ACCIÓN DE TUTELA - Procedencia para solicitar la liquidación y emisión del bono pensional / ACCIÓN DE TUTELA - Procedencia de tutela interpuesta por un fondo de pensiones en favor de uno de sus afiliados, para solicitar la liquidación y emisión del bono pensional Corresponde a la Sala establecer si el Departamento de Boyacá ha vulnerado los derechos fundamentales de petición y debido proceso de PORVENIR quien, en representación de su afiliado, ha solicitado el reconocimiento del bono pensional correspondiente, en aras de tramitar la pensión de vejez solicitada por el señor José Bayona Tobasura.
No queda duda a esta Sala que la presente acción es procedente en tanto, no sólo se pide la protección del derecho de petición, sino que, como lo ha concluido la jurisprudencia, la mora en la expedición de los bonos pensiónales, es tutelable en tanto ello afecta el derecho a la seguridad social. Así se lee desde la Sentencia T- 753 de 2007 proferida por la Corte Constitucional.
(…)De manera más reciente, la Corte Constitucional señaló que los conflictos entre afiliados o beneficiarios del Sistema General de Pensiones y las entidades administradoras de Seguridad Social son, por regla general, competencia de la jurisdicción del trabajo, no obstante en los eventos en los cuales un trámite (como, por ejemplo, la expedición de un bono pensional) constituya un elemento fundamental para que se consolide el derecho a la pensión de vejez o jubilación, se considera que la acción de tutela resulta procedente (…)Sea lo primero aclarar que, en concepto de la Sala, la presente acción de tutela resulta procedente.
En efecto, si bien la acción de tutela no es interpuesta directamente por el señor Manuel Bayona Tobasura, lo cierto es que el fundamento de la misma se reduce a que la ausencia de reconocimiento y pago de su bono pensional, no ha permitido a PORVENIR concluir el trámite de reconocimiento de pensión de su vejez. En tal contexto, puede presumirse que los derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana de Manuel Bayona Tobasura están en riesgo de ser afectados por dos razones.
En primer lugar, porque a pesar que solamente se afirma tal hecho (fls. 4), lo cierto es que conforme lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-1078 de 2005, "( ) unte este tipo de manifestación, la carpa de la prueba se invierte y corresponde a la entidad demandada demostrar lo contrario. De no hacerlo, se entenderá que e! hecho al (pie se refiere la negación se encuentra plenamente probado Y, en segundo lugar, porque cuando la pensión de vejez se encuentra condicionada a la expedición de un bono pensiona!, y el trámite de éste se prolonga en demasía, según el concepto del Máximo Tribunal Constitucional la acción de tutela procede excepcionalmente para lograr la protección del derecho a la seguridad social por conexidad con el derecho al mínimo vital y el derecho a la dignidad humana.
En otras palabras, aunque en principio estos conflictos entre afiliados del Sistema General de Pensiones y las entidades administradoras de Seguridad Social, son competencia de la jurisdicción del trabajo, en el caso que ocupa a la Sala se observa que la discusión respecto a la emisión y liquidación del bono pensional de Manuel Bayona Tobasura, se ubica en una hipótesis donde este trámite resulta siendo un elemento sine qua non para que se consolide su eventual derecho a la pensión de vejez o jubilación, por tanto, resulta procedente entrar a estudiar de fondo el asunto.
(…)Conforme a la impugnación, considera la accionante que el Departamento de Boyacá ha dilatado injustificadamente la emisión del bono pensional de su afiliado y que ha adicionado requisitos que no se ajustan a la ley; a su vez, afirma que la sentencia aceptó como respuesta un oficio que no responde de fondo la petición presentada en representación de su afiliado para que sea expedido el bono pensional.
La ley y la jurisprudencia, determinan con claridad que una vez solicitada por la AFP la emisión del bono pensional, la OBP realiza una liquidación provisional para que ella sea puesta por la AFP en conocimiento del afiliado para su aprobación y firma, requisito sin el cual no puede expedirse el bono pensional. En este caso se observa que desde el 30 de agosto de 2016, el Departamento de Boyacá remitió a Porvenir la liquidación provisional para que fuera puesta en conocimiento del afiliado a fin de obtener su aceptación, sin embargo, a pesar de las comunicaciones intermedias entre estas entidades, sólo hasta el 5 de diciembre de 2017 la AFP devolvió la liquidación aceptada y firmada por el afiliado desde el 24 de marzo anterior.
Entonces, lo primero que se concluye es que resulta inaceptable que la accionante, demande la falta de oportunidad en el cumplimiento de plazo para la expedición del bono, cuando tomó más de un año remitir el requisito a su cargo, es decir, la aceptación del afiliado frente a la liquidación provisional del bono, se reitera, requisito indispensable para emitir el bono pensional definitivo, sin que ello pueda ser calificado como un requisito que no está previsto en la ley, como lo afirma la accionante.
Lo anterior, por no hacer énfasis en que en poder de la AFP Porvenir, trascurrieron más de ocho meses sin dar trámite a la aceptación dada por el afiliado, en total desconocimiento de los plazos que le concede la ley. Ahora, a juicio de esta Sala, el plazo para la emisión del bono definitivo, no puede contarse sino a partir del momento en que la oficina emisora, en este caso el Departamento de Boyacá, reciba la aceptación del afiliado pues, bien lo señala el Decreto 510 de 2003 artículo 6o, la liquidación provisional debe expedirse 90 días después de la primera solicitud, pero la expedición del bono definitivo está sujeta a la aprobación escrita del afiliado trámite que, se reitera, está a cargo de la AFP.
Ahora, según lo prevé el artículo 7o del Decreto 3798 de 2003, después de confirmada la liquidación provisional, el emisor cuenta con tres meses para expedir el bono definitivo, en estas condiciones, como esta aceptación fue allegada al Departamento de Boyacá el 5 de diciembre de 2017 el plazo venció el 5 de marzo de 2018, sin que a la fecha obre en el expediente el acto mediante el cual se haya expedido el bono pensional definitivo.
Entonces, si bien, no encuentra la Sala prosperidad al argumento de incongruencia y aplicación incorrecta por parte del Departamento de Boyacá, respecto a las normas aplicables a la expedición de bonos, lo que no puede pasar por alto es que ha vencido el plazo que la ley concede para resolver este tipo de peticiones. Además, no puede la Sala dejar de señalar que la demanda fue presentada el 15 de noviembre de 2017 (fl. 27) de manera también resulta reprochable el actuar de la accionante cuando, tal como queda visto, sólo hasta el 5 de diciembre siguiente, remitió a la ahora accionada el documento que le permitía continuar el trámite de expedición del bono. En conclusión, lo cierto es que a la fecha de esta sentencia el Departamento de Boyacá no ha acreditado la expedición del bono pensional definitivo, lo cual resulta suficiente para considerar que se vulnera el derecho a la seguridad social del afiliado Manuel José Bayona Tobasura, razón por la cual se revocará la sentencia pues en manera alguna resulta admisible, como lo hizo el juez de instancia, considerar que la remisión del bono provisional, efectuada el 26 de abril de 2017, ponía fin a la actuación iniciada por la AFP Porvenir que, en realidad, constituye ejercicio del derecho de petición a representación de su afiliado, con el objeto de obtener la expedición del bono pensional definitivo.
En consecuencia, en aras de garantizar los derechos fundamentales al debido proceso, petición y seguridad social de Manuel Bayona Tobasura, representado por la Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR, se revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, se ordenará al Departamento de Boyacá que, si aún no lo ha hecho, dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación de la presente providencia, emita y expida el bono pensiona! definitivo en favor del afiliado acabado de mencionar y lo remita a la AFP.
(…)Considera esta Sala que este trámite es subsiguiente a la expedición del bono pensional definitivo y que resulta meramente operativo consistente en una operación de ingreso a página web mediante acceso por clave, entonces, ello no implica, por lo menos en este momento, vulneración de derecho alguno, hasta tanto se expida el bono que se ordena, lo cual no impide que la orden avance a la firmeza del bono pensional definitivo.
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