TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA San Andrés Isla, ocho (08) de agosto dos mil Dieciocho (2018) MAGISTRADO PONENTE: JESÚS GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ Expediente No. 88-001-23-33-000-2017-00037-00 Medio de Control: Reparación Directa Dte.: Alciado Christopher Pomare y Otros. Ddo: Nación - Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Fiscalía General de la Nación. Se decide la demanda interpuesta a través del medio de control de reparación directa contenido en el artículo 140 del CPACA. interpuesta por Alciado Christopher Pomare, Claudia Patricia Duffis Newball,..rjerie Christopher Herrera, Jerson Christopher Herrera, Kirstein Graychelly Christopher Martínez, Alciado Christopher Stephenson, Fulana Pomare de Christopher, Oseta Christopher Pomare y Wilfrido Mitchel Nitraban en contra de la Rama Judicial del Poder Público y la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual persigue el reconocimiento y pago de los perjuicios supuestamente causados con ocasión de la vinculación y privación de la libertad del accionante y la posterior retención de unos dineros que le fueron incautados en el transcurso de las investigaciones relacionadas a dicho procedimiento penal.
Síntesis del Caso El día 6 de febrero de 2009, según acta de registro y E anamiento por órdenes de la Fiscalía General de la Nación agentes de policía irrw.pieron al domicilio familiar y laboral de los demandantes ubicado en el Km 3.7 de la avenida circunvalar de San Andrés Isla, lugar donde funcionaba el establecimiento de comercio Estadero Macondo y Nigth Club Renc Bar.
En desarrollo de dicho operativo fueron privados de la libertad los señores ALCIADO CHRISTOPHER POMARE Y CLAUDIA PATRICIA DUFFIS NEWBALL, por su 2 supuesta participación en el delito de Trata de Personas. Dicho operativo, culminó con la incautación de una suma de dinero equivalente a $ 51.810.000 los cuales fueron consignados a órdenes de la Unidad Primera de Vida de la Fiscalía en el Banco Agrario Sucursal Cali, en la cuenta No. 760015061001, depósito No. 74051530 y su equivalente en moneda extranjera USD$13.762, suma que sería constituida en depósito en custodia ante el Banco de la República de Cali, bajo el No. 21-09-502 con sello de seguridad No. 3904 del 20 de febrero de 2009.
El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Garantía de esta ínsula, decretó al día siguiente la nulidad de la captura y ordenó de manera inmediata la libertad de estos ciudadanos quedando entonces vinculados a un proceso penal por el delito de Trata de Personas. El día 23 de enero de 2015 el juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali profirió decisión favorable a los sindicados del punible de trata de personas; sin embargo les consideró sujetos de investigación por el punible de lavado de activos con nacimiento a los dineros incautados el 6 de febrero de 2009, investigación que fue adelantada por la Fiscalía 50 Seccional de San Andrés, la cual a través de providencia del 17 de julio de 2015, ordenó el archivo de la investigación y la entrega de las sumas de dinero incautadas.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Fiscalía General de la Nación La Fiscalía General de la Nación al momento de dar contestación a la demanda manifestó oponerse a todas las pretensiones elevadas por el extremo activo, para ello inició cuestionando la cuantía de la tasación de perjuicios en su modalidad de daño emergente por cuanto dentro del proceso no obra prueba del contrato de servicios profesionales suscrito entre los demandantes y el profesional del derecho que ejerció la defensa en el proceso penal, echando también de menos el pago de dichos honorarios, en igual sentido se refiere con relación a la existencia de los prestamos particulares alegados por el accionante.
Con relación a los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante derivados de los establecimientos de comercio denomi lados Estadero Macondo y Alight Club Reno Bar, asevera el ente acusador, que ncyJbra dentro del expediente 3 prueba alguna sobre su existencia, de manera que, no es posible acreditar los montos solicitados por los demandantes.
Por SU lado, en cuanto a la tasación de los perjuicios morales, señala la entidad demandada que el monto traído al proceso por el accionante desborda los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en caso de su reconocimiento, señalando también la ausencia de prueba sobre su causación. Sobre la responsabilidad de la Fiscalía en los hechos supuestamente originarios de los perjuicios alegados por el demandante, señala el ente acusador que su actuación se surtió conforme a la Constitución Política y disposiciones procedimentales vigentes para la época de los hechos, no siendo predicable la ocurrencia de defecto, error o falla del servicio por el allanamiento, captura e incautación de los dineros del accionante.
Como excepción previa propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, precisando que no se debe incluir a dicha entidad en la litis, dado que el nuevo estatuto punitivo no faculta para imponer a la Fiscalía medida de aseguramiento, dado que a esta le compete únicamente adelantar la investigación respectiva y con fundamento en el conjunto probatorio recaudado solicitar o no frente al juez de garantías la conveniencia de aplicación de la respectiva cautela si a ello hay lugar.
Siendo así no estima la pretensión por parte activa de considerar administrativamente responsable al ente acusador. Al respecto en la audiencia inicial, el Despacho sustanciador declaró impróspero el medio exceptivo señalado atendiendo a lo siguiente: "Debe precisar esta judicatura que es claro que si bien la imposición de medidas de aseguramiento en el nuevo sistema penal acusatorio por medio del cual se materializa la privación de disposición de bienes y de la libertad de imputados, son decisiones tomadas por el Juez con "funciones de control de garantías, estas son llevadas a cabo a solicitud del • Fiscal correspondiente, ahora bien en el tema bajo estudio se trata de establecer si se han dado circunstancias en las cuales se pueda o no establecer un reproche a las conductas de los entes involucrados en esta Litis, hechos que afirman los actores fueron dispuestos por el organismos instructor penal, lo que permite a prima facie y con el acopio documental probatorio allegado a este caso elementos suficientes para que no exista duda acerca del esclarecimiento de una posible o no responsabilidad de las hoy demandadas frente a los perjuicios que afirman les fueron causados a la parte actora como consecuencia de la intervención del ente de acusador que al sentir de los actores los privo de la disposición de unos bines de su propiedad producto de su licita actividad económica y laboral, así como de la privación de la libertad, 4 elementos que hacen necesaria la presencia de la Fiscalía en este proceso, razón por la cual ha de denegarse el medio exceptivo planteado." Rama Judicial — Dirección Ejecutiva de Administración Judicial La Dirección Ejecutiva de Administración judicial allegó el 27 de septiembre de 2017 contestación al presente medio de control, fecha que tomó en extemporánea su réplica teniendo en cuenta que el traslado para dicha actuación tuvo fenecimiento el día 21 de septiembre de 2017.2 Del incidente de Nulidad propuesto por la Rama Judicial.
La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial interpuso incidente de nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda alegando para ello la indebida notificación del medio de control con fundamento a la ausencia en la entrega por parte de la Secretaría de esta Corporación de la totalidad de los anexos que constituían el libelo petitorio.
Del precitado escrito incidental se corrió traslado a la contraparte entre los días 20 y 25 de septiembre, siendo resuelto de manera negativa en audiencia inicial del 7 diciembre de 2017 en la etapa de saneamiento del proceso bajo con las siguientes consideraciones: " a folio 214 se observa impresión de pantalla por secretaria del Tribunal de haberse remitido de manera exitosa la notificación a las entidades demandadas en armonía con lo preceptuado en los artículos 171 y 199 del CPACA, y artículos 612 del CGP, a folio 214 se observa impresión de pantalla por secretaria del tribunal de haberse remitido de manera exitosa la notificación electrónica al correo oficial de la Rama Judicial en la que se verifica de manera personal que el auto admisorio junto con los archivos den PDF de la demanda y sus anexos, e igualmente a folio 219 comunicación secretarial a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en donde se le pone de presente a la entidad que el día 30 de junio de 2017 mediante mensaje de datos se dio cumplimiento al artículo 197 del CPACA, de otra parte se verifica a folio 222 del expediente la entrega hecha a la rama judicial por parte del servicio postal nacional 472"3 Página 370 cdno ppal. 2 Página 284 a 300 del cdno ppal. 3 Página 369 del cdno ppal. 5 Fijación del Litigio y Pretensiones El siete (07) de diciembre de 2017 se llevó a cabo audiencia inicial dentro del proceso de la referencia, en ella fue decretada la caducidad del presente medio de control con relación a las pretensiones derivadas de la supuesta privación injusta de la libertad del accionante (Mm n 40,54 cd audiencia a fi 381 del cuaderno principal), en atención que e/ proceso penal terminó el 23 de enero de 2015, teniendo hasta el 24 de enero de 2017, en aras de interponer el medio de control, acto que sólo ocurrió hasta el 2 de junio de esa anualidad.
Conforme lo anterior, la fijación del litigio halló sus límites dentro de las pretensiones con miras al resarcimiento del posible perjuicio ocasionado por la retención de los dineros incautados ($51.810.000 y USD $13.762) al accionante en operativo realizado el 6 de febrero de 2009, decisión que no fue recurrida por las partes. Audiencia de Pruebas El 6 de febrero de 2018 se llevó a cabo audiencia de pruebas dentro del presente medio de control, en dicha diligencia fueron recibidas las declaraciones de Rafael Eduardo Herrera Arias, Jimys Rafael Cantillo, Milton César Narváez y Jeffrey Pomare.
Rafael Eduardo Herrera Arias, ex empleado del establecimiento comercial denominado "Estadero Macondo" o "Los Arrecifes" (Mm n 13.07- 49), quien relató las consecuencias en la salud mental de la Sra. Claudia Duffis ocasionadas por el operativo de allanamiento y captura del 6 de febrero de 2009, la existencia del contrato de arrendamiento entre el propietario del inmueble y los demandantes desde el año 2006 y hasta el 2011, fecha de entrega del mismo y la utilidad diaria aproximada de los locales ya mencionados (3 millones).
Jimmys Rafael Cantillo (Mm n 57- 1h, 13m): El declarante manifestó desempeñar el oficio de taxista, siendo de su conocimiento los hechos que dieron origen a esta demanda a través del decir público de la situación de los demandantes, aunado a 6 que solía visitar los establecimientos comerciales en desarrollo de su labor cotidiana. El testigo relató el estado mental de la señora Duffis (Demandante) achacando un ostensible deterioro en su condición a los operativos realizados al establecimiento de comercio conocido como "Los arrecifes", su captura y vinculación a los procesos penales de trata de personas y lavado de activos, aseveró el cierre del local mencionado como consecuencia de las medidas tomadas dentro de dichos procedimientos penales, sin embargo, no precisó la fecha de ocurrencia del mencionado cese de actividades.
Milton César Narváez (lh 17m-1h 45m): El declarante adujo ser contador público y estar encargado de la contabilidad del establecimiento comercial conocido como "Los arrecifes" desde el año 2008 y hasta el 2011, fecha en la cual precisó se dio por terminada la actividad comercial de dicho establecimiento. Afirmó que entre los años 2008 y 2009 se disminuyó en un 30% los ingresos diarios del mencionado establecimiento, percibiendo con anterioridad a dicho lapso un aproximado de 4 millones diarios, finalmente afirmó que el negocio resultaba inviable en el 2011 por no alcanzar a cubrir sus gastos fijos, resultando en su cierre definitivo en febrero de esa anualidad.
El testigo reconoció el conocimiento indirecto de los hechos que dieron origen al presente medio de control puesto que todo lo relacionado a la incautación, captura y consecuencias afectivas con ellas relacionadas le fueron puestas a su conocimiento a través de su tío, persona que sí reside en el territorio insular. Con relación a la documentación utilizada para la realización del balance financiero de los establecimientos de comercio motivo de la presente acción, el señor Narváez relató: que el acopio de información le era enviado por su tío de forma electromagnética, confiando en la existencia material de los documentos: comprobantes de egreso / ingreso.
Documentos que adujo haber revisado con posterioridad. Jeffrey Pomare Martínez (lh 50m- 2h 16m): El testigo manifestó haber fungido como abogado de los demandantes ante la diligencia penal de control de garantías el día de su respectiva captura, labor para la cual adujo le fue pagada la suma de 10 millones de pesos por concepto de honorarios.
Con relación al estado emocional o psiquiátrico de la Sra. Claudia Duffis, expuso una fuerte afectación en 7 su salud como producto de su captura dentro de los 'hechos punibles que se le achacaban. Continuación Audiencia de Pruebas. Prueba Pericial. El 20 de marzo de la presente anualidad se dio continuación a la audiencia de pruebas con el objeto de recibir la contradicción de la prueba pericial realizada por el Contador Antonio María Serge Varela y allegada por la parte demandante.
La prueba tenía por objeto la determinación del daño material derivado del cierre o cese de actividades del establecimiento de comercio conocido como "los arrecifes" tomando como método para su cuantificación la costumbre mercantil en conjunción con los balances generales y estado de resultado de los citados establecimientos para el período comprendido entre el año 2008 y 2011.
Las conclusiones consignadas por el perito contable se traducen en una utilidad diaria de un (01) millón de pesos, contada a partir de la fecha de la realización del allanamiento (06 de febrero de 2009), y hasta la fecha de realización del dictamen (15 enero de 2018), por su lado, con relación a la incautación de dineros, determinó su actualización con una tasa de interés del 31.04% de los dineros incautados ($51.810.000 y USD 13.762) sin plasmar el resultado de dicha operación. Cuestionamientos al dictamen contable aportado por el demandante En escrito allegado por el Ministerio Público (visible a folios 448 a 450 del expediente), se realizan cuestionamientos a saber: el alcance de la experticia en ocasión a su supuesta extensión a hechos ajenos con la delimitación del litigio (retención de dineros), la utilización de una tasa fija del 31.04% en aras de la actualización de los dineros retenidos, la falta de confiabilidad del dictamen por ausencia de soportes contables en su realización y la determinación de la utilidad de una unidad de comercio con base a la costumbre mercantil.
Por su lado, en escrito visible de folios 451 a 452 del expediente, el apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial señala que el dictamen presentado solo tuvo en cuenta al momento de determinar la utilidad usando de base la costumbre, la indagación realizada al establecimiento Club Campestre 8 Sexy Bar, expone además que dicho método no es el adecuado para determinar la rentabilidad diaria probable en atención a las diferenciaciones socioeconómicas o locativas existentes entre cada establecimiento de comercio.
Reprocha la inexistencia de libros contables, la generalidad en los estados financieros de los años 2008 a 2011, la ausencia de reporte tributario en la factorización de la utilidad, la utilización de una tasa fija para la actualización de los dineros incautados y la falta de detalle en la obtención de dicha actualización. De minutos 56 a 58 del Cd contentivo del contrainterrogatorio realizado al perito (folio 472 expediente), le fue preguntado al experto si los demandantes llevaban libros de contabilidad de los negocios y si había tenido acceso a dichos libros.
A lo cual se refirió que no tuvo acceso o conocimiento de su existencia, tomando como base para la realización de su dictamen los estados financieros firmados por el Señor Milton Cesar Narváez. De minutos 76 a 77 del Cd Contentivo de la continuación de la audiencia de pruebas, el Ministerio Público cuestiono al perito sobre la extensión de su dictamen a hechos ajenos al objeto del litigio, específicamente en lo concerniente en la privación de la libertad de los demandantes.
A lo cual afirmó que nunca tuvo conocimiento de las medidas de aseguramiento en contra de los demandantes, ni el número de personas, ni el tiempo de su retención, siendo técnicamente imposible se individualizara los perjuicios referidos en la pregunta (Perjuicios por la privación injusta de la Libertad). Subsiguientemente se preguntó en forma aclarativa si los perjuicios 'dictaminados correspondían únicamente a aquellos derivados de la incautación de los dineros, respondiendo que: "se hizo en base a los elementos que están en la demanda, puesto que todo lo que tiene que ver en la parte monetaria para determinar valores es lo que corresponde a este perito contable" A minuto 80 se cuestionó al perito sobre la actualización de los dineros incautados con aplicación de una tasa fija del 31.04%.
Al respecto el perito afirmó estar errado en dicho porcentaje, adujo, haber realizado la corrección por escrito y procedió a su lectura, concluyendo que luego de realizada la actualización de los dineros y 9 sustrayendo el capital devuelto, la deuda por los rendimientos de los dineros incautados asciende a la suma de $ 23'972.124. Sobre la confiabilidad de su dictamen teniendo en cuenta las declaraciones realizadas por el señor Milton Cesar Narváez, de no ilevar libros de contabilidad, expuso el declarante que dio confiabilidad a dichos estados en atención de estar amparados por la firma de un contador público, del cual adujo que declaró dentro de éste proceso dando fé de la existencia de los documentos que sirvieron de base para la elaboración de los estados financieros de los establecimientos comerciales denominados "Los arrecifes".
Finalmente aseveró que la rentabilidad de un establecimiento de comercio es una práctica mercantil. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dirección Ejecutiva de Administración Judicial El apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial aduce la insuficiencia probatoria de los perjuicios alegados, refiriéndose en lo concerniente a la fijación del litigio, esto es, la incautación de dineros que no existe criterio contable de lo que se devengó y lo que dejaron de devengar, los locales comerciales conocidos como "los arrecifes".
Reitera su reproche al método utilizado para la determinación de la rentabilidad diaria probable del local comercial por cuanto tan solo fue tomada la muestra de un establecimiento similar, aduciendo que no se cumple con lo establecido por el perito como "Costumbre Mercantil", además que el.método utilizado descarta aspectos como la ubicación o factores socioeconómicos que podrían afectar la utilidad.
En cuanto a la incautación de dineros, aduce que no existe responsabilidad administrativa alguna, en cuanto dicha incautación de dineros fue realizada con fundamento en la Constitución Política y dentro de lo probado en el proceso penal de trata de personas a la cual fueron vinculados los demandantes y cuya decisión por el juez de conocimiento fue de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico. 10 Parte Demandante.
La parte accionante realizó una relación de lo que considera hechos probados dentro del presente medio de control, resaltando en su vigésimo primer hecho la necesidad en la actualización de los dineros incautados a los demandantes el 6 de febrero de 2009, por cuanto en su sentir dicha retención fue realizada de forma ilegal por miembros de la Policía Nacional.
Fiscalía General de la Nación. El ente acusador reiteró su oposición a todas las pretensiones de la demanda reafirmando que su actuación se surtió de conformidad, con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, actuación de la cual predica no ser ajustado a derecho un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ninguna clase de error, ni falla del servicio, por el allanamiento, la captura e incautación de los dineros de los demandantes y posterior vinculación a los procesos penales de trata de personas y lavado de activos.
Recrimina que las conclusiones presentadas por el perito contable adolecen de soporte contable alguno, ya que tomó para la determinación de la renta probable del establecimiento "los arrecifes", la costumbre mercantil en lugar de libros contables debidamente organizados como era su obligación en atención de ostentar la condición de comerciante CONSIDERACIONES Previa a la decisión que corresponde, procede la Sala a examinar los presupuestos de la acción: El Tribunal Administrativo es competente para resolver el medio de control de reparación directa instaurada por el Señor Alciado Christopher Pomare, Claudia Patricia Duffis y Otros contra la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo establecido en el numeral 11 sexto del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Considera la Sala que el medio de control de reparación directa es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende el resarcimiento del supuesto daño inferido a la parte actora y que, en principio, se le imputa a las entidades demandadas. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, los aquí demandantes actúan en nombre propio como personas naturales, en razón de los hechos referidos en el proceso penal identificado con el radicado 760016000678200700440 por el delito de Trata de Personas y la investigación penal identificada con el No. 880016001209201500060 por el delito de Lavado de Activos, para reclamar los perjuicios morales y materiales que en cada uno se suscitan En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se observa que tanto la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial como a la Fiscalía General de la Nación a través de sus delegadas, en razón de la incautación de los dineros encontrados en el domicilio de los demandantes así, como la retención de los mismos posterior a la absolución por el delito de trata de personas, se les imputa unos presuntos daños, razón por la cual se considera procedente su legitimación por pasiva.
En lo relativo a los términos de caducidad para impetrar el medio de control de reparación directa, la Ley 1437 de 2011 instituye un término de dos (2) años a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), vencido este término la demanda se rechazará de plano (art. 45, ley 446 de 1998), conforme lo anterior y atendiendo a la naturaleza de los hechos a los cuales les son predicables la producción de los perjuicios, para el caso concreto resulta separable el cargo de privación injusta de la libertad de aquel de la retención de los dineros incautados, en tal sentido quedó plasmado en audiencia inicial del 7 de diciembre de 2017, momento procesal que circunscribió el litigio únicamente a las pretensiones cuyo origen escapaban al fenómeno de la caducidad, es decir, únicamente respecto de la retención de los dineros incautados, en atención que la orden de su devolución marca el extremo inicial para la contabilización del termino de caducidad de la acción (29 julio 2015), no siendo así para la privación injusta de la libertad, la cual tuvo la iniciación de la materialización de la caducidad con anterioridad, esto es, 12 el 23 de enero de 2015, fecha de la providencia absolutoria por el delito de Trata de Personas que dio origen a la captura de los demandantes.
PROBLEMA JURÍDICO. La discusión jurídica versa sobre la determinación de la responsabilidad civil extracontractual de la parte demandada con ocasión de la incautación de dineros a los demandantes dentro del marco del proceso penal por el delito de Trata de Personas y su posterior retención conforme a providencia absolutoria proferida el 23 de enero de 2015 por el Juez Tercero Penal del Circuito de Cali, esta vez por la investigación del supuesto punible de Lavado de Activos.
Teniendo en cuenta la circunscripción específica del litigio, procederá esta judicatura a examinar las pruebas relevantes debidamente allegadas al proceso encaminadas a la demostración de la responsabilidad y supuestos perjuicios con nacimiento en la incautación de dineros realizada en •el establecimiento conocido como "los arrecifes" el 6 de febrero de 2009 y hasta el 17 de julio de 2015, fecha mediante la cual la Fiscalía Cincuenta (50) Seccional de San Andrés ordenó el archivo de la investigación por el delito de lavado de activos como también la devolución de los dineros incautados.
De la caracterización del daño y las Pruebas. De la lectura del libelo petitorio se desprende de parte de los demandantes que los perjuicios alegados se originan principalmente por los daños ocasionados en atención de la apertura y vinculación al proceso penal de Trata de Personas y la investigación preliminar por el delito de Lavado de activos, la privación injusta de la libertad y la incautación de dineros en curso de la diligencia de allanamiento realizada al establecimiento de comercio conocido como "los arrecifes".
Con relación a la vinculación del proceso penal por el delito de trata de personas se tiene que el mismo corre la misma suerte de los perjuicios alegados por la supuesta privación injusta de la libertad, es decir que sobre ellos operó el fenómeno de la caducidad en atención a las razones expuestas tanto en la 13 audiencia inicial como en los presupuestos procesales previos a la presente providencia. Teniendo en cuenta la señalización de los perjuicios padecidos por el demandante y el esfuerzo probatorio desplegado en el presente medio de control, la Sala de esta Corporación denegará las pretensiones de la demanda en atención de los siguientes razonamientos: Para el momento de los hechos adujo el demandante que el Sr. Alciado Christopher Pomare se dedicaba a la administración y explotación del establecimiento de comercio conocido popularmente como "Los arrecifes", unidad de explotación comercial que hospedaba las razones sociales "estadero macondo" y "night club reno bar".
Así consta en la declaración con fines extra juicio realizada por la Sr. Yimis Rafael Cantillo, en ella se da cuenta de que el Sr. Alciado ostentaba en calidad de arrendamiento los locales comerciales ya mencionados e identificados con las matrículas Nos.00004874, 00000033 y que su actividad económica estaba comprendida por la venta de carnes asadas, cervezas gaseosas y cigarrillos (Estaclero Macondo) y centro nocturno y venta de licores (Night Club Reno Bar).
Se atina necesario resaltar que el esfuerzo probatorio allegado por el extremo activo resultó precario en la comprobación de los perjuicios nacidos en la incautación de los dineros, el libelo petitorio parte de la afirmación de que los activos incautados hacían parte de sus ahorros familiares, infiriéndose que su ausencia desencadenó el cierre y/o decaimiento de los establecimientos de comercio y por ende el lucro cesante que de estos normalmente percibían los demandantes; sin embargo, el hecho primigenio mismo sobre la titularidad de la explotación comercial no obra prueba directa en el expediente, bien sea de forma documental (contrato arrendamiento) o por declaración de la contraparte (propietario arrendador) directa involucrada, aun así, obviando dicho elemento legitimador (que no fuera controvertido intra-proceso), el lucro cesante irrogado parte del supuesto del cierre mismo del establecimiento de comercio conocido como "los arrecifes", no siendo posible determinar en primer lugar el momento exacto de su ocurrencia en virtud de las discrepancias entre las versiones del extremo activo y sus declarantes (cierre septiembre 2009 vs cierre febrero de 2009). 14 En segundo lugar, partiendo del supuesto decaimiento prolongado del establecimiento de comercio "los arrecifes", no existe prueba o argumento que construya la relación entre "los ahorros incautados", entendiéndose estos como aquella fracción de utilidad no destinada para la subsistencia o gastos de la unidad comercial y el decaimiento del local que los recaudó, en otras palabras, si los dineros incautados no comportaban el trámite diario de la explotación social del inmueble ¿cómo es posible que su desaparición, determine su cierre o decaimiento?.
Aun dando por sentada su participación en las rentas o funcionamiento del local, ¿cómo fue la incidencia financiera de la incautación de dineros, partiendo del hecho comprobado que el local comercial en mención subsistió por espacio aproximado de 2 años posteriores al allanamiento?, cuestionamientos inherentes a las afirmaciones realizadas por el demandante que no hallaron solución dentro de los elementos probatorios allegados al expediente, ya que el esfuerzo demostrativo pretendido por el accionante lejos de centrar su objeto en la relación Incautación-decaimiento/cierra y los perjuicios de allí originados, centró su atención en la privación injusta de la libertad de los accionantes como causa del posterior detrimento de los locales comerciales a su cargo, relación que no solo fue objeto de la caducidad dentro del presente medio de control sino que además encuentra contradicción fáctica con lo probado dentro del proceso, si se tiene en cuenta que los demandantes soportaron medida de aseguramiento de privación de su libertad por espacio inferior a las 24 horas, luego, el impacto de este hecho jamás podría traducirse en la pérdida de utilidad pretendida o como causa por si sola en la explicación de un cierre directo, echándose también de menos explicación alguna sobre un supuesto desmedro en la imagen comercial (Good Will) que explique la alegada pérdida de utilidades o ventas.
Habiendo dicho lo anterior, se tiene que las pruebas allegadas al expediente son inconducentes para la determinación de un nexo causal existente entre el detrimento económico supuestamente soportado por los establecimientos de comercio "Night Club Reno Bar y Estadero Macondo", con nacimiento en los dineros incautados, con relación a ello, es pertinente aclarar que las declaraciones tomadas en audiencia de pruebas enfocan su atención (principalmente), en la demostración de la congoja y padecimiento emocional de los demandantes con origen en el allanamiento practicado a su domicilio el 6 de 15 febrero de 2009, dentro del marco del proceso penal de trata de personas llevado en su contra.
De otro lado, el dictamen contable allegado por el extremo activo, se reitera, da por cierto (injustificadamente) el cierre de los establecimientos de comercio conocidos como los "arrecifes", omite disgregar la utilidad individualizada de cada uno de los locales que funcionan en el lugar, utiliza para su cuantificación el uso de la costumbre mercantil equiparando la utilidad probable a la costumbre comercial y en general, fundamenta sus conclusiones sin soporte alguno de libros contables haciendo uso únicamente de los balances generales realizados por el Sr. Milton César Narváez Torres, declarante que admitió también la inexistencia de los mencionados libros, circunstancias que conspiran sobre la veracidad del elemento probatorio allegado.
Sin embargo, pese a la deficiencia probatoria desplegada por el extremo activo en cuanto a la probanza del vínculo existente entre la incautación- decaimiento/cierre comercial, se encuentra probado que a los demandantes les fue incautado unas sumas de dinero, sin que se desvirtuara judicialmente la presunción de inocencia (tanto en el procedimiento penal por trata de personas como la investigación preliminar por lavado de activos), cabe concluir que no estaban en el deber jurídico de soportar su incautación ni las consecuencias derivadas de la misma.
En tal sentido, se debe entender que el daño es, en principio, imputable a la Fiscalía General de la Nación, en tanto fue la entidad que dispuso la retención de los dineros mencionados y por su lado también es responsable la Rama Judicial, en tanto que los dineros incautados dentro del marco del procedimiento penal de Trata de Personas permanecieron retenidos por un lapso superior al proceso penal del cual se desprendió relevante su nacimiento, aunado al hecho que del auto de archivo visible de folio 88 a 92 del expediente,se vislumbra como causal de cesación de la investigación penal por el delito de lavado de activos "conducta atípica" excluyendo cualquier conducta culposa o impropia de los demandantes que diera por justo el soporte de la medida de incautación de los dineros de su propiedad.
Conforme a lo anterior, la Sala procederá a actualizar la suma incautada en moneda nacional ($51.810.000), porque la tasa de cambio del dólar en pesos para el momento de la incautación -6 de febrero de 2009- era de 2472,65 pesos y para 16 la fecha de entrega definitiva -17 de julio de 2015- era de 2727,23 pesos4. Por lo que se aplicará las fórmulas financieras utilizadas por el honorable Consejo de Estado únicamente al dinero incautado en moneda nackmal.
V. presente= V. Histórico (IPC Final (Julio 2015)/ IPC Inicial (Febrero 2009)) En donde V.P= 51.810.000 (122,30851/89,580246) V.P= 70.738.851 Cifra que una vez sustraída del capital base, arroja $18.928.851, valor correspondiente al saldo de la actualización monetaria de los dineros incautados entre el 6 de febrero de 2009 y 17 de julio de 2015, emolumento que representa la diferencia entre el capital base y aquel actualizado, emolumento por ende restituible a los demandantes.
Finalmente de cara a los perjuicios morales irrogados por la apertura de la investigación penal por el delito de lavado de activos, esta Sala no da cuenta de material probatorio que demuestre su ocurrencia dentro del marco de dicha investigación, ya que si bien las declaraciones interproceso e historia clínica de la Sra. Claudia Duffis dan cuenta de una posible perturbación emocional, su nacimiento estuvo delimitado por la práctica del operativo del 06 de febrero de 2009, es decir, en virtud del proceso penal de Trata de Personas finalizado el 23 de enero de 2015, razón por la cual no hay lugar al reconocimiento del perjuicio alegado por el extremo activo.
Costas El Honorable Consejo de Estado en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez (Exp. 4492-2013) sentó posición sobre la condena en 4 http://obieebrbanrep.gov.co/analvtics/saw.d11?Download&Format=exce12007&Extension=.xlsx&BvpassCac he=true&path=%2Fshared%2fSeries%20Estad%C3%ADsticas T%2F1.%20Tasa%20de%20Cambio%20Peso%2 0Colombiano%2F1.1%20TRM%20- %20Disponible%20desde%20e1%2027%20de%20noviembre%20de%201991%2F1.1.1.TCM Serie%2Ohist%C3 %B3rica%201QY&Iang=es&NQUser=publico&NOPassword=publico&SyncOperation=1 consultado el 8 agosto de 2018 17 costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» —CCA- a uno «objetivo valorativo» — CPACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. e) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, se fijará conforme lo dispuesto por el acuerdo PSAA16-10554 de agosto 5' de 2016 o la normatividad vigente a la fecha de esta providencia. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.
La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera éomo en segunda instancia. 18 Por tanto, en el presente caso NO se condenará en costas y agencias en derecho al extremo pasivo de la presente Litis, por cuanto no se encuentran probados dentro del presente medio de control.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, SALA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: Declárese patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial por los perjuicios causados con ocasión de la incautación de dineros en moneda nacional realizados en diligencia de allanamiento del 6 de febrero de 2009 de conformidad con lo expuesto en la presente providencia.
SEGUNDO: Condénese a la Fiscalía General de la -Nación y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial al pago en favor de Alciado Christopher Pomare y Claudia Duffis Newball la suma de dieciocho millones novecientos veintiocho mil ochocientos cincuenta y un pesos ($18.928.851) por concepto de actualización monetaria de los dineros en moneda nacional incautados entre el 6 de febrero de 2009 y el 17 de julio de 2015.
SEGUNDO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que el anterior fallo fue discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Magistrada É MARÍA MOW HERRER Magistrado JESÚS GUILL GUE GONZÁLEZ RR( Magistrado. •