Subsidio Familiar/RATIFICACIÓN DE TESTIMONIOS EXTRAPROCESO Aparece acreditado según registro civil de matrimonio, el demandante contrajo matrimonio con la señora Lina Marcela Uribe Mosquera el 23 de julio de 2016, inscrito en la misma fecha. Si bien se aporta declaración extra juicio de fecha 18 de junio de 2018, en la que el señor GUTIÉRREZ PINAYO y su esposa declaran que viven en unión marital de hecho desde el 2 de enero de 2007, debe precisar la Sala que esta declaración no cumple con los presupuestos de validez probatoria, para acreditar la unión marital de hecho, en cuanto no fue ratificada en el proceso.
Al respecto, el Código General del Proceso permite aportar al proceso el testimonio de una persona, a quien se le recibirá declaración anticipada con o sin la citación de la contraparte. Estos testimonios que estén destinados a servir como prueba sumaria en actuaciones judiciales, también podrán practicarse ante notario o alcalde. No obstante, cuando se aduzcan en el proceso, se aplicará el artículo 222 del CGP, y si el testigo no concurre a la audiencia de ratificación, el testimonio no tendrá valor, interpretación que debe privilegiarse en cuanto de mejor manera optimiza el derecho al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, principios constitucionales prevalentes en las actuaciones adelantadas en nuestra jurisdicción (art. 103 inciso 2° C.P.A.C.A.), los cuales son predicables de todos los justiciables y no solo de los demandantes, de tal manera que es función del juzgador velar con igual celo por los derechos de todos los sujetos procesales sin distinciones relativas a su condición de accionantes o accionados.
De este modo, existe una declaración extrajuicio rendida por el actor y la señora Lina Marcela Uribe Mosquera, pero ésta no fue ratificada en el proceso, en los términos del artículo 222 del Código General del Proceso TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiséis de febrero de dos mil veintiuno Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el juzgado de primera instancia, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.
Fueron planteados como fundamentos de la causa, las siguientes: 1. PRETENSIONES 1.1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto frente al derecho de petición radicado por el demandante ante la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el 2 de agosto de 2018. 1.2. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, al reconocimiento y pago del reajuste al subsidio familiar, previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% de salario básico más la prima de antigüedad, por tener derechos adquiridos y ser mas beneficioso que el establecido en el Decreto 1161 de 2014. 1.3.
Ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reconocer el subsidio familiar desde la fecha que el demandante empezó a convivir bajo unión marital de hecho, es decir desde el 2 de enero de 2007, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia con prescripción cuatrienal. 1.4. ordenar a la entidad demandada cancelar la diferencia entre lo pago y lo debido cancelar con inclusión del subsidio familiar. 2.
HECHOS 2.1. Afirma el demandante que es soldado profesional de las Fuerzas Militares. 2.2. Convivió en unión marital de hecho con la señora Lina Marcela Uribe Mosquera desde el 2 de enero de 2007, con quien posteriormente contrajo matrimonio el 23 de julio de 2016. 2.3. El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, estableció el subsidio familiar para el soldado casado o con unión marital de hecho, en el 4% de su salario más prima de antigüedad. 2.4.
El Decreto 1794 de 2000, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, disposición que a su vez fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia con radicado interno 0686-2010. 2.5. El demandante tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar creado por el Decreto 1794 de 2000, por la fecha de matrimonio o unión marital.
No obstante, la demandada reconoció el subsidio conforme al Decreto 1161 de 2014, cuando era más beneficioso el establecido en el Decreto 1794 de 2000.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se relacionan como transgredidos los artículos 1°, 2°, 6°, 11, 53 y 90 de la Constitución Política; las Leyes 131 de 1985 y 4ª de 1992 y los Decretos 1793 y 1794 de 2000. El acto administrativo demandado debe anularse, por la pérdida de sustento constitucional y legal. Además, está viciado por desviación de poder ya que los servidores públicos no actúan dentro de sus potestades, como sucedió en el presente caso, al negar derechos adquiridos.
La actuación de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL es totalmente arbitraria, rayando en la mala fe, pues para decir la petición invocada no tuvo en cuenta las argumentaciones y fundamentos de derecho y simplemente consideró que no era viable acceder a su pedido, negando cualquier recurso que pudiese haber sido impetrado.
Hay mala fe en la demandada, al desconocer la reiterada jurisprudencia de los tres órganos de cierre, que han indicado el manejo que debe dársele a los derechos adquiridos, además de desconocer los postulados constitucionales contenidos en los artículos 1° y 2° superiores.
4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional se opone a la prosperidad de las pretensiones y se pronuncia sobre cada uno de los hechos indicando que al demandante se le viene cancelando el salario conforme a las normas vigentes para el momento de la liquidación y la inclusión de los factores salariales, esto es, el Decreto 1794 del 2000 el cual no contempla ningún otra situación diferente para los soldados profesionales que la del reconocimiento del subsidio familiar con base en el Decreto 1161 de 2014.
Al verificar el sistema de administración del talento humano, se logra evidenciar que al señor GUTIÉRREZ PINAYO se le realizó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los porcentajes establecidos por la norma vigente, es decir, el 20% por matrimonio contraído el 23 de julio de 2016, fecha para la cual ya estaba en vigencia Decreto 1161 del 24 de junio de 2014.
El demandante protocolizó su matrimonio en el año 2016 y posteriormente solicita el reconocimiento y pago del subsidio familiar, es decir, informa al Ejército Nacional sobre su cambio de estado civil en el año 2016, siendo un requisito indispensable para el reconocimiento de esta prestación, es decir que el soldado debe informar al comandante de fuerza su estado civil casado o con unión marital de hecho vigente elevada a escritura pública para que se efectué el reconocimiento y pago del subsidio familiar.
En el presente caso el demandante sólo informo al comandante de fuerza su cambio de estado civil después de julio de 2016.
5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira negó a las súplicas de la demanda, con fundamento en los argumentos que a continuación se permite citar la Sala: “En desarrollo de las Leyes 4ª de 1992 y 923 de 2004, se expidió el Decreto 1161 del 2014, por el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo que no percibieran el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, a partir del 1° de julio de 2014.
Así mismo, establece en su artículo 1° el porcentaje en que sería reconocido en la asignación básica y, en su artículo 5° lo incluye como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en cuantía del 70% de lo que se devengue en actividad por ese concepto. En conclusión, el reconocimiento en actividad del subsidio familiar tiene lugar bien desde el Decreto 1794 de 2000, o bien desde el Decreto 1161 de 2014.
Y su liquidación tanto en actividad como en las asignaciones de retiro o pensiones de invalidez, dependerá de que la situación fáctica se enmarque en una u otra hipótesis traídas por la norma y explicadas por el órgano de cierre de esta jurisdicción. Para determinar si al demandante le asiste el derecho reclamado, el despacho valorará las pruebas que fueron debidamente aportadas al expediente, frente a las cuales se encuentra que: • Según registro civil de matrimonio, el demandante contrajo matrimonio con la señora Lina Marcela Uribe Mosquera el 23 de julio de 2016, inscrito en la misma fecha. • Obra declaración extra juicio de fecha 18 de junio de 2018, en la que el señor GUTIÉRREZ PINAYO y su esposa declaran que viven en unión marital de hecho desde el 2 de enero de 2007.
De acuerdo a la normativa expuesta y los medios de convicción allegados al expediente, se concluye que el señor ELICER GUTIÉRREZ PINAYO, Soldado Profesional del Ejército Nacional, no tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar dentro de su asignación básica en la forma dispuesta por el Decreto 1794 de 2000, pues solo hasta el año 2016, contrajo matrimonio con la señora Uribe Mosquera, esto es, en vigencia del Decreto 1161 de 2014.
Además, la declaración de la unión marital de hecho constituida por el señor GUTIÉRREZ PINAYO y su compañera permanente hecha el 18 de junio de 2018, fue posterior a la expedición del referido decreto. Al respecto, se reitera que el Decreto 1794 de 2000 cuya aplicación pretende el demandante, señala el requisito del reporte del cambio de estado civil como presupuesto para acceder al beneficio, así: “Artículo 11.
Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”.
Asimismo, en el parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 1161 de 2014, se estableció tal requisito en los siguientes términos: “PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago”.
(Subrayas nuestras) Por lo tanto, no es cierto que el demandante tuviera un derecho adquirido en lo concerniente con la liquidación del subsidio familiar en la forma establecida por el Decreto 1794 de 2000, toda vez que la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo define como aquél que ha ingresado al patrimonio de una persona, sin que se extienda a las condiciones para su ejercicio: “Con base en lo anterior, la Sala observa que la Corte Constitucional protegió los derechos adquiridos de la retroactividad normativa, es decir, de las situaciones ya consolidadas y no de las condiciones de ejercicio de dichos derechos.
Si bien el artículo 58 de la Constitución Política dispone que “[…] se garantizan […] los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por las leyes posteriores […]”, lo cierto es que, por el contrario, aquellos adquiridos con violación a ello no gozarán de la protección en comento.
En efecto, como se precisó en los numerales anteriores, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias”.
Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 16) de octubre de 2018. Consejero Ponente Doctor ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Radicación REV- 11001031500020140165800. Dado que, al liquidar el salario mensual del demandante en su condición de soldado profesional, la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL aplicó el porcentaje del subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014, el acto administrativo demandado no incurre en los vicios por los cuales se le censura imputados, porque el demandante no tenía un derecho adquirido, dado que el artículo 58 de la Constitución Política no se extiende a las condiciones para su ejercicio.
En consecuencia, se denegarán las pretensiones.”
6. EL RECURSO DE APELACIÓN 6.1 La parte demandante, mediante escrito obrante a folios 92 y s.s., interpuso y sustentó recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia, indicando que el Decreto 1794 de 2000, artículo 11, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, sin embargo, mediante sentencia de nulidad el Consejo de Estado el día 08 de junio de 2017, en proceso radicado 2010-065 (0686-2010), declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 que había derogado el artículo 11 del Decreto 1794 del año 2000 con efectos ex tunc.
Al tiempo señala que el Decreto 1161 de 2014 también reguló un subsidio familiar para soldado profesional, sin embargo, no deroga el Decreto 1794 de 2000, artículo 11, ambas normas se encuentran vigentes y pueden ser aplicadas a la parte actora. Afirma, existe un conflicto normativo entre ambas normas, Decreto 1794 de 2000 y Decreto 1161 de 2014, ambas vigentes, y que regulan el subsidio de familia y pueden ser aplicables a la parte actora.
Señala: “Si bien es cierto a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 mi poderdante no tenía el subsidio de familia regulado en el Decreto 1794 de 2000, también lo es que mi poderdante ya tenía compañera permanente a la entrada en vigencia del Decreto 1161 del 2014; no podía solicitar el subsidio del Decreto 1794 del 2000 porque esta norma estaba derogada provisionalmente y solo con la sentencia de nulidad del día 8 de junio de 2017 nace a la vida jurídica de nuevo este subsidio familiar.” Indica que el demandante convive con la señora Lina Marcela Uribe Mosquera, desde el día 02 de enero de 2007, y de dicha unión procrearon a la menor Danna Isabella Gutiérrez Uribe.
Seguidamente precisa: “Cuando mi poderdante reporta su cambio de estado civil al Ejército Nacional el Decreto 1794 de 2000 esta provisionalmente derogado, es por ello que le reconocen el regulado en el Decreto 1161 de 2014, empero la sentencia que revive el subsidio de familia regulado en el Decreto 1794 de 2000 artículo 11 lo ordena con efectos EX TUNC es decir el 8 de junio del 2017, le nace el derecho a mi poderdante al subsidio de familia del multimencionado Decreto 1794 de 2000 artículo 11, pues ya que el inicio de su unión marital de hecho es antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014.” En esa medida, precisa es mas beneficioso el subsidio del Decreto 1794 del 2000 artículo 11, es decir, el 4% del salario básico más prima de antigüedad.
Solicita, en aplicación del principio de favorabilidad, se reconozca el derecho al subsidio familiar, en la forma pretendida con la demanda.
7. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 3 de noviembre de 2020 (05AutoAdmiteRecursoTrasladoAlegatos.pdf), allegó escrito de alegaciones el apoderado actor, reiterando los argumentos planteados en la demanda y el recurso de apelación (08AlegatosDemandante.pdf). La entidad demandada y el Ministerio Público permanecieron en silencio.
8. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibídem. 8.1.1 CUESTIÓN PREVIA.
Alteración de orden para proferir sentencia Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos.
Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.» Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandi la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
8.2. OBJETO DEL LITIGIO 8.3.1. Problemas jurídicos. 8.3.1.1. Principal: ¿Procede el la reliquidación de la asignación básica mensual con la inclusión del subsidio familiar para un soldado profesional, en los porcentajes señalados en el Decreto 1794 de 2000? 8.3.2. Asunto a resolver: se contrae el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte actora, para determinar si la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, torna procedente el reconocimiento y pago a favor del demandante, de la partida de subsidio familiar prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde la fecha en que se acredita la unión marital de hecho. 8.4.
Análisis Jurídico Normativo. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. Con miras a resolver la presente controversia, la Sala abordará la I) Evolución normativa del subsidio familiar para los soldados profesionales, II) Reviviscencia de normas derogadas.
Efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 «por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones»; III) caso concreto. 8.4.1. Evolución normativa del subsidio familiar para los soldados profesionales. El subsidio familiar se considera como una prestación propia del régimen de seguridad social.
La Corte Constitucional en sentencia C-508 de 1997, puso de presente que, de acuerdo con su desarrollo legislativo, en Colombia el subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal de carácter laboral y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone. De tal manera que ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.
Inicialmente, el subsidio estuvo centrado en el componente monetario que se reconoce al trabajador, debido a su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento. En esa dimensión, el sistema de subsidio familiar es un mecanismo de redistribución del ingreso.
El sistema de subsidio familiar fue definido en la Ley 21 de 1982, con los siguientes componentes centrales: En primer término, como «una prestación social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.» La ley dispone que todos los empleadores, tanto del sector privado como del público, tienen la obligación de efectuar aportes para el subsidio familiar en el porcentaje legalmente establecido sobre la nómina mensual de salarios.
El acceso a los beneficios, sin embargo, es diferenciado, puesto que el sistema opera como mecanismo de solidaridad, tanto entre trabajadores de distintos niveles salariales, como entre diferentes empleadores, que tiene como beneficiarios directos a los trabajadores de más bajos ingresos. Ahora bien, en el caso específico de los soldados e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, el régimen salarial y prestacional es de carácter especial, requiriendo, por ende, para la implementación del subsidio familiar, de una normativa particular, como en efecto se consagró en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en los siguientes términos: «ARTICULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia de/presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente» Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, dejando el subsidio familiar vigente solo para aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del nuevo decreto lo estuvieren percibiendo y aclarando que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.
Luego el gobierno nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así: «ARTÍCULO.1°. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo. b) Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo. c) Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO I. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los electos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto» 8.4.2. Reviviscencia de las normas derogadas. Efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Como se indicó en el acápite anterior, el subsidio familiar que había sido creado en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009 y entonces únicamente quedó vigente para aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales que al 30 de septiembre de 2009 lo estuvieren percibiendo. Posteriormente el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B, en sentencia del 8 de junio de 2017 con ponencia del Consejero César Palomino Cortés en la radicación No. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.
Tales efectos implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo, dicho en otras palabras, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Desde hace varias décadas, la jurisprudencia y la doctrina en Colombia se han planteado el problema de establecer si la declaratoria de inexequibilidad de una norma que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, «revive» los preceptos derogados, es decir, si produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria.
Esto es lo que se ha llamado «reviviscencia». En la sentencia C-402 de 2010, reiterada en la C-251 de 2011, la Corte Constitucional hace un completo y minucioso recuento de lo que ha señalado la jurisprudencia sobre este problema jurídico, desde que fue expuesta inicialmente por el Consejo de Estado. En dicho recuento la Corte Constitucional establece unos requisitos para que pueda predicarse la reviviscencia o el resurgimiento de las normas derogadas: (i) El primer requisito mencionado por la Corte Constitucional consiste en «la necesidad de establecer el peso específico que les asiste a los principios de justicia y seguridad jurídica en el caso concreto, esto es, las consecuencias que se derivarían de la reincorporación frente a los principios y valores constitucionales».
(ii) La segunda exigencia que hace la Corte para que una norma derogada se entienda revivida por la declaratoria de inexequibilidad de aquella que la derogó (expresa o tácitamente), consiste en la necesidad de verificar la «garantía de la supremacía constitucional y los derechos fundamentales, lo que remite a la obligatoriedad de la reincorporación cuando el vacío normativo que se generaría sin ella involucraría la afectación o puesta en riesgo de los mismos» y, (iii) En relación con la oportunidad para declarar o, mejor aún, reconocer la reviviscencia de las disposiciones señaladas, la Corte Constitucional no ha establecido la obligación de hacerlo en un momento determinado, y solo ha recomendado efectuar dicha declaratoria en la sentencia con la cual se declara inexequible una norma que haya derogado expresa o tácitamente otra.
En este caso, se itera, el Consejo de Estado declaró la nulidad total con efectos ex tunc de las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 al considerar que resultaban contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaba el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, de tal suerte que para garantizar la seguridad jurídica y el derecho del militar a recibir el subsidio militar revive la norma anterior pertinente.
En vista de lo anterior, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000. Solamente para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido, liquidado y pagado conforme el Decreto 1161 de 2014. 9.
Caso concreto El demandante Eliécer Gutiérrez Pinayo, se encuentra vinculado al Ejército Nacional. Aparece acreditado según registro civil de matrimonio, el demandante contrajo matrimonio con la señora Lina Marcela Uribe Mosquera el 23 de julio de 2016, inscrito en la misma fecha. Si bien se aporta declaración extra juicio de fecha 18 de junio de 2018, en la que el señor GUTIÉRREZ PINAYO y su esposa declaran que viven en unión marital de hecho desde el 2 de enero de 2007, debe precisar la Sala que esta declaración no cumple con los presupuestos de validez probatoria, para acreditar la unión marital de hecho, en cuanto no fue ratificada en el proceso.
Al respecto, el Código General del Proceso permite aportar al proceso el testimonio de una persona, a quien se le recibirá declaración anticipada con o sin la citación de la contraparte. Estos testimonios que estén destinados a servir como prueba sumaria en actuaciones judiciales, también podrán practicarse ante notario o alcalde. No obstante, cuando se aduzcan en el proceso, se aplicará el artículo 222 del CGP, y si el testigo no concurre a la audiencia de ratificación, el testimonio no tendrá valor, interpretación que debe privilegiarse en cuanto de mejor manera optimiza el derecho al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, principios constitucionales prevalentes en las actuaciones adelantadas en nuestra jurisdicción (art. 103 inciso 2° C.P.A.C.A.), los cuales son predicables de todos los justiciables y no solo de los demandantes, de tal manera que es función del juzgador velar con igual celo por los derechos de todos los sujetos procesales sin distinciones relativas a su condición de accionantes o accionados.
De este modo, existe una declaración extrajuicio rendida por el actor y la señora Lina Marcela Uribe Mosquera, pero ésta no fue ratificada en el proceso, en los términos del artículo 222 del Código General del Proceso, el cual dispone: “Artículo 222. Ratificación de Testimonios Recibidos Fuera del Proceso. Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro o en forma anticipada sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan, siempre que esta lo solicite.
Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior.” De este modo, no se solicitó ratificación de la declaración extrajuicio de la señora Lina Marcela Uribe Mosquera, ni del actor, por lo tanto esta declaración extrajuicio no puede tenerse como prueba de la fecha de inicio de la unión marital.
En igual sentido, no existe prueba que esta unión marital fuera informada a la entidad demandada para los efectos prestacionales reclamados, por lo tanto, se tendrá como fecha la del matrimonio, esto es, el 23 de julio de 2016, lo que impide reconocer el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, que revivió sus efectos por la sentencia de nulidad del 08 de junio de 2017.
Comoquiera que la acreditación del vínculo matrimonial tuvo lugar el 23 de julio de 2016, se aplicará lo establecido en el Decreto 1161 de 2014, por cuanto el matrimonio fue celebrado en su vigencia. De conformidad con todo lo argumentado, se confirmará la sentencia impugnada, en cuanto desestimatoria de las súplicas de la demanda. Ante el sentido de la presente decisión, queda relevada la Sala del análisis de los fenómenos de la prescripción y la actualización, en cuanto no se reconocerá la prestación pretendida. 10.
COSTAS No se condenará en costas a la parte actora vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA