25-000-2003-04619-01(4799-05). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. Sentencia de 8 de agosto de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2003-08611- 01(0447-09). C.P. Alfonso Vargas Rincón. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2013.
Radicación 25000-23-25-000-2010-00898-01(0112-12). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda; C.P.: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Sentencia de 9 de febrero de 2017, Radicado: 250002342000201301541 01 (4683- 2013). 29 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Sentencia del 4 de agosto de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Actor: LUIS MARIO VELANDIA. Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL 30 CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 199 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa de 201731, pues ante la diferencia de criterios existentes entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, esta Corporación -en ejercicio de independencia y autonomía y demás razones basadas en los principios de inescindibilidad normativa, favorabilidad en material pensional y la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales-, se inclinaba por aplicar la postura del órgano de cierre de esta jurisdicción consistente en que para liquidar la pensión de vejez se debían incluir todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, así sobre los mismos no se hubiera realizado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones32; y en consecuencia, se apartaba del precedente horizontal de la Corte Constitucional planteada en sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016, SU 395 de 2017 y SU 023 de 2018, en aras de propender por los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y en prohibición de regresividad33.
Sin embargo, en la actualidad resulta imposible desconocer la nueva regla jurisprudencial sobre que el ingreso base de liquidación no es un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al señalar lo siguiente: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 31 Junio 22 de 2017.
Según consulta realizada a la página web de la relatoría: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/SU395-17.htm 32 Tal como se puede observar en decisiones de este tipo las siguientes: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 16 de febrero de 2006. Radicación 76001-23-31-000-2002-04076-01(4076-04).
C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Radicación 19001-23-31-000-2000-03034-01(2502-05). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Radicación 25000-23-25-000-2003-04619-01(4799-05).
C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. Sentencia de 8 de agosto de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2003-08611- 01(0447-09). C.P. Alfonso Vargas Rincón. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2013. Radicación 25000-23-25-000-2010-00898-01(0112-12). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda; C.P.: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Sentencia de 9 de febrero de 2017, Radicado: 250002342000201301541 01 (4683- 2013). 33 Sobre este aspecto, puede consultarse: Courtts, C. (Compilador) (2006). Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia derechos sociales.
Buenos Aires: Centro de Estudios Sociales. En línea: http://www.corteidh.or.cr/tablas/25896.pdf consultada el 19-08-2015. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. … 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.”34(Subrayado utilizada por la Sala para resaltar) Por lo dicho, para la Sala es claro que, para efectos de determinar el salario base de liquidación de un pensionado beneficiario de la normativa anterior por encontrarse amparado bajo la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe acudir a este mismo artículo o al 21 de la citada Ley, el cual se aplicará de acuerdo al tiempo que le faltare para adquirir el derecho a la pensión al momento de entrar en vigencia esta última norma pensional, conforme a la primera subregla fijada por el Consejo de Estado.
Es necesario precisar en este punto que, el H. Consejo de Estado35 ha precisado que las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, transcritas 34 CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación1 Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 199 35 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección “A”. Magistrado ponente: William Hernández Gómez. Sentencia del 3 de octubre de 2019. Radicación: 25000-23-42-000- 2013-06727-01 (4077-16). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa ampliamente en precedencia, deben ser extendidas a los regímenes especiales como el contemplado en la Ley 71 de 1988.
Sobre las razones para la extensión de estas reglas a los regímenes especiales explica el máximo Tribunal de lo Contencioso, lo siguiente: “En síntesis, las razones por las cuales en las referidas providencias se llegó a tal consideración se fundaron básicamente en: (i) el principio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional;
(ii) la correspondencia de las pensiones entre lo cotizado y lo liquidado; (iii) el derecho a la igualdad; (iv) el principio de eficiencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y (v) el principio de solidaridad que rige la Seguridad Social. De igual forma, dichas sentencias aludieron a las ventajas que pueden obtener los servidores al conseguir pensiones que no corresponden con su vida laboral, las que le imponen al Estado la obligación de proveer un subsidio para poder pagar la pensión reconocida y sacrifican el cumplimiento de las metas de cobertura y de universalidad, en detrimento del mandato de progresividad en el ámbito de los derechos sociales.
Al respecto, la Sala precisa que aunque las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se dictaron al estudiar el régimen general de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello no es óbice para que las razones por las cuales se fundaron no puedan ser aplicadas a los demás sistemas pensionales como el aquí estudiado, pues el artículo 279 de la mencionada Ley 100 de 1993 no excluyó de su aplicación a los miembros de la Rama Judicial.
Es por esta razón que la Sala considera que no existe fundamento alguno para que se dé un tratamiento diferenciado y ventajoso a dicho régimen, que justifique el desconocimiento del principio de igualdad frente a los otros pensionados. En consonancia con lo anterior, y en procura de la protección de los principios de sostenibilidad fiscal del sistema pensional, de eficiencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y, en especial, en relación con el principio de igualdad que exige no brindar tratamientos diferenciados injustificados a personas en la misma situación, para la Sala se pueden hacer extensivas las motivaciones expresadas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, en las sentencias anteriormente mencionadas, a las pensiones del régimen especial de la Rama Judicial.
Es por esa razón que la Sala considera que la prestación pensional reconocida a la actora debe incluir los factores salariales a que se refiere el Decreto 1158 de 1994 y la misma debe ser liquidada sobre los factores que efectivamente cotizó, y, como se advirtió con anterioridad, como el IBL no forma parte de la transición, este debe ser liquidado con el promedio de los salarios percibidos en los diez últimos años de servicio y no con la asignación más alta devengada el último año, pues esto atenta contra los principios de eficiencia, de solidaridad del Sistema General de Seguridad Social y de sostenibilidad fiscal del mismo.” 36 (Subrayado de la Sala) En ese orden de ideas, a guisa conclusión se puede advertir que de encontrarse el 36 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial de Decisión No. 22. Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro. Sentencia del 5 de febrero de 2019. Referencia: Recurso extraordinario de revisión de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho identificado con el radicado No. 41001-23-31-000- 2010-00006-01.
Radicación: 11001-03-15-000-2018-01884-00. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP. DEMANDADOS: Julia Inés Sánchez de Salgado. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa pensionado beneficiario de uno de los supuestos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe aplicar las reglas jurisprudenciales y por tanto la transición no comprenderá el IBL, el cual está regulado por el mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo aplicable el artículo 21 ídem.
Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado, pasa esta Corporación a estudiar: 2.4 EL CASO CONCRETO En el presente asunto, la demandante solicitó la declaratoria de nulidad de los actos demandados, y en consecuencia de ello la reliquidación de la pensión de vejez reconocida por Colpensiones, para la cual le aplicó en su integridad las disposiciones de la Ley 100 de 1993; reclamaba la demandante la reliquidación en los términos de la pensión por aportes regulada en la Ley 71 de 1988.
Tramitado el proceso en primera instancia, el A quo dispuso la nulidad de los actos acusados, al considerar que la demandante sí tiene derecho al reconocimiento de la pensión en los términos de la Ley 71 de 1988, en particular, por acreditar el número de semanas exigidas en el Acto Legislativo 01 de 2005 para extender el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014, para lo cual computó tiempos de servicios no tenidos en cuenta por Colpensiones.
A la hora del restablecimiento del derecho, ordenó a Colpensiones reconocer la pensión por aportes a la demandante, en los términos de la Ley 71 de 1988, con estatus el día 27 de agosto de 2012, y reliquidar la pensión que actualmente devenga la demandante con una tasa de remplazo del 75% aplicada al IBL previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y con efectos fiscales desde el 1° de diciembre de 2016.
La parte actora interpuso recurso de apelación, basando su inconformidad en la forma en que el A quo dispuso la determinación del IBL para la reliquidación de la pensión de la demandante, en particular, por dar aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Al respecto dirá la Sala que, con sustento en los lineamientos normativos y jurisprudenciales citados en esta providencia37, el criterio imperante en la actualidad es que el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 abarca la edad, monto de la pensión (tasa de remplazo) y semanas cotizadas, 37 Ver citas No. 34 y 36 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa mientras que para efectos de determinar el salario base de liquidación de un pensionado beneficiario de la normativa anterior por encontrarse amparado bajo la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe acudir a este mismo artículo o al 21 de la citada Ley, el cual se aplicará de acuerdo al tiempo que le faltare para adquirir el derecho a la pensión al momento de entrar en vigencia esta última norma pensional.
En consecuencia, para efectos del reconocimiento de la pensión por aportes (Ley 71 de 1988), por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (artículo 36), no resultan aplicables las previsiones contenidas en la ley especial (Ley 71 de 1988 y Decreto 2709 de 1994) respecto de la determinación del IBL, como lo pretende el apelante.
Por lo expuesto, será CONFIRMADA la sentencia apelada que fue proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia el día 18 de diciembre de 20190, en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando la reliquidación de la pensión de la demandante en los términos de la Ley 71 de 1988, con una tasa de remplazo del 75% y determinando el IBL conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 3 CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva38 a objetiva valorativa39, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado40 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su 38 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 39 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 40 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.
En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201841.
En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante en segunda instancia, pese a que se confirmará la sentencia del inferior que negó las pretensiones de la demanda, ello por cuanto, no se probó la causación de costas a favor de la parte demandada. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia N° 293 del 18 de diciembre de 2019, proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA dentro del presente proceso, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo previamente considerado.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI” Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta N° 01.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, 41 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR.
Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2018-00001-01 DEMANDANTE: ELSA LADY GONZÁLEZ PAIVA DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa Firmado Por: LUIS CARLOS ALZATE RIOS MAGISTRADO TRIBUNAL 04 ADMINISTRATIVO MIXTO DE LA CIUDAD DE ARMENIA-QUINDIO JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 003 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5e79fda151c46901a1d796b1cc12ced0657d1431cb9fd9a74b5c9e55a79f771c Documento generado en 21/01/2021 07:02:30 AM