SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión. Armenia (Q), veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 005-2021-001 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La demanda1 El señor Alexander García, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL2-, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: Se declare la nulidad del acto administrativo identificado con N° 87103 y consecutivo 2018-87104 del 06 de septiembre del 2018 y la nulidad parcial de la Resolución N° 5210 del 15 de febrero del 2018 proferidas por CREMIL.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada reliquidar la asignación de retiro del accionante así: 1 Archivo digital 001CuadernoPrincipal.pdf págs. 1-11 2 En adelante CREMIL Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 2 - Que se tome como partida computable la prima de antigüedad, tomando el salario básico mensual y aplicándole el porcentaje de 38.5%. - Incluyendo el total de la partida del subsidio familiar que el actor devengaba en actividad, sumado directamente o en un 70% y no en un 30% como lo hace la entidad. - Se tome como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. - Se tome como partida computable el 70% de la prima de orden público que el actor devengaba en actividad.

Se disponga el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde su reconocimiento hasta el cumplimiento de la sentencia. Se continúe pagando al demandante la asignación de retiro en el valor que arroje la reliquidación. Se paguen los intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respectivo pago.

Se liquiden las anteriores condenas en sumas líquidas ajustándolas con base en el índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la Ley 1437 del 2011. Se condene en costas a la entidad demandada. Fundamento fáctico La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - El demandante ingresó al Ejército Nacional de Colombia como soldado voluntario bajo los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985, percibiendo una bonificación mensual equivalente al salario mínimo incrementada en un 60%. - El demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional de Colombia por más de 20 años, tiempo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 3 - CREMIL al liquidar el factor de la prima de antigüedad en la asignación de retiro primero toma 38.5% del sueldo devengado en actividad y luego a ese resultado le afecta nuevamente en un 70% desconociendo los mandatos del artículo 3.3. de la Ley 923 de 2004, y los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004. - En la liquidación de la asignación de retiro del demandante, la entidad toma la partida de subsidio familiar en un 30% de lo que devengaba en actividad según lo establecido en el Decreto 1162/2014. - No se incluye en dicha liquidación la duodécima parte de la prima de navidad, ni la prima de orden público.

Fundamentos de derecho y concepto de la violación. Como fundamento de derecho invoca las siguientes disposiciones: - Artículos 1,2,6, 11, 13, 53 y 90 de la Constitución Política de Colombia - Artículos 138 y s.s. Ley 1437 de 2011 - Ley 4 de 1992 - Ley 131 de 1985 - Decreto 1794 de 2000, - Decreto 1793 de 2000, - Decreto 4433 de 2004, Manifiesta que la liquidación realizada por CREMIL afecta doblemente la prima de antigüedad, toda vez que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 establece que el soldado tendrá derecho al 70% del salario básico mensual adicionado con un 38.5% del salario básico concerniente a la prima de antigüedad, pero CREMIL efectúa la siguiente liquidación para dicho factor (SB $1.180.347 *70% =826243*38.50%= $ 318.104), correspondiendo el monto de la prima sin doble afectación así (SB $ 1.180347 *38.5% =454.434).

Dice que en la liquidación de la asignación de retiro del demandante, la entidad toma la partida de subsidio familiar en un 30% de lo que devengaba en actividad según lo establecido en el Decreto 1162/2014, norma que, en su criterio, vulnera el derecho de igualdad del demandante, toda vez que para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, incluso el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional se les suma directamente según el valor que devengaban cuando estaban en actividad; aunado a ello el Decreto 1161/2014 estableció que a partir de julio de 2014, se tendría en cuenta como partida computable el subsidio de familia para algunos soldados profesionales computado en un 70%, o sumado de forma directa.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 4 Sostiene que el Decreto 4433 de 2004, no reguló para los soldados profesionales como partida computable en la asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro, pese a que para oficiales y suboficiales del Ejército Nacional fue regulado en el artículo 13 de la norma citada; lo que acarrea un discriminación y violación al derecho a la igualdad.

Manifiesta que la prima de orden público percibido mensualmente por el demandante cuando estaba en actividad, cumple con los elementos propios para constituir salario, sin embargo, la entidad no lo toma en cuenta como factor salarial para liquidar la asignación de retiro. Así mismo, hace referencia a providencia que identifica como sentencia del 3 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda Sala Cuarta de Decisión Magistrado Ponente Juan Carlos Hincapié Mejía en proceso radicado 2015-261, indicando que en ella se realizó un estudio minucioso con relación al subsidio familiar que es liquidado por la entidad demandada en la asignación de retiro en un porcentaje del 30% y como ello vulnera el derecho a la igualdad, debiéndose, en consecuencia, inaplicar el artículo primero del Decreto 1161 de 2014.

De otro lado, después de referir el contenido del artículo 127 del CST concluye que la bonificación de orden público es un elemento integrante del salario del demandante y, por tanto, debió haber sido tenido en cuenta para efectos de la liquidación de la asignación de retiro, toda vez que su pago no es ocasional ni se realiza por mera liberalidad, sino por mandato de la ley.

Alega que CREMIL al no aplicar el salario presupuestado al actor desconoce el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, toda vez que no puede desmejorar las condiciones de sus asalariados. Agrega que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia, ninguna norma jurídica en el sistema Colombiano puede desconocer la supremacía de los mandatos constitucionales, por lo que los actos administrativos no son vinculantes cuando violan la Constitución y la Ley o desconocen la doctrina constitucional integradora, siendo esta la razón por la cual la Corte Constitucional precisó que "tal facultad de inaplicar los actos administrativos contrarios a normas superiores, se reserva a la Jurisdicción Contencioso Administrativa" Considera que estamos frente a la causal de nulidad de los actos administrativos denominada desviación de poder, comoquiera que desconocen normas de orden legal contenidas en el Decreto 1794 de 2000.

Concluye señalando que en el presente asunto el actor cumplió con los requisitos para disfrutar de su asignación de retiro y erróneamente la accionada Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 5 no toma en cuenta factores salariales que debieron incluirse para su liquidación, lo cual, a su juicio, constituye una desviación de poder que se materializa cuando los servidores públicos no actúan dentro de los cauces de sus potestades públicas, como sucedió en el presente caso, al desconocerse la protección especial que la misma norma otorgaba al demandante, así como los derechos adquiridos por su vínculo laboral.

Considera que el comportamiento del ente demandado CREMIL es totalmente arbitrario, rayando en la mala fe, pues para decidir la petición invocada no tuvo en cuenta las argumentaciones y fundamentos de derecho presentados por el peticionario y simplemente consideró que no era viable acceder a su pedido, negando cualquier recurso que pudiese haber sido impetrado con argumentos de alzada, desconociendo igualmente la reiterada jurisprudencia de las altas cortes relacionada con el manejo que debe darse a los derechos adquiridos, además de desconocer los postulados constitucionales contenidos en los artículos 1 y 2 superiores.

Contestación de la demanda.3 La parte demandada presentó oportunamente contestación a la demanda, aceptando algunos de los hechos expuestos, negando otros y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas. Manifiesta que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro al accionante mediante Resolución No. 5210 de 15 de febrero de 2018 efectiva a partir del 30 de marzo de 2018, teniendo en cuenta un porcentaje del 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad a lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014.

Señala que la entidad cumplió totalmente lo establecido en la normativa aplicable al demandante que indica que para la asignación de retiro se debe acreditar un tiempo de servicios de 20 años, la cuantía de la asignación será del 70% incluyendo un porcentaje del 38.5% de la prima de antigüedad y el 30% del subsidio familiar conforme al Decreto 1162 de 2014.

Afirma que dado el grado que ostentaba el accionante al momento de efectuarse el retiro del Ejército Nacional, esto es, como soldado profesional, no le está permitido legalmente continuar percibiendo el subsidio familiar en los porcentajes en actividad conforme lo dispone el Decreto 4433 de 2004. Después de referir el contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, considera que es suficientemente clara la norma que indica que el soldado profesional tiene derecho a que se le pague asignación mensual de Retiro, así: Asignación de retiro: 70% = (Sueldo Básico + 38.5% de Prima de Antigüedad) 3 Archivo digital 001CuadernoPrincipal.pdf págs. 38-56 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 6 Por consiguiente, aduce que la entidad ha dado cumplimiento a la norma en mención. Agrega que el Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto radicado No. 2014-6000006331 de 17 de enero de 2014, luego de analizar el contenido del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, señaló que las únicas partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales son el salario básico y la prima de antigüedad, por lo tanto, no es posible incluir ni la prima de navidad ni la de orden público en la liquidación de la asignación de retiro del accionante.

Indica además que es tajante el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 al establecer: “En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales” Así las cosas, manifiesta que existe una prohibición expresa para la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para incluir primas, subsidios y/o partidas computables distintas a las que taxativamente consagró la ley.

Manifiesta que el principio de igualdad se predica solo entre iguales, por lo que en este caso no puede hablarse de una vulneración del mismo, pues no le corresponde a la entidad efectuar interpretaciones o juicios de valor, apartándose de lo establecido en la norma especial aplicable a cada uno de los miembros de la fuerza pública, siendo del caso indicar que los Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares tienen una disposición especial, los miembros de la Policía Nacional cuentan con otras disposiciones, el personal civil tiene otras disposiciones y los soldados profesionales también cuentan con su regulación especial sobre la materia; debiendo la entidad reconocedora de la prestación aplicar en su integridad tales disposiciones, pues de no hacerlo, se estaría asumiendo una carga prestacional que no le corresponde.

De otra parte aduce que las actuaciones realizadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares; en consecuencia, estas actuaciones no se enmarcan dentro de ninguna de las causales de nulidad ni se encuentran viciadas de falsa motivación conforme a los criterios establecidos por el Consejo de Estado en sentencia No. 10051 del 19 de marzo de 1998, por lo que al haber obrado la entidad con apego a la ley y encontrarse amparados los actos administrativos expedidos por la presunción de legalidad deben desestimarse las suplicas de la demanda.

Adicionalmente, señala que el artículo 137 del CPACA, establece cuándo es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos y cuáles son las causales para ello y que, en el caso bajo estudio, no se configura ninguna de las causales de nulidad señaladas, encontrándose por el contrario que las Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 7 actuaciones realizadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares.

Finalmente refiere los artículos 188 del C.P.A.C.A. y 392 del C.P.C. con fundamento en los cuales solicita que, si prosperarán parcialmente las excepciones, es legalmente válido exonerar a esa entidad de la condena en costas. Destaca que según el citado artículo 392, solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan causadas y en la medida de su comprobación. La sentencia apelada.4 El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, en sentencia del 11 de mayo de 2020 resolvió, entre otros: (i) negar la nulidad parcial de la Resolución No. 5210 de 15 de febrero de 2018;

(ii) Declarar la nulidad parcial del Oficio No. 87103 Consecutivo 2018-87104 de 06 de septiembre de 2018 proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual niega la reliquidación de la asignación de retiro en lo atinente al correcto cálculo respecto a la prima de antigüedad en un 38.5% sin afectarla en un 70%, así como la inclusión del subsidio familiar en su respectivo monto (iii), condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremil a reliquidar la asignación de retiro del demandante a partir del 30 de marzo de 2018, en los términos previstos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta para ello que el 70% al que refiere la norma se obtiene únicamente del sueldo, resultado al que deberá adicional un 38.5% del salario por concepto de prima de antigüedad y el 30% del porcentaje devengado en actividad por subsidio familiar (iv) Ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil- realizar la indexación de los mayores valores que resulten de la reliquidación de la asignación de retiro a partir del 30 de marzo de 2018, con base en el IPC,(v) Negar las demás pretensiones de la demanda y;

(vi) Abstenerse de condenar en costas. Para sustentar su decisión el a-quo hace referencia a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 CE-SUJ2-015-19, específicamente a las siguientes reglas jurisprudenciales: “En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: i) Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 4 Archivo digital 001CuadernoPrincipal.pdf págs. 155-171 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 8 (…) Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%5 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20006 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

(…) Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. (:..) Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.” Con fundamento en lo anterior, indica que la asignación de retiro del actor debe liquidarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) + (subsidio familiar x 30% según lo establecido en el Decreto 1162 de 2014)= asignación de retiro.

Aduce que no se puede incluir dentro de dicha liquidación las primas de navidad y orden público, toda vez que no fueron establecidas por el legislador como partidas computables. Indica que si bien la Resolución No. 5210 de 15 de febrero de 2018 se encuentra conforme al ordenamiento jurídico, pues se ordena el pago de la asignación de retiro en los términos antes descritos, lo cierto es que al ejecutar dicho acto administrativo se liquida la asignación de retiro de manera errónea, pues se afecta la prima de antigüedad con el porcentaje de 38.5% y luego con un porcentaje de 70%, por lo que, en su criterio, el Oficio No. 87103 consecutivo 2018-87104 de 06 de septiembre de 2018 se encuentra viciado de nulidad al negar la reliquidación de la asignación de retiro en lo que a ello se refiere.

El recurso de apelación7 5 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 6 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 7 Archivo digital 008EscritoApelaciónFallo.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 9 La parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia en lo relacionado con la inclusión del subsidio familiar como partida computable en un 30% del valor recibido en actividad, toda vez que, en su criterio, esto afecta el derecho a la igualdad.

Indica que aun cuando el despacho manifestó que la sentencia de unificación indicó que está bien liquidado el subsidio de familiar en un 30% como lo realiza la entidad, lo cierto es que el día 10 de octubre del 2019 se resolvieron solicitudes de adición y aclaración de la Sentencia de Unificación SUJ-015 CE- S2-2019 Radicado 850013333002201300237-01, aclarándose que en dicha providencia no se habían establecido porcentajes de liquidación como partidas computables en la asignación de retiro, sino que simplemente se había establecido si el subsidio familiar era o no partida computable en la asignación de retiro, determinándose que para los soldados que se habían retirado con anterioridad al mes de junio del 2014 no era partida computable, mientras que para quienes consolidaban el derecho a percibir la asignación de retiro posterior al mes de junio del 2014 el subsidio de familia sí lo era.

Destaca que la aclaración efectuada es relevante pues al no establecerse regla sobre el porcentaje de inclusión del subsidio familiar como partida computable, es menester realizar un test de igualdad sobre el porcentaje en el cual se debe incluir dicho subsidio, toda vez que el Decreto 1161 del 2014 estableció un 30% como partida computable y el Decreto 1162 del 2014, lo estableció en un 70%, resultando aquella norma inconstitucional por vulnerar el derecho a la igualdad.

Refiere pronunciamiento emitido por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda en el proceso 66001 -33-33-002-2016-00213-01 en el que, aduce, se resuelve favorablemente un asunto similar al que es objeto de estudio. Destaca que dentro del Sistema General de Seguridad Social, la carga pecuniaria denominada subsidio familiar no es un factor computable al salario, es decir, de acuerdo a la Ley Laboral, de Seguridad Social y Pensiones, el subsidio familiar no es tenido en cuenta a la hora de establecer liquidaciones de contratos a causa de su terminación o en el momento de hacer la respectiva liquidación pensional a la que hubiera lugar.

No obstante, afirma que hay que tener en cuenta que dichos parámetros son establecidos para el Sistema General, no para los diferentes regímenes de excepción, entre ellos, el de la Fuerza Pública, pues el Decreto 4433 de 2004 sí establece dicha carga como parte del cálculo para la asignación de retiro para oficiales y suboficiales aplicado de forma directa.

Agregó que el Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 dispuso que a partir de julio de 2014, los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 10 liquidar la asignación de retiro, pero en el 30% de dicho valor; el cual será sumado en forma directa al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro liquidado, conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004, encontrándose adicionalmente que el Decreto 1161 de 2014 estableció para otro grupo de soldados profesionales que el porcentaje a tener en cuanta como partida computable en la asignación de retiro y pensión de invalidez será del 70% del devengado en actividad.

Advierte que la existencia del trato diferencial es inconstitucional y que se da no solo con oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, sino entre los mismos soldados profesionales, pues a los primeros que se venían rigiendo por los decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009 a partir del decreto 1162 del 2014 se le estableció como partida computable un porcentaje del 30%; mientras que a los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el decreto 1161 del 2014 se les incluye como partida computable el 70% del subsidio familiar, advirtiéndose así una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional.

Del análisis normativo anterior concluye, que para: (i), los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares; que es el personal que más devenga, el subsidio de familia es sumado en la asignación de retiro y pensiones de invalidez de forma directa según el porcentaje devengado en actividad. (ii), que los soldados profesionales que devenguen en actividad el subsidio de familia regulado por el Decreto 1161 de 2014, el porcentaje que se tiene en cuenta como partida computable en la asignación de retiro será del 70% de lo devengado en actividad.

(iii), y por último los soldados que devenguen el subsidio de familia regulado en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, les será computado según la norma acusada decreto 1162 de 2014, para la asignación de retiro solo el treinta por 30% del subsidio familiar devengado en actividad. Aduce que la igualdad establece la obligación de que en todos los aspectos relevantes los seres humanos deben ser considerados y tratados de igual manera, es decir, de una manera uniforme e idéntica, a menos que haya una razón suficiente para no hacerlo.

Ahora bien, de lo anterior se desprende que la necesidad y obligación del Estado es la de establecer reglas y nociones claras que permitan establecer los diferentes estadios de igualdad a aplicar en determinado territorio, igualdad en la ley. Manifiesta que el trato diferenciado que trae la norma no tiene un fin constitucionalmente válido; toda vez, que el subsidio familiar en Colombia desde la norma y jurisprudencia busca beneficiar a los sectores más pobres de la población estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y altos dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar, caso contrario sucede en las fuerzas militares el personal con menor ingreso económico como son los soldados se le reconoce la prestación del subsidio familiar como partida computable en menor proporción Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 11 frente a aquellos con mayores beneficios tal premisa es evidenciar un trato diferenciado que no tiene justificación legal y mucho menos constitucional.

Las circunstancias de hecho y la finalidad de la norma de acuerdo con lo anterior atenta con el mínimo vital de los soldados que perciben en su subsidio familiar dicho porcentaje disminuido en su asignación de retiro; en comparación con la de sus superiores en condición también de retiro. Finalmente, señala que el acto acusado se encuentra en contravía de lo establecido en el artículo 2, literal a, de la Ley 4 de 1992 al generar una desmejora en las condiciones salariales y prestacionales de los soldados e infantes de marina profesionales; como un derecho destinado a la protección integral de la familia, siendo suficientes, en su criterio, las razones expuestas para que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda en relación a la inclusión de subsidio de familia en un 70%.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 21 de octubre de 20208 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto en segunda instancia respectivamente. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico. Parte demandante.9 Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación y adicionalmente manifiesta que el decreto 1161 de 2014 y decreto 1162 de 2014 se le aplica a soldados profesionales con la misma categoría y grado en las fuerzas militares que realizan las mismas funciones, la diferencia del valor devengado en actividad está basada es en el número de personas de su núcleo familiar o antigüedad en las fuerzas militares.

Indica que un soldado beneficiario del decreto 1161 de 2014 i) con esposa y tres hijos devengaría el 26% de su asignación, ii) con esposa y un hijo el 23% de su asignación, iii) con esposa y dos hijos 25% de su asignación, iv) soldado soltero con tres hijos el 6% de su asignación, v) Soltero con un hijo el 3% de su asignación, vi) soltero con dos hijos, el 5% de su asignación. A estos beneficiarios en su asignación de retiro o pensión de invalidez la tasa de remplazo es en un 70%. 8 Archivo Digital 028AutoAdmiteyCorreTraslado.pdf 9 Archivo Digital 030Alegatos- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN- SEGUNDA INSTANCIA ALEXANDER GARCIA Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 12 Por otro lado, manifiesta que un soldado beneficiario del Decreto 1262 del 2014, i) con 2 años de antigüedad devengará el 10.5%de su asignación, ii) con 3 años de antigüedad el 17% de su asignación, iii) con 4 años de antigüedad 23.5% de su asignación, iv) con 5 años de antigüedad el 30% de su asignación, v) con 6 años de antigüedad 36.5% de su asignación, vi) con 7 años de antigüedad el 43% de su asignación, vii) con 8 años de antigüedad 49.5% de su asignación, ix) con 9 años de antigüedad 56% de su asignación, x) con 10 años de antigüedad el 62.5% de su asignación. A estos beneficiarios en su asignación de retiro o pensión de invalidez la tasa de remplazo es en un 30%.

Con fundamento en lo anterior, insiste en que existe una vulneración del derecho a la igualdad al negarle al demandante la liquidación de la asignación de retiro con el 70% del subsidio familiar como se les realiza a otros soldados profesionales. Parte demandada y el Ministerio Público. Guardaron silencio10. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 201111, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A. no es exigible en el sub examine de conformidad con el literal d) del numeral 1º del mismo artículo, comoquiera que se está controvirtiendo la legalidad de actos administrativos que reconocen prestaciones periódicas y niegan su reajuste.

Aclarado lo anterior se procede a emitir Sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: 10 Archivo Digital 031PasoDespacho.pdf 11 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 13 Problema Jurídico. De conformidad a lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la parte demandante, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe en determinar si existe una vulneración al derecho a la igualdad del demandante teniendo en cuenta los siguientes supuestos: - La liquidación de la asignación de retiro del demandante se efectuó teniendo en cuenta como partida el 30% del subsidio familiar que devengaba en actividad. - Por su parte la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se realiza tomando la totalidad del subsidio familiar que devengaban en actividad; - Y para de los soldados profesionales destinatarios del Decreto 1161 de 2014 la liquidación de la asignación de retiro se realiza tomando el 70% del subsidio familiar devengado en actividad.

Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: i) Naturaleza de la asignación de retiro - liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales de las fuerzas militares; ii) De la procedencia de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro; iii) El derecho a la igualdad, su noción y contenido; iv) Caso concreto.

Naturaleza de la asignación de retiro - liquidación de la asignación de retiro para los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. La Fuerza Pública cuenta con un régimen especial que tiene su regulación separada y autónoma en lo atinente a prestaciones sociales, pues sus miembros gozan de ciertas prerrogativas que fueron reconocidas por el legislador en aras de materializar el principio de igualdad, atendiendo a ciertos criterios como la naturaleza riesgosa de la actividad por ellos desempeñada, y que cumplen con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante largos períodos.

Así entonces para determinar la naturaleza jurídica de la asignación de retiro ha de citarse la sentencia C-251 de 2004, que advierte la clara distinción entre salario y asignación de retiro. El salario está sujeto a la relación laboral, mientras que la asignación ostenta carácter vitalicio, a ésta se le da el carácter de una modalidad de protección al riesgo de vejez.

Anota la sentencia que “Las asignaciones no son salarios, se debe entender que son pensiones”. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 14 Ahora bien, sobre las partidas computables para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2000 establece: “Artículo 13.

Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” En sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 el Consejo de Estado se pronunció frente a las partidas computables para efectos de liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales y si era posible que se incluyeran partidas que la norma inicialmente solo reconoce a los oficiales y suboficiales de Ejército Nacional.

En efecto en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló: “(…) 4. Las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados. (…) 10. Ahora bien, en relación con este tema, se ha sostenido por parte de los demandantes que se presenta una vulneración al derecho a la igualdad entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, como quiera que las partidas que se les computan para la asignación de retiro son diferentes en uno y otro caso, pues las mismas difieren tal y como pasa a evidenciarse: Partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales (artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004) Partidas computables para la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares (artículo 13.1 del Decreto 4433 de 2004) 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto- ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 15 11. Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime12 que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales. 12.

En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática»13, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;

(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad»14, por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad». 13.

Ahora, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 199415 y del artículo 14 de la Ley 973 de 200516, la Corte Constitucional concluyó, en la sentencia C-057 de 2010, que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada en lo siguiente: La Corte encuentra, en primer lugar, que los sujetos a que se refieren las disposiciones demandadas constituyen grupos jurídicamente diferenciados.

Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos. Esas normas asignan a cada una de las tres categorías, responsabilidades, tareas y deberes diferentes17.

La naturaleza de sus funciones es claramente distinta. 3.6.1.2. Entre los muchos criterios posibles que el legislador habría podido considerar para definir los topes máximos a los que se refieren las normas acusadas, el acudir a los agrupamientos preexistentes en la jerarquía militar o policial es un criterio objetivo, que disminuye los riesgos de arbitrariedad o subjetividad en el otorgamiento del subsidio.

Se trata de un criterio jurídico, fácilmente identificable, que responde a la lógica interna de organización de la fuerza pública. Al existir estas distintas categorías jurídicas dentro del universo de personas que conforman la Fuerza Pública, es en principio válido que el legislador las utilice como criterio de distinción para ciertos efectos. 12 T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000, T-117 de 2003, C-1110 de 2001. 13 T-587 de 2006. 14 Ibidem. 15 Por el cual se modifica la caja de vivienda militar y se dictan otras disposiciones. 16 Por la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones. 17 Decreto 1790 de 2000, Ley 1104 de 2006, Ley 180 de 1995 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 16 3.6.1.3.

Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que, en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta. Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales18.

Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y, por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional.

Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes19. 3.6.1.4. Desde el punto de vista de las normas que los crean y regulan, las tres categorías a que se refieren las normas demandadas constituyen grupos diferenciados jurídicamente, que, dentro de la fuerza pública, responden a una naturaleza funcional distinta, y por lo tanto, tienen responsabilidades y tareas diferentes.

Desde este punto de vista estrictamente formal, se trata de categorías que se encuentran en situaciones de hecho distintas». (negrita fuera de texto) 14. En este caso se observa entonces que los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.

En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales. 15. El siguiente cuadro evidencia las diferencias entre los aportes o cotizaciones que realizan a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de la institución: Artículo 17.

Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1o de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).

Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del 18 Decreto 1790 de 2000, modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006, artículos 11 y siguiente. 19 Para el caso de la Policía, las normas pertinentes están contenidas en el Decreto 1791 de 2000.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 17 17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1.° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1.° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).

El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante. 16.

A continuación, se muestra cómo las partidas computables para el caso de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, son aquellas respecto de las cuales se hicieron los correspondientes aportes: Artículo 13. Partidas computables para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1. Oficiales y suboficiales 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. […] Parágrafo.

En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1o de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). 17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 18 de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. 17. Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004.

De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 18. En conclusión, en virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 19.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: iii) Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. iv) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

(…)”20 Conforme a lo anterior se encuentra entonces que no resulta contrario al principio a la igualdad que las partidas computables para efectos de liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales sean distintas a las que se tienen en cuenta a los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, pues no solo se trata de personal que ostenta distintas categorías dentro de la jerarquía militar y cumple distintas funciones, sino que adicionalmente el legislador dispuso expresamente sobre que partidas cotizan cada uno de ellos, siendo estas las que se tienen en cuenta al momento de liquidar la asignación de retiro.

En efecto, para el caso de los soldados profesionales únicamente pueden computarse las partidas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 así como las demás que el legislador o el gobierno disponga expresamente y respecto a las cuales habrán de realizarse los 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. sección Segunda.

Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Bogotá d.c., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) ce-suj2-015-19. Actor: Julio Cesar Benavides Borja. Demandado: caja de retiro de las fuerzas militares. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 19 respectivos aportes, conclusión que fue fijada como regla de unificación No. 1 en el proveído tantas veces citado.

De la procedencia de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro. El subsidio familiar es una prestación social que el legislador ha reconocido a distintos tipos de trabajadores, principalmente a aquellos pertenecientes a los sectores más bajos de la población, en aras de satisfacer las necesidades básicas de su familia y que se encuentra definida en la Ley 21 de 1982 en los siguientes términos: “ (…) ARTICULO 1o.

El subsidio familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

PARAGRAFO. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar. (…)” Ahora bien, frente al reconocimiento de dicho subsidio a favor de los miembros de las fuerzas militares se tiene que en el artículo 13 ibídem se determinó que el Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional continuarían pagando el subsidio familiar de acuerdo con las normas especiales que rigen para dichas entidades.

Para el caso de los Soldados Profesionales se encuentra que el Decreto 1794 de 2000, en su artículo 11 estableció que tendrían derecho a devengar un subsidio familiar en los siguientes términos: “Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. Posteriormente se expidió el Decreto 3770 de 200921, se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en el cual se estableció un régimen de transición en materia de subsidio familiar, en los siguientes términos: 21 Dicha disposición fue anulada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en providencia del 8 de junio de 2017.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 20 PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio,   PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual, No obstante, lo anterior, se expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante la cual se crea nuevamente el subsidio familiar para soldado profesionales en Infantes de Marina Profesionales que no lo percibía conforme los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, estableciendo: ARTÍCULO 1º.

Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:   a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

(Negrilla de la Sala).   b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.   c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. (Negrilla de la Sala).

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 21 decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.

(…) ARTÍCULO 5º. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

Asimismo, se expidió el Decreto 1162 de 2014, que hizo extensivo el beneficio de la inclusión como partida computable del subsidio familiar para efectos de la asignación de retiro a los soldados profesionales que lo devengaren en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así:

ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

Ahora bien, aun cuando conforme a las normas anotadas emerge claramente que el subsidio familiar sí es computable en la asignación de retiro de algunos Soldados Profesionales, es necesario analizar qué personal puede beneficiarse de dicha disposición, para lo cual nos remitiremos a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 en la que se consideró: “ (…) Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 200422, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes: - Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, esto es, - Prima de antigüedad: en porcentaje del 38.5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. - Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 200923, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida24. 22 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 23 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 24 Artículo 5 del Decreto 1161 de 2014.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 22 177. Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara. 187.

En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%25 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200026 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 5.4.1.

De la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de soldados profesionales antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 188. En capítulos precedentes se señaló que en sentencia del 17 de octubre de 201327 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se consideró que la exclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales atenta contra el derecho a la igualdad, concluyó que existía un trato diferenciado sin una justificación razonable, al excluir un emolumento cuya finalidad es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de quienes están a su cargo, con base en el siguiente razonamiento28: (…) 189.

Acorde con lo anterior, la vulneración al derecho a la igualdad y la finalidad del subsidio familiar han sido el punto de partida para distintos pronunciamientos dentro de acciones de tutela instauradas contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos del país, y se ha asumido como el argumento central para restarle validez al criterio de la taxatividad en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la prestación objeto de estudio29, el cual, a 25 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 26 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2013, radicación: 110010315000201301821 01 (AC), actor: José Narcés López Bermúdez. 28 Dentro de las sentencias en las que se reitera la posición expuesta se pueden ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Cuarta, sentencia del 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500380 00 (AC), actor: Jairo Jaraba Morales;

Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00(AC), actor: José Edgar Moncada Rangel; Sección Primera, sentencia del 28 de mayo de 2015, radicación: 110010315000201500001 01(AC), actor: Eduar Chica Zea; Sección Primera, sentencia del 12 de noviembre de 2015, radicación: 11010315000201500009 00(AC), actor: José Ober Dávila Bueno;

Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00 (AC), actor: Aedwing Guerrero Galvis; Sección Segunda, sentencia del 4 de septiembre de 2017, radicación: 110010315000201701922 00(AC), actor: Oscar Daniel Lenis Morales; Sección Primera, sentencia del 8 de noviembre de 2017, radicación: 110010315000201701527 00 (AC), actor: José Alirio Camargo Pérez, y en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resuelto mediante providencia de la Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2016, radicación: 250002342000201300143 01 (3663-2014), actor: Armando Guarín Cujaban. 29 Dentro de las sentencias en las que se reitera la posición expuesta se pueden ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Cuarta, sentencia del 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500380 00 (AC), actor: Jairo Jaraba Morales;

Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2015, Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 23 su vez, se vio reflejado en el pronunciamiento emitido dentro de un proceso de restablecimiento del derecho del 27 de octubre de 201630, empero, no se ha proferido una sentencia de unificación en la materia. 190.

No obstante, es necesario verificar dicha hipótesis, para lo cual se acude al test de igualdad, que precisa que se siga el siguiente orden descrito en la sentencia C-015 de 201431, mencionado previamente. Para lo cual, la Sala determinará si los soldados profesionales se encuentran en un plano de igualdad fáctica frente a los oficiales y suboficiales, dado que la providencia del 17 de octubre 2003, consideró suficiente el hecho de que tanto soldados profesionales como oficiales y suboficiales fueran miembros de las fuerzas militares para ubicarlos en un plano de igualdad fáctica.

(…) 193. En relación con este punto, se reiteran las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-057 de 2010, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 199432 y del artículo 14 de la Ley 973 de 200533, y a las que se hizo referencia in extenso en acápites anteriores, en la que concluyó que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada. 194.

A lo anterior se agrega, que el de la igualdad no es el único principio que debe atenderse para la interpretación de la disposición objeto de análisis, pues es claro que existía una situación previa en la que los soldados profesionales no tenían el mismo grado de protección del derecho a la seguridad social de los oficiales y suboficiales, pues fue solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 que se consagró la asignación de retiro, con lo cual se observó un avance en materia de garantías para los soldados profesionales. radicación: 110010315000201500801 00(AC), actor: José Edgar Moncada Rangel;

Sección Primera, sentencia del 28 de mayo de 2015, radicación: 110010315000201500001 01(AC), actor: Eduar Chica Zea; Sección Primera, sentencia del 12 de noviembre de 2015, radicación: 11010315000201500009 00(AC), actor: José Ober Dávila Bueno; Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00 (AC), actor: Aedwing Guerrero Galvis;

Sección Segunda, sentencia del 4 de septiembre de 2017, radicación: 110010315000201701922 00(AC), actor: Oscar Daniel Lenis Morales; Sección Primera, sentencia del 8 de noviembre de 2017, radicación: 110010315000201701527 00 (AC), actor: José Alirio Camargo Pérez. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2016, radicación: 250002342000201300143 01 (3663-2014), actor: Armando Guarín Cujaban. 31 El test se aplica en nivel de intensidad leve, conforme lo sostenido por la misma Corte Constitucional en la sentencia C- 015 de 2014, al señalar: «[…]La regla es la de que al ejercer el control de constitucionalidad se debe aplicar un test leve, que es el ordinario.

Este test se limita a establecer la legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este último adecuado para lograr el primero, valga decir, a verificar si dichos fin y medio no están constitucionalmente prohibidos y si el segundo es idóneo o adecuado para conseguir el primero. Esta regla se formula a partir de dos importantes consideraciones: el principio democrático, en el que se funda el ejercicio de las competencias del legislador, y la “presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas”.

El test leve busca evitar decisiones arbitrarias y caprichosas del legislador, es decir, decisiones que no tengan un mínimo de racionalidad. El test leve ha sido aplicado por este tribunal en casos en que se estudian materias económicas, tributarias o de política internacional, o en aquellos en que está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, o en los cuales se trata de analizar una normatividad anterior a la vigencia de la Carta de 1991 derogada pero que surte efectos en el presente, o cuando, a partir del contexto normativo del precepto demandado, no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión.[…]» 32 Por el cual se modifica la caja de vivienda militar y se dictan otras disposiciones. 33 Por la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 24 195. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el hecho de consagrar una asignación de retiro para un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenía, es una expresión del principio de progresividad, lo cual, admite que se implemente con cierta gradualidad, hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia del derecho a la seguridad social.

Visto así, se trata de una medida positiva encaminada a lograr la igualdad en la protección de todos los miembros de las fuerzas militares durante el retiro, aspecto para el cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga34, de manera que se asegure la viabilidad de las decisiones que se adopten en tal sentido, ello permite entender que más adelante, se amplió el radio de esta garantía con los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron expresamente este emolumento, como partida computable en la liquidación de la prestación bajo estudio. 196.

Una vez definido que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, surge un interrogante de similares connotaciones, entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, lo que implica la inclusión del emolumento bajo estudio. 197.

Tal situación, supone la confrontación de las situaciones ambos grupos de personal, que ameritan un nuevo análisis del derecho a la igualdad, bajo el mismo esquema planteado anteriormente, test de igualdad, así: 198. i) Patrón de igualdad: En el escenario planteado se evidencia con facilidad que se trata de sujetos de la misma naturaleza, sin que dicha condición se vea modificada por la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. 199. ii) Trato desigual entre iguales: De igual manera, se puede afirmar, sin hesitación alguna, que con la expedición de los mencionados Decretos 1161 y 1162 de 2014 se imparte un trato diferenciado frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues a quienes adquirieron el derecho previamente, según se definió en líneas anteriores, no les asiste derecho a su cómputo. 200. iii) La diferencia de trato está constitucionalmente justificada: En este punto, es igualmente relevante remitirse al ámbito de aplicación del principio de progresividad, el cual admite la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos, se presente de manera gradual.

Así las cosas, el hecho de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que lleguen a conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que logren consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones. 201.

De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad35 a lo que se agrega el 34 Art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales. 35 R. Alexy destaca «El principio de igualdad de hecho es, por lo tanto, una razón suficiente para un derecho subjetivo definitivo a un trato jurídico desigual que sirve para la creación de la igualdad de hecho, sólo si Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 25 principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 202.

Bajo el modelo descrito, es claro que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad. 203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

(….)”36 Conforme a lo anterior, es claro que el subsidio familiar únicamente será computable para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, siempre que hayan causado el derecho a dicha asignación con posterioridad a julio de 2014 y en los términos de los Decretos 1161 y 1162 del mismo año, y que quienes hayan adquirido el derecho a la prestación de retiro con anterioridad a la misma fecha no tienen derecho a que se les incluya dicha partida, sin que dicho tratamiento resulte discriminatorio no solo en razón a la libertad de configuración de que goza el legislador, sino también en razón al principio de progresividad en materia laboral.

De otra parte, en cuanto al monto computable en la asignación de retiro del subsidio familiar para los soldados que son beneficiarios del mismo y si se vulnera el derecho a la igualdad, pues mientras a unos se les toma como partida computable solo el 30% de su valor a los restantes se les incluye el 70% del mismo, ha de indicarse que como en efecto indicara el recurrente en la sentencia de unificación tantas veces citada no se efectuó ningún análisis en concreto sobre este punto, aspecto en el que por demás insistió en el auto del 10 de octubre de 2019, al señalar: “ (…) De lo anterior, es plausible concluir que en la sentencia de unificación solo se abordó el tema del subsidio familiar para definir si debía o no ser incluido como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, dado que el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 no lo señalaba expresamente y que solo se modificó con la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. desplaza a todos los otros principios contrapuestos que estén en juego.».

Teoría de los Derechos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2da edición, Madrid 2017, p. 373. 36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. sección Segunda. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Bogotá d.c., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)ce-suj2-015-19.

Actor: Julio Cesar Benavides Borja. Demandado: caja de retiro de las fuerzas militares. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 26 Precisamente, en los párrafos 188 a 202 se analizó lo relativo a la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, de lo cual se concluyó que «Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal».

A su turno, en el párrafo 187 de la providencia se concluyó: «Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%14 para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200015 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.» Es de anotar que tal regla de unificación se fijó teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014, el cual incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo, en los siguientes términos: (…) Es de anotar que lo relativo a ese punto se consagró en la sentencia en los párrafos 183 a 187 y se incorporó como regla de unificación en el numeral 2 del ordinal primero de la providencia. Ahora bien, frente a la forma de liquidar el subsidio familiar de quienes se encuentren en servicio activo, hipótesis contemplada en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 no se realizó pronunciamiento alguno en la sentencia de unificación como quiera que no fue un tema materia de debate, ni respecto del cual se avocara conocimiento para unificar o sentar jurisprudencia. En efecto, lo que fue objeto de estudio por parte de esta corporación de conformidad con lo expuesto, fue lo relativo a determinar si el subsidio familiar era partida computable o no para la asignación de retiro de los soldados profesionales, aspecto que difiere del acá pretendido, cuál es la forma de liquidar el subsidio familiar de los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo.

Conclusión: No hay lugar a adicionar la sentencia para emitir pronunciamiento relacionado con la aplicación del artículo 5 del Decreto 1161 de 2014, dado que este tema fue abordado en la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019. Por su parte, tampoco hay lugar a adicionar la sentencia en relación con el artículo 1 ibídem, toda vez que la forma de liquidar el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo no fue objeto del debate ni de los temas a unificar en la aludida providencia. (…)”37 Visto lo anterior, es claro que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación referida no efectuó el análisis sobre la constitucionalidad y/o 37 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Bogotá, d.c., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019). referencia: nulidad y restablecimiento del derecho radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) demandante: Julio César Benavides Borja. Demandado: Caja de Retiro de las FuerzasMmilitares. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 27 legalidad de que en virtud a lo dispuesto en los Decretos 1161 y 1162 de 2014 mientras a un grupo de Soldados Profesionales se les incluya como partida computable en la asignación de retiro únicamente el 30% del subsidio familiar a otro grupo se le incluya el 70% del mismo emolumento, razón por la cual para determinar si el tratamiento indicado resulta o no justificado debe analizarse entonces si dicho tratamiento resulta o no contrario al de derecho a la igualdad.

El derecho a la igualdad, su noción y contenido. La igualdad ha sido consagrada constitucionalmente como un principio y fin del Estado, como un principio orientador de la función administrativa y como un derecho fundamental de los ciudadanos, así el artículo 13 superior dispone: “(….) Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

(…)” Ahora, si bien conforme a lo anterior podría pensarse que en virtud al referido principio/derecho debe propinarse un trato idéntico a todos los ciudadanos y situaciones, también es cierto que jurisprudencialmente se ha determinado que la igualdad es objetiva y no formal, es decir, que no puede confundirse con igualitarismo o igualdad aritmética en tanto situaciones diferenciadas requieren tratamientos diferenciados.

Sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado: “(….) El principio de la igualdad se traduce en el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos.

El principio de la justa igualdad exige precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas ésas que en justicia deben ser relevantes para el derecho. Ya esta Corporación en sentencia No. D-006 de 29 de mayo de 1992, desentrañó el alcance del principio de la igualdad así: "Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales.

Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 28 el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos.

Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática. Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en sí misma hacer imposible la aplicación del principio de la igualdad formal, en virtud de obstáculos del orden natural, biológico, moral o material, según la conciencia social dominante en el pueblo colombiano. Por ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.

En este sentido se deben adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta, como afirma el artículo 13 en sus incisos 2o. y 3o. La igualdad material es la situación objetiva concreta que prohíbe la arbitrariedad.

El operador jurídico, al aplicar la igualdad con un criterio objetivo, debe acudir a la técnica del juicio de razonabilidad que, en palabras del tratadista italiano Mortati, ""consiste en una obra de cotejo entre hipótesis normativas que requieren distintas operaciones lógicas, desde la individualización e interpretación de las hipótesis normativas mismas hasta la comparación entre ellas, desde la interpretación de los contextos normativos que pueden repercutir, de un modo u otro, sobre su alcance real, hasta la búsqueda de las eventuales disposiciones constitucionales que especifiquen el principio de igualdad y su alcance""1.

El derecho a la igualdad impone entonces el deber de no consagrar un igualitarismo jurídico entre quienes se hallan en diversidad de condiciones fácticas, es decir, la obligación de crear un sistema jurídico diferente para quienes se encuentran en desigualdad en los amplios y complejos campos de la vida política, económica, social y cultural.(….)”38 En ese orden de ideas, como no todo trato desigual conlleva per se una discriminación y un desconocimiento al principio referido, resulta entonces que el análisis sobre la legalidad de las disposiciones y o decisiones de la administración acusadas de desconocer el artículo 13 superior debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso, pues aun cuando una norma jurídica no puede efectuar regulaciones diferentes ante supuestos iguales, si puede hacerlo cuando los supuestos son distintos, luego es claro que el estudio del juez debe centrarse en desentrañar si el trato diferenciado proveniente de la norma sometida a su consideración es efectuado sobre situaciones similares o por el contrario si proviene de situaciones diversas y si es razonable, proporcional y necesaria la diferenciación. Al respecto el Consejo de Estado señaló: 38 Corte Constitucional.

Sala Sexta de Revisión. Sentencia No. T-432/92. Ref.: Proceso de tutela No. 860. Accionado: Gerente General de la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Ocaña. Accionantes: Luz Marina Becerra y Heneth Duran. Magistrado Ponente: Simón Rodríguez Rodríguez. Bogotá, D.C. 25 de junio de 1992. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 29 “(….) En los términos de la jurisprudencia constitucional "( ) la igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, pues unas u otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionales a aquéllas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta"39.

Para la Sección, este principio, que se traduce en la expresión según la cual “la ley es igual para todos”, involucra dos supuestos a saber: “( ) el trato paritario e igualitario de las personas y el trato diferenciado a favor de grupos en condiciones diversas que lo justifican. De ello se desprende, de una parte, que cuando las condiciones de los destinatarios sean similares, y la norma o la actuación de la autoridad otorgan un tratamiento disímil a los mismos, se presentará una discriminación proscrita por la Constitución Política; y de otra parte, que cuando las condiciones de los destinatarios fueren diferentes, para dar cabal cumplimiento al derecho a la igualdad, la norma o la autoridad deberán dar un trato diferenciado que promueva una igualdad real y efectiva frente a los otros que no se encuentran en esa situación de desventaja”40.

Ahora, la Sala observa que dada la eventual transgresión a un precepto superior como lo es el derecho a la igualdad, el cargo de ilegalidad planteado debe analizarse a partir de un juicio de proporcionalidad. Como lo ha señalado la Corte Constitucional, el test de proporcionalidad implica estudiar la finalidad y la idoneidad de la medida de que se trata.

En este tipo de análisis, el propósito que el precepto cuestionado persigue y los intereses que busca favorecer resultan relevantes, en cuanto si la medida implica alguna restricción o sacrificio de otros derechos o intereses, la validez constitucional de esa limitación depende, entre otros criterios, de la importancia que el texto superior le reconozca al objetivo que la norma pretende alcanzar41.

(….) Acto seguido, debe mirarse lo relativo a la necesidad de la medida, esto es, si la misma resulta indispensable para el logro del objetivo propuesto y, además, si resulta proporcionada, para lo cual se requiere establecer el balance existente entre los beneficios que su aplicación podría reportar y los costos o dificultades que ello ocasionaría. (….) De entrada se observa que la distinción impuesta por la norma demandada se justifica plenamente, pues, frente a supuestos de hecho diferentes, no puede reclamarse igual trato.

( ) 39 Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-094 del 27 de febrero de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, posteriormente reiterada en las sentencias T-330 del 12 de agosto de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-394 del 16 de septiembre de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 40 Sentencia de 3 de diciembre de 2007, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp. 24715. 41 En sentencia C-470 de 2011, Sala Plena de la Corte Constitucional, M.P. Nilson Pinilla Pinilla), señaló que “(..) en algunas circunstancias el propósito de la norma resulta evidente al lector; sin embargo, una vía más segura para determinar esa finalidad es el estudio de la exposición de motivos que en su momento acompañó al proyecto de cuya aprobación surgió la preceptiva cuestionada, así como las ponencias y debates que durante el trámite legislativo se presentaron”.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 30 Por consiguiente, como nadie es igual a otro en sus características, condiciones y calidades, el cumplimiento del derecho a la igualdad real en los términos del artículo 13 constitucional, estriba en determinar cuándo efectivamente las condiciones distintas de las personas permiten o justifican razonablemente un tratamiento diferente o, al contrario, en identificar cuando se encuentran en condiciones similares, que impliquen un trato idéntico42.

(….) Es dable recordar que la igualdad se traduce en el derecho que nos asiste a todos para exigir que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias y así el núcleo del principio deviene en la razón suficiente que, a la vez, justifique el trato desigual43. (….) Cabe recordar que el principio de igualdad impone la obligación al Estado de ofrecer un mismo trato y protección a todas las personas, sin diferencias de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión, filosofía, mientras no existan razones legítimas para dispensar un trato diferente44 y que habrá de establecerse siempre que el mantenimiento de la igualdad así lo indique.

La jurisprudencia constitucional sostiene que para que el trato diferenciado vulnere el derecho de igualdad, se requiere que el mismo carezca de justificación objetiva y razonable. Habrá de analizarse, entonces, en orden a determinar el desconocimiento de la norma constitucional prevista en el artículo 13, si, como los demandantes lo aseguran, de las disposiciones demandadas se deriva un trato contrario a la dignidad humana, pues establece distinciones sin que existan diferencias sustanciales, como quiera que, en principio, todas las personas, dada la igualdad que la esencia humana comporta, merecen el mismo trato y consideración, con independencia de la diversidad que entre ellas surge por motivos como la raza, el sexo, el color, el origen o las creencias45.

(…..) Tal y como se consideró al analizar los cargos planteados en el literal c), la Sala debe anotar que la igualdad así concebida no significa que el legislador deba asignar a todas las personas idéntico tratamiento jurídico, porque no todas ellas se encuentran colocadas dentro de situaciones fácticas similares ni en iguales condiciones personales.

Así, para delimitar el alcance y aplicación del principio se ha acudido a la fórmula clásica de que "hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual". Tanto la igualdad, como el trato diferenciado dispensado a personas y a situaciones personales, están referidos a condiciones, circunstancias o propiedades específicos; por consiguiente, los juicios que se formulan en cada caso resultan ser, como es lógico, juicios sobre una igualdad o diferencia fáctica parcial46.

(…) 42 Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 18 de abril de 1996. 43 Sentencia C-739 de 2002 (10 de septiembre), expediente D-4037, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 114 (parcial) del Decreto Ley 2150 de 1995, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 44 Sentencia C-314 de 2004 (1º de abril), exp. D-4842, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16 y 18 (parciales) del Decreto N° 1750 de 2003 "Por el cual se escinde el Instituto de Seguros sociales y se crean Empresas sociales del Estado", M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 45 Sentencia T-610/02 (2 de agosto), M.P. Rodrigo Escobar Gil. 46 Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 18 de abril de 1996.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 31 El derecho a la igualdad no se mide en términos mecánicos o matemáticos sino atendiendo a las particularidades del sujeto o grupo económico, social, político o religioso de que se trate.

Lo anterior implica que la aplicación efectiva de la igualdad ante una determinada circunstancia, no puede ignorar o desconocer las exigencias propias de la diversidad de condiciones que resultan relevantes en escenarios diferentes, pues la vigencia del artículo 13 constitucional no excluye los tratos diferentes, antes por el contrario, los exige siempre que las condiciones así lo requieran47.

(….)”48 Más recientemente indicó: “(….) La Corte Constitucional ha explicado que el derecho a la igualdad no se puede aplicar automáticamente, pues no solo exige tratar por igual a los iguales, sino tratar diferente a los desiguales49. De modo que en cada caso se debe realizar un juicio de igualdad para determinar si se respetó el derecho a la igualdad o si el trato desigual está fundado en criterios razonables y válidos.

La Corte Constitucional también ha precisado que el derecho a la igualdad es «un derecho relacional»50 que exige para determinar su vulneración o amenaza «un elemento adicional que la doctrina ha denominado ‘patrón de igualdad’ o ‘tertium comparationis’, según el cual debe establecerse previamente cuál es el criterio relevante de comparación, porque dos situaciones pueden ser iguales si se analizan desde una perspectiva, pero distintas cuando son vistas desde otra óptica51»52.

Por tanto, como lo ha precisado la Sala, para analizar si existe vulneración o amenaza del derecho a la igualdad, deben comprobarse los siguientes parámetros: i) que exista un término de referencia, pues el juicio de igualdad únicamente se hace sobre la comparación entre casos sustancialmente iguales; ii) que exista identidad de la autoridad a la que se le imputa la vulneración o amenaza del derecho a la igualdad y iii) que el tratamiento desigual sea injustificado, esto es, carente de razonabilidad y proporcionalidad53.

(…)”54 En ese orden de ideas se observa que para poder determinar si una disposición o actuación de la administración es contraria al artículo 13 superior debe realizarse un juicio de igualdad en el que se deberá: i. Confrontar los hechos o supuestos regulados por la norma acusada para determinar si los diferentes destinatarios de la norma se encuentran en una situación similar que amerite un trato idéntico, 47 Al respecto, puede consultarse la sentencia de tutela de 10 de diciembre de 2009, M.P. Hugo Fernando Bastidas, exp. 2009-01032. 48 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejera ponente: Stella Conto Díaz del Castillo Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013). Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00026-01(25151). Actor: Álvaro Escobar Henríquez y Marcelo Vargas Mendoza. Demandado: Ministerio de Desarrollo Económico - Ministerio de Transporte y Ministerio del Interior.

Referencia: Acción Pública de Nulidad. 49 Sentencia T-500 de 2002. 50 Sentencia T-352 de 1997. 51 ‘Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1191 de 2001, fundamento jurídico No. 59’. 52 Ver nota a pie de página número 3. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de tutela de 7 de mayo de 2014). Radicación 25000234200020140028201.

CP Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 54 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Barcenas. Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00276-01(19997). Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 32 ii.

Analizar si el trato diferencial es idóneo, necesario, proporcional e indispensable para alcanzar la finalidad pretendida con la medida, realizando un balance entre los beneficios que la aplicación de la norma podría reportar y los costos o dificultades que ello implicaría y, iii. Determinar que el presunto trato diferencial lo esté otorgando la misma autoridad.

Una vez realizado el análisis precedente, y de encontrarse que las situaciones sometidas a comparación son similares y merecen un tratamiento igual se deberá estimar que sí se vulnera el derecho a la igualdad cuando no existan fundamentos suficientemente razonables y proporcionales para justificar la existencia de un trato diferencial.

Hechas las anteriores precisiones de tipo legal y jurisprudencial es del caso, referirnos al caso en concreto. Caso concreto. En el presente caso se encuentran probados los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: -Mediante Resolución No. 5210 del 15 de febrero de 2018 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al verificar que el actor había prestado sus servicios al Ejército Nacional por 20 años, 8 meses y 22 días, siendo el ultimo grado ostentado el de Soldado Profesional, le reconoció una asignación de retiro a partir del 30 de marzo de 2018, así55: “(…) En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 2209 del 30 de diciembre 2017) indicado en el numeral 13.2.1 (Salario mensual más el 60%, en los términos del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000) - Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014” - El 23 de agosto de 2018 el accionante radicó solicitud de reliquidación de la asignación de retiro ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-, en la que, entre otras, solicitó “ se reajuste y reliquide la asignación de retiro, incluyendo la partida del subsidio familiar sumado directamente el porcentaje que se ganaba en actividad o en un 70%, toda vez que el 30% afecta el derecho a la igualdad” 56 55 Archivo digital 001CuadernoPrincipal.pdf págs. 17-19 56Archivo digital 001CuadernoPrincipal.pdf págs. 20-21 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 33 - Mediante oficio No. 0087103 consecutivo 2018-87104 del 06 de septiembre de 2018 la entidad demandada negó la solicitud de reliquidación elevada por el actor. 57 - La Dirección de Personal del Ejército expidió la hoja de Servicios No. 3- 94330950 perteneciente al accionante58: Partidas computables prestaciones unitarias Partidas computables pensión o asignación de retiro Descripción Porcentaje Valor Descripción Porcentaje Valor Sueldo básico.00 1.180.347.00 Sueldo básico.00 1.180.347.00 Prima antigüedad soldado profe 58.50 690.503.00 Prima antigüedad soldado profe 38.50 454.434.00 Subsidio familiar 4.00 221.315.00 1.870.850.00 1.856.096.00 HABERES ULTIMA NOMINA DICIEMBRE/2017 DIAS:30 GRADO: SLP Descripción Porc Valor Sueldo básico 1.180.347.00 Seguro de vida subsidiado.00 13.622.00 Bonificación Orden Público 25.00 295.086.75 Prima Antigüedad soldado profesional 58.50 690.502.99 Subsidio familiar 4.00 737.716.87 2.917.275.61 (…) Información Familiar Beneficiario Parentesco Nro.

Indent Fec.Nacto. Luz Yuri Duran Abril Cónyuge 66786453 01-09-1978 Visto lo anterior, se advierte que efectivamente la entidad demandada al momento de reconocer la asignación de retiro del accionante tuvo en cuenta como partida computable el 30% del subsidio familiar percibido en actividad en los términos del Decreto 1162 de 2014, decisión que el a-quo encontró ajustada a derecho y que la parte recurrente reprocha por considerar que resulta contrario al derecho a la igualdad, el que únicamente se le tenga en cuenta dicho monto cuando existe personal dentro de las fuerzas armadas al que se le toma como partida computable o bien la totalidad de lo percibido por concepto del subsidio familiar en actividad o el 70% de este. 57 Archivo digital 001CuadernoPrincipal.pdf págs. 14-16 58 Archivo digital 001CuadernoPrincipal.pdf págs. 26-28 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 34 En ese sentido, tal como se expuso previamente es claro que para poder establecer si efectivamente el reconocimiento como partida computable en la asignación de retiro del actor de solo el 30% del subsidio familiar es contrario o no al principio constitucional invocado debe efectuarse el denominado test de igualdad.

Así pues, frente a la posibilidad de que se incluya la totalidad del subsidio familiar devengado en actividad como partida computable en la asignación de retiro para los soldados profesionales como sucede en el caso de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, para la Sala resulta plenamente aplicable ante este cuestionamiento el análisis realizado por el Consejo de Estado frente a las partidas computables para cada tipo de personal, en el sentido que no resulta contrario al principio a la igualdad que mientras a los soldados profesionales se les tome el 30% o 70% del subsidio familiar para efectos de liquidar la asignación de retiro a los oficiales y suboficiales se les compute íntegramente el subsidio percibido en actividad, pues no solo se trata de personal que ostenta distintas categorías dentro de la jerarquía militar y cumple distintas funciones, sino que adicionalmente dicha determinación obedece a la libertad de configuración del legislador, en virtud de la cual se evidencia entre otros aspectos que mientras este último en forma expresa señaló que el personal de oficiales y suboficiales debían cotizar para efectos de pensiones sobre el subsidio familiar, no ocurre lo mismo en el caso de los soldados profesionales pues basta revisar los Decretos 1161 y 1162 de 2014 en virtud de los cuales se establece como partida computable en la asignación de retiro el subsidio familiar para advertir que sobre este emolumento el legislador no estableció porcentaje alguno de cotización. En tal sentido, es evidente que al estarse frente a distintos tipos de empleados, que ostentan niveles de responsabilidad diferenciados y que realizan aportes y/o cotizaciones distintas para efectos de obtener su asignación de retiro, el trato diferenciado que les otorga la legislación se encuentra justificado, máxime si se tiene en cuenta que hasta el 2014 el subsidio familiar de los soldados profesionales no era computable para efectos de la asignación de retiro y que la inclusión de este en la base para calcular el monto de la asignación así sea en una cuantía inferior a la devengada en actividad es una clara materialización del principio de progresividad.

De otra parte en cuanto, a la posible vulneración del artículo 13 superior con ocasión del reconocimiento del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales en cuantía del 30 o del 70% según el caso, para la Sala tampoco se configura por las siguientes razones: En primer lugar, porque aun cuando efectivamente los destinatarios de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 cumplen las mismas funciones y ostentan el mismo rango al interior de la institución castrense, se encuentran en situaciones fácticas diferentes.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 35 Así se advierte por ejemplo que quienes quedaron cobijados por el Decreto 1161 de 2014, hasta el 24 de junio de ese año no devengaban en actividad el denominado subsidio familiar y únicamente pueden percibir por este concepto en el mejor de los casos el equivalente a un veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a diferencia de lo que ocurre con los destinatarios del Decreto 1162 de 2014, quienes no solo percibían en actividad el subsidio familiar con anterioridad al 24 de junio de 2014, sino que adicionalmente por dicho concepto se les reconocida una suma muy superior a la del primer grupo de soldados pues de conformidad con los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 el mismo es equivalente al 4 % del salario mensual más la prima de antigüedad en actividad, la cual parte del 6.5% de la asignación salarial cumplido el segundo año de servicio y se incrementa en un 6.5% por cada año de adicional, sin superar el 58.5%, tope que se alcanza a los 10 años de servicio y que es el que perciben al momento de adquirir el derecho a la asignación de retiro.

En ese orden de ideas, es claro que aun cuando los destinatarios de los decretos 1161 y 1162 de 2014 ostentan la categoría de soldados profesionales, no se encuentran en la misma situación fáctica, razón más que suficiente para justificar el trato diferencial que se les da al momento de liquidarles la asignación de retiro, pues es más que razonable que a quienes perciben un subsidio familiar que en su tope máximo equivaldría al 26% de su asignación básica se les aplique una mayor tasa de reemplazo que a quienes perciben un subsidio que en su extremo máximo es equivalente al 62.5% de la asignación básica.

Así las cosas, al verificarse que efectivamente el actor percibía en actividad un subsidio familiar equivalente al 4% de la asignación básica + el 58.5% de la misma asignación por concepto de prima de antigüedad y ser un claro destinatario de lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014 se encuentra más que justificado que se incluya como partida computable en su asignación de retiro únicamente en un 30% del subsidio, toda vez que como se demostró en actividad devengó un subsidio familiar en cuantía superior al de los beneficiarios del Decreto 1161 de 201459 y de aceptarse su solicitud de inclusión como partida computable del 70% del subsidio, proceder por demás contrario al principio de inescindibilidad de la norma en tanto implicaría aplicar parcialmente los Decretos 1161 y 1162 de 2014 únicamente en lo que resulte favorable al actor, se tendría que mientras al hoy demandante se le incluiría como partida computable una suma equivalente a $516.40160 a quienes únicamente empezaron a percibir el subsidio a partir de la vigencia y en los términos del Decreto 1161 de 2014 la partida computable equivaldría como máximo de $214.823, suma que incluso resulta inferior al 30% que se le 59 Para el año 2017 mientras el demandante percibía un subsidio familiar equivalente a $737.716.87 un destinatario del Decreto 1161 de 2014 con la misma asignación básica, solo podría acceder a un subsidio familiar de máximo $ 306.890 (26% de un salario mínimo incrementado en un 60%) 60 Correspondiente al 70% dcl subsidio familiar efectivamente devengado en actividad Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 36 reconoció en un momento al accionante61, lo que en cierto modo permite inferir al Tribunal que lo que buscó el legislador al diferenciar entre uno y otro tipo de soldados al momento de fijar el monto computable del subsidio familiar fue compensar en el momento del retiro la diferencia que en actividad se presentaba entre uno y otro sector de los soldados profesionales.

Por lo anterior, al estar plenamente demostrado que el trato diferencial entre uno y otro grupo de soldados resulta razonable atendiendo a las particularidades de cada caso, la Sala procederá a confirmar íntegramente la decisión de primera instancia. Condena en costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva14 a objetiva valorativa15, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado16 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, pese a que se confirmará íntegramente la sentencia de primera instancia no se condenará en costas a la parte  recurrente por el trámite de la segunda instancia, pues no se acreditó por la contraparte su causación, y  solo se encuentra probado que se sufragaron los gastos ordinarios del proceso que como lo ha sostenido la sección segunda del Consejo de Estado le corresponde asumirlos a la parte actora que en este caso es la misma recurrente.

De otra parte, en cuanto a las agencias en derecho, se advierte que en el expediente no hay elementos de prueba que permitan establecer su causación, por lo que se considera que en el presente trámite no hay lugar a reconocerlas máxime si se tiene en cuenta que estas últimas son independientes a los honorarios de los abogados. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el apoderado de la parte accionada no desplegó actuaciones en la segunda instancia que permitan inferir que existan otros gastos adicionales por la defensa judicial ejercida, acogiendo el criterio expuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia del 29 de enero de 2018, el Tribunal se abstendrá de imponer condena por dicho concepto.

FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 11 de mayo de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas. 61 De conformidad con la hoja de servicios No. 3-94330950 se advierte que al actor se le tomó como partida computable en la asignación de retiro una suma equivalente a $221.315.00 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-005-2019-00095-01 Demandante: Alexander García Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 37 Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático “Justicia Siglo XXI”.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº01 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 001 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO RIGOBERTO REYES GOMEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 002 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cf65a4a7c7bdf872a3d804bbfb26a8db0bc825bb5d6b5af746d9f5022eb07ec9 Documento generado en 21/01/2021 07:04:28 AM