63001-3333-002-2019-00212-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) MAGISTRADO PONENTE: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 005-2021-007 ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2020, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda.

La demanda1 La señora Doris Gallego a través de apoderada judicial, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 24 de enero de 2019, en virtud de haber operado el silencio administrativo frente a la petición presentada el día 24 de octubre de 2018, a través del cual se entiende negado el reconocimiento y pago de sanción moratoria, por el pago tardío de cesantías conforme a la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. 1La demanda se admitió el 13 de junio de 2019 Archivo digital 007.AUTO ADMISORIO.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2 - Declarar que la demandante tiene derecho a que la Nación- Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Condenar a la accionada a que pague a la actora la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de la presentación de la solicitud y hasta cuando se hizo el pago efectivo de la misma. - Ordenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que dé cumplimiento al fallo que se dicte dentro de ese proceso en los términos de los artículos 192 y siguientes del C.P.A.C.A. - Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. - Condenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de intereses moratorios, desde la ejecutoria de la sentencia y hasta el pago efectivo de la sanción moratoria reconocida. - Condenar en costas a la demandada.

Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: Indica que al laborar como docente, le solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho, la cual fue concedida mediante la Resolución No.2891 del 15 de diciembre de 2017.

Expone que el pago de la cesantía le fue cancelado el 01 de marzo de 2018, esto es, con posterioridad al término que establece la Ley para su reconocimiento y pago, pues al haberse elevado la solicitud el 24 de octubre de 2017, el plazo para cancelarlas daba hasta el 30 de enero de 2018, por lo que trascurrieron 40 días de mora. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 3 Finaliza señalando que el 24 de octubre de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, resolviéndose negativamente dicha petición al configurarse el silencio administrativo negativo.

Normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante considera que el acto acusado vulnera las siguientes disposiciones legales:  Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15  Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2  Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5 Como fundamento jurídico, sostiene que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en alguno eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad.

Precisa que en virtud de tales circunstancias fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada de la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Arguye que a pesar de que ha de entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el fondo prestacional del magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la ley esta cesantía, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías.

Refiere que con la expedición de la Ley 1071 de 2006, la intención del legislador, fue buscar que una vez el empleado quedara cesante en su empleo, pudiera obtener unos recursos rápidos para mitigar la ostensible rebaja de sus ingresos al retirarse o perder su trabajo. Inicialmente la sanción solo hacía referencia a las cesantías definitivas, pero con la entrada en vigencia de la ley 1071 de 2006, la protección de que el trabajador pudiera obtener su pago de la cesantía antes de los 65 días después de radicada la solicitud, fue ampliada Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4 a la cesantía parcial.

Sostiene que el espíritu garantista de la Ley 1071 de 2006, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía, está siendo burlada por la entidad demandada, pues se encuentra cancelando la prestación con posterioridad a los sesenta y cinco (65) días después de haber realizado la petición de las mismas, obviando la protección de los derechos del trabajador, haciéndose el fondo prestacional del magisterio, acreedor a la sanción correspondiente por la mora en el pago de la cesantía por el incumplimiento o retardo en el pago de la misma.

Indica que la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía buscaron que la administración expidiera la resolución en forma oportuna, evitando que la autoridad demorara su respuesta, pretendiendo evadir la acción de la justicia. Trae a colación jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia del 08 de abril de 2018, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Exp.

Radicado 73001-2331-000- 2004-01302 (1872-07), a través de la cual se reiteró que cuando la entidad no se pronuncie frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse a partir del día siguiente a los sesenta y cinco (65) días hábiles posteriores a la radicación de la petición de cesantías definitivas que obviamente debe ser posterior al retiro.

Finaliza citando pronunciamientos que sobre el particular realizó el Consejo de Estado, dentro de los expedientes, 2266-08, 73001-23-31-000-2001-00006-01, 2777-07 y 1998-760. Contestación de la demanda2. Dentro de esta oportunidad, la entidad guardó silencio. La sentencia apelada.3 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia de primera instancia el 27 de agosto de 2020, en la que dispuso acceder de forma parcial a las pretensiones de la demanda.

Como tesis de su decisión adujo que a la docente Doris Gallego sí le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías parciales, en atención a que, dada la naturaleza de su labor, los docentes deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, tal como lo precisó la Corte 2 Archivo digital 011.CONSTANCIA SECRETARIAL.pdf 3 Archivo digital 018.2019-00212 NRD sentencia.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5 Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017 y la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018.

Hizo referencia al marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías (parciales o definitivas), para lo cual señaló que la Ley 244 de 1995 determinó el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2° reguló la sanción moratoria causada por el incumplimiento del entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas.

Adujo que la mencionada Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” e igualmente estipuló en los artículos 4 y 5 el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria.

Trajo a colación la sentencia SU 336 de 2017 proferida por la Corte Constitucional a través de la cual se concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público, así mismo, que la aplicación del régimen general contenido en la Ley 244 de 1995 - modificado por la Ley 1071 de 2006- a los docentes oficiales, en lo que tiene que ver con el pago de la sanción moratoria, se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor por ellos desempeñada que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales.

Hizo mención a la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 por la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de la cual también se decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989, al considerar que ellos hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente, la cual comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

Adujo que de acuerdo con los elementos de prueba aportados al proceso, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales de la docente Doris Gallego en tanto la petición de la prestación social se radicó el Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 6 24 de octubre de 2017, de manera que el plazo de los 15 días hábiles previsto en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, feneció el 16 de noviembre de 2017, y la Resolución No. 2891 solo se expidió hasta el 15 de diciembre de 2017, esto es, 35 días hábiles después de la solicitud.

Sostiene que debido a que el acto administrativo no se emitió dentro de la oportunidad legal, se debía aplicar la regla atinente a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías fijada en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, la cual establece que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de las cesantías parciales o definitivas o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, a razón de: 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (art. 4 de la Ley 1071 de 2006), 10 días hábiles del término de ejecutoria de la decisión (arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 ); y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme el acto administrativo (art. 5 de la Ley 1071 de 2006).

Indicó que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro de cesantías parciales, la sanción moratoria se causó a partir del 08 de febrero de 2018, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 26 de febrero de 2018, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 27 de febrero de 2018, tal como se evidencia en la certificación expedida por la Fiduprevisora.

Precisó que se causó un período de mora desde el 08 de febrero de 2018 hasta el 26 de febrero de 2018, es decir, 19 días, los cuales, atendiendo también la regla jurisprudencial adoptada Sentencia de Unificación CE- SUJ-SII-012- 2018, deberán ser liquidados conforme a la asignación básica devengada por el demandante en la anualidad de 2018, por ser la vigente al primer día en que se causó la mora respecto del reconocimiento.

Señaló que no había lugar a declarar la prescripción en el asunto bajo estudio, toda vez que con la presentación de la reclamación efectuada el 24 de octubre de 2018 interrumpió dicho fenómeno antes del plazo legal. Expresó que frente a la procedencia de la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la ordena, la mencionada Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018, de la Sección Segunda del Consejo de Estado sentó jurisprudencia reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Finalmente decidió no condenar en costas. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 7 El recurso de apelación4 La apoderada de la parte actora interpuso recurso de apelación solicitando se revoque parcialmente la decisión de primera instancia y en su lugar se acceda a las suplicas de la demanda, tal y como fue solicitado en el libelo demandatorio.

Señala que difiere de la elucubración realizada por el Despacho dado que, la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 sentó postura frente al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, fijando unas reglas jurisprudenciales, entre éstas sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

Indica que conforme a las reglas fijadas en la sentencia señalada, dentro del caso particular la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía parcial para compra de vivienda se efectuó el día 24 de octubre de 2017 y los 15 días con los que contaba la entidad accionada para expedir el acto administrativo de reconocimiento fenecieron el día 16 de noviembre de 2017; por medio de la Resolución 2891 del 15 de diciembre de 2017 se reconoció la cesantía parcial, acto administrativo que fue notificado personalmente el 29 de diciembre de 2017, es decir, que tanto la expedición del acto administrativo como la notificación se realizó de manera extemporánea tal y como se vislumbra en la sentencia de unificación aludida líneas atrás. Refiere que los 10 días de ejecutoria vencieron el 30 de noviembre de 2017; los 45 días para el pago oportuno fenecieron el 7 de febrero de 2018 y, la disposición de la cesantía parcial se realizó el día 27 de febrero de 2018, por lo que se causó la sanción moratoria deprecada desde el 8 de febrero de 2018 al 26 de febrero de 2018, para un total de 19 días de mora.

Sostiene que el conteo realizado por la Juez reviste un yerro pues, si bien se toma como fecha la de la solicitud de la cesantía parcial, esto es, el 16 de noviembre de 2018, se vislumbra que el término de ejecutoria y el término para el pago son erróneos. Por tanto, se solicita se tenga en cuenta el conteo realizado por esta parte con el objeto de impedir que se generen traumatismos por parte de la entidad demandada para proceder a dar cumplimiento a la sentencia que declare el derecho de la demandante.

Arguye que no son de recibo los argumentos esbozados por el Despacho atinentes a la imposibilidad de actualizar el valor de la sanción moratoria, pues considera que es procedente la indexación de la condena de 4 Archivo digital 020.RECURSO DE APELACIÓN DEMANDANTE.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 8 conformidad con lo expuesto en el artículo 187 del CPACA “norma imperativa, procesal y de orden público que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por el paso del tiempo y la pérdida del valor adquisitivo de las sumas que ordenan reconocer ”; tesis que además es acogida actualmente por la totalidad de los Magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío, constituyendo de esta manera precedente vertical para el Juzgado de instancia. Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 10 de noviembre de 2020 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente5.

Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico. Parte demandante6 La parte demandante allegó escrito de alegatos haciendo mención de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 a través de la cual se sentó postura frente al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, concluyendo que los docentes son acreedores de dicha prerrogativa dado que a la luz del artículo 123 de la Constitución Política su vinculación es la de empleado público.

Precisa que el Tribunal Administrativo del Quindío ha venido sosteniendo en términos generales que sí es procedente la indexación de la condena de conformidad con lo expuesto el artículo 187 del CPACA, dado que es una norma interpretativa que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por el paso del tiempo y la pérdida del valor adquisitivo de las sumas que ordenan reconocer.

Sostiene que la indexación de la condena no es otra cosa que la aplicación de una norma imperativa, procesal y por ello de orden público (Artículo 187 del C.P.A.C.A.) que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por los avatares de la economía y por tanto su aplicación se encuentra ordenada en la sentencia como lo consagra el artículo 281 del C.G.P. sin que ello afecte la reforma en perjuicio del apelante único o la congruencia de la sentencia. Refiere que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de su cesantía parcial el día 24 de octubre de 2017, la cual fue reconocida mediante Resolución 2891 del 15 de diciembre de 2017 -notificada personalmente el 29 de diciembre de 2017.

El monto de la cesantía fue puesto a disposición el día 27 de febrero de 2018 y retirada el 01 de marzo de 2018. Así las cosas y de conformidad con 5 Archivo digital 036AutoAdmiteApelación.pdf 6 Archivo digital 015.ALEGATOS DEMANDANTE.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 9 lo expuesto en la sentencia de unificación traída a colación líneas atrás, podemos indicar que, los 15 días para la expedición de la Resolución 2891 del 15 de diciembre de 2017 finiquitó el 16 de noviembre de 2017.

Los 10 días de ejecutoria vencieron el 30 de noviembre de 2017 y, los 45 días para el pago oportuno fenecieron el 07 de febrero de 2018. Solicita que conformidad con la materialización del principio de favorabilidad, y de acuerdo a lo plasmado en la sentencia SU 098 de 2018 sobre dicho principio, se proceda a ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria tal como fue solicitada desde el momento de presentación de la demanda, sin que se haya configurado el fenómeno de la prescripción del derecho dado que con la petición del 07 de junio de 2018 fue interrumpido dicho fenómeno y la demanda fue presentada el 07 de junio de 2019, razón por la cual el mismo no ha operado.

Parte demandada7 La parte demandada allegó escrito de alegatos indicando que frente al reconocimiento de la cesantía el Consejo de Estado establece que "el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -parciales- o por la que se causó -definitivas”.

Refiere que frente al reconocimiento de la sanción por mora el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018, establece que en el caso en que en la administración resuelva la solicitud de cesantías parciales o definitivas de manera tardía o no lo haga, el término para la sanción moratoria empezará a contarse a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contaran 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo del reconocimiento, esto según el artículo 4 de la Ley 1071/2006, 10 días del término de ejecutoria de la decisión según lo establecido en los artículos 76 y 87 de la ley 1437 de 2011 y 45 días hábiles a partir del día en que quedo en firme la resolución, por lo que al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causara la sanción por mora de la que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Indica que en el caso en concreto se tiene que la fecha de solicitud de pago de las cesantías fue el 24 de octubre de 2017, dicha petición fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 2891 de fecha 15 de diciembre de 2017, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía, efectivizándose la disposición de los recursos al docente el 27 de febrero de 2018, tal y como se evidencia en los aplicativos internos de la entidad. 7 Archivo digital 015.ALEGATOS FIDUPREVISORA.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 10 Precisa que conforme la normatividad vigente las radicaciones de solicitudes de reconocimiento de prestaciones deben ser radicadas en la Secretaría de Educación de la respectiva entidad territorial, de conformidad con la Sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que es el fondo quien tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las Secretarias de Educación y es en virtud de ello, que no solo debe analizarse la conducta del ente pagador o del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino del ente territorial quien es el encargado de expedir el acto de reconocimiento de la prestación a que haya lugar.

Sostiene que será la entidad Fiduciaria quien deberá proceder con los pagos de las prestaciones, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaria, previo el trámite legal para su concesión que compromete el reporte de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente conforme a derecho y a la mayor brevedad posible, razón por la que se hace indispensable determinar la fecha en la cual fue remitido el mentado acto administrativo a la Fiduprevisora S.A. para el pago de dicho emolumento, con el fin de determinar a partir de la cual se generó para éste último, la obligación de pagar las cesantías solicitadas por el demandante, razón por la que deberá oficiarse a la Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se certifique en qué fecha fue puesta en conocimiento la resolución por medio de la que se reconoció la prestación, a fin de que se tenga en cuenta que solo a partir de la mencionada fecha es posible efectuar el respectivo pago por parte de la Fiduprevisora S.A. Expresa que la demandante solicitó las cesantías el 24 de octubre de 2017, razón por la que el ente territorial tenía como fecha máxima para resolver su solicitud el día 16 de noviembre de 2017, sin embargo, la misma fue expedida el 15 de diciembre de 2017, razón por la que deberá ser llamada para que en virtud de la descentralización de la que goza por ministerio de la ley, responda por el interregno que incurrió en mora, pues ello no puede ser imputable al ente pagador, esto es, al FNPSM cuando siquiera se había remitido el acto administrativo.

Aduce que La Nación- Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagó la obligación en tiempo oportuno, y ajustada a los preceptos legales vigentes al momento del reconocimiento de la prestación principal, el pago efectivo extingue cualquier obligación accesoria. Señala que aun cuando le asistiera el derecho del reconocimiento de la sanción mora, esta pretensión no es subsidiaria de la indexación de las condenas, lo Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 11 anterior, teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial citado en los numerales anteriores, el cual, ha regulado que lo expresado en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no le es aplicable en el caso en concreto, toda vez, que la indexación de la sanción mora, son inaplicables entre sí, dado que la misma pretensión principal es una sanción que se le causa al ente público, y no debe causarse una doble sanción sobre un mismo derecho.

Reitera que la indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y en tal sentido hace mucho más gravosa la situación económica de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria al momento del pago, sino que también supera el valor que se debiera cancelar, carga que le será excesiva para la administración. Solicita negar las suplicas de la demanda, así como las pretensiones de indexación y costas, atendiendo a que la entidad ha actuado de buena fe.

Ministerio Público8 El Ministerio Público allegó concepto indicando que la Ley 1071 de 2006, es aplicable a los miembros de las corporaciones públicas y en general a todos los empleados y trabajadores del Estado de todos sus órdenes, por lo que, si bien en principio podría presentarse alguna duda sobre su aplicabilidad a los docentes, la misma fue resuelta por el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018, mediante la cual se indicó que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

En relación con el término y cómputo de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción adujo que el Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación antes referida, dispuso que cuando se expida acto extemporáneo (después de 15 días), (10 días después de cumplidos los 15 para expedir el acto) y (45 días) posteriores a la ejecutoria, es decir, 70 días posteriores a la petición. Refiere que el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo fijó parámetros claros en cuanto al inicio de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes en los términos de la Ley 1071 de 2006, en concordancia con las formas de notificación y el término de ejecutoria de los actos administrativos previstos en el CPACA.

Indica que para liquidar la sanción moratoria se deben tener en cuenta la asignación básica y dependerá si se trata de cesantías definitivas o parciales, 8 Archivo digital 014.CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 12 la primera será aquella vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público y la segunda será aquella vigente al momento de la causación de la mora.

Precisa que para el caso en estudio se demostró que la demandante presentó petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 24 de octubre de 2017, según se expresa en la Resolución No. 2891 del 15 de diciembre de 2017, y que en virtud de la anterior petición la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial mediante el acto administrativo referido, decisión notificada personalmente el día 29 de diciembre de 2017.

Expresa que según recibo aportado por el banco BBVA los recursos quedaron a disposición para cobro por parte del demandante a partir del 27 de febrero de 2018, por lo que el cálculo de la sanción moratoria corresponde a 19 días de mora, toda vez que los 70 días vencieron el 07 de febrero de 2018, y la fecha de inicio de la mora inició el 8 de febrero de 2018 hasta el 27 de febrero de 2018.

Explica que no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, conforme a la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado de fecha 25 de agosto de 2016, donde se unificó el criterio jurisprudencial para señalar que en los asuntos relativos a sanción moratoria se debe aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Por lo tanto, revisada la fecha en que se configuró o hizo exigible la sanción moratoria y la de la reclamación administrativa para obtener el pago, se concluye que se realizó dentro de los tres años con que contaba para reclamar, resultando evidente que no ha operado tal fenómeno. Finalmente solicita se acceda a las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20119, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos. 9 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A. no es exigible en el presente caso de conformidad con el literal d) del numeral 1º del mismo artículo, comoquiera que en el sub examine se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo.

Establecido lo anterior se procede a emitir Sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. Teniendo en cuenta el recurso de apelación presentado por la parte demandante y lo dispuesto por el artículo 320 del C.G.P. 10, el análisis que debe realizar esta Corporación se circunscribe a dilucidar si se configuró el derecho de la demandante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 que subrogó la Ley 244 de 1995, por el presunto pago extemporáneo de sus cesantías parciales.

Así mismo, de ser afirmativa la respuesta deberá determinarse si procede la actualización de la condena, de conformidad como lo dispone el artículo 187 del CPACA. Para resolver el problema jurídico planteado la Sala hará referencia a: i) Reconocimiento, pago y liquidación de prestaciones económicas de los docentes; ii) La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria a favor del personal docente; iii) El computo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción y; iv) El caso concreto.

El reconocimiento, pago y liquidación de prestaciones económicas de los docentes. Como lo ha sostenido esta Corporación en anteriores oportunidades el régimen salarial y prestacional de los docentes es de carácter especial, y se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003. Ahora bien, a través del artículo 3º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, se creó Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dispuso: 10 Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.

(Negrilla y subrayas fuera del texto original) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 14 “Artículo 3.

Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. (Subrayado y negrita fuera de texto) El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.” Conforme lo anterior, es claro que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos deben manejarse por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, que cuente con una participación estatal de más del 90% del capital.

Así mismo, prevé dicha disposición que el correspondiente contrato de fiducia mercantil que el Gobierno Nacional suscriba contendrá las disposiciones necesarias para el debido cumplimiento de dicha Ley. El objeto de dicho contrato es constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que la Fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para el Fondo, uno de los cuales es el pago oportuno de las prestaciones sociales del personal docente.

Ahora, en cuanto atañe a la función general del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 4º de la citada Ley le atribuye la de atender las prestaciones sociales de los docentes, en los siguientes términos: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella ( )” Adicionalmente, el numeral 311 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, estableció que el pago de cesantías de los docentes estaría a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 15 Por su parte, el Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, reglamentó el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, al igual que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en el sentido de determinar en el capítulo II, el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, disponiendo en sus artículos 3º, 4º y 5º lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 3°.

Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: 1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo deservicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3.

Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior de presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 16 administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARÁGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PARÁGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

ARTÍCULO 4 °. Trámite de solicitudes, El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley” Se sigue de lo anterior, que el reconocimiento de las prestaciones sociales que deben ser pagadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es una función que radica en cabeza de la Nación- Ministerio de Educación Nacional; sin embargo, para facilitar y garantizar el cumplimiento de tal actividad, en procura de los principios propios de la función administrativa, se desconcentra en la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la expedición del proyecto de acto administrativo de reconocimiento, el cual debe ser aprobado por la sociedad fiduciaria, entidad que a su vez tiene a su cargo el manejo de los recursos del Fondo y la función de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, en virtud del contrato de fiducia que tiene celebrado con el Gobierno Nacional para efectos de garantizar el cumplimiento de la Ley 91 de 1989, entre cuyos objetivos se encuentra el de hacer efectivo el pago de las prestaciones.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 17 Conforme a lo anterior, puede colegirse que aun cuando las Secretarías de Educación de los entes territoriales dictan los actos administrativos de reconocimiento y pago de las cesantías y resuelven las peticiones que con relación a las mismas se efectúen, dicha competencia no corresponde al ente territorial sino que se trata de una competencia de la entidad accionada, quien por virtud legal actúa por conducto de las Secretarías de Educación territoriales y que la voluntad plasmada en dichos actos administrativos emana del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no de los municipios ni departamentos a los cuales están adscritos los docentes titulares de los respectivos derechos prestacionales, situación que por demás emerge de acto administrativo de reconocimiento de las cesantías en el cual se indica que la Secretaría de educación actúa en nombre de la Nación y que previo a su expedición el proyecto del acto administrativo o el asunto, fue sometido a consideración de la Fiduciaria La Previsora S.A. Así las cosas, es claro que la intervención de las secretarías de educación en el trámite para el reconocimiento de las cesantías no releva de responsabilidad a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio frente a los retardos que se presente en dicho proceso, pues como se señaló las secretarías de educación no obran en forma independiente a la voluntad de FOMAG.

La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria a favor del personal docente. Ley 91 de 1989 establece un régimen especial para los docentes nacionales y nacionalizados con el fin de atender todo lo relacionado con prestaciones sociales, disponiendo en su artículo 15, lo siguiente: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…) 3. Cesantías: Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 18 A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” La interpretación de la disposición transcrita, permite concluir que se establecieron dos tipos de sistemas de liquidación de cesantías, dependiendo del tipo y fecha de vinculación del docente; para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría un sistema de cesantías con retroactividad, y a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1990 y aquellos del orden nacional, se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses12.

Sin embargo, dicha disposición no estableció términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. No obstante, posteriormente el legislador profirió la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” que fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, la cual reiteró los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción establecida en caso de mora en dicho pago, en sus artículos 4 y 5, así: 12 CONSEJO DE ESTADO - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09) - Actor: Aracelly García Quintero “(…)La Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

(…)” subrayado fuera de texto. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 19 “(…) Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (:..)” (Resalta la Sala) Esta Corporación acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado13, ha establecido que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas y parciales que se reconocen a favor de los servidores públicos incluidos los docentes14,pues de manera clara quedó establecido por el art. 2 de la Ley 1071 de 2006, que son 13 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11).

Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.

Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000- 2007-00214-01(0210-11). Actor: Nayibe Del Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 14 La corporación pone de presente las sentencias del Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección A del 19 de enero de 2015 C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Rad. 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13). Actor. Gonzaga Timoté Aroca. y la sentencia de la Sección Segunda- Subsección B del 22 de enero de 2015 C.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Rad. 73001-23-31-000-2013-00192-01(0271-14). Actor. Yanet Lucia Gutiérrez Gutiérrez; en las cuales se muestran criterios contrapuestos respecto al tema de la procedencia de la sanción por mora a favor de docentes, por tanto hasta que no exista decisión unificadora se seguirá sosteniendo la tesis que propugna por el reconocimiento y pago de la misma, más aún cuando en sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda- Subsección A de fecha de 3 de marzo de 2015, Radicación 2013- 00197- C.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren se volvió a reconocer la sanción por mora a favor de docentes, y que en providencia de enero 19 de 2015 se había negado.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”. Luego, como la citada norma no hace distinción alguna entre los empleados públicos de los entes territoriales que son beneficiarios de la sanción moratoria ni excluye expresamente a los docentes del ámbito de su aplicación, no corresponde a la Sala hacer distinciones donde el legislador no las hizo y, en consecuencia, debe concluirse que es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías del personal docente siempre y cuando se acredite la tardanza en el reconocimiento y pago de la cesantía. Dicha conclusión se compadece con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia SU- 336 de 2017 en la que entre otros indicó: “(…) Conclusiones 3.1.

Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 3.2.

La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 21 desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198915. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012).

(…)”16 Sobre este aspecto, el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018, indicó: “(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales17, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra 15 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016. 16 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia SU336/17. Magistrado Ponente (e.) Iván Humberto Escrucería Mayolo. Referencia: Expedientes T-5.799.348, T-5.801.948, T-5.812.820, T-5.820.810, T-5.823.520, T-5.823.613, T-5.823.615, T- 5.826.127, T-5.826.129, T-5.826.142, T-5.826.188, T-5.826.256, T-5.842.501 y T-5.845.180 (Acumulados) Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017). 17 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199518 y 1071 de 200619, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

( ) “193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.”20 En ese sentido, cualquier discusión sobre la aplicabilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes quedó más que zanjada con las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sobre el computo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción. En relación con el momento a partir del cual debe entenderse que la entidad encargada de reconocer y pagar las cesantías incurre en mora, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes referida, concluyó21: 18 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 19 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580- 01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 21 Ver nota al pie

11. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 23 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley23 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.” 22 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 23 Artículos 68 y 69 CPACA. ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 22 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 24 Como se puede observar el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo fijó parámetros claros en cuanto al inicio de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes en los términos de la Ley 1071 de 2006, en concordancia con las formas de notificación y el término de ejecutoria de los actos administrativos previstos en el CPACA.

Finalmente, sobre los emolumentos que deben tenerse en cuenta para liquidar la sanción moratoria, si bien esta Corporación era de la tesis que debía tenerse en cuenta no solo la asignación básica percibida sino también la retribución ordinaria y permanente devengada en forma mensual por el interesado como retribución de sus servicios, lo cierto es que el Consejo de Estado al respecto fijó la siguiente regla jurisprudencial: “Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.” Así las cosas, para liquidar la sanción moratoria se debe tener en cuenta la asignación básica y dependerá si se trata de cesantías definitivas o parciales, la primera será aquella vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público y la segunda será aquella vigente al momento de la causación de la mora.

En la misma decisión el Consejo de Estado, recordó la importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano en el sentido que las sentencias de unificación de dicha Corporación se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante; sin desconocer la prevalencia de la ley24 en su categoría de fuente principal de las decisiones judiciales (artículo 230 de la Constitución Política).

Bajo los anteriores parámetros se analizará el caso concreto: Caso concreto. En el presente asunto se encuentra acreditado que la parte demandante presentó petición de reconocimiento y pago de la cesantía parcial mediante solicitud radicada con el número 2017 CES 496342 del 24 de octubre de 201725. 24 Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídicos les otorga carácter legislativo.

Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo T. I., Madrid 1958. P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428. Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. 25 Archivo digital 004.ANEXOS DEMANDA.pdf, Folios 5-7, conforme se desprende de la Resolución 2891 de 2017 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 25 Así mismo, se tiene probado que en virtud de la anterior petición la Secretaría de Educación del Departamento del Quindío en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial mediante Resolución No.2891 del 15 de diciembre de 201726.

Decisión que fue notificada personalmente el 29 de diciembre de 2017, según consta en el acta de la diligencia de notificación27. Se observa que el acto administrativo fue proferido por fuera del término legal (15 días), por lo tanto, el término de los 70 días para el pago y el inicio de la sanción por mora se contabiliza así: Presentación petición 24 de octubre de 2017 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006) 16 de noviembre de 2017 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 30 de noviembre de 2017 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 07 de febrero de 2018 Conforme a lo anterior, se tiene que el término de 70 días hábiles con que contaba la entidad para efectuar el pago de la cesantía parcial pretendida por la actora vencía el 07 de febrero de 2018.

Ahora bien, efectuada la revisión del expediente se encuentra que los recursos cuyo pago se ordenó mediante la Resolución No.2891 del 15 de diciembre de 2017 por valor de $5.575.598, quedaron a disposición de la parte demandante desde el día 27 de febrero de 2018, el cual fue cobrado por la señora Doris Gallego el 01 de marzo de 2018, tal como se colige de la constancia del BBVA28 En ese orden de ideas, es claro que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el periodo comprendido entre el 08 de febrero de 2018 (Día siguiente al fenecimiento del plazo para pagar) hasta 26 de febrero de 2018 (día anterior al pago de las cesantías)29, para un total de 19 días de mora, tal y como lo estableció la a quo; razón por la cual se procederá a confirmar en este aspecto el fallo de primera instancia. Ahora bien, en cuanto al salario para la liquidación de la sanción, como lo definió la providencia de unificación expuesta en precedencia, será la asignación básica diaria que devengue el servidor al momento de la causación 26 Archivo digital 004.ANEXOS DEMANDA.pdf, Folios 5-7, 27 Archivo digital 004.ANEXOS DEMANDA.pdf, Folio 8 28 Archivo digital 004.ANEXOS DEMANDA.pdf, Folio 9 29 Así lo determinó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación al analizar el caso concreto.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. “( ) Tal como se evidencia, se causó un período de mora desde el 27 de junio de 2013 hasta el 7 de agosto de 2014, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 1 año, 1 mes 9 días.” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 26 de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, al tratarse de cesantías parciales, esto es la devengada en el año 2018, sin embargo, para el caso sub-judice tenemos que en el acervo probatorio no se encuentra incorporado el certificado de salarios devengado por la demandante, razón por la cual, no es posible para esta Corporación realizar la liquidación de la sanción por mora de que trata la Ley 1071 de 2006.

De otro lado, en cuanto a la prescripción el Consejo de Estado en sentencia de unificación indicó: “( ) Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196915, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

(:..)”30 En ese sentido, dando aplicación al artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, considera la Sala al igual que la a quo que dentro del particular no operó el fenómeno de la prescripción, comoquiera que la sanción moratoria se causó entre el 08 y 26 de febrero de 2018 y la solicitud para el reconocimiento de la sanción se presentó el 24 de octubre de 201831, esto es, dentro de los tres años siguientes al surgimiento del derecho, en ese sentido la demanda se presentó el 07 de junio de 201932.

En relación a la indexación de la sanción moratoria, esta Corporación se ha venido pronunciando de la siguiente forma: 30 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14) Apelación sentencia - autoridades municipales Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016 31 Archivo digital 004.ANEXOS DEMANDA.pdf, Folios 1-2 32 Archivo digital 005.ACTA DE REPARTO.pdf Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 27 “(…) La accionante solicitó el ajuste del valor a que haya lugar por la disminución del poder adquisitivo de la moneda (Fol. 6).

El a quo no reconoció ese ajuste, sin embargo, al tenor del art. 187 del CPACA 33 resulta un imperativo para el juzgador reconocerlo en las sentencias, por lo que así se hará. En efecto, haciendo un nuevo estudio sobre el tema debe señalar el Tribunal lo siguiente: a) Para casos como este, no se trata de indexar la sanción moratoria reconocida día tras día, sino de actualizar, a la fecha de esta sentencia (mayo de 2017), la suma que debía reconocerse como tal –como sanción moratoria - al momento del pago de la cesantía (mayo de 2012). b) El paso del tiempo, cinco años, no puede afectar a la parte más débil – el trabajador o empleado–; la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, como hecho notorio e incontrovertible, debe corregirse siguiendo la fórmula que para ello usualmente maneja el Consejo de Estado: Ra = Rh IPC final34 IPC inicial c) Se podría pensar, en principio, que lo aquí decidido está en contradicción con lo resuelto por el Consejo de Estado el 17 de noviembre de 2016, cuando revocó el numeral tercero de una providencia de primer grado, que ordenó la indexación de los valores que resultaron a favor de la demandante, en un asunto de reconocimiento de la sanción mora a un docente; sin embargo estima el Tribunal que existen razones suficientes para disponer que la indexación en los términos señalados si es viable. d) El Consejo de Estado, en la providencia citada adujo “Sobre el particular es pertinente citar la jurisprudencia que indica la posición pacífica que ha mantenido la Sección Segunda en este punto a saber: (…) Conjugando las precisiones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha delineado posición según la cual no procede indexación sobre el valor de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 porque, si bien responde a fines diversos a la indexación que busca proteger el 33 Artículo 187.

Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. 34 Dónde: Ra, es la renta actualizada; Rh, la renta histórica, que corresponde a la suma total que arroja la sanción mora; IPC final, el índice de precios al consumidor a la fecha de este fallo de segundo grado; e IPC inicial, el índice de precios al consumidor al tiempo del pago de la cesantía, cuando cesó la causación de la sanción mora.

Ha dicho la Sección Segunda que “la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantía, en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995.35 Por consiguiente, debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria”.36 Es indudable que lo que no es permitido - tal como lo sostiene el Consejo de Estado -, es que sobre el término que corre en mora para el pago de la cesantía, corra también la indexación de ésta, ya que es evidente que la sanción de un día de salario por cada día de retraso es por supuesto superior a la indexación diaria del monto de la cesantía debida. e) El Consejo de Estado, para soportar su decisión hace alusión a la Sentencia C-448 de 1996 de la Corte Constitucional.

Haciendo una análisis integral de dicha providencia, el Tribunal encuentra que: se trató del estudio de constitucionalidad del parágrafo transitorio del art. 3 de la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995, que consagró un periodo de gracia en favor de las entidades para que “se pongan al día en el pago de las cesantías definitivas atrasadas”.

Disposición ésta que se declaró exequible. Como obiter dictum, se mencionó en la citada sentencia entre otras cosas: “los servidores públicos no tienen por qué soportar la ineficiencia de la administración, por lo cual tendrían derecho a recibir el pago inmediato de la sanción moratoria establecida por la ley (…) la iliquidez temporal o los problemas presupuestales podrían eventualmente explicar algunos atrasos en la cancelación de los salarios, las pensiones o las prestaciones, pero que en ningún caso podían constituir “justificación para que sean los trabajadores quienes asuman sus costos bajo la forma de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda”37 (…) 19- Los anteriores criterios jurisprudenciales permiten concluir que los trabajadores no tienen por qué soportar la pérdida del poder adquisitivo de sus prestaciones y remuneraciones laborales, por lo cual los patronos públicos y privados que incurran en mora están obligados a actualizar el valor de tales prestaciones y remuneraciones. 35 Sentencia del 5 de agosto de 2010 de la Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1521 -2010, C.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. 36 C.E. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de noviembre de 2016, Radicado 2013-00190-01, N.I. 1520- 2014, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. 37 Sentencia T-418/96 MP JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO.

Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas.

Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella.

En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnado- no implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte, pues de no hacerla, el trabajador podrá acudir a la justicia para que se efectúe la correspondiente indexación.38 (Negrillas fuera de texto para destacar).

Así el Tribunal entiende que en efecto no puede ser concomitante la sanción moratoria y la indexación de la cesantía no pagada a tiempo, pues aquella es superior a ésta. Pero la Corte no hace alusión a la actualización de la condena, tema que tiene que ver necesariamente con la conservación del poder adquisitivo de la moneda, sobre el cual tanto énfasis hace la alta corporación, en el sentido que no puede ir en contravía de los intereses del trabajador. f) El mismo Consejo de Estado no ha sido ajeno a esta comprensión, cuando haciendo alusión también a la Sentencia de la Corte ya mencionada, previa transcripción del numeral 19 - antes transliterado - ha manifestado: Bajo la anterior égida, se comprende que la indexación y la mora en el pago de las prestaciones sociales tiene naturaleza diferente, puesto que mientras la primera persigue proteger el valor adquisitivo de las cesantías la segunda es una medida sancionatoria impuesta a la administración que ha incumplido su deber, llegando sus 38 C.C. Sentencia C-448 del 19 de septiembre de 1996, MP.

ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 30 cifras incluso a superar las de la actualización monetaria, por lo que, además, resultaría irracional acumular ambas medidas como pretensiones.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la indexación que solicitan los demandantes no obedece a las de las cesantías que se les adeudó – y que fueron pagadas incluso antes de la presentación de la demanda -, sino al proveniente de la pérdida del poder adquisitivo del monto que se reconozca como sanción moratoria por aquella causa, se precisa que la misma es procedente puesto que obedece a supuestos de hecho diferentes a los planteados por la Corte Constitucional, comoquiera que en el caso citado se deprecó la indexación de las cesantías a que la demandante tenía derecho de manera adicional al reconocimiento de la sanción por mora, lo que da lugar a la diferenciación de la naturaleza de una y otra y a concluir la imposibilidad de acumularse como pretensiones.

En cambio, en el presente caso no se solicita la actualización monetaria de las cesantías reconocidas en aquel entonces, sino que se proteja de la devaluación forzosa en el tiempo el valor de la sanción por mora en el pago, derecho que, aun cuando no fue reconocido en el acto administrativo mediante el cual se liquidaron, permaneció de manera continuada hasta el pago efectivo de las prestaciones - es decir, el momento en que cesó la mora – aunque sólo hasta esta sentencia se orden su pago; sin duda su vulneración sería evidente si se restringiera el valor de la sanción reconocida al de la época, cuyo poder adquisitivo no encontraría correspondencia alguna desde la fecha de la liquidación de las cesantías – es decir, 2 de marzo y 23 de mayo de 2000 – al presente (año de la sentencia: 2014), razón por la que su retardo injustificado ocasionó, habrá lugar a decretar la indexación de la sanción moratorio por pago extemporáneo de esa obligación. Además, no debe perderse de vista que la sanción moratoria corresponde a un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, y al aplicar sin más la fórmula se estría desconociendo la onerosa espera a que se vieron obligados los demandantes por la renuencia de la entidad a cumplir oportunamente su deber”39 (Texto entre paréntesis fuera de texto para aclarar).

Así el Consejo de Estado, procedió en dicho fallo a aplicar la fórmula de actualización ya mencionada, para actualizar el monto de la sanción del año 2000 al año 2014. Que es básicamente lo que se dispondrá por parte del Tribunal en este caso concreto. (…)”40 El Consejo de Estado en la sentencia de unificación mencionada anteriormente en repetidas ocasiones en cuanto a la indexación fijó la siguiente regla: “(:..)11 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.”( )” Como se observa si bien dicha Corporación sentó su posición sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, finalmente tanto en la parte considerativa como en la resolutiva que, dicha regla se define sin perjuicio de lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A., el cual hace alusión a la actualización de la condena; aclarándose en ese sentido que no se indexa el valor de la sanción desde su causación día a día a la fecha del pago, pero si se indexa 39 C.E. Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 20 de octubre de 2014, Radicado 2000-04273-01 (31.592). 40 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Quinta de Decisión. Magistrado Ponente: Luis Javier Rosero Villota Referencia: Sentencia Segunda Instancia. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Aida Elizabeth Santa Parra Demandada: Nación- Min. Educación- Fomag. Radicado: 63-001-3333-755-2014-00258-02 (2017- 038). Tema: sanción mora por pago de cesantía. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 31 la condena una vez consolidada la suma, posición que fue además reiterada recientemente mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado así: “Sobre el particular es pertinente citar los principales argumentos de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 el 18 de julio de 2018 en punto a la improcedencia de la indexación del valor a pagar por sanción moratoria en el caso de los docentes; aspecto sobre el cual sentó precedente, así: « […] 184.

De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.

En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. […] 187.

De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. […] 191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. […]» (Subraya la Sala). Por consiguiente, en razón a que la indemnización moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, no tiene la connotación de una prestación laboral, luego no está sujeta a una actualización monetaria.

Colofón de lo anterior y en acatamiento del precedente de unificación, en el presente caso no procede la indexación del valor a cancelar por sanción moratoria a la demandante; sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Se aclara entonces que la actualización de que trata este artículo procede sobre la suma liquida que se consolidó una vez la entidad demandada pago las cesantías parciales, y hasta la fecha en que se profiere la sentencia. En conclusión: No es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria dada la naturaleza de dicha indemnización, en consecuencia se denegará la Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 32 pretensión relativa a la actualización de los valores que resulten a favor de la demandante, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”41.

Por lo tanto, se resalta que la indexación de la condena no es otra cosa que la aplicación de una norma imperativa, procesal y por ello de orden público (Artículo 187 del C.P.A.C.A.) que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por el paso del tiempo y la pérdida del valor adquisitivo de las sumas que se ordenan reconocer. Bajo estos supuestos, se modificará el numeral tercero de la sentencia proferida el 27 de agosto de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, para establecer la procedencia de la indexación de la condena de conformidad con el artículo 187 del CPACA.

Por lo tanto, la suma concreta actualizada que deberá asumir la entidad demandada, será la que resulte de multiplicar el valor de la asignación básica diaria del año 2018 por el número de días de mora que en el presente asunto se determinó fue de 19 días, guarismo que debe ser actualizado con la fórmula establecida para tal fin: R = RH Índice final Índice inicial Donde el valor presente de R se determina multiplicando el valor histórico Rh, valor consolidado de la sanción moratoria, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigentes al mes anterior a la ejecutoria de la sentencia, diciembre de 2020) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se realizó el pago, es decir, febrero de 2018).

Condena en costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva42 a objetiva valorativa43, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado44 sobre el particular; 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez, 31 de octubre de 2018, Radicación: 70001233300020140011601, Número interno: 4496-2015, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Demandante: Domingo José Madera Pérez, Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio41, municipio de Sincelejo, Secretaría de Educación Municipal y Fiduprevisora SA. 42 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 43 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 44 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 33 razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, considera la Sala acorde a derecho lo relacionado con la no condena en costas de primera instancia, teniendo en cuenta que no se observa que se causaron y en ese mismo sentido no se condenará en costas en esta instancia, en tanto tampoco se encuentra acreditado la causación de costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA: Primero: Modificar el numeral tercero de la sentencia de primera instancia proferida el 27 de agosto de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, el cual quedará así: “Tercero: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la señora Doris Gallego, la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la ley 1071 de 2006, esto es, un día de salario por cada día de retardo, causada desde el día 08 de febrero de 2018 (día siguiente a la fecha en que se debió efectuar el pago de las cesantías) hasta el día 26 de febrero de 2018 (día anterior a la fecha en la que se puso a disposición el pago de la cesantía), que equivalen a 19 días calendario, teniendo en cuenta la asignación básica diaria del año 2018.

La Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá actualizar el valor de la condena impuesta en esta sentencia aplicando para ello la siguiente formula: R = RH Índice final Índice inicial Donde el valor presente de R se determina multiplicando el valor histórico Rh, valor consolidado de la sanción moratoria, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigentes al mes anterior a la ejecutoria de la sentencia, diciembre 2020) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se realizó el pago de la cesantía febrero 2018)”.

Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia apelada. criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales. En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2019-00212-01 Demandante: Doris Gallego Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 34 Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático “Justicia Siglo XXI”.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria conforme consta en el Acta N° 02 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 001 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO RIGOBERTO REYES GOMEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 002 SECCION PRIMERA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO QUINDIO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: db30b8e18b86f405859baf58797e54979041d30c9dcf2608897ba8fa4a4b1ed0 Documento generado en 28/01/2021 07:41:49 AM