FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO/Cirugía en la mano equivocada/ PRUEBA DEL DAÑO- IMPUTACIÓN- teoría res ipsa loquitur /Así, como lo reconoce el Juez de primera instancia, se da por sentado la existencia del daño al tenerse certeza de que se realizó una intervención no requerida y que con ella el menor vio afectada su integridad personal, perturbando igualmente su derecho a la recreación por la merma de movilidad durante el tiempo de recuperación y por la recuperación misma toda vez que el menor al momento de ser intervenido quirúrgicamente contaba con 2 años de edad, amén de las perturbaciones propias y riesgos anejos a todo procedimiento quirúrgico y en personas de tan corta edad, lo que de suyo determina la existencia de un daño. n casos como el presente, en los cuales el daño que se ha producido ha sido de una notable magnitud, lo procedente es dar aplicación a la teoría res ipsa loquitur (la cosa que habla por sí misma), nombre dado a una forma de evidencia circunstancial y en donde el error es tan evidente que no se precisan demasiadas consideraciones; en su esencia indica que, el hecho habla por sí como prueba del daño, a modo de ejemplo, no será necesario demostrar la amputación al enfermo de la pierna equivocada o la extirpación de un órgano distinto al que debían, casos que, como este que convoca, hablan por sí mismos.
En el caso que convoca, como se dijo anteriormente, aparece demostrada de manera ostensible la imputación fáctica (nexo causal) y la jurídica (falla del servicio) ya que el yerro médico se explica por sí solo sin que se requiera de un análisis específico para derivar su acreditación; luego, ante la afirmación realizada por la llamada en garantía en su recurso de apelación respecto a que se desconoció la tesis planteada como defensa sobre la bilateralidad de la lesión, esto es, no se apunta a expresar que no había error en cuanto a la mano intervenida, sino que busca afirmar la tesis que, aunque inicialmente se intervino la mano derecha cuando era la izquierda para la cual se había programado cirugía, al abrir la estructura y como lo consignó el cirujano en su nota, se corrigió la lesión, por lo cual, debe decirse que, aunque tal vez no se había diagnosticado, la lesión existía y fue tratada y corregida por el cirujano, lo cierto es que el menor fue intervenido quirúrgicamente dos veces cuando el mismo acudió a cirugía para corregir su patología tan solo en el pulgar de la mano izquierda que venía siendo tratado meses atrás al evento, no hay justificación de por qué no se intervino entonces en esa misma cirugía el dedo pulgar de la mano izquierda, sino que solo se intervino el dedo de la mano derecha respecto del cual no obra ningún documento ni nota en la historia clínica o exámenes de diagnóstico que den veracidad al argumento de defensa de la llamada en garantía, luego exigir una compulsa de copias al Juez por no considerar válida la nota sobre la bilateralidad de la lesión va en contra del ejercicio de valoración jurídica probatoria que radica en este, quien desde su interpretación no encontró asidero a dicho argumento de defensa, más aún cuando en la historia clínica se dejaron dos notas contradictorias sobre cuál de los padres fue el que dijo qué mano era, ya que en la primera nota se hace referencia al padre y en la segunda a la madre, siendo cuestionable, además, que los médicos se abstuvieran de confirmar el diagnóstico y se limitaran a la información suministrada por los padres sin verificar la información en la historia clínica donde de manera reiterada se indicó la patología en la mano izquierda, lo que lejos de liberar de responsabilidad pone más de presente el craso error cometido.
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciocho de marzo de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Radicado: 66001-33-33-002-2015-00345-01 (J-1271-2019) Reparación Directa Demandante: XXXXXXX y otros Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas Llamada en garantía: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante, demandada y llamada en garantía contra la sentencia proferida el 2 de agosto de 2019 en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se concedieron las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES Los señores XXXXXXX actuando en nombre propio y en representación del menor XXXXX, XXXXXXX, por medio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, en procura de las siguientes: PRETENSIONES Pueden abreviarse así (fls. 65 y ss., cdno. 1): 1.1.
Que se declare administrativamente responsable a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión al daño padecido por el menor XXXXXX, al haber sido intervenido quirúrgicamente en el pulgar de su mano derecha cuando la operación debía hacerse en el pulgar de la mano izquierda. 1.2. Como consecuencia de la anterior declaración, se hagan las siguientes condenas: 1.2.1.
Perjuicios morales: A favor del menor XXXX (afectado), y de los señores XXXXXXX y XXXXX (padres), la suma equivalente a 60 SMLMV para cada uno de ellos. A favor de los señores José (esposo de la abuela materna), Ángela (abuela materna), Teresa (esposa del abuelo paterno), Gildardo (abuelo paterno), Beatriz (tía paterna), Alba (tía materna), María (tía paterna), y de los menores XXX (primos), la suma equivalente a 30 SMLMV para cada uno de ellos.
Y a favor de los señore xxxxx (padrinos), la suma equivalente a 15 SMMLV para cada uno de ellos. 1.3. Que se condene a la demandada al pago de intereses remuneratorios y moratorios sobre las sumas reconocidas por concepto de perjuicios inmateriales en la modalidad de morales, a partir de la ejecutoria del fallo. 1.4. Se condene a la demandada en costas y agencias en derecho. 1.5.
Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. II.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera (fls. 68 y ss., cdno. 1): 2.1. El 2 de octubre de 2013 el menor xxx acompañado de su madre, consultó en el hospital Santa Mónica de Dosquebradas por tener el dedo pulgar de la mano izquierda doblado, con un cuadro de 20 días de evolución. 2.2. El 16 de octubre del mismo año se estableció como diagnóstico dedo en gatillo del pulgar izquierdo con edema. 2.3.
En repetidas ocasiones el menor fue valorado por terapia física siendo recurrente el diagnóstico de «dedo gordo mano izquierda en gatillo», con déficit musculotendinoso (sic). 2.4. El 16 de enero de 2014 el niño xxx fue sometido a un procedimiento quirúrgico de corrección de dedo gatillo en mano derecha. Ese mismo día desde las 10:15 hasta las 10:32 am fue intervenido nuevamente para solucionar su patología en la mano izquierda.
III. INTERVENCIONES DE LA ENTIDAD DEMANDADA Y LA LLAMADA EN GARANTÍA La parte demandada ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas allegó escrito que reposa de folios 266 y siguientes del cuaderno 1-1, oponiéndose a las pretensiones de la demanda al considerar que se está frente a una ausencia total de responsabilidad tanto médica como administrativa.
Expone que la intervención quirúrgica fue en un solo acto médico, no requirió diferentes actos quirúrgicos y la recuperación no tuvo contratiempos, tampoco hay secuela alguna en su mano derecha. Además, alega que las pretensiones están indebidamente tasadas pues, considera, no se trata solo de demostrar que existió un hecho adverso, toda vez que está claro que los médicos reaccionaron a la equivoca información y procedieron a realizar el procedimiento adecuado, sino que además, dicho acto médico debe causar un perjuicio para que pueda y deba ser indemnizado, y en el caso que nos ocupa, dice, de las pruebas no se demuestra que este perjuicio se haya causado, y por tanto no puede entonces pretender una indemnización. Formuló las excepciones que denominó «Inexistencia o falta de configuración de falla del servicio o ausencia de responsabilidad administrativa», «Inexistencia del nexo causal entre el acto médico y el daño», «valoración exagerada de perjuicios» y la de falta de legitimación en la causa por pasiva.
La llamada en garantía La Previsora S.A. Compañía de Seguros, guardó silencio. IV. LA SENTENCIA APELADA El Juez Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, en sentencia del 2 de agosto de 2019, luego de efectuar un detallado análisis jurídico y probatorio, concedió las súplicas de la demanda al considerar que la patología de dedo en gatillo diagnosticada al menor solo había sido descrita, con antelación al procedimiento, en su mano izquierda, por lo que la cirugía realizada en su mano derecha constituye un evento adverso el cual se erige en una falla en el servicio médico, en la medida en que no se prestó de manera eficiente y científica el mismo, por el contrario, para el a quo la prueba permite concluir sin lugar a equívocos que existió un error craso que no se compadece con ningún paciente menos con un menor de edad.
Que la causa eficiente y determinante de la lesión del menor la constituye el haberse realizado la intervención en el dedo pulgar de la mano derecha, cuando la historia clínica no reflejaba problema alguno en dicha extremidad, esto es, se sometió al paciente a un procedimiento quirúrgico no requerido, lo que trajo como consecuencia que un menor de edad, que no superaba los 2 años, fuese sujeto de una intervención no programada con las consecuencias que de ello se derivaron para su salud, integridad personal y para la limitación del derecho a la recreación durante el tiempo de recuperación. En vista de lo anterior, el Juez Segundo Administrativo resolvió: « VI.
FALLA 1. Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 2. Declarar administrativamente responsable a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas por el daño causado al menor Juan José Ramírez Leyva. 3. En consecuencia, se le condena al pago de los siguientes montos, a título de perjuicios morales: 10 S.M.L.M.V para cada uno de los siguientes demandantes: xxxxx. 5 S.M.L.M.V tanto para xxxxxxx 3.5.
S.M.L.M.V para cada uno de los siguientes demandantes: xxxxxxxx 4. Negar las demás súplicas de la demanda, atendiendo las razones expuestas en este proveído. 5. Condenar a la llamada en garantía La Previsora S.A. al pago de las sumas aquí impuestas a la entidad demandada, en los términos del contrato de seguro contenido en la póliza No. 10004675 y su certificado de renovación No. 6, teniendo en cuenta las deducciones, límites y sublímites pactados. 6.
Se condena en costas a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas en favor de los demandantes. Una vez ejecutoriada la presente providencia, liquídense por Secretaría. En virtud de lo anterior, se fijan como agencias en derecho la suma total de $1.904.666,00, conforme a lo señalado en la parte motiva del presente proveído. 7. Por Secretaría expídanse a costa de la parte interesada las copias correspondientes, con observancia de lo estipulado en el artículo 114 del C.G.P. 8.
Por Secretaría procédase con las anotaciones en el sistema siglo XXI y una vez en firme la presente decisión, procédase con la devolución del remanente de la cuota de gastos a que haya lugar y con el archivo del expediente.» V. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada presentó escrito de apelación visible de folios 389 a 391 del cuaderno 1-1, a través del cual manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia, para lo cual expone que, si bien existió el hecho adverso, en momento alguno se probó el perjuicio que se reclama.
Que, se hace consideración en la sentencia que el simple hecho de soportar un proceso anestésico, en sí mismo, ya es causal de perjuicio, empero esto no es cierto, pues considera el apelante que está demostrado por testimonio directo de los testigos de la parte demandante que el dedo de la mano derecha que fue operado no tiene secuela alguna.
Expone que está demostrado que el proceso anestésico, quirúrgico y post quirúrgico, fue el mismo, esto es, no hubo necesidad de elaborar un nuevo proceso anestésico, y por tanto cuestiona ¿cómo puede hablarse de perjuicio moral, cuando el paciente debía someterse a dicha anestesia y a las consecuencias que esta le acarrea? Llama la atención respecto a que, todo daño no causa un perjuicio y esta es la tesis central que debe acogerse, pues a pesar de que el Juez considera que existió hecho dañoso, no está probada la existencia de perjuicio alguno con grado de certeza, como lo exige la jurisprudencia sobre este tipo de situaciones.
Finalmente advierte que el a quo en este caso presumió unos perjuicios morales para un grupo familiar ampliado como lo fueron tíos, familiares no próximos; para este núcleo, solicita sea revocada por la condena, pues no puede hablarse de sufrimiento moral alguno por parte de estos cuando resulta evidente que el proceso post quirúrgico no fue ni más complejo, ni más largo, al que se tenía que surtir por cuenta de la dolencia, sino que además no existe prueba alguna de que este grupo familiar haya sufrido el mismo, máxime cuando no hay prueba alguna de daño fisiológico.
La parte demandante presentó escrito de apelación visible de folio 393 útil por ambas caras del cuaderno 1-1, mediante el cual esbozó que su inconformidad radica en que el perjudicado por la falla médica fue un menor de edad, prácticamente un bebé - menor de dos (2) años, quien fue intervenido quirúrgicamente en la mano que no correspondía, situación que entraña un daño no solo físico sino también moral que debe ser indemnizado por el Estado.
Que para determinar la magnitud del daño ocasionado, debe pensarse simplemente en la angustia y preocupación que vivió de un lado el grupo familiar, al saber que el menor estaría siendo sometido a una intervención quirúrgica, con todos los riesgos que ello entraña, anestesia, post anestesia, y de otro lado, la angustia que pudo sentir el menor al estar sometido al procedimiento mismo de la operación y su recuperación. Señala que también debe tenerse en cuenta la limitación en la recreación del menor, durante el tiempo post operatorio y de restablecimiento de sus condiciones de salud normales, aspecto que es de suma importancia si se tiene en cuenta que el paciente se encontraba en ese momento en plena etapa de crecimiento y desarrollo, donde cada día cuenta para avanzar a nivel psicomotor y motor.
Haciendo énfasis en que todo lo descrito debe analizarse en contraposición de que luego del procedimiento médico se descubre por la familia, que la entidad demandada equivocó en el miembro corporal que debía ser intervenido, a pesar de que es bien sabido, el menor no tenía por qué soportar el riesgo en que fue puesto por el Estado al operar la mano que no requería cirugía alguna.
Precisa que como prueba fueron arrimadas al expediente las fotografías de las manos del menor, en las cuales se puede observar la afectación causada por la intervención quirúrgica en la mano que no requería cirugía; pruebas con las cuales se puede determinar que no fue menor la falla en que incurrió la entidad y que por tal motivo la condena debe ser más elevada y no partir de la base que el presente asunto fue de la menor gravedad de la lesión, igual o superior al 1% e inferior al 10%.
Por lo anterior, solicita modificar la sentencia proferida por el Juez de primera instancia en el sentido de incrementar los valores de la condena impuesta al Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. La llamada en garantía La Previsora S.A., mediante escrito visible de folios 394 a 398 del cuaderno 1-1, señala una indebida valoración probatoria por parte del Juez Segundo Administrativo, refiriendo que no hay prueba del daño, pues solo se realizaron especulaciones sobre el dolor que puede causar una intervención quirúrgica y que a falta de concepto técnico científico sobre el nivel de daño, dolor, estrés, ansiedad que podría haber generado una intervención quirúrgica que se hizo en un solo acto con la intervención de la mano izquierda, no le es dado al juzgador sustituir al perito.
Que la complementación que de la ausencia probatoria sobre la consistencia del daño hace el juzgador a partir de su impresión personal de lo que es el dolor derivado de una cirugía, constituye un exceso inadmisible y por tanto debe ser revisado dicho ejercicio de análisis de prueba, para determinar que en ningún momento habría sido posible condenar por los perjuicios que declaró el juzgador, dado que no hay certeza sobre la causación o no de los mismos en el caso concreto.
Menciona que, olvida el despacho que el debate planteado con el medio exceptivo al que hace referencia sobre la bilateralidad de la lesión, no apuntaba a expresar que no había error en cuanto a la mano intervenida, sino que busca afirmar la tesis que, aunque inicialmente se intervino la mano derecha cuando era la izquierda para la cual se había programado cirugía, al abrir la estructura y como lo consignó el cirujano en su nota, se corrigió la lesión, por lo cual, debe decirse que, aunque tal vez no se había diagnosticado, la lesión existía y fue tratada y corregida por el cirujano. Si esta nota carece de veracidad a juicio del despacho, ocurre un hecho complejo sobre la falsedad en el documento de historia clínica (que ningún sujeto procesal tachó de falsedad) y por lo tanto, se debía ordenar una compulsa de copias por los punibles que podrían permear ese escenario a partir de la interpretación que del hecho realiza el despacho de primera instancia. Por otra parte, indica que el a quo consideró que la póliza allegada correspondía a diversas vigencias y que por encontrar las mismas dentro de la ocurrencia del hecho, como dentro de celebración de la audiencia de conciliación, no haría referencia a la modalidad de la póliza, pues encontró innecesario dicho debate, errando el juzgador al prescindir de un análisis tan básico pero fundamental como es el análisis de la modalidad de la póliza arrimada al proceso; no se permitió el estudio del clausulado contentivo del contrato de seguro, que es el que define la modalidad de la póliza, por lo cual sería necesario verificar esa omisión al deber legal de estudio probatorio que se ha consumado en el juzgador a partir de lo que advirtió en su sentencia. Concluye en que en la modalidad CLAIMS MADE de la póliza 1004675 se advierte a nivel de hoja anexa N° 2 del certificado de renovación N° 6, material que se allegó al expediente, la obligación indemnizatoria se condiciona a eventos que sean reclamados y notificados por primera vez durante la vigencia de la póliza; para lo cual, la diligencia de audiencia de conciliación no constituye bajo ningún motivo primera notificación del siniestro, siendo impreciso que se tome esa diligencia como sustento de agotamiento del requisito de reclamación dentro de la fecha de cobertura; y ese preciso argumento, es el que daría para advertir el grave defecto de la sentencia producida por el fallador, y en conclusión su revocatoria.
VI. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 19 de noviembre de 2019 (fl. 412 del cuaderno 1-2), concurrieron las partes, así: El apoderado de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, allegó escrito mediante el cual reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda como en el recurso de apelación, señalando que se encuentra totalmente desvirtuada algún tipo de responsabilidad por parte de esta entidad, situación por la cual deberá revocarse el fallo de primera instancia, pues no lograron demostrarse los perjuicios por ser inexistentes, máxime cuando realmente el paciente recibió un diligente servicio y no existió falla médica alguna ni falla en el servicio médico por lo que los hechos y pretensiones de la demanda no deberán ser concedidos (fl. 413 útil por ambas caras, ib.).
La llamada en garantía La Previsora S.A., presentó escrito a través del cual reitera que el fallo de primera instancia no está ajustado a derecho ni bajo los parámetros legales de acuerdo a la realidad del proceso (fls. 417-421, íd.). VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para resolver lo concerniente a los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante, demandada y llamada en garantía, atendiendo lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto litigioso, circunscrita a lo que es materia de los recursos de apelación. OBJETO DE LA DECISIÓN. Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos de los recursos de apelación interpuestos por las partes como por la llamada en garantía, determinar si la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas es administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión al daño padecido por el menor Juan José Ramírez Leyva, al haber sido intervenido quirúrgicamente en el pulgar de su mano derecha cuando la operación debía realizarse en el pulgar de la mano izquierda.
O si, por el contrario, no hay lugar a declarar responsabilidad alguna en tanto no se probó el daño y de hallarse probado no se demostraron los perjuicios. De igual manera, en caso de confirmarse la decisión adoptada por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, respecto a la responsabilidad de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, se analizará la póliza de responsabilidad civil No. 1004675, suscrita entre esta y La Previsora SA Compañía de Seguros, de acuerdo con los argumentos esbozados por la aseguradora en el recurso de apelación.
3. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD. De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, así mismo fue estipulado en el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo que consagra la acción de reparación directa, en la que se establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
Tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, «sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad».
Igualmente, la Corte Constitucional ha dicho que «la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable». Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo.
Es así como, con la Carta Política de 1991 se produjo la «constitucionalización» de la responsabilidad del Estado y se erigió esta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.
La determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de Iura Novit Curia, aplicable en las acciones de reparación directa como una excepción de la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, realizando la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encauzar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones.
En relación con el régimen de responsabilidad en materia de prestación del servicio médico, como el que se debate en el sub examine, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha recorrido desde el régimen inicial de la falla probada, el cambio hacia la falla presunta, y las teorías de la carga dinámica de la prueba/ y de la probabilidad determinante, para regresar el régimen probatorio de la exigencia de la prueba de la falla médica, o falla probada.
Al respecto, se trae a cita lo reiterado por el Consejo de Estado sobre el régimen de responsabilidad en materia médica: «…» (…) es importante recordar que desde hace ya varios años la jurisprudencia del Consejo de Estado abandonó la teoría de la falla presunta para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria…» Conforme lo razonado en precedencia, tal como lo consideró el a quo, el régimen de responsabilidad aplicable debe ser el de falla probada del servicio, con la aplicación de pruebas indiciarias para la demostración del nexo causal en el evento de ser necesario, teniendo en cuenta que la actuación que es objeto de censura se relaciona con la presunta falla en la que incurrió la entidad demandada, configurada, supuestamente, en la intervención quirúrgica en el pulgar de la mano derecha del menor Juan José Ramírez Leyva, cuando la operación debía realizarse en el pulgar de la mano izquierda.
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Procederá esta Corporación a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a los juicios de reproche esbozados por las partes recurrentes, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 4.1.
El daño. Respecto a la existencia del daño como elemento primario para desarrollar el análisis de los elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado, de conformidad con el material probatorio obrante en el dosier, le es dable a esta Sala afirmar, contrario a lo manifestado por la entidad demandada y la llamada en garantía en su recurso de apelación, que sí existió un daño que se revela en la intervención de la mano derecha del menor XXXXX pues esta fue sometida a una cirugía cuando se esperaba se corrigiera el problema de su pulgar de la mano izquierda, sin que pueda simplemente afirmarse que como los dos dedos fueron sometidos a intervención en un mismo acto quirúrgico el daño no exista, ya que aparte de no consultar el sentido común no es de recibo entender que las cirugías son simples actuaciones inocuas desprovistas de consecuencias sobre el cuerpo humano, lo que carece de todo asidero.
A pesar de los argumentos expuestos por los recurrentes, lo cierto es que sí obra dentro del plenario la prueba del daño causado al niño Juan José, pues en la historia clínica de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas de fecha 2 de octubre de 2013, se observa que el menor consultó con un cuadro clínico de 20 días de evolución consistente en que «LE NOTAN EL PULGAR DE LA MANO IZQ DOBLADO DE MANERA INTERMITENTE (…) DX TENDINITIS PULGAR IZQ» (fl. 23, cdno. 1); posteriormente, en nota del 16 de octubre del mismo año se diagnosticó «DEDO EN GATILLO MANO IZQUIERDA» (fl. 32 ib.) empero en la nota de intervención quirúrgica del 16 de enero de 2014 se dejó consignado que se había operado inicialmente el dedo de la mano derecha ante la supuesta información imprecisa dada por los padres del menor, por lo que luego se procedió a operar el dedo de la mano izquierda así: «NOTA ACLARATORIA.
EL ACUDIENTE DE LA (sic) PACIENTE FUE INTERROGADO EN EL PRIMER ACTO DE LA LATERALIDAD DE LA LESIÓN Y RESPONDIÓ EN (sic) QUE ERA DEL LADO DERECHO A PESAR DE QUE EN LA NOTA PREQUIRUGICA DECIA QUE ERA IZQUIERDO * FUE VERIFICADA POR EL MEDICO DE PLANTA* POR EL ANESTESIOLOGO Y POR EL PERSONAL DE ENFERMERIA* SE OPERA EL LADO DERECHO Y SE LIBERÓ LESIÓN QUISTICA DEL FLEXOR DEL PULGAR * EN RECUPERACION EL PADRE DE EL (sic) PACIENTE INSITE (sic) DEL LADO IZQUIERDO YA OPERADO EL DERCHO (sic) SE DECIDE OPERAREL (sic) LADO POR EL RECONOCIDO COMO AFECTADO Y SE LIBERA POLEA DEL FLEXOR SE AVISA A LAS INSTANCIAS ADMINISTRATIVAS PARA REPORTAR EL EVENTO ADVERSO.» (Negrilla de la Sala) Adicionalmente se señaló (fl. 36 íd.): «PACIENTE SE LLEVA NUEVAMENTE A CIRUGIA (sic), EN EL PRIMER TIEMPO SE REALIZO (sic) LIBERACION (sic) DEL DEDO PULGAR DERECHO POR INDICACION (sic) DE LA MADRE, PERO DE ACUERDO A LA HISTORIA CLINICA (sic), Y CONFIRMANDO CON LA HISTORIA CLINICA (sic), SE ENCUENTRA QUE TIENE DEDO EN GATILLO DE LA MANO IZQUIERDA, LA CUAL SE OPERA.
(sic) CON BUENA RECUPERACION (sic) DE LA ANESTESIA, SE DA SALIDA CON FORMULA (sic) Y CONTROL.» (Negrilla de la Sala) Así, como lo reconoce el Juez de primera instancia, se da por sentado la existencia del daño al tenerse certeza de que se realizó una intervención no requerida y que con ella el menor vio afectada su integridad personal, perturbando igualmente su derecho a la recreación por la merma de movilidad durante el tiempo de recuperación y por la recuperación misma toda vez que el menor al momento de ser intervenido quirúrgicamente contaba con 2 años de edad, amén de las perturbaciones propias y riesgos anejos a todo procedimiento quirúrgico y en personas de tan corta edad, lo que de suyo determina la existencia de un daño. Por demás, en la historia clínica del Centro de Rehabilitación Integral y Medicina del Deporte que obra de folio 15 del cuaderno 1, se dejó consignado que el 3 de marzo de 2014, esto es, casi dos meses después de las intervenciones quirúrgicas, el menor presenta dolor en el pulgar derecho al movimiento «REFLEJADO LLANTO» y «refiere masa notoria en pulgar derecho que duele al masaje, en pulgar izquierdo cicatriz normal» En casos como el presente, en los cuales el daño que se ha producido ha sido de una notable magnitud, lo procedente es dar aplicación a la teoría res ipsa loquitur (la cosa que habla por sí misma), nombre dado a una forma de evidencia circunstancial y en donde el error es tan evidente que no se precisan demasiadas consideraciones; en su esencia indica que, el hecho habla por sí como prueba del daño, a modo de ejemplo, no será necesario demostrar la amputación al enfermo de la pierna equivocada o la extirpación de un órgano distinto al que debían, casos que, como este que convoca, hablan por sí mismos.
Así las cosas, no le asiste razón a la parte demandada ni a la llamada en garantía al señalar que no hay prueba del daño; luego, en este punto, debe recordarse que no basta con que el daño sea evidenciado; se requiere además que el mismo sea antijurídico, para efectos de que este tenga vocación de indemnización por la parte demandada. Aunado a lo anterior, constituye un presupuesto ontológico; no bastan las afirmaciones sobre la realidad del daño, se requiere la prueba de su materialización y que la misma no se debió a un hecho lícito, sino que, por el contrario, deviene de una conducta materialmente antijurídica, que aun cuando habiendo transgredido el ordenamiento jurídico, tiene además un componente de dañosidad social, es decir, ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico protegido, para el caso sub examine, la integridad personal y la salud de la víctima que por demás era un menor de dos años.
Ahora bien, establecida la existencia del daño, abordará la Sala el análisis de la imputación con el fin de determinar, bajo los argumentos expuestos en los recursos de apelación, si en el caso concreto el daño deviene atribuible o endilgable por acción u omisión a la entidad demandada y, por lo tanto, si esta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de dicho daño se derivan o si, por el contrario, no existe prueba de los perjuicios causados. 4.2 La Imputación del daño Corresponde al Tribunal establecer en esta instancia, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política y de conformidad con las pruebas legal y oportunamente arrimadas al plenario, si el daño causado al menor xxxxx es atribuible a la entidad demandada ante la intervención quirúrgica practicada en su dedo pulgar de la mano derecha cuando la operación debía hacerse en el pulgar de la mano izquierda, conforme a la causa petendi planteada en la demanda y en los aspectos cuestionados por la parte demandada y la llamada en garantía en la sustentación del recurso de alzada.
Así pues, con el fin de lograr la verdad procesal y esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, es del caso traer a colación las pruebas legalmente allegadas al plenario. Del material probatorio obrante en el proceso se observa de la historia clínica que el 2 de octubre de 2013, el menor XXXXX consultó por pediatría en la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas con un cuadro clínico de 20 días de evolución consistente en que «LE NOTAN EL PULGAR DE LA MANO IZQ DOBLADO DE MANERA INTERMITENTE (…) DX TENDINITIS PULGAR IZQ» (fl. 23, cdno. 1).
Seguidamente, se observa nota del 16 de octubre del mismo año donde se describió como hallazgo «EDEMA DE PULGAR IZQUIERDO» y el 30 de octubre se le diagnosticó «DEDO EN GATILLO MANO IZQUIERDA» (fl. 32 ib.). Posteriormente se advierte informe quirúrgico del hospital Santa Mónica de fecha 16 de enero de 2014 «Fecha Inicio: 16/01/2014 7:00 Fecha Fin: 16/01/2014 8:00» del cual se extrae (fl. 33): «NOTA ACLARATORIA.
EL ACUDIENTE DE LA (sic) PACIENTE FUE INTERROGADO EN EL PRIMER ACTO DE LA LATERALIDAD DE LA LESIÓN Y RESPONDIÓ EN QUE ERA DEL LADO DERECHO A PESAR DE QUE EN LA NOTA PREQUIRUGICA DECIA QUE ERA IZQUIERDO * FUE VERIFICADA POR EL MEDICO DE PLANTA* POR EL ANESTESIOLOGO Y POR EL PERSONAL DE ENFERMERIA* SE OPERA EL LADO DERECHO Y SE LIBERÓ LESIÓN QUISTICA DEL FLEXOR DEL PULGAR * EN RECUPERACION EL PADRE DE EL (sic) PACIENTE INSITE (sic) DEL LADO IZQUIERDO YA OPERADO EL DERCHO (sic) SE DECIDE OPERAREL (sic) LADO POR EL RECONOCIDO COMO AFECTADO Y SE LIBERA POLEA DEL FLEXOR SE AVISA A LAS INSTANCIAS ADMINISTRATIVAS PARA REPORTAR EL EVENTO ADVERSO.» Respecto a esta intervención obra a folios 37 y 38 de la historia clínica la descripción del procedimiento así: «Datos Generales Fecha: 16/01/2014 Hora: 07:10 Nombre: JUAN JOSE RAMIREZ LEIVA Procedimiento a realizar: CORRECCION (sic) DEDO GATILLO Hallazgos Describa Hallazgos de Interés: INGRESA NIÑO AL SERVICIO DE CIRUGIA (sic) DE 2 AÑOS DE EDAD, VIENE EN BRAZOS DE SU MAMA SE OBSERVA CONSCIENTE AFEBRIL HIDRATADO (…) (…) SE CANALIZA VENA BAJO ANESTESIA (…)» «Diagnostico (sic): DEDO EN GATILLO MANO DERECHA Procedimientos realizados: CORRECCION (sic) QUIRURGICA (sic) DEDO EN GATILLO MANO DERECHA» Y en nota de ese mismo 16 de enero a las 10:32 a.m., se señaló (fl. 36 íd.): «PACIENTE SE LLEVA NUEVAMENTE A CIRUGIA (sic), EN EL PRIMER TIEMPO SE REALIZO (sic) LIBERACION (sic) DEL DEDO PULGAR DERECHO POR INDICACION (sic) DE LA MADRE, PERO DE ACUERDO A LA HISTORIA CLINICA (sic), Y CONFIRMANDO CON LA HISTORIA CLINICA (sic), SE ENCUENTRA QUE TIENE DEDO EN GATILLO DE LA MANO IZQUIERDA, LA CUAL SE OPERA.
(sic) CON BUENA RECUPERACION (sic) DE LA ANESTESIA, SE DA SALIDA CON FORMULA (sic) Y CONTROL.» (Negrilla de la Sala) Visto lo anterior, puede concluirse que al menor XXXX, previo a las intervenciones quirúrgicas realizadas el 16 de enero de 2014 en sus dos manos, se le había diagnosticado la patología de dedo en gatillo solo en su mano izquierda, por lo que la primera cirugía realizada en su mano derecha constituye una falla en el servicio médico en la medida en que no se prestó de manera eficiente y científica el mismo, por el contrario, la prueba permite concluir que existió un error craso que no se compadece con ningún paciente menos con un menor de tan solo 2 años de edad, dando con ello paso a la aplicación de la ya mencionada doctrina del res ipsa loquitur o «la cosa habla por sí misma», utilizada para aquellos eventos en que, debido a las circunstancias en las cuales el daño ha ocurrido, se puede inferir que el mismo ha sido producto de la negligencia o acción de determinado individuo, sin que sea de recibo que los galenos tratantes procuren endilgar responsabilidad a los padres cuando para era, para tales profesionales, demasiado evidente verificar la lesión a tratar.
En este caso el demandante solo tiene que probar el daño anormal o excepcional sufrido y la imputación del mismo a una entidad de derecho público; en su esencia indica que el hecho habla por sí como prueba de la culpa. A modo de ejemplo, no será necesario demostrar la negligencia cuando se amputa al enfermo la pierna equivocada o le extirparon un órgano distinto al que debían.
Así pues, una vez se produce la verificación y análisis del daño, considerado en sí mismo, se desprende una evidencia circunstancial que hace que aparezca demostrada de forma palmaria la imputación fáctica (nexo causal) y la jurídica (falla del servicio). En estas situaciones, el daño antijurídico reviste tal magnitud o dimensión que es evidente la atribución del perjuicio en cabeza de la entidad demandada, ya que el yerro médico se explica por sí solo sin que se requiera de un análisis específico para derivar su acreditación. No significa lo anterior que la parte demandada no pueda desvirtuar esa prueba evidente –aunque será de sumo exigente esa demostración–, bien destruyendo la presunción de culpa que este tipo de sistemas lleva aparejado o acreditando la existencia de una causa extraña que resquebraje el análisis de imputación. Al respecto, vale la pena destacar la sentencia del 19 de agosto de 2009 proferida por el Consejo de Estado, con ocasión del juzgamiento de un evento médico – obstétrico, en el que se vio comprometida la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales, respecto a una gestante a quien se le diagnosticó erróneamente un embarazo a término en posición transversa y se ordenó la práctica inmediata de una cesárea, cuando en realidad se trataba de un embarazo múltiple de trillizas, las que fallecieron a las pocas horas de haberse realizado el procedimiento, ya que solo tenían 24 semanas de gestación para el momento del parto.
El Consejo de Estado, una vez acreditada la anterior circunstancia, determinó la existencia de un daño antijurídico desproporcionado, anormal y excepcional que, dada su magnitud, permitió aligerar las cargas probatorias a partir de la aplicación de la teoría de la res ipsa loquitur, en los términos que a continuación se transcriben: «En esa perspectiva, en el sub examine, se presentó un evento de res ipsa loquitur, como quiera que los médicos se abstuvieron de descartar cualquier otro tipo de diagnóstico y se limitaron a verificar superficialmente la sintomatología de la paciente, sin siquiera indagar cuándo se había presentado la última menstruación de la gestante, y si efectivamente a ésta se le habían realizado las ecografías obstétricas y los monitoreos fetales.
Por consiguiente, el daño considerado en sí mismo, reviste una excepcionalidad y anormalidad que permite dar por configurado un supuesto de acercamiento probatorio en la imputación de aquél, toda vez que no existe otra forma de explicar la producción del perjuicio que en la propia conducta de la entidad, quien de manera precipitada e irregular ordenó una cesárea al considerar que se trataba de un embarazo a término. La sola circunstancia de haberse practicado una cesárea con la férrea convicción de que se estaba en presencia de un único feto transverso, con tiempo de alumbramiento, para luego llevarse la sorpresa de que la paciente tenía un embarazo de trillizas de 24 o 25 semanas de gestación, aproximadamente, refleja la dimensión del daño antijurídico causado lo que permite afirmar se trata de un supuesto en el que las cosas o circunstancias hablan por sí solas, como quiera que son demostrativas de que existió un yerro flagrante en la etapa de atención, valoración y diagnóstico de la gestante.
Como se aprecia, la única forma de explicar la generación del daño está radicada en la culpa o negligencia de la entidad demandada, por cuanto, según se desprende del acervo probatorio, dada la congestión de la Clínica Rafael Uribe Uribe en la sala de partos, se generó un diagnóstico y orden médica por completo errados, que fueron el factor determinante en la producción de la muerte de las tres bebés Echeverry Giraldo».
(Negrilla de la Sala). Acorde con la jurisprudencia en cita, en el caso que convoca, como se dijo anteriormente, aparece demostrada de manera ostensible la imputación fáctica (nexo causal) y la jurídica (falla del servicio) ya que el yerro médico se explica por sí solo sin que se requiera de un análisis específico para derivar su acreditación; luego, ante la afirmación realizada por la llamada en garantía en su recurso de apelación respecto a que se desconoció la tesis planteada como defensa sobre la bilateralidad de la lesión, esto es, no se apunta a expresar que no había error en cuanto a la mano intervenida, sino que busca afirmar la tesis que, aunque inicialmente se intervino la mano derecha cuando era la izquierda para la cual se había programado cirugía, al abrir la estructura y como lo consignó el cirujano en su nota, se corrigió la lesión, por lo cual, debe decirse que, aunque tal vez no se había diagnosticado, la lesión existía y fue tratada y corregida por el cirujano, lo cierto es que el menor fue intervenido quirúrgicamente dos veces cuando el mismo acudió a cirugía para corregir su patología tan solo en el pulgar de la mano izquierda que venía siendo tratado meses atrás al evento, no hay justificación de por qué no se intervino entonces en esa misma cirugía el dedo pulgar de la mano izquierda, sino que solo se intervino el dedo de la mano derecha respecto del cual no obra ningún documento ni nota en la historia clínica o exámenes de diagnóstico que den veracidad al argumento de defensa de la llamada en garantía, luego exigir una compulsa de copias al Juez por no considerar válida la nota sobre la bilateralidad de la lesión va en contra del ejercicio de valoración jurídica probatoria que radica en este, quien desde su interpretación no encontró asidero a dicho argumento de defensa, más aún cuando en la historia clínica se dejaron dos notas contradictorias sobre cuál de los padres fue el que dijo qué mano era, ya que en la primera nota se hace referencia al padre y en la segunda a la madre, siendo cuestionable, además, que los médicos se abstuvieran de confirmar el diagnóstico y se limitaran a la información suministrada por los padres sin verificar la información en la historia clínica donde de manera reiterada se indicó la patología en la mano izquierda, lo que lejos de liberar de responsabilidad pone más de presente el craso error cometido.
Por fuerza de las razones que se dejan expresadas, se impone para la Sala la necesidad de confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró la responsabilidad del hospital demandado y, en consecuencia, se procederá a estudiar el reconocimiento de perjuicios deprecado en la demanda y en el recurso de apelación formulado por la parte actora. 4.3.
Indemnización de perjuicios 4.3.1. Perjuicios morales Encuentra la Sala que el perjuicio moral sufrido por el menor XXXXXsí se encuentra debidamente acreditado; se recuerda que obra en el dosier copia de la historia clínica del Centro de rehabilitación integral y medicina del deporte – CIMDER (fl. 15, cdno. 1), donde se extrae que el menor exteriorizaba su dolor a través del llanto, además, las testigos Marleny Morales Páramo y Omaira Orrego (DVD fl. 349, cdno. 1-1), dan fe sobre la afectación moral de los familiares ante el evento adverso padecido por el menor, quienes afrontaron una difícil situación que les generó angustia, estrés y dolor; diferente es que no se tenga certeza de la magnitud de la lesión, toda vez que el despacho de primera instancia tuvo como desistida la práctica de la prueba pericial con base en la cual se pretendía determinar el pronóstico funcional de la mano derecha del niño. Así, para la tasación de los perjuicios morales, el Juez de primera instancia consideró acreditado el lazo de consanguinidad que une a cada uno de los demandantes con el menor XXXXX estando los tíos en tercer grado de consanguinidad, conforme se desprende de los respectivos registros civiles, y se dejó decantado en el acápite de hechos probados, estableciéndose la calidad de hijos, hermanos, primos, abuelos, madre y padre; además, tuvo en cuenta la línea jurisprudencial decantada en sede de unificación por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014 donde se dejó establecido que el daño, en caso de lesiones, tiene su fundamento directo en el dolor y sufrimiento, en este caso, por la víctima directa.
Por lo anterior, no encuentra asidero el argumento de defensa esbozado por la entidad demandada en su alzada, respecto a que los tíos son «familiares no próximos» pues el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo lo contempló de manera taxativa en el tercer nivel para la reparación del daño moral, esto es, relación afectiva del 3° grado de consanguinidad o civil.
De otro lado, con relación a la inconformidad presentada por la parte demandante respecto a que como prueba de la magnitud del daño fueron arrimadas al expediente las fotografías de las manos del menor, en las cuales se puede observar la afectación causada por la intervención quirúrgica que no requería, con las cuales se puede determinar que no fue menor la falla en que incurrió la entidad y que por tal motivo la condena debe ser más elevada y no partir de la base que el presente asunto fue de la menor gravedad de la lesión, igual o superior al 1% e inferior al 10%, lo cierto es que en el presente asunto se considera que las consecuencias de la intervención quirúrgica del menor XXXXX en su mano derecha, permite establecer el quantum en 10 SMMLV para el afectado y sus padres, en 5 SMMLV para sus abuelos y en 3.5. para sus tíos y primos (gravedad de la lesión igual o superior al 1% e inferior al 10%), atendiendo que no obra dentro del expediente porcentaje de incapacidad laboral respecto de la víctima directa, que los mismos testigos traídas a juicio por los demandantes dan fe de que el menor no quedó con alteración alguna y solo se trató de la intervención y su periodo de recuperación, sin que se hubiese demostrado pérdida de capacidad funcional o secuela; que no hay valoración de las posibles secuelas y que si bien reposan 7 fotografías donde se observan dos manos con incisiones a la altura de los pulgares, de ellas no puede extraerse información que permita establecer que las manos fotografiadas correspondan al menor Juan José, y por tal motivo se confirmará la sentencia en lo que a este aspecto concierne. 4.4.
Cobertura de la Póliza de Seguros. Recurre La Previsora S.A. Compañía de Seguros, para señalar la inoperancia de la vigencia de la póliza para la fecha de los hechos, con lo cual busca que, de acuerdo con la modalidad claims made, se siniestre la vigencia de la reclamación y no la de los hechos. Sobre el particular, el Juez de primera instancia consideró que la reclamación se efectuó en vigencia de la póliza.
De este modo, no existe discusión en la modalidad del seguro pactado, el cual se trata de cobertura por reclamación (claims made) y no por evento, en cuanto la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas aporta la póliza de seguros No. 1004675 (fls. 246-254 C.1-1), la cual fue prorrogada en varias ocasiones y contaba con vigencias entre el 25 mayo de 2013 al 31 de julio de 2015 y del 31 de agosto de 2015 al 01 de febrero de 2017.
Para el caso concreto y partiendo de la reclamación efectuada, la cual se dio a través de la solicitud de conciliación extrajudicial, que tuvo lugar el 25 de febrero de 2015 (fls. 41-42 cdno. 1), se puede establecer que la póliza se encontraba vigente, tanto para el evento -16 de enero de 2014- cuando se intervino quirúrgicamente el menor Juan José Ramírez Leyva, como para la reclamación -25 de febrero de 2015, esto es, para estas fechas estaba en vigor la póliza de seguros 1004675, atendiendo las prórrogas de la misma, por lo que corresponde a la compañía aseguradora asumir la obligación impuesta en la sentencia de primera instancia, con afectación de la póliza o su prórroga que estuviere vigente al momento de la reclamación, acorde con la modalidad aseguradora que invoca.
Arguye la llamada en garantía apelante que la diligencia de audiencia de conciliación no constituye bajo ningún motivo primera notificación del siniestro, siendo impreciso que se tome esa diligencia como sustento de agotamiento del requisito de reclamación dentro de la fecha de cobertura, sin decir entonces cuáles son esas precisas formalidades que el contrato de seguro previó para la reclamación del siniestro y bajo esa perspectiva no consulta la uberrima bona fides, que exigen la doctrina y la jurisprudencia sobre el referido contrato, la cual dicho sea de paso también –y a fortiori- debe observarse en la conducta de la aseguradora, pues además de tenerse que presentar la reclamación en vigencia del seguro se impone como condición que la reclamación se haga bajo unas condiciones especiales que incluso en este estado de la actuación se desconoce cuáles son, por lo que es dable concluir que tanto la demanda judicial como la solicitud de conciliación extrajudicial –y por eso mismo la respectiva audiencia- se avienen al concepto de reclamación, ya que si acudir ante el juez o el conciliador no tiene tal efecto no se entiende cuál otro lo tenga.
Por lo anterior, considera la Sala de Decisión que no está llamada prosperar la solicitud de revocatoria del numeral quinto de la sentencia, en cuanto condenó a la llamada en garantía La Previsora S.A. al pago de las sumas aquí impuestas a la entidad demandada, en los términos del contrato de seguro contenido en la póliza No. 10004675 y su certificado de renovación No. 6, teniendo en cuenta las deducciones. límites y sublímites pactados.
De conformidad con todo lo discurrido, esta corporación judicial confirmará la sentencia recurrida, en cuanto estimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda. 5. COSTAS Sea lo primero indicar que la condena en costas en sede de primera instancia no fue un aspecto apelado y por tanto la misma resulta inmodificable en esta instancia. Además de lo anterior, se precisa que no se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Juez Segundo Administrativo de Pereira el día 2 de agosto de 2019 dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 2.
Sin costas en esta instancia por las consideraciones expuestas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO